rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-08
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2396/20
KIO 2396/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawcę Marfina S.L. z siedzibą w Sabadell w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich
przy udziale wykonawcy
Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawcę Marfina S.L. z siedzibą w Sabadell w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich
przy udziale wykonawcy
Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża Marfina S.L. z siedzibą w Sabadell i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Marfina S.L. z
siedzibą w Sabadell, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Marfina S.L. z siedzibą w Sabadell na rzecz Miasto Stołeczne
Warszawa
– Zarząd Dróg Miejskich, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2396/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Uruchomienie, zarządzanie i
kompleksowa eksploatacja samoobsługowego systemu najmu rowerów publicznych
Warszawski
Rower
Publiczny
sprzętem
używanym
lub
odnowionym”
(nr
ZDM/UM/DZP/70/PN/61/20
). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 155-379669.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
21 września 2020 r. wykonawca Marfina S.L. z siedzibą w Sabadell (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
polegającej na modyfikacji w dniu 10 września 2020 roku opisu przedmiotu zamówienia oraz
kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z żądaniami uwzględnionego przez zamawiającego
odwołania z 24 sierpnia 2020 roku (sygn. akt KIO 2059/20), a dodatkowo naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez spowodowanie, że
konkurencyjną ofertę w Postępowaniu jest w stanie złożyć wyłącznie podmiot dysponujący już
w chwili obecnej używanymi rowerami 3. generacji w liczbie wymaganej przez zamawiającego,
a jedynym takim wykonawcą działającym na rynku pozostaje dotychczasowy operator systemu
Warszawski Rower Publiczny - Nextbike Polska S.
A. w restrukturyzacji z siedzibą w
Warszawie „Nextbike") lub podmioty z nim bezpośrednio powiązane.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniecha
nie unieważnienia
Postępowania lub dokonania zmiany w specyfikacji Postępowania polegającej na
dopuszczeniu zaoferowania przez wykonawców wyłącznie nowych, a nie używanych i
odnowionych, rowerów, podczas gdy odwołujący sformułował wprost takie żądania w
od
wołaniu rozpatrywanym pod sygnaturą akt KIO 2059/20, zaś Zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty tego odwołania, przystępujący po jego stronie Nextbike
nie wniósł sprzeciwu wobec tej czynności, a Krajowa Izba Odwoławcza
postanowieniem z dnia 14 września 2020 roku umorzyła postępowanie odwoławcze w
przedmiotowej sprawie, a wobec tego Zamawiający zobowiązany jest spełnić żądania
sformułowane w odwołaniu rozpatrywanym pod sygnaturą akt KIO 2059/20,
2. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jedynie pozorne
dopuszczenie zaoferowania w Postępowaniu nowych rowerów 3. lub 4. generacji,
podczas gdy
wyznaczony czas dostawy rowerów (1 marca 2021 roku) wykracza poza
termin produkcji nowych rowerów (ok. 7.5 miesiąca), a zatem w praktyce możliwe jest
wyłącznie zaoferowanie w Postępowaniu używanych rowerów 3. lub 4. generacji, zaś
tylko Nextbike dysponuje obecnie rowerami używanymi w liczbie wymaganej przez
Zamawiającego, a więc pozostaje on jedynym podmiotem mogącym złożyć
konkurencyjną ofertę w Postępowaniu,
3. art. 91 ust. 1 ustawa Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 ustawa Pzp poprzez sformułowanie
kryteriów oceny ofert, na podstawie których oferta wykonawcy, który zaoferuje w
Postępowaniu nowe rowery 4. generacji otrzyma jedynie 16 punktów więcej niż oferta
wykonawcy, który zaoferuje w Postępowaniu używane rowery 3. generacji, podczas
gdy
ze względu na kryterium „Cena" o wadze 60 punktów, liczba ta nie pozwala na
złożenie w Postępowaniu konkurencyjnej oferty zakładającej dostawę nowych
rowerów 4. generacji, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że Nextbike nie poniesie kosztów
nabycia używanych rowerów 3. generacji, a więc pozostaje on jedynym podmiotem
mogącym złożyć konkurencyjną ofertę w Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz akt
postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 2059/20, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów,
które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia Postępowania, a więc uwzględnienie
żądania sformułowanego w uwzględnionym przez zamawiającego odwołaniu w
sprawie KIO 2059/20;
ewentualnie:
4.
nakazanie zamawiającemu zmiany specyfikacji Postępowania poprzez dopuszczenie
zaoferowania w Postępowaniu wyłącznie nowych, a nie używanych i odnowionych,
rowerów, a więc uwzględnienie żądania sformułowanego w uwzględnionym przez
z
amawiającego odwołaniu w sprawie KIO 2059/20;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący wskazał, że w celu kontynuacji funkcjonowania
systemu, zamawiający 11 marca 2020 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Uruchomienie, zarządzanie i kompleksowa eksploatacja samoobsługowego
systemu najmu rowerów publicznych Warszawski Rower Publiczny oraz uruchomienie,
zarządzanie i kompleksowa eksploatacja wypożyczalni rowerów Warszawska Wypożyczalnia
Rowerów, nr referencyjny ZDM/UM/DZP/30/PN/26/20 („Dotychczasowe Postępowanie").
Wykonawca wybrany w Dotychczasowym Postępowaniu ma być operatorem systemu WRP w
latach 2021-
2027, a więc bezpośrednio po wygaśnięciu obecnej umowy z Nextbike. W
wyznaczonym w Dotychczasowym Postępowaniu terminie składania ofert (15 czerwca 2020
roku), jedyną ofertę złożył Odwołujący. W szczególności, do udziału w Dotychczasowym
Postępowaniu nie przystąpił Nextbike, wobec którego postanowieniem z dnia 2 czerwca 2020
roku otwarto przyspieszone postępowanie układowe. Oferta odwołującego złożona w
Dotychczasowym Postępowaniu jest w dalszym ciągu wiążąca i zabezpieczona wadium, zaś
o
dwołujący pozostaje gotowy do realizacji zamówienia na jej podstawie. W dniu 11 sierpnia
2020 roku z
amawiający poinformował na swojej stronie internetowej, że decyzję dotyczącą
ewentualnego wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w Dotychczasowym
Postępowaniu podejmie dopiero jesienią 2020 roku. Jednocześnie, zamawiający wskazał, że
zamierza ogłosić drugi, równoległy do Dotychczasowego Postępowania przetarg, w którym
planuje wybrać operatora zastępczego.
W dniu 12 sierpnia 2020 roku z
amawiający wszczął przedmiotowe Postępowanie, dotyczące
obsługi systemu Warszawski Rower Publiczny w roku 2021, z możliwością skorzystania przez
z
amawiającego z prawa opcji na rok 2022.
W odróżnieniu od Dotychczasowego Postępowania, w którym zamawiający wymagał m.in.
zapewnienia wyłącznie fabrycznie nowych rowerów tzw. 4. generacji (tj. rowerów
posiadających wbudowane zabezpieczenie, którego zamknięcie powinno skutkować
automatycznym zwrotem roweru), w Postępowaniu przewidziane zostało dostarczenie przez
wykonawców rowerów używanych lub odnowionych 3. generacji (tj. rowerów, których zwrot
jest możliwy wyłącznie w obrębie stacji, przy pomocy elektrozamka lub obejmy).
