rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2461/20
KIO 2461/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 r. przez
wykonawcę GRIFOLS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Łodzi
przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2461
/20 po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 r. przez
wykonawcę GRIFOLS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Łodzi
przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2461
/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GRIFOLS Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GRIFOLS
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od wykonawcy GRIFOLS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz
Zamawiającego: Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Łodzi
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2561/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Łodzi wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odczynników do
jednoczesnego wykrywania RNA HCV, RN A HiV, RN A HBV w pulach osocza wraz z
wymaganymi kontrolami,
archiwizacją materiału badanego, wszelkimi materiałami
zużywalnymi oraz dzierżawą niezbędnej aparatury wraz z systemem sterowania, nr ref.
postępowania: 26/DAT/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 lipca 2020 r. pod nr 2020/S 130-318576.
Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Roche lub
Przystępującym, została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego oraz
przekazana Odwołującemu: GRIFOLS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 16
września 2020 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 28
września 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
zaniechaniu odrzucenia oferty Roche, pomimo oczywistej niezgodności tej
oferty z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SIWZ,
2.
zaniechaniu wezwania Roche do uzupełnienia treści oferty, pomimo że Roche
nie załączył do oferty dokumentów wymaganych w SIWZ,
3.
dokonaniu wyboru oferty Roche, jako oferty najkorzystniejszej, choć powinna
ona zostać odrzucona,
4.
zaniechania wyboru oferty Odwo
łującego jako oferty najkorzystniejszej
pomimo, że jest to jedyna oferta w Postępowaniu niepodlegająca odrzuceniu.
Jednocześnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej PZP lub ustawy Pzp, w zw.
z art 7 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Roche,
podczas gdy z dokumentów załączonych przez Roche do oferty wynika, iż wykonawca ten
zaoferował przedmiot świadczenia w zakresie (i) dzierżawy urządzeń do badań oraz (ii)
adaptacji pomieszczeń Zamawiającego, niezgodny z wymaganiami SIWZ;
2.
ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu nr 1, art 87
ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprz
ez zaniechanie wezwania Roche do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie dotyczącym załączonej do oferty mapki rozmieszczenia oferowanych
urządzeń w pomieszczeniach Zamawiającego;
3.
art 26 ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Roche do
uzupełnienia brakujących dokumentów, których Roche nie załączył do oferty, tj.
a) potwierdzenia producenta testu wykrywania RNA-HIV-1 w co najmniej 2 regionach
genomu zapobiegając negatywnym wynikom w przypadku mutacji jednego z nich, oraz
b) specyfikacji techni
cznej producenta systemu, w zakresie ilości spulowanych i
zbadanych donacji w oferowanym systemie w ciągu 8 godzin;
4.
art 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP i art. 568 § 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako „KC”) poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty Roche pomimo, że przewiduje ona krótszy okres rękojmi na
odczynniki i materiały zużywalne, niż minimalny okres wynikający z przepisów KC, do
których to przepisów odwołuje się wzór umowy na dostawę tych odczynników;
5.
art 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 i ust 3 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty Roche jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji poprzez podjęcie
decyzji o udzieleniu zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy.
W związku z powyższym, wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty Roche (po ewentualnym wezwaniu Roche do uzupełnienia
oraz wyjaśnienia treści oferty);
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w Postępowaniu i niepodlegającej odrzuceniu.
Ponadto wnosił o:
5.
zas
ądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Roche z treścią SIWZ
Odwołujący wskazał, że przedmiotem Postępowania jest udzielenie zamówienia na:
a)
dostawę odczynników do wykonywania ściśle określonych badań wskazanych
w SIWZ (tj. polegających na wykrywaniu RNA HCV i RNA HIV oraz DNA HBV\ a także
b)
dzierżawę niezbędnej aparatury do wykonania ww. badań określonych w SIWZ
(w tym analizator podstawowy oraz pracujący z nim równolegle back-up, a także urządzenie
do archiwizacji i pulowania) wraz z systemem sterowania.
Ponadto, zwrócił on uwagę, że w pkt 38 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego
dalej jako OPZ Zamawiający postanowił, że „Wszystkie urządzenia (urządzenie podstawowe
oraz back-
up pracujący równolegle wraz z wymaganymi kontrolami, archiwizacją materiału
badanego oraz wszelkimi materiałami zużywalnym. z urządzeniem podstawowym) potrzebne
do wykonywania badań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia oraz urządzenie do
archiwizacji i pulowania
powinny zmieścić się we wskazanych przez Zamawiającego
pomieszczeniach (Zał. 1), przy zachowaniu swobody poruszania się personelu oraz zgodnie
z aktualnie obowiązującymi przepisami BHP i PPOŻ oraz zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Zdrowia z dn. 3 marca 2004 r w sprawie wymagań, jakim powinno odpowiadać
medyczne laboratorium diagnostyczne i Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dn. 26 marca
2019 w sprawie szczegółowych wymagań jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i
urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą”.
Dalej, zauważył, że w przywołanym powyżej pkt 38 OPZ Zamawiający uczynił również
przedmio
tem zamówienia prace polegające na dostosowaniu przez Wykonawcę
pomieszczeń wskazanych przez Zamawiającego do zainstalowania dzierżawionych
urządzeń do badań i archiwizacji. Pomieszczenia, którymi dysponuje Zamawiający
zobrazowane w Załączniku nr 1 do OPZ (tj. pomieszczenie nr 208 oraz nr 210) nie są
bowiem przystosowane do wykonywania badań, pełnią aktualnie rolę pomieszczeń
biurowych i wymagają remontu oraz adaptacji tak, aby mogły pełnić funkcję laboratorium
diagnostycznego.
Odwołujący wyjaśnił również, że w kontekście powyższych postanowień OPZ,
Zamawiający zażądał złożenia wraz z ofertą „mapki proponowanego rozmieszczenia
urządzeń w pomieszczeniach Zamawiającego”, której obowiązek złożenia wynika z
Rozdziału XIII pkt 1 ppkt q) SIWZ oraz ww. pkt 38 OPZ.
Zaznaczył przy tym, że wymagana mapka obrazować miała rozmieszczenie urządzeń
instalowanych już po wykonaniu prac remontowych przedmiotowych pomieszczeń.
Podniósł, że w pkt 38 OPZ Zamawiający przedstawił jedynie fragmentaryczny opis
czynności jakie mają być wykonane w ramach robót adaptacyjnych, uniemożliwiający
rozeznanie zakresu „prac adaptacyjnych”, a tym samym ich wyceny w ramach oferty.
Kwestia ta wzbudziła liczne wątpliwości wykonawców, które były przez Zamawiającego
dwukrotnie wyjaśniane w ramach odpowiedzi na pytania do SIWZ. W odpowiedzi na pytania
do SIWZ z 6 sierpnia 2020 r., odnosząc się do pytania nr 3 dotyczącego jednakowego dla
wszystkich wykonawców planu koncepcyjnego określającego wymaganą konfigurację oraz
przeznaczenie pomieszczeń, które miałyby powstać w wyniku adaptacji na powierzchni
wyznaczonej w SIWZ, Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi, iż: „Zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 3 marca 2004 r. w sprawie wymagań, jakim
powinno odpowiadać medyczne laboratorium diagnostyczne, Zamawiający wymaga, aby w
przeznaczonym pomieszczeniu na laboratorium medyczne znalazły się:
-
strefa przyjęcia materiału,
-
strefa do wykonywania czynności diagnostyki laboratoryjnej z funkcjonującą
aparaturą niezbędną do wykonania badań będących przedmiotem zamówienia wraz z
urządzeniami peryferyjnymi,
-
strefa magazynowa zapewniająca zachowanie właściwości fizykochemicznych
składowanych i przechowywanych odczynników, sprzętu jednorazowego użycia,
pozwalających na zwolnienie ok. 6000 donacji.
Or
ientacyjne rozmieszczenie głównych urządzeń przedstawiono w załączniku nr 1 do
niniejszego pisma”.