Jedn
ocześnie, zamawiający w ramach dokumentacji Postępowania przygotował dwa
alternatywne opisy przedmiotu zamówienia: OPZ dla oferty podstawowej (zakładający
zapewnienie przez wykonawcę używanych lub odnowionych rowerów 3. generacji) oraz OPZ
dla oferty wariantowej
(przewidujący dostawę przez wykonawcę używanych lub odnowionych
rowerów 4. generacji). Zamawiający planował oceniać zarówno oferty podstawowe, jak i
wariantowe według jednolitych kryteriów oceny ofert, bez zastosowania jakiegokolwiek
przelicznika. W dniu 24 sierpnia 2020 roku o
dwołujący zakwestionował powyższe zapisy SIWZ
Postępowania w drodze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (rozpatrywanego pod
sygnaturą KIO 2059/20 - dalej jako „Odwołanie nr 1"), formułując następujące żądania:
nakazanie
Zama
wiającemu unieważnienia Postępowania, ewentualnie nakazanie
z
amawiającemu zmiany specyfikacji Postępowania poprzez dopuszczenie zaoferowania w
Postępowaniu wyłącznie nowych, a nie używanych i odnowionych, rowerów.
W dniu 10 sierpnia 2020 roku z
amawiający zamieścił na stronie internetowej zmodyfikowaną
dokumentację Postępowania (m. in. zmiany do SIWZ, zmodyfikowany wzór umowy,
zmodyfikowany opis przedmiotu zamówienia).
Odwołujący podniósł, że w dniu 11 września 2020 roku zamawiający poinformował go o
uwzględnieniu w całości Odwołania nr 1 w zakresie wszystkich zarzutów odwołującego, tj.
zarzuty 1) - 3) odwo
łania, poprzez przygotowanie i dokonanie zgodne z przepisami ustawy
Pzp modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
za
mówienia (wraz ze odpowiednim w świetle ustawy Pzp wydłużeniem terminu składania
ofert) w przedmiotowym postępowaniu w zakresie:
1)
rezygnacji z „dwóch alternatywnych opisów przedmiotu zamówienia i nakazania
wykonawcom złożenia oferty wyłącznie na jeden z nich. pod rygorem odrzucania
wszystkich złożonych ofert
-
’ (zarzut nr 1) m.in. poprzez rezygnację z dopuszczenia
składania przez wykonawców ofert wariantowych;
2)
rezygnacji z „dwóch alternatywnych opisów przedmiotu zamówienia oraz
przewidzenia identycznych
kryteriów oceny ofert dla wszystkich ofert składanych w
przedmiotowym postępowaniu" (zarzut nr 2), m.in. poprzez modyfikacje wskazane w pkt 1)
oraz przewidzenie dodatkowego kryterium oceny ofert: „zastosowania do realizacji
zamówienia rowerów czwartej generacji";
3)
sformułowania, zgodnie z przepisami art. 29 oraz 7 ustawy Pzp, opisu przedmiotu
zamówienia dla oferty w sposób precyzyjny oraz umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami, w szczególności „w zakresie sformułowania
warunków granicznych, które ma spełniać sprzęt używany (w odniesieniu do jego stanu
technicznego i wizualnego)
” (zarzut nr 3) oraz dopuszczenia możliwości zaoferowania
nowych rowerów.
W dniu 14 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie wszczęte
o
dwołaniem nr 1, stwierdzając, że „wystarczające [w tym celu] jest uwzględnienie przez
z
amawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które
zamawiający podejmuje w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną
Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki postępowania odwoławczego".
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe odwołanie dotyczy zapisów zmodyfikowanej
specyfikacji Postępowania, którą zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu
10 września 2020 roku, a które to zapisy, po pierwsze nie odpowiadają żądaniom postawionym
przez odwołującego w Odwołaniu nr 1 (uwzględnionym przez zamawiającego w całości), a po
drugie -
w dalszym ciągu nie zapewniają konkurencyjności Postępowania.
U
zasadniając zarzut nr 1 odwołania odwołujący w pierwszej kolejności zaznaczył, że sytuacja
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości została wyczerpująco
uregulowana w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem, w takim
przypadku
„Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu". W ocenie odwołującego, w przypadku spełnienia się dwóch warunków
określonych we wskazanym przepisie (tj. po pierwsze, uwzględnienia przez zamawiającego
odwołania w całości, oraz po drugie - braku sprzeciwu wykonawcy przystępującego po jego
stronie), niejako automatycznie powinny nastąpić dwie konsekwencje (tj. po pierwsze,
umorzeni
e postępowania odwoławczego przez Izbę, a po drugie - wykonanie, powtórzenie lub
unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu).
W niniejszej sprawie zaś, pomimo spełnienia się obu powyżej określonych warunków (tj.
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego oraz braku sprzeciwu ze strony Nextbike), na
chwilę obecną doszło do zaistnienia tylko jednej z wymienionych konsekwencji. O ile bowiem
Izba w istocie umorzyła postępowanie odwoławcze wszczęte wniesieniem Odwołania nr 1, to
zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu.
Zamawiający ani nie unieważnił Postępowania (żądanie z pkt 1.3 Odwołania nr 1), ani też nie
dopuścił realizacji zamówienia wyłącznie poprzez zaoferowanie nowych rowerów, a nie
używanych oraz odnowionych (żądanie ewentualne z pkt 1.4 Odwołania nr 1).
Odwołujący stwierdza, że Zamawiający w sposób oczywisty nie wypełnił obowiązku
nałożonego na niego art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie spełnił żądań Odwołania nr 1, mimo
jego uwzględnienia w całości. Odwołujący nie wie z czego wynikło zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie - przecież od samego początku był on świadomy jakie żądania
zostały sformułowane w Odwołaniu nr 1. Jeżeli więc zamawiający uznawał je za bezzasadne,
to nie powinien był podejmować decyzji o uwzględnieniu Odwołania nr 1 w całości.
Odwołujący na potwierdzenie wskazanego powyżej rozumienia art. 186 ust. 3 ustawy Pzp,
przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 4 listopada 2011 roku,
sygn. akt KIO 2270/11.
Podsumowując uzasadnienie tego zarzutu odwołujący stwierdził, że w momencie, w którym
z
amawiający zdecydował się uwzględnić w całości zarzuty Odwołania nr 1 to niejako został
pozbawiony uprawnienia do dalszego
analizowania akceptowalności sformułowanych w nim
żądań. Zamawiający powinien więc albo wykazać, dlaczego nie spełnił żądań Odwołania nr 1
(wskazując na niemożliwość ich realizacji lub też ich niezgodność z prawem), albo też -
unieważnić Postępowanie lub zmodyfikować jego specyfikację w sposób wskazany w
Odwołaniu nr 1.
Uzasadniając kolejne zarzuty odwołujący stwierdził, że sposób w jaki zamawiający
zmodyfikował specyfikację Postępowania nie tylko nie odpowiada żądaniom Odwołania nr 1,
ale też w ogóle nie rozwiązuje podniesionej w tym odwołaniu kwestii, tj. nie zapewnia uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Choć bowiem zamawiający formalnie zlikwidował w Postępowaniu możliwość składania ofert
wariantowych, to w praktyce w dalszym ciągu wykonawcy mogą zaoferować zupełnie różne
świadczenia. Wykonawcy mogą bowiem zapewnić zamawiającemu rowery tzw. 3. generacji
(tj. rowery, których zwrot jest możliwy wyłącznie w obrębie stacji, przy pomocy elektrozamka
lub obejmy) lub rowery tzw. 4 generacji (posiadające wbudowane zabezpieczenie, którego
zamknięcie powinno skutkować automatycznym zwrotem roweru). Ponadto zdaniem
odwołującego, rozbieżności pomiędzy ofertami mogą być nawet większe niż w przypadku
pierwotnego OPZ.
Możliwe jest bowiem zaoferowanie przez wykonawców w Postępowaniu
następujących rowerów: używane rowery 3. generacji, nowe rowery 3. generacji, używane
rowery 4. generacji, nowe rowery 4. generacji.