Poza tym, zwrócił uwagę, że w załączniku nr 1 do ww. odpowiedzi na pytania do
SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający przedstawił sugerowane rozmieszczenie
poszczególnych urządzeń jakie mają zostać dostarczone przez wykonawcę, na które
składały się 2 analizatory do wykonywania badań ściśle określonych w SIWZ, a także
urządzenie do pulowania próbek - oznaczone przez Zamawiającego na ww. załączniku nr 1
do odpowiedzi odpowiednio jako:
„urządzenie T, „urządzenie T oraz „puler”. Na rysunku
zamieszczonym w tym załączniku Zamawiający uwzględnił zatem te (i tylko te) urządzenia,
które stanowiły przedmiot zamówienia, a które wykonawcy uwzględnić mieli w swej ofercie
zarówno:
(i)
w aspekcie ich dzierżawy - tj. dzierżawa ściśle określonych urządzeń
wskazanych w SIWZ, jak i
(ii)
w aspekcie wykonania prac adaptacyjnych pomieszczeń Zamawiającego - tj.
prace adaptacyjne wyceniane w ofercie miały być przeprowadzone na potrzeby
zain
stalowania konkretnych dzierżawionych urządzeń, które z kolei służyć miały do
wykonania ściśle określonych badań diagnostycznych odnoszących się do wykrywania
wirusów HCV, HIV, HBV.
Podsumowując, zdaniem Odwołującego - oprócz dostawy odczynników i materiałów
zużywalnych do badań wskazanych w SIWZ (tj. wykrywanie RN A HCV, RNA HIV, DNA
HBV), wykonawcy winni wycenić i objąć swoją ofertą dzierżawę urządzeń służących do
wykonania tych badań (a nie jakichkolwiek innych), a także prace adaptacyjne w
pomieszczeni
ach Zamawiającego na potrzeby zainstalowania tych że urządzeń, tj. służących
do wykonania badań wykrywających wirusy HCV, HIV, HBV, (a nie jakichkolwiek innych
urządzeń, lub tych samych ale służących do jakichkolwiek innych badań, niż wskazane w
SIWZ).
S
twierdził przy tym, że elementem oferty wykonawcy uczynić mieli z kolei mapkę
przedstawiającą planowane rozmieszczenie ww. urządzeń w pomieszczeniach
Zamawiającego, a dokument ten należy traktować jako istotną część oferty, którego analiza
pozwoli na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ.
Według Odwołującego - przedstawiona w ofercie Roche „mapka proponowanego
rozmieszczenia urządzeń w pomieszczeniach Zamawiającego” jest niezgodna z treścią
SIWZ, bowiem z przygotowanego rysunku wynikają następujące istotne nieprawidłowości:
1)
Roche zmienił przeznaczenie jednego z pomieszczeń Zamawiającego
podlegających adaptacji (tj. pomieszczenia nr 208), w którym zgodnie z SIWZ, po
przeprowadzeniu prac adaptacyjnych wykonawca zobowiązany był zainstalować jeden z
dwóch dostarczanych analizatorów służących do wykonywania opisanych w SIWZ badań.
Zgodnie z przedstawionym przez Roche rysunkiem, pomieszczenie to, wbrew wymogom
SIWZ, pełnić ma funkcję pracowni COVlD, zamiast tak jak drugie pomieszczenie nr 210-
funkcję pracowni biologii molekularnej do oznaczania wirusów HIV, HCV, HBV.
2)
Jednocześnie w pomieszczeniu tym (nr 208) Roche uwzględnił dodatkowe
urządzenie o nazwie „Biosafety Cabinet 1300”, czyli komorę laminarną, jaką wykorzystuje się
do wykonywania badań na COVlD-19. Nie jest ona natomiast wykorzystywana do badań
określonych w SIWZ i nie stanowi przedmiotu zamówienia.
Tym samym, dla Odwołującego z ww. mapki wynika, że o ile przeznaczenie jednego z
oferowanych przez Roche analizatorów o nazwie cobas 6800 jest zgodne z SIWZ (tj.
wykonywanie badań wymaganych przez Zamawiającego w ramach pracowni NAT), o tyle
przeznaczenie drugiego z oferowanych analizatorów, uwzględnionego na mapce w
pomieszczeniu nr 208, jest niezgodne z SIWZ (tj. wykonywanie badań wykrywających wirusa
COVID
nieprzewidzianych w SIWZ, zamiast badań wymaganych przez Zamawiającego).
Zdaniem Odwołującego - takie zakładane przez Roche wykorzystanie jednego z
dostarczonych analizatorów jest jednocześnie niezgodne z wyraźnym wymaganiem
zawartym w pkt 38 OPZ oraz w §2 wzoru umowy dzierżawy, co do tego aby analizator
pełniący rolę back-up pracował równolegle z urządzeniem podstawowym, co nie będzie
możliwe, gdyby (jak sugeruje ww. mapka) back-up służył do wykonywania badań COVID-19.
Ponadto, wskazał, że jak wynika z mapki, oferta Roche uwzględnia również
dostarczenie do pomieszczenia nr 208 dodatkowego urządzenia - komory laminarnej,
związanej z badaniami COVID, której OPZ w ogóle nie przewiduje. Konsekwentnie,
należałoby też założyć, że wbrew SIWZ, Roche uwzględnił w swojej ofercie prace
adaptacyjne w pomieszczeniu nr 208 w celu dostosowania go do pełnienia funkcji pracowni
COVID, a nie jak wymaga SIWZ do pełnienia funkcji pracowni NAT.
Tymczasem, przedmiotem zamówienia nie jest dostarczenie aparatury niezbędnej do
wy
konania testów na COVID-19, a testów na RNA HIV, RNA HCV,DNA HBV. Tym samym
Roche w sposób nieuprawniony zmienił przeznaczenie jednego z pomieszczeń laboratorium
oraz jednego z analizatorów, który ma być dostarczony przez wykonawcę.
Podkreślił przy tym, że „mapka proponowanego rozmieszczenia urządzeń w
pomieszczeniach Zamawiającego” stanowi integralną część oferty Roche.
Tym samym dokument ten stanowi o zakresie i sposobie wykonania zamówienia
przez wykonawcę i podlega ocenie z punktu widzenia zgodności z treścią SIWZ.
Wyraził przekonanie, że skoro zatem zaproponowane rozwiązanie dotyczące
wykonania przedmiotu zamówienia jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego
wynikającymi z SIWZ, Zamawiający nie ma możliwości wezwać Roche do poprawienia, czy
też uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem „Mapka
proponowanego rozmieszczenia urządzeń w pomieszczeniach Zamawiającego” nie podlega
również poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 PZP, z tego powodu, że ewentualna
poprawa musiałaby polegać na zmianie przedmiotu świadczenia oraz sposobu wykonania
zamówienia, a tym samym prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty. W szczególności,
stwierdzonych powyżej niezgodności nie można kwalifikować jako omyłek i jest to świadome
działanie Roche polegające na zmianie przedmiotu zamówienia w stosunku do wymagań
SIWZ.
W ocenie Odwołującego - „Mapka proponowanego rozmieszczenia urządzeń w
pomieszczeniach Zamawiającego” jest merytorycznym elementem oferty ukazującym
sposób wykonania zamówienia.
P
rzyznał, że Wykonawcy posiadali dowolność co do sposobu prezentacji takiego
rysunku, jednak nie powinni oni wykraczać poza zakres przedmiotu zamówienia oraz
przeznaczenie urządzeń i pomieszczeń laboratorium określone w SIWZ. Rysunek ten jest
zatem elemente
m oświadczenia woli Roche składającego się na jego ofertę.
Podsumowując, doszedł do wniosku, że Roche zmienił zakres świadczenia objętego
postępowaniem i zmodyfikował przeznaczenie pomieszczeń na pracownię COVID-19, co
potwierdzają nie tylko nazwy zastosowane na rysunku, ale także urządzenia znajdujące się
w pomieszczeniu.
Podkreślił, że przedmiotem zamówienia nie było wykonanie pomieszczenia
przeznaczonego do badania COVID-
19, ani też dostarczenie urządzeń do tego potrzebnych.
Analizator nie miał służyć do wykonywania badań na COVID-19.
W konsekwencji
– według zapatrywania Odwołującego - świadczenie objęte ofertą
Roche jest niezgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wynikającymi z treści SIWZ, gdyż
Zamawiający w wyniku realizacji zamówienia nie uzyska pracowni o przeznaczeniu
wynikającym z SIWZ. Tym samym Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty
Roche na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 PZP, czego zaniechał.
Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, wyżej wymienione nieprawidłowości wynikające z
treści oferty Roche powinny być co najmniej przedmiotem wezwania Roche do wyjaśnienia
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 PZP, a Zamawiający takiego wezwania natomiast
zaniechał.
Wywodził, że Zamawiający w toku badania ofert jest zobowiązany do wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości dotyczących treści złożonych ofert, a w odniesieniu do oferty Roche
niejasne pozostaje dlaczego Roche zaproponował zmianę przeznaczenia pomieszczenia i w
ra
mach przedmiotu zamówienia planuje dostarczyć również komorę laminarną (tj. znajdujące
się na rysunku urządzenie Biosafety Cabinet 1300) oraz jakie zastosowanie będzie miał
analizator objęty jego ofertą. Wyjaśnienie tych okoliczności może mieć wpływ na inne
podstawy odrzucenia oferty Roche, np. w kontekście realności jej ceny.
Odwołujący stanął na stanowisku, że oferta Roche powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, gdyż jednoznacznie z treści oferty wynika, że zakres
dostarczanych ur
ządzeń oraz ich przeznaczenie jest sprzeczne z oczekiwaniami
Zamawiającego, to jednak na wypadek gdyby Izba uznała, że nie wystąpiły przesłanki
odrzucenia oferty Roche, to przedstawione zastrzeżenia Odwołującego do oferty Roche
powinny zostać wyjaśnione w toku powtórzonego badania ofert.
W dalszej części przedstawił argumentację, że powyższe zaniechania
Zamawiającego prowadzą również do naruszenia fundamentalnej zasady wynikającej z
przepisów PZP, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Nieprawidłowości bowiem stwierdzone powyżej powodują, że oferta Roche obejmuje
wykonanie innego świadczenia niż oferta Odwołującego (będącego jedynym obok Roche
wykonawcą w postępowaniu). Zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykon
awców polegają przede wszystkim na umożliwieniu przez Zamawiającego złożenia
oferty przez wykonawcę obejmującej przedmiot zamówienia wynikających z SIWZ.
Samodzielna zmiana zakresu świadczenia przez Roche, przede wszystkim poprzez zmianę
przeznaczenia pomi
eszczenia laboratoryjnego oraz dostarczanego analizatora, powoduje, że
doszło do złamania tych zasad. Odwołujący nie zna przyczyn dokonania takiej zmiany przez
Roche. Gdyby jednak przedmiotem zamówienia było przystosowanie pomieszczenia
Zamawiającego do badań na COVID-19 i dostarczenie w celu analizatora, wówczas treść
oferty Odwołującego byłaby inna. Zamawiający natomiast nie wskazał, aby analizatory miały
służyć wykonaniu innych badań niż wskazane w SIWZ, albo pomieszczenie laboratoryjne
miało być dodatkowo wyposażone w inne urządzenia przeznaczone do innych badań.
Odwołujący oświadczył, że jeżeli taki byłby przedmiot zamówienia, złożyłby on ofertę
o innej treści, przede wszystkim cena-oferty mogłaby być niższa, gdyż wówczas Odwołujący
mógłby liczyć na dodatkowe zamówienia, tj. na odczynniki do wykonania badań COVID.
W związku z tym, że przedmiotem zamówienia nie było wykonanie pomieszczeń do
badania COVID-
19, a Zamawiający nie przekazał także informacji o planowanej zmianie
przeznaczenia pomieszczenia l
ub analizatora, stwierdził, że samodzielne podjęcie decyzji o
zmianie przeznaczenia pomieszczenia i analizatora przez Roche, narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu zaniechanie wezwania
Roche do uzupełnienia dokumentów
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z Rozdziałem XIII pkt. 1 ppkt g) oraz o) SIWZ (oraz
pkt 49 ppkt c) i I) OPZ) wykonawca wraz z ofertą zobowiązany był złożyć:
1)
potwierdzenie producenta testu wykrywania RNA-HIV-1 w co najmniej 2
regionach genomu zapobiegając negatywnym wynikom w przypadku mutacji jednego z nich,
oraz
2)
specyfikację techniczną producenta systemu, w zakresie ilości spulowanych i
zbadanych donacji w oferowanym systemie w ciągu 8 godzin.
W związku z tym zarzucił, że Roche nie załączył ww. dokumentów do oferty, bowiem
po pierwsze, w ofercie Roche brak dokumentu, który mógłby zostać uznany za specyfikację
techniczną producenta urządzenia, która potwierdzałaby ilość spulowanych i zbadanych
donacji w oferowanym syst
emie w ciągu 8 godzin. Zgodnie bowiem z pkt 1 OPZ
Zamawiający wymagał, aby ilość ta wynosiła co najmniej 250. W związku z powyższym brak
ten powoduje, że Zamawiający nie może zweryfikować, czy oferowany przez Roche system
spełnia wymagania wynikające z OPZ.
W konsekwencji powyższego, podniósł, że na podstawie art. 26 ust. 3 PZP
Zamawiający powinien wezwać Roche do uzupełnienia, a zaniechanie takiego wezwania
stanowi naruszenie przepisów PZP.
Poza tym, zarzucił, że Roche w złożonej ofercie nie przedstawił również
potwierdzenia producenta testu wykrywania RNA-HIV-1 w co najmniej 2 regionach genomu
zapobiegając negatywnym wynikom w przypadku mutacji jednego z nich, które to
potwierdzenie było wymagane zgodnie z Rozdziałem XIII pkt. 1 ppkt. g) i pkt. 49 ppkt c)
OPZ. Było ono konieczne celem zweryfikowania czy spełnione zostało wymaganie
Zamawiającego określone w pkt 5 OPZ.
Wyjaśnił, że tym zakresie Roche w ofercie przedstawił jedynie projekt pisma z dnia 1
stycznia 2020 r., które w ocenie Roche miałoby potwierdzać powyższe. Projekt ten nie jest
jednak wiarygodnym źródłem potwierdzającym wymagania SIWZ. Przede wszystkim projekt
pisma nie został podpisany, a tym samym nie można go uznać za jakikolwiek dokument.
Ponadto, wskazał, że nie wynika z niego jaką funkcję pełni jego autor, w
szczególności czy jest uprawniony do składania takich oświadczeń w imieniu spółki. Projekt
nie jest również kartą katalogową producenta ani innym oficjalnym dokumentem wydawanym
przez producenta.
Tym samym
– zdaniem Odwołującego - wiarygodność takiego pisma jest wątpliwa, a
Zamawiający powinien natomiast mieć pewność, że oferowane urządzenie spełnia
wymagania wynikające z SIWZ.
Przyznał przy tym, że jakkolwiek forma potwierdzenia producenta testu nie została
przez Zamawiającego przesądzona w SIWZ, to jednak oczekiwane potwierdzenie powinno
być autentyczne (np. wynikające z karty katalogowej lub oświadczenia producenta
podpisanego przez osobę uprawnioną do jego złożenia), umożliwiające prawidłową ocenę
zgodności oferowanego świadczenia z SIWZ.
Niepodpisany projekt pisma z dnia 1 stycznia 2020 r., brak informacji na temat jego
pochodzenia i wiarygodności oraz autentyczności, a także uprawnień autora pisma,
powodują – według Odwołującego, że nie sposób uznać, aby Roche potwierdził wymagania
Zamawiającego określone w pkt 5 OPZ. Projekt pisma z dnia 1 stycznia 2020 r. nie może
być uznany za wymagane w SIWZ potwierdzenie producenta testu wykrywania RNA-HIV-1 w
co najmniej 2 regionach genomu zapobiegając negatywnym wynikom w przypadku mutacji
jednego z nich. W konsekwencji powyższego Zamawiający powinien był wezwać Roche do
uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, a zaniechanie takiej
czynności stanowi naruszenie przepisów PZP.
W części dotyczącej zarzutu nieprawidłowego - zbyt krótkiego - okresu rękojmi na
oferowane odczynniki i materiały zużywalne zwrócił uwagę, że zgodnie z § 5 wzoru umowy
na dostawę odczynników Zamawiający oczekuje, aby wykonawca udzielił Zamawiający
gwarancji jakości i rękojmi za świadczenia wykonane w ramach umowy.
Wywodził, że zgodnie z art. 568 § 1 KC okres rękojmi wynosi 2 lata od chwili wydania
rzeczy sprzedanej, a Zamawiający nie określił innego terminu rękojmi w postanowieniach
umowy, ani w SIWZ, podczas gdy w § 5 ust. 11 wzoru umowy wskazał, że niezależnie od
postępowania reklamacyjnego opisanego w § 5 wzoru umowy, Zamawiającemu przysługują
uprawnienia z tytułu rękojmi wynikające z przepisów KC. Ponadto zgodnie z § 7 ust. 6 wzoru
umowy, w sprawach w umowie nieuregulowanych zastosowanie mają przepisy KC.
Wyjaśnił, że w formularzu oferty na str. 3 pkt 2 Roche oświadczył, że oferuje termin
rękojmi wynoszący 12 miesięcy. Taki okres jest zatem – w ocenie Odwołującego - niezgodny
z art. 568 § 1 KC, z którego jednoznacznie wynika, że okres rękojmi wynosi 2 lata (tj. 24
miesiące).
W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego - zaoferowany przez Roche okres
rękojmi jest niezgodny z treścią SIWZ, gdyż Zamawiający wymagał, aby okres ten był
tożsamy z okresem wynikającym z przepisów KC, a wobec tego, oferta Roche powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, czego Zamawiający zaniechał.
Pismem z dnia 1 października 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Pismem z dnia 9 października 2020 r. udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów.
Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Przystępującego, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty
z dnia 16 września 2020r, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
z dnia 9 października 2020 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 13 października
2020 r.,
jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i ust.3, art.26 ust.3, art.87
ust.1, art.89 ust.1 pkt 2, art.91 ust.1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła dla potrzeb niniejszego rozstrzygnięcia, że Zamawiający w piśmie z dnia
6 sierpnia 2020 r. dokonał zmiany SIWZ poprzez sporządzenie załącznika nr 1 – rysunku
poglądowego wskazującego orientacyjne rozmieszczenie głównych urządzeń oraz zakres
prac. Na rysunku tym Zamawiający przedstawił jedynie uproszczony rysunek dwóch
pomieszc
zeń nr 208 i nr 210 z naniesieniem ogólnym dwóch pulerów, urządzenia nr 1 i nr 2,
oraz z informacją o ścianach do wyburzenia i drzwiach do wymiany.
Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem XIII ust.1 lit. q SIWZ Zamawiający wymagał
złożenia przez Wykonawców wraz z ofertą mapki proponowanego rozmieszczenia urządzeń
w pomieszczeniach Zamawiającego.
Nadto, Izba stwierdziła, że w swojej ofercie Przystępujący zamieścił mapkę
przedstawiającą rysunek zawierający między innymi informację o części: Biosafety Cabinet
1300 i Pracowni COVID nr 208.
Dokonując zestawienia tych dwóch elementów w części odnoszącej się do treści
oferty i treści SIWZ, Izba doszła do przekonania, że powyższa informacja nie stanowiła treści
oferty, lecz była jedynie niewiążącą dla Zamawiającego wskazówką informacyjną, że
zaoferowane urządzenie cobas 6800 może mieć szersze zastosowanie niż te wynikające z
opisu przedmiotu zamówienia.
Natomiast, Izba uznała, że wszystkie wymagane przez Zamawiającego w powyższym
załączniku nr 1 do SIWZ stanowiącym rysunek poglądowy składniki przedmiotowo istotne w
postaci
dwóch pulerów, urządzenia nr 1 i nr 2, informacje o ścianach do wyburzenia i
drzwiach do wymiany
zostały przedstawione na mapce złożonej przez Przystępującego wraz
z ofertą w sposób oczekiwany przez Zamawiającego.
Odwołujący nie wykazał również, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenia
nie spełniają wymagań SIWZ, a także tego, że nie mogą być one rozlokowane według cyt.
wyżej rysunku poglądowego.
Poza tym, Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego nie przewidywała dostawy
komory laminarnej, co
również potwierdził oferent, lecz zawierała jedynie dodatkową
informację o możliwości zastosowania w pomieszczeniu nr 208 tego sprzętu.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że wykorzystanie jednego z
dostarczonych analizatorów jest jednocześnie niezgodne z wymaganiem zawartym w pkt 38
OPZ oraz w §2 wzoru umowy dzierżawy, co do tego aby analizator pełniący rolę back-up
pracował równolegle z urządzeniem podstawowym, co nie będzie możliwe, gdyby (jak
sugeruje ww. mapka) back-
up służył do wykonywania badań COVID-19, jako, że nie
udowodnił on tej okoliczności.
Z powyższych względów Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
dyspozycji przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
, który stanowi, że ten odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp, Izba nie
uznała argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu.
W ocenie Izby
– dokumenty załączone do oferty Przystępującego na stronach 22, 87-
88, 127-
128 czynią zadość wymaganiu Zamawiającego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt
1 lit. g oraz lit. o SIWZ oraz pkt 49 lit c i l Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Izba ustaliła, że w rozdziale XIII pkt. 1 ppkt g) SIWZ Zamawiający postanowił, że
wykonawca
wraz z ofertą zobowiązany był złożyć potwierdzenie producenta testu
wykrywania RNA-HIV-
1 w co najmniej 2 regionach genomu zapobiegając negatywnym
wynikom w przypadku mutacji jednego z nich.
Jednocześnie w rozdziale XIII pkt. 1 ppkt o) SIWZ Zamawiający postanowił, że
wykonawca
wraz z ofertą zobowiązany był złożyć specyfikację techniczną producenta
systemu, w zakresie ilości spulowanych i zbadanych donacji w oferowanym systemie w
ciągu 8 godzin.
Analizując powyższe postanowienia SIWZ, wymaga wskazania, że Zamawiający nie
określił formuły w jakiej miało zostać wyrażone potwierdzenie producenta testu wykrywania
RNA-HIV-1.
Znajdujący się stronie 127 oferty Przystępującego dokument zawierający
żądane przez Zamawiającego potwierdzenie został sygnowany przez R. S. i przekazany w
drodze elektronicznej, który następnie został przetłumaczony przez tłumacza przysięgłego
na język polski (vide: strona 128 oferty Przystępującego).
Odwołujący nie udowodnił, że powyższa informacja pochodzi z niepewnego źródła i
jest nieprawdziwa, a zatem Izba nie mogła uznać powyższego zarzutu.
Nie jest również uzasadniony zarzut nieprzedłożenia przez Przystępującego wraz
ofertą specyfikacji technicznej producenta systemu, w zakresie ilości spulowanych i
zbadanych donacji w oferowanym systemie w ciągu 8 godzin.
Izba stwierdziła, że na stronie 22 swojej oferty Przystępujący przedstawił
wyspecyfikowaną informację wskazującą wydajność urządzenia MPX: 368 pojedynczych
donacji lub 2190 donacji w puli 6
w ciągu 8 godzin.
Nadto, na stronie 87 oferty Przystępującego, gdzie została załączona karta
katalogow
a jest dokładnie wskazane urządzenie cobas MPX z informacją o szybkości
działania systemu Cobas 6800 (vide: strona 88 oferty Przystępującego).
W ocenie Izby
– powyższe dokumenty czyniły zadość powołanym na wstępie
wymaganym przez Zamawiającego dokumentom SIWZ, a w związku z tym nie był on
zobowiązany do zastosowania przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Według zapatrywania Izby nie jest również trafny zarzut odwołania odnoszący się do
zaoferowanego
12 miesięcznego okresu rękojmi, bowiem stosunek cywilno-prawny
pomi
ędzy zamawiającymi a wykonawcami ma cechy obrotu profesjonalnego, a nie
konsumenckiego.
Stosownie do przepisu art. 558 § 1 kodeksu cywilnego strony mogą odpowiedzialność
z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć. Jeżeli kupującym jest konsument,
ograniczenie lub wyłączenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest dopuszczalne tylko w
przypadkach określonych w przepisach szczególnych.
Jednocześnie w myśl przepisu art. 568 § 1 kodeksu cywilnego Sprzedawca
odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch
lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości - przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy
kupującemu. Jeżeli kupującym jest konsument a przedmiotem sprzedaży jest używana rzecz
ruchoma, odpowiedzialność sprzedawcy może zostać ograniczona, nie mniej niż do roku od
dnia wydania rzeczy kupującemu.
Wymaga wskazania, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał zadeklarowania 2 letniego
okresu rękojmi, a zatem należało przyjąć za wiążący 12 miesięczny okres wynikający z
samej
oferty i oświadczenia woli Przystępującego.