Odwołujący zastrzegł, że w chwili obecnej, czas dostawy nowych rowerów 4. generacji w
liczbie wymaganej
przez Zamawiającego to ok. 7.5 miesiąca. Tymczasem, pomiędzy
terminem składania ofert w Postępowaniu (19 października 2020), a uruchomieniem systemu
Warszawski Rower Publiczny (1 marca 2021 roku) pozostało zaledwie niecałe 4.5 miesiąca.
Nawet więc zakładając, że zawarcie umowy w Postępowaniu nastąpiłoby w tym samym dniu
co otwarcie ofert (co jest oczywiście niemożliwe), to i tak żaden z wykonawców nie byłby w
stanie dostarczyć nowych rowerów na czas.
W efekcie, w istocie jedyną realną opcją realizacji zamówienia, zdaniem Odwołującego, w
dalszym ciągu pozostaje zaoferowanie zamawiającemu używanych rowerów - 3. lub 4.
generacji. To zaś powoduje, że pomimo formalnej zmiany specyfikacji Postępowania,
konkurencja w nim pozostaje wyłącznie iluzoryczna.
W ślad za Odwołaniem nr 1 odwołujący wskazał, że zamawiana w Postępowaniu liczba
rowerów niemalże odpowiada wolumenowi sprzętu Nextbike, który obecnie jest użytkowany w
ramach systemu Warszawski Rower Publiczny.
Przyznał to sam zamawiający w informacji
poprze
dzającej wszczęcie Postępowania, w której wskazał, że „przetarg obejmuje
dotychczasową liczbę stacji (331) i rowerów (4870) standardowych". Ograniczenie tej liczby o
ok. 10% (obecnie, po zmianach SIWZ, Zamawiający wymaga 300 stacji oraz 4400 rowerów)
nie zmienia przy tym zdecydowanego uprzywilejowania Nextbike.
Odwołujący wskazał ponadto, że przede wszystkim jednak, Nextbike nie tylko dysponuje
obecnie używanymi rowerami w liczbie wymaganej przez zamawiającego, lecz jest jedynym
wykonawc
ą na rynku, który posiada taka przewagę konkurencyjną. Innymi słowy, aby wziąć
udział w Postępowaniu, Nextbike może w istocie ograniczyć się do zaoferowania
zamawiającemu użytkowanego przez niego dotychczas sprzętu - wszyscy inni wykonawcy
musieliby zaś spróbować pozyskać go z rynku, co ze względu na specyfikę branżową jest
praktycznie niemożliwe.
Odwołujący stwierdził, że nawet jednak, gdyby okazało się, że jakikolwiek wykonawca jest w
stanie zdobyć używany sprzęt w ilościach wymaganych przez Zamawiającego, to i tak
musiałby ponieść przede wszystkim koszt jego nabycia (w przeciwieństwie do Nextbike), a
następnie jego dostosowania do wymagań opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że koszty te w żaden sposób nie są rekompensowane przez nowo
wprowadzone p
rzez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert, które kształtują się
następująco:
Zadeklarowanie zastosowania do realizacji zamówienia rowerów czwartej generacji: brak
zastosowania rowerów czwartej generacji – 0 pkt, zastosowanie rowerów czwartej generacji
– 8 pkt.
Zadeklarowanie zastosowania do realizacji zamówienia rowerów nowych: brak zastosowania
rowerów nowych – 0 pkt, zastosowanie rowerów nowych – 8 pkt.
Z
powyższego, o ocenie odwołującego, wynikło bowiem, że wykonawca, który zaoferuje w
Postępowaniu nowe rowery 4. generacji (czyli takie jak te wymagane przez zamawiającego i
zaoferowane przez odwołującego w Dotychczasowym Postępowaniu) może liczyć na 16
dod
atkowych punktów w stosunku do wykonawcy oferującego dostawę używanych rowerów
3. generacji (czyli rowerów pozostających obecnie własnością Nextbike i użytkowanych w
ramach systemu Warszawski Rower Publiczny). Kryterium ceny w dalszym ciągu przypisano
zaś wartość aż 60 punktów. Powyższe oznacza, że przyjmując uśrednioną cenę nabycia
nowego roweru 4. generacji jako 1000 euro, w Postępowaniu nie jest możliwe złożenie
konkurencyjnej oferty wobec Nextbike, który w ogóle nie ponosi kosztów nabycia używanych
rowe
rów 3. generacji. Już na starcie bowiem, wykonawca chcący zaoferować nowe rowery 4.
generacji musi ponieść dodatkowe koszty w kwocie 4 400 000 euro (tj. nabycie 4400 rowerów
w cenie 1000 euro za rower), tj
. 19 580 000 złotych.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że - jak wskazuje sam zamawiający - niniejsze
Postępowanie ma jedynie przejściowy, pomostowy charakter. Przyjmując więc, że
zaoferowane w Postępowaniu rowery będą użytkowane wyłącznie przez jeden sezon, oferta
wykonawcy, który nabędzie nowe rowery 4. generacji już na starcie otrzyma o 25 punktów
mniej niż oferta Nextbike. Na potwierdzenie odwołujący przedstawił własne wyliczenia.
Ponadto odwołujący stwierdził, że nawet gdyby zamawiający skorzystał z prawa opcji
polegającego na przedłużeniu użytkowania rowerów o kolejny sezon, co umożliwiłoby
amortyzację kosztu zakupu rowerów w okresie dwóch lat, w dalszym ciągu wykonawca
oferujący nowe rowery 4. generacji traciłby do Nextbike aż 15 punktów – na potwierdzenie
czego odwołujący przedstawia wyliczenia własne. Wreszcie odwołujący przyjmując założenie,
że możliwe byłoby amortyzowanie nabytych na potrzeby Postępowania rowerów w
standardowym, pięcioletnim okresie (co jest w praktyce niemożliwe, wymagałoby bowiem
natychmiastowego zaoferowania ich w innym postępowaniu - już jako dwuletnich rowerów
używanych), stwierdza, że w dalszym ciągu oferta Nextbike pozostawałaby uprzywilejowana
– co potwierdza wyliczeniami własnymi.
Na marginesie, odwołujący zauważył, że powyższe kalkulacje dotyczą jedynie porównania
kryteriów oceny ofert „Cena" oraz „Zaoferowanie nowych rowerów" i „Zaoferowanie rowerów
4. generacji
" dla rowerów standardowych. Tymczasem, jak już zostało wskazane w Odwołaniu
nr 1, również pozostałe kryteria oceny ofert w Postępowaniu premiują Nextbike. Zamawiający
dodatkowo punktuje bowiem chociażby dostarczenie i włączenie do systemu Warszawski
Rower Publiczny r
owerów dziecięcych oraz rowerów ze wspomaganiem elektrycznym.
Maksymalną liczbę punktów w tych kryteriach może zdobyć zaś taki wykonawca, który
dostarczy zamawiającemu wskazane rowery w liczbie obecnie dostarczanej w ramach
systemu WRP przez Nextbike (tj.
odpowiednio 60 rowerów dziecięcych i 6 stacji, oraz 100
rowerów elektrycznych i 10 stacji). Inni wykonawcy musieliby zaś - ponownie - ponieść koszty
nabycia takich rowerów, z czego Nextbike pozostaje zwolniony. Podsumowując, w ocenie
odwołującego, mimo dokonanych przez zamawiającego zmian specyfikacji Postępowania, w
dalszym ciągu jedynym wykonawcą mogącym złożyć w nim konkurencyjną ofertę pozostaje
dotychczasowy operator systemu Warszawski Rower Publiczny, tj. Nextbike. To on bowiem
pozostaje właścicielem wszelkiego sprzętu, który jest już obecnie użytkowany w obrębie tego
systemu, jednocześnie spełniającego wymagania sformułowane w Postępowaniu przez
zamawiającego. Ewentualni konkurenci Nextbike, zdaniem odwołującego musieliby zaś
ponieść dodatkowe, milionowe koszty, w żaden sposób nierekompensowane im przez
ustalone w Postępowaniu kryteria oceny ofert.