W związku z tym Izba nie doszukała się naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GRIFOLS Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GRIFOLS
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od wykonawcy GRIFOLS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz
Zamawiającego: Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Łodzi
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2561/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Łodzi wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odczynników do
jednoczesnego wykrywania RNA HCV, RN A HiV, RN A HBV w pulach osocza wraz z
wymaganymi kontrolami,
archiwizacją materiału badanego, wszelkimi materiałami
zużywalnymi oraz dzierżawą niezbędnej aparatury wraz z systemem sterowania, nr ref.
postępowania: 26/DAT/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 lipca 2020 r. pod nr 2020/S 130-318576.
Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Roche lub
Przystępującym, została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego oraz
przekazana Odwołującemu: GRIFOLS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 16
września 2020 r.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 28
września 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
zaniechaniu odrzucenia oferty Roche, pomimo oczywistej niezgodności tej
oferty z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SIWZ,
2.
zaniechaniu wezwania Roche do uzupełnienia treści oferty, pomimo że Roche
nie załączył do oferty dokumentów wymaganych w SIWZ,
3.
dokonaniu wyboru oferty Roche, jako oferty najkorzystniejszej, choć powinna
ona zostać odrzucona,
4.
zaniechania wyboru oferty Odwo
łującego jako oferty najkorzystniejszej
pomimo, że jest to jedyna oferta w Postępowaniu niepodlegająca odrzuceniu.
Jednocześnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej PZP lub ustawy Pzp, w zw.
z art 7 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Roche,
podczas gdy z dokumentów załączonych przez Roche do oferty wynika, iż wykonawca ten
zaoferował przedmiot świadczenia w zakresie (i) dzierżawy urządzeń do badań oraz (ii)
adaptacji pomieszczeń Zamawiającego, niezgodny z wymaganiami SIWZ;
2.
ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu nr 1, art 87
ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprz
ez zaniechanie wezwania Roche do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie dotyczącym załączonej do oferty mapki rozmieszczenia oferowanych
urządzeń w pomieszczeniach Zamawiającego;
3.
art 26 ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Roche do
uzupełnienia brakujących dokumentów, których Roche nie załączył do oferty, tj.
a) potwierdzenia producenta testu wykrywania RNA-HIV-1 w co najmniej 2 regionach
genomu zapobiegając negatywnym wynikom w przypadku mutacji jednego z nich, oraz
b) specyfikacji techni
cznej producenta systemu, w zakresie ilości spulowanych i
zbadanych donacji w oferowanym systemie w ciągu 8 godzin;
4.
art 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP i art. 568 § 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako „KC”) poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty Roche pomimo, że przewiduje ona krótszy okres rękojmi na
odczynniki i materiały zużywalne, niż minimalny okres wynikający z przepisów KC, do
których to przepisów odwołuje się wzór umowy na dostawę tych odczynników;
5.
art 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 i ust 3 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty Roche jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji poprzez podjęcie
decyzji o udzieleniu zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy.
W związku z powyższym, wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty Roche (po ewentualnym wezwaniu Roche do uzupełnienia
oraz wyjaśnienia treści oferty);
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w Postępowaniu i niepodlegającej odrzuceniu.
Ponadto wnosił o:
5.
zas
ądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Roche z treścią SIWZ
Odwołujący wskazał, że przedmiotem Postępowania jest udzielenie zamówienia na:
a)
dostawę odczynników do wykonywania ściśle określonych badań wskazanych
w SIWZ (tj. polegających na wykrywaniu RNA HCV i RNA HIV oraz DNA HBV\ a także
b)
dzierżawę niezbędnej aparatury do wykonania ww. badań określonych w SIWZ
(w tym analizator podstawowy oraz pracujący z nim równolegle back-up, a także urządzenie
do archiwizacji i pulowania) wraz z systemem sterowania.
Ponadto, zwrócił on uwagę, że w pkt 38 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego
dalej jako OPZ Zamawiający postanowił, że „Wszystkie urządzenia (urządzenie podstawowe
oraz back-
up pracujący równolegle wraz z wymaganymi kontrolami, archiwizacją materiału
badanego oraz wszelkimi materiałami zużywalnym. z urządzeniem podstawowym) potrzebne
do wykonywania badań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia oraz urządzenie do
archiwizacji i pulowania
powinny zmieścić się we wskazanych przez Zamawiającego
pomieszczeniach (Zał. 1), przy zachowaniu swobody poruszania się personelu oraz zgodnie
z aktualnie obowiązującymi przepisami BHP i PPOŻ oraz zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Zdrowia z dn. 3 marca 2004 r w sprawie wymagań, jakim powinno odpowiadać
medyczne laboratorium diagnostyczne i Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dn. 26 marca
2019 w sprawie szczegółowych wymagań jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i
urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą”.
Dalej, zauważył, że w przywołanym powyżej pkt 38 OPZ Zamawiający uczynił również
przedmio
tem zamówienia prace polegające na dostosowaniu przez Wykonawcę
pomieszczeń wskazanych przez Zamawiającego do zainstalowania dzierżawionych
urządzeń do badań i archiwizacji. Pomieszczenia, którymi dysponuje Zamawiający
zobrazowane w Załączniku nr 1 do OPZ (tj. pomieszczenie nr 208 oraz nr 210) nie są
bowiem przystosowane do wykonywania badań, pełnią aktualnie rolę pomieszczeń
biurowych i wymagają remontu oraz adaptacji tak, aby mogły pełnić funkcję laboratorium
diagnostycznego.
Odwołujący wyjaśnił również, że w kontekście powyższych postanowień OPZ,
Zamawiający zażądał złożenia wraz z ofertą „mapki proponowanego rozmieszczenia
urządzeń w pomieszczeniach Zamawiającego”, której obowiązek złożenia wynika z
Rozdziału XIII pkt 1 ppkt q) SIWZ oraz ww. pkt 38 OPZ.
Zaznaczył przy tym, że wymagana mapka obrazować miała rozmieszczenie urządzeń
instalowanych już po wykonaniu prac remontowych przedmiotowych pomieszczeń.
Podniósł, że w pkt 38 OPZ Zamawiający przedstawił jedynie fragmentaryczny opis
czynności jakie mają być wykonane w ramach robót adaptacyjnych, uniemożliwiający
rozeznanie zakresu „prac adaptacyjnych”, a tym samym ich wyceny w ramach oferty.
Kwestia ta wzbudziła liczne wątpliwości wykonawców, które były przez Zamawiającego
dwukrotnie wyjaśniane w ramach odpowiedzi na pytania do SIWZ. W odpowiedzi na pytania
do SIWZ z 6 sierpnia 2020 r., odnosząc się do pytania nr 3 dotyczącego jednakowego dla
wszystkich wykonawców planu koncepcyjnego określającego wymaganą konfigurację oraz
przeznaczenie pomieszczeń, które miałyby powstać w wyniku adaptacji na powierzchni
wyznaczonej w SIWZ, Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi, iż: „Zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 3 marca 2004 r. w sprawie wymagań, jakim
powinno odpowiadać medyczne laboratorium diagnostyczne, Zamawiający wymaga, aby w
przeznaczonym pomieszczeniu na laboratorium medyczne znalazły się:
-
strefa przyjęcia materiału,
-
strefa do wykonywania czynności diagnostyki laboratoryjnej z funkcjonującą
aparaturą niezbędną do wykonania badań będących przedmiotem zamówienia wraz z
urządzeniami peryferyjnymi,
-
strefa magazynowa zapewniająca zachowanie właściwości fizykochemicznych
składowanych i przechowywanych odczynników, sprzętu jednorazowego użycia,
pozwalających na zwolnienie ok. 6000 donacji.
Or
ientacyjne rozmieszczenie głównych urządzeń przedstawiono w załączniku nr 1 do
niniejszego pisma”.
Poza tym, zwrócił uwagę, że w załączniku nr 1 do ww. odpowiedzi na pytania do
SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający przedstawił sugerowane rozmieszczenie
poszczególnych urządzeń jakie mają zostać dostarczone przez wykonawcę, na które
składały się 2 analizatory do wykonywania badań ściśle określonych w SIWZ, a także
urządzenie do pulowania próbek - oznaczone przez Zamawiającego na ww. załączniku nr 1
do odpowiedzi odpowiednio jako:
„urządzenie T, „urządzenie T oraz „puler”. Na rysunku
zamieszczonym w tym załączniku Zamawiający uwzględnił zatem te (i tylko te) urządzenia,
które stanowiły przedmiot zamówienia, a które wykonawcy uwzględnić mieli w swej ofercie
zarówno:
(i)
w aspekcie ich dzierżawy - tj. dzierżawa ściśle określonych urządzeń
wskazanych w SIWZ, jak i
(ii)
w aspekcie wykonania prac adaptacyjnych pomieszczeń Zamawiającego - tj.
prace adaptacyjne wyceniane w ofercie miały być przeprowadzone na potrzeby
zain
stalowania konkretnych dzierżawionych urządzeń, które z kolei służyć miały do
wykonania ściśle określonych badań diagnostycznych odnoszących się do wykrywania
wirusów HCV, HIV, HBV.
Podsumowując, zdaniem Odwołującego - oprócz dostawy odczynników i materiałów
zużywalnych do badań wskazanych w SIWZ (tj. wykrywanie RN A HCV, RNA HIV, DNA
HBV), wykonawcy winni wycenić i objąć swoją ofertą dzierżawę urządzeń służących do
wykonania tych badań (a nie jakichkolwiek innych), a także prace adaptacyjne w
pomieszczeni
ach Zamawiającego na potrzeby zainstalowania tych że urządzeń, tj. służących
do wykonania badań wykrywających wirusy HCV, HIV, HBV, (a nie jakichkolwiek innych
urządzeń, lub tych samych ale służących do jakichkolwiek innych badań, niż wskazane w
SIWZ).
S
twierdził przy tym, że elementem oferty wykonawcy uczynić mieli z kolei mapkę
przedstawiającą planowane rozmieszczenie ww. urządzeń w pomieszczeniach
Zamawiającego, a dokument ten należy traktować jako istotną część oferty, którego analiza
pozwoli na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ.
Według Odwołującego - przedstawiona w ofercie Roche „mapka proponowanego
rozmieszczenia urządzeń w pomieszczeniach Zamawiającego” jest niezgodna z treścią
SIWZ, bowiem z przygotowanego rysunku wynikają następujące istotne nieprawidłowości:
1)
Roche zmienił przeznaczenie jednego z pomieszczeń Zamawiającego
podlegających adaptacji (tj. pomieszczenia nr 208), w którym zgodnie z SIWZ, po
przeprowadzeniu prac adaptacyjnych wykonawca zobowiązany był zainstalować jeden z
dwóch dostarczanych analizatorów służących do wykonywania opisanych w SIWZ badań.
Zgodnie z przedstawionym przez Roche rysunkiem, pomieszczenie to, wbrew wymogom
SIWZ, pełnić ma funkcję pracowni COVlD, zamiast tak jak drugie pomieszczenie nr 210-
funkcję pracowni biologii molekularnej do oznaczania wirusów HIV, HCV, HBV.
2)
Jednocześnie w pomieszczeniu tym (nr 208) Roche uwzględnił dodatkowe
urządzenie o nazwie „Biosafety Cabinet 1300”, czyli komorę laminarną, jaką wykorzystuje się
do wykonywania badań na COVlD-19. Nie jest ona natomiast wykorzystywana do badań
określonych w SIWZ i nie stanowi przedmiotu zamówienia.
Tym samym, dla Odwołującego z ww. mapki wynika, że o ile przeznaczenie jednego z
oferowanych przez Roche analizatorów o nazwie cobas 6800 jest zgodne z SIWZ (tj.
wykonywanie badań wymaganych przez Zamawiającego w ramach pracowni NAT), o tyle
przeznaczenie drugiego z oferowanych analizatorów, uwzględnionego na mapce w
pomieszczeniu nr 208, jest niezgodne z SIWZ (tj. wykonywanie badań wykrywających wirusa
COVID
nieprzewidzianych w SIWZ, zamiast badań wymaganych przez Zamawiającego).
Zdaniem Odwołującego - takie zakładane przez Roche wykorzystanie jednego z
dostarczonych analizatorów jest jednocześnie niezgodne z wyraźnym wymaganiem
zawartym w pkt 38 OPZ oraz w §2 wzoru umowy dzierżawy, co do tego aby analizator
pełniący rolę back-up pracował równolegle z urządzeniem podstawowym, co nie będzie
możliwe, gdyby (jak sugeruje ww. mapka) back-up służył do wykonywania badań COVID-19.
Ponadto, wskazał, że jak wynika z mapki, oferta Roche uwzględnia również
dostarczenie do pomieszczenia nr 208 dodatkowego urządzenia - komory laminarnej,
związanej z badaniami COVID, której OPZ w ogóle nie przewiduje. Konsekwentnie,
należałoby też założyć, że wbrew SIWZ, Roche uwzględnił w swojej ofercie prace
adaptacyjne w pomieszczeniu nr 208 w celu dostosowania go do pełnienia funkcji pracowni
COVID, a nie jak wymaga SIWZ do pełnienia funkcji pracowni NAT.
Tymczasem, przedmiotem zamówienia nie jest dostarczenie aparatury niezbędnej do
wy
konania testów na COVID-19, a testów na RNA HIV, RNA HCV,DNA HBV. Tym samym
Roche w sposób nieuprawniony zmienił przeznaczenie jednego z pomieszczeń laboratorium
oraz jednego z analizatorów, który ma być dostarczony przez wykonawcę.
Podkreślił przy tym, że „mapka proponowanego rozmieszczenia urządzeń w
pomieszczeniach Zamawiającego” stanowi integralną część oferty Roche.
Tym samym dokument ten stanowi o zakresie i sposobie wykonania zamówienia
przez wykonawcę i podlega ocenie z punktu widzenia zgodności z treścią SIWZ.
Wyraził przekonanie, że skoro zatem zaproponowane rozwiązanie dotyczące
wykonania przedmiotu zamówienia jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego
wynikającymi z SIWZ, Zamawiający nie ma możliwości wezwać Roche do poprawienia, czy
też uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem „Mapka
proponowanego rozmieszczenia urządzeń w pomieszczeniach Zamawiającego” nie podlega
również poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 PZP, z tego powodu, że ewentualna
poprawa musiałaby polegać na zmianie przedmiotu świadczenia oraz sposobu wykonania
zamówienia, a tym samym prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty. W szczególności,
stwierdzonych powyżej niezgodności nie można kwalifikować jako omyłek i jest to świadome
działanie Roche polegające na zmianie przedmiotu zamówienia w stosunku do wymagań
SIWZ.
W ocenie Odwołującego - „Mapka proponowanego rozmieszczenia urządzeń w
pomieszczeniach Zamawiającego” jest merytorycznym elementem oferty ukazującym
sposób wykonania zamówienia.
P
rzyznał, że Wykonawcy posiadali dowolność co do sposobu prezentacji takiego
rysunku, jednak nie powinni oni wykraczać poza zakres przedmiotu zamówienia oraz
przeznaczenie urządzeń i pomieszczeń laboratorium określone w SIWZ. Rysunek ten jest
zatem elemente
m oświadczenia woli Roche składającego się na jego ofertę.
Podsumowując, doszedł do wniosku, że Roche zmienił zakres świadczenia objętego
postępowaniem i zmodyfikował przeznaczenie pomieszczeń na pracownię COVID-19, co
potwierdzają nie tylko nazwy zastosowane na rysunku, ale także urządzenia znajdujące się
w pomieszczeniu.
Podkreślił, że przedmiotem zamówienia nie było wykonanie pomieszczenia
przeznaczonego do badania COVID-
19, ani też dostarczenie urządzeń do tego potrzebnych.
Analizator nie miał służyć do wykonywania badań na COVID-19.
W konsekwencji
– według zapatrywania Odwołującego - świadczenie objęte ofertą
Roche jest niezgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wynikającymi z treści SIWZ, gdyż
Zamawiający w wyniku realizacji zamówienia nie uzyska pracowni o przeznaczeniu
wynikającym z SIWZ. Tym samym Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty
Roche na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 PZP, czego zaniechał.
Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, wyżej wymienione nieprawidłowości wynikające z
treści oferty Roche powinny być co najmniej przedmiotem wezwania Roche do wyjaśnienia
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 PZP, a Zamawiający takiego wezwania natomiast
zaniechał.