W efekcie, w pełni aktualne pozostają nie tylko żądania zawarte w Odwołaniu nr 1, ale także
sformułowana w nim konkluzja. W ocenie odwołującego, w dalszym ciągu bowiem rzeczywistą
intencją zamawiającego przyświecającą prowadzeniu Postępowania jest przedłużenie
funkcjonowania obecnego systemu Warszawski Rower Publiczny -
przy czym obecny sprzęt
ma być obsługiwany w dalszym ciągu przez obecnego operatora, tj. Nextbike. W ocenie
odwołującego, takie działanie nie powinno zaś mieć miejsca w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym w trybie konkurencyjnym - a tym bardziej nie w sytuacji, w którym
zamawiający w dalszym ciągu prowadzi inne postępowanie w tym zakresie (tj. Dotychczasowe
Postępowanie).
Jednocześnie, odwołujący wskazał, że choć powyższa analiza została przeprowadzona przez
odwołującego jedynie w odniesieniu do rowerów, to identyczny problem dotyczy również
pozostałych elementów systemu Warszawski Rower Publiczny - tj. w szczególności stacji,
oprogramowania dotyczącego aplikacji mobilnej, itd. Ponownie, zdaniem odwołującego, to
Nextbike znajduje się na uprzywilejowanej pozycji w ich zapewnieniu.
Odwołujący podkreślił również fakt, iż przygotowany przez zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia nie obejmuje dwóch równorzędnych sposobów wykonania tego samego
zamówienia, a w istocie dwa odrębne zamówienia. W ramach postępowania wykonawca może
zaoferować albo rowery używane albo rowery nowe, pomiędzy którymi występują istotne
różnice, które w efekcie prowadzą do nieporównywalności ofert.
W istocie więc, w ocenie odwołującego, zamawiający objął niniejszym Postępowaniem dwa
różne zamówienia, z których zrealizowane może zostać tylko jedno. Takie działanie należy
zaś uznać za sprzeczne z zasadami Prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności
przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców.
Stanowisko Zamawiającego zostało przedstawione w odpowiedzi na odwołanie datowanej
na dzień 6 października 2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości,
wskazując okoliczności stanowiące podstawę takiego wniosku i szczegółowo uzasadniając
swoje stanowisko oraz przywołując stosowne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający podniósł, że sformułowanie przez odwołującego odwołania z dnia 24 sierpnia
2020 r. (w umorzonej przez Izbę sprawie odwoławczej - KIO 2059/20) w taki sposób, że:
(a)
żądania nie wynikały z zarzutów odwołania,
(b)
uwzględnienie wszystkich zarzutów nie pociągało za sobą konieczności uwzględnienia
któregokolwiek z 2 żądań;
(c)
uwzględnienie żądań odwołania prowadziłoby do niezgodności z przepisami ustawy Pzp
(brak podstaw do unieważnienia postępowania) lub sprzeczności z uzasadnionym potrzebami
z
amawiającego i jego możliwościami finansowymi, które mogą zostać zapewnione przez
dopuszczenie do realizacji systemu nąjmu rowerów publicznych przy pomocy sprzętu
używanego lub odnowionego, jak również kierowanie się przez zamawiającego jednolitym
orzeczni
ctwem Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, że nieuwzględnienie przez
zamawiającego żądań z uwzględnionego odwołania (których uwzględnienie prowadziłoby do
czynności niezgodnych z ustawą Pzp) nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji w
postępowaniu, a jedynie może stanowić podstawę do wniesienia odwołania, w którym
odwołujący może kwestionować modyfikacje dokonane w tym postępowaniu przez
zamawiającego.
Zamawiający wskazał, na istnienie rzeczywistej możliwości konkurencyjnego ubiegania się o
prz
edmiotowe zamówienie nie tylko przez dotychczasowego wykonawcę - Nextbike Polska SA
w restrukturyzacji, ale również innych potencjalnych wykonawców (wskazanych w treści
uzasadnienia odpowiedzi) dysponujących rowerami używanymi lub odnowionymi
pozyskanymi w
związku z likwidacją systemów rowerów publicznych w Polsce i Europie,
wcześniej prowadzonych przez tych wykonawców, jak również możliwości zaoferowania
rowerów nowych w terminach i w liczbach wymaganych w świetle dokumentacji tego
postępowania na dzień 1 marca 2021 r., w szczególności przez odwołującego, który do dnia
29 września 2020 r. (tj. unieważnienia poprzedniego postępowania na system najmu rowerów
publicznych w oparciu o sprzęt nowy) był związany ofertą zapewnienia jeszcze większej niż
wymagana w t
ym postępowaniu liczby nowych rowerów od dnia 1 marca 2021 roku;
Zdaniem zamawiającego nastąpiło rzeczywiste otwarcie przedmiotowego postępowania na
konkurencję w zakresie dopuszczenia możliwości zaoferowania w nim rowerów nowych oraz
przewidzenia dodatkow
ych kryteriów poza cenowych dot. zaoferowania rowerów nowych i
rowerów 4. generacji o łącznej wadze 16%, a tym samym umożliwieniu ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie również przez odwołującego, przy jednoczesnym określenia opisu
przedmiotu zamówienia i ww. kryteriów i ich wag w sposób zgodny z uzasadnionymi
potrzebami Zamawiającego oraz jego aktualnymi (w zw. z COVID-19 i cięciami w budżecie M.
st. Warszawy) możliwościami finansowymi, które wymuszają konieczność redukcji wydatków,
a tym samym oparcia sy
temu najmu rowerów publicznych o sprzęt używany lub odnowiony.
Zamawiający wniósł o zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego w zakresie kosztów pełnomocnika, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez pełnomocnika zamawiającego na rozprawie oraz o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie,
dokumentacji przedmiotowego postępowania, postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.
akt KIO 2059/20 oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp zgłosił wykonawca Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji wnosząc o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp ponieważ, odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia
zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym
zakresie przystępujący przedstawił argumentację popierającą jego stanowisko. Z ostrożności,
przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem przystępującego, analiza treści SIWZ
wskazuje, że zamawiający sporządził SIWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria
oceny ofert w Postępowaniu w sposób prawidłowy, zgodny z ustawą Pzp, w tym
nienaruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iż zgłoszone przez
odwołującego zarzuty są zarzutami spóźnionymi i dotyczą czynności które zamawiający
wykona
ł zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp). W
okolicznościach niniejszej sprawy, stosownie do art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie
wnosi się w terminie 10 dni od przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę wniesienia odwołania. Podstawę wniesienia odwołania stanowiło zamieszczenie
przez zamawiającego zmodyfikowanej dokumentacji Postępowania na stronie internetowej w
dniu 10 września 2020 r. Jednocześnie postanowieniem z dnia 14 września 2020 roku Krajowa
Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt. KIO 2059/20
wszczęte w wyniku wniesienia odwołania wobec pierwotnych zapisów specyfikacji
Postępowania, zaznaczając, że wystarczające do tego było oświadczenie o uwzględnieniu
zarzutów odwołania przez Zamawiającego. W ocenie Izby zarzuty odwołania odnoszą się do
nowej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określonej w odmienny sposób niż
w SIWZ pierwotnej
. Tym samym, odwołujący należycie ustalił termin na wniesienie odwołania.
Ponadto, co nie jest sporne pomiędzy odwołującym, a zamawiającym, zamawiający nie
wykonał żądań odwołującego zgłoszonych w odwołaniu o sygn. KIO 2059/20, pomimo
uwzględnienia odwołania w całości, tak więc nie ziściła się również przesłanka odrzucenia
odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, jak już wskazano powyżej, że w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego
wykonawca
Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie.