Wywodził, że Zamawiający w toku badania ofert jest zobowiązany do wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości dotyczących treści złożonych ofert, a w odniesieniu do oferty Roche
niejasne pozostaje dlaczego Roche zaproponował zmianę przeznaczenia pomieszczenia i w
ra
mach przedmiotu zamówienia planuje dostarczyć również komorę laminarną (tj. znajdujące
się na rysunku urządzenie Biosafety Cabinet 1300) oraz jakie zastosowanie będzie miał
analizator objęty jego ofertą. Wyjaśnienie tych okoliczności może mieć wpływ na inne
podstawy odrzucenia oferty Roche, np. w kontekście realności jej ceny.
Odwołujący stanął na stanowisku, że oferta Roche powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, gdyż jednoznacznie z treści oferty wynika, że zakres
dostarczanych ur
ządzeń oraz ich przeznaczenie jest sprzeczne z oczekiwaniami
Zamawiającego, to jednak na wypadek gdyby Izba uznała, że nie wystąpiły przesłanki
odrzucenia oferty Roche, to przedstawione zastrzeżenia Odwołującego do oferty Roche
powinny zostać wyjaśnione w toku powtórzonego badania ofert.
W dalszej części przedstawił argumentację, że powyższe zaniechania
Zamawiającego prowadzą również do naruszenia fundamentalnej zasady wynikającej z
przepisów PZP, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Nieprawidłowości bowiem stwierdzone powyżej powodują, że oferta Roche obejmuje
wykonanie innego świadczenia niż oferta Odwołującego (będącego jedynym obok Roche
wykonawcą w postępowaniu). Zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykon
awców polegają przede wszystkim na umożliwieniu przez Zamawiającego złożenia
oferty przez wykonawcę obejmującej przedmiot zamówienia wynikających z SIWZ.
Samodzielna zmiana zakresu świadczenia przez Roche, przede wszystkim poprzez zmianę
przeznaczenia pomi
eszczenia laboratoryjnego oraz dostarczanego analizatora, powoduje, że
doszło do złamania tych zasad. Odwołujący nie zna przyczyn dokonania takiej zmiany przez
Roche. Gdyby jednak przedmiotem zamówienia było przystosowanie pomieszczenia
Zamawiającego do badań na COVID-19 i dostarczenie w celu analizatora, wówczas treść
oferty Odwołującego byłaby inna. Zamawiający natomiast nie wskazał, aby analizatory miały
służyć wykonaniu innych badań niż wskazane w SIWZ, albo pomieszczenie laboratoryjne
miało być dodatkowo wyposażone w inne urządzenia przeznaczone do innych badań.
Odwołujący oświadczył, że jeżeli taki byłby przedmiot zamówienia, złożyłby on ofertę
o innej treści, przede wszystkim cena-oferty mogłaby być niższa, gdyż wówczas Odwołujący
mógłby liczyć na dodatkowe zamówienia, tj. na odczynniki do wykonania badań COVID.
W związku z tym, że przedmiotem zamówienia nie było wykonanie pomieszczeń do
badania COVID-
19, a Zamawiający nie przekazał także informacji o planowanej zmianie
przeznaczenia pomieszczenia l
ub analizatora, stwierdził, że samodzielne podjęcie decyzji o
zmianie przeznaczenia pomieszczenia i analizatora przez Roche, narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu zaniechanie wezwania
Roche do uzupełnienia dokumentów
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z Rozdziałem XIII pkt. 1 ppkt g) oraz o) SIWZ (oraz
pkt 49 ppkt c) i I) OPZ) wykonawca wraz z ofertą zobowiązany był złożyć:
1)
potwierdzenie producenta testu wykrywania RNA-HIV-1 w co najmniej 2
regionach genomu zapobiegając negatywnym wynikom w przypadku mutacji jednego z nich,
oraz
2)
specyfikację techniczną producenta systemu, w zakresie ilości spulowanych i
zbadanych donacji w oferowanym systemie w ciągu 8 godzin.
W związku z tym zarzucił, że Roche nie załączył ww. dokumentów do oferty, bowiem
po pierwsze, w ofercie Roche brak dokumentu, który mógłby zostać uznany za specyfikację
techniczną producenta urządzenia, która potwierdzałaby ilość spulowanych i zbadanych
donacji w oferowanym syst
emie w ciągu 8 godzin. Zgodnie bowiem z pkt 1 OPZ
Zamawiający wymagał, aby ilość ta wynosiła co najmniej 250. W związku z powyższym brak
ten powoduje, że Zamawiający nie może zweryfikować, czy oferowany przez Roche system
spełnia wymagania wynikające z OPZ.
W konsekwencji powyższego, podniósł, że na podstawie art. 26 ust. 3 PZP
Zamawiający powinien wezwać Roche do uzupełnienia, a zaniechanie takiego wezwania
stanowi naruszenie przepisów PZP.
Poza tym, zarzucił, że Roche w złożonej ofercie nie przedstawił również
potwierdzenia producenta testu wykrywania RNA-HIV-1 w co najmniej 2 regionach genomu
zapobiegając negatywnym wynikom w przypadku mutacji jednego z nich, które to
potwierdzenie było wymagane zgodnie z Rozdziałem XIII pkt. 1 ppkt. g) i pkt. 49 ppkt c)
OPZ. Było ono konieczne celem zweryfikowania czy spełnione zostało wymaganie
Zamawiającego określone w pkt 5 OPZ.
Wyjaśnił, że tym zakresie Roche w ofercie przedstawił jedynie projekt pisma z dnia 1
stycznia 2020 r., które w ocenie Roche miałoby potwierdzać powyższe. Projekt ten nie jest
jednak wiarygodnym źródłem potwierdzającym wymagania SIWZ. Przede wszystkim projekt
pisma nie został podpisany, a tym samym nie można go uznać za jakikolwiek dokument.
Ponadto, wskazał, że nie wynika z niego jaką funkcję pełni jego autor, w
szczególności czy jest uprawniony do składania takich oświadczeń w imieniu spółki. Projekt
nie jest również kartą katalogową producenta ani innym oficjalnym dokumentem wydawanym
przez producenta.
Tym samym
– zdaniem Odwołującego - wiarygodność takiego pisma jest wątpliwa, a
Zamawiający powinien natomiast mieć pewność, że oferowane urządzenie spełnia
wymagania wynikające z SIWZ.
Przyznał przy tym, że jakkolwiek forma potwierdzenia producenta testu nie została
przez Zamawiającego przesądzona w SIWZ, to jednak oczekiwane potwierdzenie powinno
być autentyczne (np. wynikające z karty katalogowej lub oświadczenia producenta
podpisanego przez osobę uprawnioną do jego złożenia), umożliwiające prawidłową ocenę
zgodności oferowanego świadczenia z SIWZ.
Niepodpisany projekt pisma z dnia 1 stycznia 2020 r., brak informacji na temat jego
pochodzenia i wiarygodności oraz autentyczności, a także uprawnień autora pisma,
powodują – według Odwołującego, że nie sposób uznać, aby Roche potwierdził wymagania
Zamawiającego określone w pkt 5 OPZ. Projekt pisma z dnia 1 stycznia 2020 r. nie może
być uznany za wymagane w SIWZ potwierdzenie producenta testu wykrywania RNA-HIV-1 w
co najmniej 2 regionach genomu zapobiegając negatywnym wynikom w przypadku mutacji
jednego z nich. W konsekwencji powyższego Zamawiający powinien był wezwać Roche do
uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, a zaniechanie takiej
czynności stanowi naruszenie przepisów PZP.
W części dotyczącej zarzutu nieprawidłowego - zbyt krótkiego - okresu rękojmi na
oferowane odczynniki i materiały zużywalne zwrócił uwagę, że zgodnie z § 5 wzoru umowy
na dostawę odczynników Zamawiający oczekuje, aby wykonawca udzielił Zamawiający
gwarancji jakości i rękojmi za świadczenia wykonane w ramach umowy.
Wywodził, że zgodnie z art. 568 § 1 KC okres rękojmi wynosi 2 lata od chwili wydania
rzeczy sprzedanej, a Zamawiający nie określił innego terminu rękojmi w postanowieniach
umowy, ani w SIWZ, podczas gdy w § 5 ust. 11 wzoru umowy wskazał, że niezależnie od
postępowania reklamacyjnego opisanego w § 5 wzoru umowy, Zamawiającemu przysługują
uprawnienia z tytułu rękojmi wynikające z przepisów KC. Ponadto zgodnie z § 7 ust. 6 wzoru
umowy, w sprawach w umowie nieuregulowanych zastosowanie mają przepisy KC.