Izba uznała, iż odwołujący, który zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia wykazał
interes w uzyskaniu tego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z
ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 2059/20, dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w
szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz załącznikami, oraz
dokumentów składanych przez Strony w trakcie rozprawy, a także jako załączniki do pism.
S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone
w pismach procesowych
(odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 7
października 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest „Uruchomienie, zarządzanie i kompleksowa
eksploatacja samoobsługowego systemu najmu rowerów publicznych Warszawski Rower
Publiczny sprzętem używanym lub odnowionym.". Termin realizacji zamówienia określono w
następujący sposób: od dnia zawarcia umowy (płatności rozpoczną się od 2021 roku),
zakończenie: 20.12.2021. Zamawiający zastrzegł możliwość skorzystania z prawa opcji
polegającego na wydłużeniu usługi zarządzania i utrzymania Systemu WRP, dla wszystkich
Rowerów dostępnych w systemie WRP do 30 listopada 2022 roku. Wydłużenie usługi, o
którym mowa w zdaniu powyżej dotyczyć będzie okresu od 1 marca 2022 do 30 listopada 2022
roku.
Odwołujący w dniu 24 sierpnia 2020 r. wniósł pierwsze odwołanie (oznaczone sygn.
akt KIO 2059/20)
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. Zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2
pkt. 7 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie w Postępowaniu
dwóch alternatywnych opisów przedmiotu zamówienia i nakazanie wykonawcom
złożenia oferty wyłącznie na jeden z nich, pod rygorem odrzucenia wszystkich
złożonych ofert, a przez to opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
n
ieprecyzyjny i sprzeczny z zasadami składania ofert wariantowych, podczas gdy
istotą dopuszczenia składania przez wykonawców ofert wariantowych jest
możliwość przedstawienia przez nich własnej koncepcji realizacji zamówienia, a
nie wyłącznie wybór między wariantami zaproponowanymi uprzednio przez
Zamawiającego, zaś rozwiązanie przyjęte obecnie przez Zamawiającego
sprowadza się w istocie do prowadzenia jednego Postępowania dla dwóch
odrębnych zamówień, co jest niedopuszczalne oraz podczas gdy Zamawiający
pro
wadzi już postępowanie dotyczące przedmiotu zamówienia (zdefiniowane
poniżej jako „Dotychczasowe Postępowanie"), w którym termin składania ofert
upłynął 15 czerwca 2020 r.,
2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie w Postępowaniu dwóch alternatywnych
opisów przedmiotu zamówienia, a jednocześnie przewidzenie identycznych
kryteriów oceny ofert dla wszystkich ofert składanych w Postępowaniu, bez
zastosowania jakiegokolwiek przelicznika, podczas gdy
ze względu na fakt, że oba
opisy przedmiotu zamówienia różnią się zakresem świadczenia oczekiwanego od
wykonawców (oferta podstawowa obejmuje dostawę rowerów 3. generacji, zaś
oferta w Postępowaniu dwóch alternatywnych opisów przedmiotu zamówienia, a
jednocześnie przewidzenie identycznych kryteriów oceny ofert dla wszystkich ofert
składanych w Postępowaniu, bez zastosowania jakiegokolwiek przelicznika,
podczas gdy
ze względu na fakt, że oba opisy przedmiotu zamówienia różnią się
zakresem
świadczenia oczekiwanego od wykonawców (oferta podstawowa
obejmuje dostawę rowerów 3. generacji, zaś oferta wariantowa -4. generacji), takie
rozwiązanie nie zapewnia porównywalności złożonych ofert, a jednocześnie
dyskryminuje wykonawców mających zamiar złożyć ofertę określoną przez
Zamawiającego jako wariantowa, bowiem realizacja zamówienia w tym zakresie
wiąże się z wyższymi kosztami po stronie wykonawców,
3.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia dla oferty podstawowej
w sposób nieprecyzyjny, a jednocześnie uniemożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami, bowiem Zamawiający dopuścił realizację
zamówienia przy użyciu sprzętu używanego, bez sformułowania jakichkolwiek
warunków granicznych, które ma on spełniać (w odniesieniu do jego stanu
technicznego oraz wizualnego), co powoduje,
że jedynym podmiotem mogącym
złożyć ofertę w Postępowaniu (w zakresie oferty podstawowej i wariantowej)
pozostaje Nextbike, bowiem Zamawiający wymaga dostarczenia sprzętu w
ilościach odpowiadających dokładnie tym, których operatorem pozostaje obecnie
Nextbike w ramach systemu Warszawski Rower Publiczny.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: merytoryczne rozpatrzenie
przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości,
dopuszczenie i przeprowadze
nie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów
opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną
powołane i przedłożone na rozprawie, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
Postępowania, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu zmiany specyfikacji Postępowania
poprzez dopuszczenie zaoferowania w Postępowaniu wyłącznie nowych, a nie używanych i
odnowionych, rowerów i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W dniu 11 września 2020 r. zamawiający uwzględnił w całości odwołanie 1 tj. odwołania
oznaczone sygn. akt KIO 2059/20.
W dniu 14 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2059/20.
W dniu 10 września 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ poprzez
rezygnację z możliwości złożenia ofert wariantowych, korektę kryteriów oceny ofert,
skorygowanie formularza oferty, wzoru umowy, OPZ, formularza cenowego oraz zmianę
terminu składania i otwarcia ofert.
Zgodnie z par. 3 ust. 1 b wzoru umowy „System WRP ma funkcjonować w systemie
24/7 dni w okresie od 1 marca do 30 listopada w 2021 roku. W przypadku niepodpisania
przedmiotowej umowy do dnia 30 października 2020 roku, termin uruchomienia systemu WRP
w pełnym zakresie w 2021 roku zostanie wydłużony proporcjonalnie o liczbę dni liczonych od
dnia 30 października 2020 do daty faktycznego zawarcia umowy. W okresie od 1 marca 2021
do daty uruchomienia Systemu w pełnym zakresie, System WRP powinien, funkcjonować w
ograniczonym zakresie. Wykonawca powinien wówczas uruchomić wszystkie niezbędne do
funkcjonowania systemu elementy
(m.in. System informatyczny, Aplikację mobilną, Stronę
internetową oraz Centrum kontaktu) oraz co najmniej 25% ogólnej liczby rowerów oraz ogólnej
liczby stacji. Stosunek uruchomionych rowerów do stacji powinien być ten sam z dopuszczalną
tolerancją +/- 10%. Podczas funkcjonowania w ograniczonym zakresie wynagrodzenie
Wykonawcy będzie obliczane na podstawie cen jednostkowych zawartych w formularzu
ofertowym, przemnożonych przez liczbę faktycznie uruchomionych elementów WRP. Liczba
faktycznie uruchomionych e
lementów będzie ustalana 1 dnia każdego okresu
rozliczeniowego. Zamawiający oczekuje, a Wykonawca powinien dołożyć należytej
staranności do uruchomienia systemu WRP w pełnym zakresie do dnia 1 marca 2021, zgodnie
z harmonogramem opisanym w §5 Umowy”.
Zam
awiający w dniu 11 marca 2020 roku wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Uruchomienie, zarządzanie i kompleksowa eksploatacja
samoobsługowego systemu najmu rowerów publicznych Warszawski Rower Publiczny oraz
uruchomienie, zarządzanie i kompleksowa eksploatacja wypożyczalni rowerów Warszawska
Wypożyczalnia Rowerów, nr referencyjny ZDM/UM/DZP/30/PN/26/20 (tzw. „Dotychczasowe
Postępowanie"). Wykonawca wybrany w Dotychczasowym Postępowaniu miał być
operatorem systemu WRP w latach 2021-
2027, bezpośrednio po wygaśnięciu obecnej umowy
z Nextbike. W wyznaczonym w Dotychczasowym Postępowaniu terminie składania ofert (15
czerwca 2020r.) jedyną ofertę złożył odwołujący.
W dniu 29 września 2020 r. zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
unieważnił Dotychczasowe Postępowanie, gdyż „oferta z najniższą ceną złożona w
przedmiotowym postępowaniu przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie posiada dodatkowych środków na
zwiększenie ww. kwoty.”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła
odwołanie w całości.
Stosownie do art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w postępowaniu. Izba wielokrotnie w
swoim orzecznictwie stwierdzała, że zamawiający uwzględniając odwołanie zobowiązany jest
do realizacji jego postulatów. Jednakże brak takiej realizacji (brak wykonania żądań odwołania
oznaczonego sygn. akt KIO 2059/20, który nie jest sporny pomiędzy stornami) nie wpływa na
rozstrzygnięcie kolejnego odwołania. Izba stwierdziła, że ustawa Pzp nie przewiduje
możliwości, ażeby Izba nakazała zamawiającemu dokonanie czynności zgodnie z wnioskami
odwołania jedynie na podstawie tego, że uprzednio zamawiający uwzględnił odwołanie. Art.
192 ust. 3 ustawy
Pzp przewiduje możliwość nakazania wykonania bądź powtórzenia
czynności zamawiającego w sytuacji uwzględnienia odwołania - a zgodnie z art. 192 ust. 2
ustawy Pzp dla uwzględnienia odwołania konieczne jest stwierdzenie naruszenia przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zatem,
nawet w przypadku niewykonania przez zam
awiającego obowiązku z art. 186 ust. 3 Pzp musi
wykazać w postępowaniu przed Izbą naruszenie przepisów ustawy uzasadniające nakazanie
dokonania czynności zmierzających do usunięcia naruszenia ustawy. Izba rozstrzygając
odwołanie nie może oprzeć się jedynie na okolicznościach uwzględnienia przez
z
amawiającego uprzednio wniesionego odwołania, bowiem owo odwołanie nie zostało przez
Izbę merytorycznie zbadane, a jego zasadność nie została oceniona. Skutkiem uwzględnienia
odwołania lecz nie uczynienia zadość woli odwołującego jest przedłużenie postępowania,
możliwość złożenia kolejnego odwołania z czego odwołujący skorzystał oraz konieczność
merytorycznego zbadania odwołania przez Izbę i rozstrzygnięcie o zasadności zarzutów w nim
podniesionych bądź nie (podobnie wyrok KIO z dnia 12 września 2018 r., sygn. akt KIO
1729/18).
Izba uznała, że również pozostałe zarzuty odwołania dot. naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp tj. dyspozycji
zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję w związku z art. 7 ustawy Pzp stanowiącym, iż zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto odwołujący zarzucił naruszenie art. 91 ust. 1
ustawy Pzp „zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” w zw. z przywołanym powyżej
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadniczo o
dwołujący argumentował, że zmieniony opis przedmiotu
zamówienia oraz zastosowane kryteria oceny ofert promują dotychczasowego wykonawcę
Nextbike Polska S.A. jednocześnie uniemożliwiając mu złożenie konkurencyjnej oferty. Izba
zw
raca uwagę, że to na odwołującym spoczywał ciężar dowiedzenia, że sposób opisu
przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a prawdopodobieństwo
niedozwolonego ograniczenia ucz
ciwej konkurencji musi być wykazane, realne i rzeczywiste.
Jak wi
elokrotnie Izba podkreślała w swoich orzeczeniach, zasadniczo w każdym przypadku
tworzenia opisu przedmiotu zamówienia jakiś wykonawca może zostać pozbawiony
możliwości ubiegania się o zamówienia lecz nie przesądza to o niekonkurencyjności
dokonanego opisu.
Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, ze
zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
uzasadnione potrzeby. Należy bowiem dostrzec, że Zamawiający opisując warunki
zamówienia, w pierwszej kolejności staje przed zadaniem takiego ich ukształtowania, aby
spełniały jego uzasadnione potrzeby oraz cel, który musi się wykazać szczególną dbałością o
racjonalne wydatkowanie środków publicznych (tak m.in. w wyroku z dn. 16 lutego 2018 r. o
sygn. akt KIO 155/18).
Izba zważyła, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia na
stosunkowo krótki okres tj. jeden rok z opcją przedłużenia do dwóch lat i konieczność jego
udzielenia wynika z unieważnienia tzw. dotychczasowego postępowania ze względu na fakt,
iż oferta z najniższą ceną przewyższyła kwotę którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie posiada dodatkowych środków na zwiększenie
ww. kwoty. Izba uwzględniła także argumentację zamawiającego który podkreślał, że jego
podstawowym zamierzeniem konsekwentnie wyrażanym od początku niniejszego
postępowania było udzielenie zamówienia na system najmu rowerów publicznych Warszawski
Rower Publiczny sprzętem używanym lub odnowionym. Powyższe znajduje uzasadnienie w
obiektywnej potrzebie Zamawiającego oraz jego aktualnych możliwościach finansowych -
Zamawiający nie dysponuje wystarczającymi środkami finansowymi w związku z aktualną
sytuacją gospodarczą będącą następstwem COVID-19 na realizację powyższego zamówienia
w oparciu o nowe rowery
. Zamawiający wykazał konieczność znacznego ograniczania
wydatków ze względu na znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu miasta (pisma:
Dyrektora biura Polityki Mobilności i Transportu z dn. 3 kwietnia 2020 r. oraz Prezydenta
Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 1 kwietnia 2020 r. (znak sprawy: ZK-
WIIII.5520.28.20202.ANO (632.TMR.ZK-WIII).
Odwołujący dąży do nałożenia na zamawiającego zobowiązania realizacji zamówienia
wyłącznie przy użyciu rowerów nowych, a nie używanych i odnowionych lub unieważnienia
postępowania, co jest wprost sprzeczne z wyżej wskazanymi celem i potrzebami
zamawiającego. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że dopuszczenie przez
zamawiającego możliwości zaoferowania rowerów nowych 3 lub 4 generacji prowadzi do
zaoferowania zupełnie różnych świadczeń. Izba uznała, że każdy wykonawca wyłoniony w
wyniku niniejszego postępowania zobowiązany będzie do uruchomienia, zarządzania i
kompleksowej eksploatacji samoobsługowego systemu najmu rowerów publicznych
Warszawski Rower Publiczny, niezależnie od tego czy zaoferuje realizację zamówienia przy
użyciu sprzętu nowego, używanego czy też odnowionego. Natomiast rozwiązania lepsze
jakościowo – są promowane poprzez odpowiednie sformułowanie kryteriów oceny ofert.
Nie sposób zgodzić się również z argumentacją Odwołującego, że dopuszczenie zaoferowania
rowerów nowych 3 lub 4 generacji jest jedynie pozorne gdyż czas dostawy rowerów tj. 1 marca
2021 r. wykracza poza termin produkcji rowerów nowych wynoszący ok. 7,5 miesiąca, a zatem
w praktyce możliwe jest zaoferowanie wyłącznie rowerów używanych, zaś tylko Nextbike
dysponuje obecnie rowerami używanymi w liczbie wymaganej przez Zamawiającego.
Twierdzenie to nie zostało udowodnione przez odwołującego. Za dowód nie można w
szczególności uznać wyciągu z porozumienia zawartego w Barcelonie w dn. 5 czerwca 2020r.
w którym wskazano, że „czas dostawy produktów wyniesie 7,5 miesiąca od momentu gdy […]
uiści pierwszą płatność zgodnie z punktem 3.1 (c) (i), chyba że Strony umówią się inaczej”.