Wyjaśnił, że w formularzu oferty na str. 3 pkt 2 Roche oświadczył, że oferuje termin
rękojmi wynoszący 12 miesięcy. Taki okres jest zatem – w ocenie Odwołującego - niezgodny
z art. 568 § 1 KC, z którego jednoznacznie wynika, że okres rękojmi wynosi 2 lata (tj. 24
miesiące).
W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego - zaoferowany przez Roche okres
rękojmi jest niezgodny z treścią SIWZ, gdyż Zamawiający wymagał, aby okres ten był
tożsamy z okresem wynikającym z przepisów KC, a wobec tego, oferta Roche powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, czego Zamawiający zaniechał.
Pismem z dnia 1 października 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Pismem z dnia 9 października 2020 r. udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów.
Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Przystępującego, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty
z dnia 16 września 2020r, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
z dnia 9 października 2020 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 13 października
2020 r.,
jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i ust.3, art.26 ust.3, art.87
ust.1, art.89 ust.1 pkt 2, art.91 ust.1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła dla potrzeb niniejszego rozstrzygnięcia, że Zamawiający w piśmie z dnia
6 sierpnia 2020 r. dokonał zmiany SIWZ poprzez sporządzenie załącznika nr 1 – rysunku
poglądowego wskazującego orientacyjne rozmieszczenie głównych urządzeń oraz zakres
prac. Na rysunku tym Zamawiający przedstawił jedynie uproszczony rysunek dwóch
pomieszc
zeń nr 208 i nr 210 z naniesieniem ogólnym dwóch pulerów, urządzenia nr 1 i nr 2,
oraz z informacją o ścianach do wyburzenia i drzwiach do wymiany.
Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem XIII ust.1 lit. q SIWZ Zamawiający wymagał
złożenia przez Wykonawców wraz z ofertą mapki proponowanego rozmieszczenia urządzeń
w pomieszczeniach Zamawiającego.
Nadto, Izba stwierdziła, że w swojej ofercie Przystępujący zamieścił mapkę
przedstawiającą rysunek zawierający między innymi informację o części: Biosafety Cabinet
1300 i Pracowni COVID nr 208.
Dokonując zestawienia tych dwóch elementów w części odnoszącej się do treści
oferty i treści SIWZ, Izba doszła do przekonania, że powyższa informacja nie stanowiła treści
oferty, lecz była jedynie niewiążącą dla Zamawiającego wskazówką informacyjną, że
zaoferowane urządzenie cobas 6800 może mieć szersze zastosowanie niż te wynikające z
opisu przedmiotu zamówienia.
Natomiast, Izba uznała, że wszystkie wymagane przez Zamawiającego w powyższym
załączniku nr 1 do SIWZ stanowiącym rysunek poglądowy składniki przedmiotowo istotne w
postaci
dwóch pulerów, urządzenia nr 1 i nr 2, informacje o ścianach do wyburzenia i
drzwiach do wymiany
zostały przedstawione na mapce złożonej przez Przystępującego wraz
z ofertą w sposób oczekiwany przez Zamawiającego.
Odwołujący nie wykazał również, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenia
nie spełniają wymagań SIWZ, a także tego, że nie mogą być one rozlokowane według cyt.
wyżej rysunku poglądowego.
Poza tym, Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego nie przewidywała dostawy
komory laminarnej, co
również potwierdził oferent, lecz zawierała jedynie dodatkową
informację o możliwości zastosowania w pomieszczeniu nr 208 tego sprzętu.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że wykorzystanie jednego z
dostarczonych analizatorów jest jednocześnie niezgodne z wymaganiem zawartym w pkt 38
OPZ oraz w §2 wzoru umowy dzierżawy, co do tego aby analizator pełniący rolę back-up
pracował równolegle z urządzeniem podstawowym, co nie będzie możliwe, gdyby (jak
sugeruje ww. mapka) back-
up służył do wykonywania badań COVID-19, jako, że nie
udowodnił on tej okoliczności.
Z powyższych względów Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
dyspozycji przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
, który stanowi, że ten odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp, Izba nie
uznała argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu.
W ocenie Izby
– dokumenty załączone do oferty Przystępującego na stronach 22, 87-
88, 127-
128 czynią zadość wymaganiu Zamawiającego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt
1 lit. g oraz lit. o SIWZ oraz pkt 49 lit c i l Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Izba ustaliła, że w rozdziale XIII pkt. 1 ppkt g) SIWZ Zamawiający postanowił, że
wykonawca
wraz z ofertą zobowiązany był złożyć potwierdzenie producenta testu
wykrywania RNA-HIV-
1 w co najmniej 2 regionach genomu zapobiegając negatywnym
wynikom w przypadku mutacji jednego z nich.
Jednocześnie w rozdziale XIII pkt. 1 ppkt o) SIWZ Zamawiający postanowił, że
wykonawca
wraz z ofertą zobowiązany był złożyć specyfikację techniczną producenta
systemu, w zakresie ilości spulowanych i zbadanych donacji w oferowanym systemie w
ciągu 8 godzin.
Analizując powyższe postanowienia SIWZ, wymaga wskazania, że Zamawiający nie
określił formuły w jakiej miało zostać wyrażone potwierdzenie producenta testu wykrywania
RNA-HIV-1.
Znajdujący się stronie 127 oferty Przystępującego dokument zawierający
żądane przez Zamawiającego potwierdzenie został sygnowany przez R. S. i przekazany w
drodze elektronicznej, który następnie został przetłumaczony przez tłumacza przysięgłego
na język polski (vide: strona 128 oferty Przystępującego).
Odwołujący nie udowodnił, że powyższa informacja pochodzi z niepewnego źródła i
jest nieprawdziwa, a zatem Izba nie mogła uznać powyższego zarzutu.
Nie jest również uzasadniony zarzut nieprzedłożenia przez Przystępującego wraz
ofertą specyfikacji technicznej producenta systemu, w zakresie ilości spulowanych i
zbadanych donacji w oferowanym systemie w ciągu 8 godzin.
Izba stwierdziła, że na stronie 22 swojej oferty Przystępujący przedstawił
wyspecyfikowaną informację wskazującą wydajność urządzenia MPX: 368 pojedynczych
donacji lub 2190 donacji w puli 6
w ciągu 8 godzin.
Nadto, na stronie 87 oferty Przystępującego, gdzie została załączona karta
katalogow
a jest dokładnie wskazane urządzenie cobas MPX z informacją o szybkości
działania systemu Cobas 6800 (vide: strona 88 oferty Przystępującego).
W ocenie Izby
– powyższe dokumenty czyniły zadość powołanym na wstępie
wymaganym przez Zamawiającego dokumentom SIWZ, a w związku z tym nie był on
zobowiązany do zastosowania przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Według zapatrywania Izby nie jest również trafny zarzut odwołania odnoszący się do
zaoferowanego
12 miesięcznego okresu rękojmi, bowiem stosunek cywilno-prawny
pomi
ędzy zamawiającymi a wykonawcami ma cechy obrotu profesjonalnego, a nie
konsumenckiego.
Stosownie do przepisu art. 558 § 1 kodeksu cywilnego strony mogą odpowiedzialność
z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć. Jeżeli kupującym jest konsument,
ograniczenie lub wyłączenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest dopuszczalne tylko w
przypadkach określonych w przepisach szczególnych.
Jednocześnie w myśl przepisu art. 568 § 1 kodeksu cywilnego Sprzedawca
odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch
lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości - przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy
kupującemu. Jeżeli kupującym jest konsument a przedmiotem sprzedaży jest używana rzecz
ruchoma, odpowiedzialność sprzedawcy może zostać ograniczona, nie mniej niż do roku od
dnia wydania rzeczy kupującemu.
Wymaga wskazania, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał zadeklarowania 2 letniego
okresu rękojmi, a zatem należało przyjąć za wiążący 12 miesięczny okres wynikający z
samej
oferty i oświadczenia woli Przystępującego.
W związku z tym Izba nie doszukała się naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