Nie jest wiadome kto jest stroną przedmiotowego porozumienia, ani jakie są jego dalsze
warunki. Z jego treści nie wynika nic poza tym, ze Strony umówiły się na dostawę produktów
w określonym terminie, który może zostać zmieniony jeśli Strony umówią się inaczej. Również
oświadczenia przedstawione przez Odwołującego (oba z dn. 10 września 2020r., jedno
złożone przez przedstawiciela firmy SMOOVE SAS z siedzibą w Oullins, a drugie przez
przedstawiciela firmy
Sitael S.p.A. z siedzibą w Mola di Bari, o treści tożsamej) nie dowodzą,
że nie jest możliwe pozyskanie rowerów wyspecyfikowanych przez zamawiającego. Jak
wskazał na rozprawie zamawiający nie jest wiadome w odpowiedzi na jakie zapytanie
oświadczenia zostały wydane ani nie odnoszą się one do możliwości zaoferowania rowerów
nowych.
Ponadto wyrażają własne opinie co do możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie. Jednocześnie Izba zauważa, że bezspornym pomiędzy stronami był fakt
realizacji w 2012 r.
dostaw 1000 nowych rowerów w terminie 4 miesięcy. Ponadto w przypadku
nie zawarcia umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania do dnia 30 października 2020
roku, termin uruchomienia systemu WRP w pełnym zakresie w 2021 roku zostanie wydłużony
proporcjonalnie o liczbę dni liczonych od dnia 30 października 2020 do daty faktycznego
zawarcia umowy. W okresie od 1 marca 2021 do daty uruchomienia Systemu w pełnym
zakresie, System WRP powinien, funkcjonować w ograniczonym zakresie. Wykonawca
powinien wówczas uruchomić wszystkie niezbędne do funkcjonowania systemu elementy
(m.in. System informatyczny, Aplikację mobilną, Stronę internetową oraz Centrum kontaktu)
oraz co najmniej 25% ogólnej liczby rowerów oraz ogólnej liczby stacji (par. 3 ust. 1 Wzoru
umowy), co powoduje ograniczenie liczby r
owerów które muszą być pozyskane w terminie do
1 marca 2021 r. W ocenie Izby
powyższe uprawdopodabnia możliwość realizacji zamówienia
w oparciu o zaoferowanie nowych rowerów.
Fakt, że wykonawca Nextbike Polska S.A. jest dotychczasowym wykonawcą zamówienia i
operatorem systemu Warszawskiego Roweru Publicznego
niejako w sposób naturalny
powoduje, że może on złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu i posiada określone przewagi
konkurencyjne
. Jednakże Izba przychyla się do stanowiska przedstawionego przez
zama
wiającego, iż również ten wykonawca zmuszony będzie ponieść koszty przeglądu i
przygotowania (modernizacji) używanych rowerów do realizacji zamówienia lub wręcz ich
wymiany na nowe, ze względu na stopień ich zużycia po zamknięciu systemu. Tym samym,
nie m
iarodajne są wyliczenia odwołującego w zakresie dysproporcji oceny ofert w oparciu o
przyjęte przez zamawiającego kryteria, gdyż nie uwzględniają ww. kosztów. Zamawiający
wychodząc naprzeciw oczekiwaniom odwołującego wprowadził do kryteriów oceny ofert
kryterium „zadeklarowanie zastosowania do realizacji zamówienia rowerów czwartej
generacji” oraz „zadeklarowanie zastosowania do realizacji zamówienia rowerów nowych” o
łącznej wartości 16 pkt. Izba zwraca uwagę, że odwołujący w polemice z wymaganiami
zamawiającego wskazuje tylko że wagi ww. kryteriów są zbyt małe aby zrekompensowały
zaoferowanie rowerów nowych 4 generacji w stosunku do rowerów używanych, jednakże nie
przedstawia i nie argumentuje oczekiwane
go poziomu wag dla tych kryteriów.
Podsumowując Izba stwierdza, że cecha zaoferowania rowerów nowych lub używanych nie
jest immamentną cechą związaną z danym wykonawcą – każdy z wykonawców ma możliwość
zaoferowania produktów przez siebie wybranych, a dokonany opis przedmiotu zamówienia i
kryteriów oceny ofert prowadzi do zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. To
od przeprowadzonych kalkulacji i przyjętego modelu biznesowego zależy czy i jaką ofertę
wykonawca złoży. Tym samym, nie można mówić w niniejszym przypadku o naruszeniu przez
zamawiającego przywołanych wyżej przepisów, a w szczególności o naruszeniu zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazuje w odwołaniu sam
odwołujący niniejsze postępowanie ma jedynie przejściowy, pomostowy charakter, tak więc
wymaganie od Zamawiającego aby wbrew swoim uzasadnionym potrzebom dopuścił tylko i
wyłącznie oferowanie nowych rowerów 4 generacji, jest wymaganiem nadmiernym i
nieuzasadnionym.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. O zasądzeniu kosztów
zastępstwa przed Izbą na rzecz Zamawiającego Izba orzekła na podstawie przedłożonej
faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża Marfina S.L. z siedzibą w Sabadell i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Marfina S.L. z
siedzibą w Sabadell, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Marfina S.L. z siedzibą w Sabadell na rzecz Miasto Stołeczne
Warszawa
– Zarząd Dróg Miejskich, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2396/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Uruchomienie, zarządzanie i
kompleksowa eksploatacja samoobsługowego systemu najmu rowerów publicznych
Warszawski
Rower
Publiczny
sprzętem
używanym
lub
odnowionym”
(nr
ZDM/UM/DZP/70/PN/61/20
). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 155-379669.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
21 września 2020 r. wykonawca Marfina S.L. z siedzibą w Sabadell (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
polegającej na modyfikacji w dniu 10 września 2020 roku opisu przedmiotu zamówienia oraz
kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z żądaniami uwzględnionego przez zamawiającego
odwołania z 24 sierpnia 2020 roku (sygn. akt KIO 2059/20), a dodatkowo naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez spowodowanie, że
konkurencyjną ofertę w Postępowaniu jest w stanie złożyć wyłącznie podmiot dysponujący już
w chwili obecnej używanymi rowerami 3. generacji w liczbie wymaganej przez zamawiającego,
a jedynym takim wykonawcą działającym na rynku pozostaje dotychczasowy operator systemu
Warszawski Rower Publiczny - Nextbike Polska S.
A. w restrukturyzacji z siedzibą w
Warszawie „Nextbike") lub podmioty z nim bezpośrednio powiązane.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniecha
nie unieważnienia
Postępowania lub dokonania zmiany w specyfikacji Postępowania polegającej na
dopuszczeniu zaoferowania przez wykonawców wyłącznie nowych, a nie używanych i
odnowionych, rowerów, podczas gdy odwołujący sformułował wprost takie żądania w
od
wołaniu rozpatrywanym pod sygnaturą akt KIO 2059/20, zaś Zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty tego odwołania, przystępujący po jego stronie Nextbike
nie wniósł sprzeciwu wobec tej czynności, a Krajowa Izba Odwoławcza
postanowieniem z dnia 14 września 2020 roku umorzyła postępowanie odwoławcze w
przedmiotowej sprawie, a wobec tego Zamawiający zobowiązany jest spełnić żądania
sformułowane w odwołaniu rozpatrywanym pod sygnaturą akt KIO 2059/20,
2. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jedynie pozorne
dopuszczenie zaoferowania w Postępowaniu nowych rowerów 3. lub 4. generacji,
podczas gdy
wyznaczony czas dostawy rowerów (1 marca 2021 roku) wykracza poza
termin produkcji nowych rowerów (ok. 7.5 miesiąca), a zatem w praktyce możliwe jest
wyłącznie zaoferowanie w Postępowaniu używanych rowerów 3. lub 4. generacji, zaś
tylko Nextbike dysponuje obecnie rowerami używanymi w liczbie wymaganej przez
Zamawiającego, a więc pozostaje on jedynym podmiotem mogącym złożyć
konkurencyjną ofertę w Postępowaniu,
3. art. 91 ust. 1 ustawa Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 ustawa Pzp poprzez sformułowanie
kryteriów oceny ofert, na podstawie których oferta wykonawcy, który zaoferuje w
Postępowaniu nowe rowery 4. generacji otrzyma jedynie 16 punktów więcej niż oferta
wykonawcy, który zaoferuje w Postępowaniu używane rowery 3. generacji, podczas
gdy
ze względu na kryterium „Cena" o wadze 60 punktów, liczba ta nie pozwala na
złożenie w Postępowaniu konkurencyjnej oferty zakładającej dostawę nowych
rowerów 4. generacji, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że Nextbike nie poniesie kosztów
nabycia używanych rowerów 3. generacji, a więc pozostaje on jedynym podmiotem
mogącym złożyć konkurencyjną ofertę w Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz akt
postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 2059/20, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów,
które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia Postępowania, a więc uwzględnienie
żądania sformułowanego w uwzględnionym przez zamawiającego odwołaniu w
sprawie KIO 2059/20;
ewentualnie:
4.
nakazanie zamawiającemu zmiany specyfikacji Postępowania poprzez dopuszczenie
zaoferowania w Postępowaniu wyłącznie nowych, a nie używanych i odnowionych,
rowerów, a więc uwzględnienie żądania sformułowanego w uwzględnionym przez
z
amawiającego odwołaniu w sprawie KIO 2059/20;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący wskazał, że w celu kontynuacji funkcjonowania
systemu, zamawiający 11 marca 2020 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Uruchomienie, zarządzanie i kompleksowa eksploatacja samoobsługowego
systemu najmu rowerów publicznych Warszawski Rower Publiczny oraz uruchomienie,
zarządzanie i kompleksowa eksploatacja wypożyczalni rowerów Warszawska Wypożyczalnia
Rowerów, nr referencyjny ZDM/UM/DZP/30/PN/26/20 („Dotychczasowe Postępowanie").
Wykonawca wybrany w Dotychczasowym Postępowaniu ma być operatorem systemu WRP w
latach 2021-
2027, a więc bezpośrednio po wygaśnięciu obecnej umowy z Nextbike. W
wyznaczonym w Dotychczasowym Postępowaniu terminie składania ofert (15 czerwca 2020
roku), jedyną ofertę złożył Odwołujący. W szczególności, do udziału w Dotychczasowym
Postępowaniu nie przystąpił Nextbike, wobec którego postanowieniem z dnia 2 czerwca 2020
roku otwarto przyspieszone postępowanie układowe. Oferta odwołującego złożona w
Dotychczasowym Postępowaniu jest w dalszym ciągu wiążąca i zabezpieczona wadium, zaś
o
dwołujący pozostaje gotowy do realizacji zamówienia na jej podstawie. W dniu 11 sierpnia
2020 roku z
amawiający poinformował na swojej stronie internetowej, że decyzję dotyczącą
ewentualnego wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w Dotychczasowym
Postępowaniu podejmie dopiero jesienią 2020 roku. Jednocześnie, zamawiający wskazał, że
zamierza ogłosić drugi, równoległy do Dotychczasowego Postępowania przetarg, w którym
planuje wybrać operatora zastępczego.
W dniu 12 sierpnia 2020 roku z
amawiający wszczął przedmiotowe Postępowanie, dotyczące
obsługi systemu Warszawski Rower Publiczny w roku 2021, z możliwością skorzystania przez
z
amawiającego z prawa opcji na rok 2022.
W odróżnieniu od Dotychczasowego Postępowania, w którym zamawiający wymagał m.in.
zapewnienia wyłącznie fabrycznie nowych rowerów tzw. 4. generacji (tj. rowerów
posiadających wbudowane zabezpieczenie, którego zamknięcie powinno skutkować
automatycznym zwrotem roweru), w Postępowaniu przewidziane zostało dostarczenie przez
wykonawców rowerów używanych lub odnowionych 3. generacji (tj. rowerów, których zwrot
jest możliwy wyłącznie w obrębie stacji, przy pomocy elektrozamka lub obejmy).
Jedn
ocześnie, zamawiający w ramach dokumentacji Postępowania przygotował dwa
alternatywne opisy przedmiotu zamówienia: OPZ dla oferty podstawowej (zakładający
zapewnienie przez wykonawcę używanych lub odnowionych rowerów 3. generacji) oraz OPZ
dla oferty wariantowej
(przewidujący dostawę przez wykonawcę używanych lub odnowionych
rowerów 4. generacji). Zamawiający planował oceniać zarówno oferty podstawowe, jak i
wariantowe według jednolitych kryteriów oceny ofert, bez zastosowania jakiegokolwiek
przelicznika. W dniu 24 sierpnia 2020 roku o
dwołujący zakwestionował powyższe zapisy SIWZ
Postępowania w drodze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (rozpatrywanego pod
sygnaturą KIO 2059/20 - dalej jako „Odwołanie nr 1"), formułując następujące żądania:
nakazanie
Zama
wiającemu unieważnienia Postępowania, ewentualnie nakazanie
z
amawiającemu zmiany specyfikacji Postępowania poprzez dopuszczenie zaoferowania w
Postępowaniu wyłącznie nowych, a nie używanych i odnowionych, rowerów.
W dniu 10 sierpnia 2020 roku z
amawiający zamieścił na stronie internetowej zmodyfikowaną
dokumentację Postępowania (m. in. zmiany do SIWZ, zmodyfikowany wzór umowy,
zmodyfikowany opis przedmiotu zamówienia).
Odwołujący podniósł, że w dniu 11 września 2020 roku zamawiający poinformował go o
uwzględnieniu w całości Odwołania nr 1 w zakresie wszystkich zarzutów odwołującego, tj.
zarzuty 1) - 3) odwo
łania, poprzez przygotowanie i dokonanie zgodne z przepisami ustawy
Pzp modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
za
mówienia (wraz ze odpowiednim w świetle ustawy Pzp wydłużeniem terminu składania
ofert) w przedmiotowym postępowaniu w zakresie:
1)
rezygnacji z „dwóch alternatywnych opisów przedmiotu zamówienia i nakazania
wykonawcom złożenia oferty wyłącznie na jeden z nich. pod rygorem odrzucania
wszystkich złożonych ofert
-
’ (zarzut nr 1) m.in. poprzez rezygnację z dopuszczenia
składania przez wykonawców ofert wariantowych;
2)
rezygnacji z „dwóch alternatywnych opisów przedmiotu zamówienia oraz
przewidzenia identycznych
kryteriów oceny ofert dla wszystkich ofert składanych w
przedmiotowym postępowaniu" (zarzut nr 2), m.in. poprzez modyfikacje wskazane w pkt 1)
oraz przewidzenie dodatkowego kryterium oceny ofert: „zastosowania do realizacji
zamówienia rowerów czwartej generacji";
3)
sformułowania, zgodnie z przepisami art. 29 oraz 7 ustawy Pzp, opisu przedmiotu
zamówienia dla oferty w sposób precyzyjny oraz umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami, w szczególności „w zakresie sformułowania
warunków granicznych, które ma spełniać sprzęt używany (w odniesieniu do jego stanu
technicznego i wizualnego)
” (zarzut nr 3) oraz dopuszczenia możliwości zaoferowania
nowych rowerów.
W dniu 14 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie wszczęte
o
dwołaniem nr 1, stwierdzając, że „wystarczające [w tym celu] jest uwzględnienie przez
z
amawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które
zamawiający podejmuje w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną
Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki postępowania odwoławczego".
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe odwołanie dotyczy zapisów zmodyfikowanej
specyfikacji Postępowania, którą zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu
10 września 2020 roku, a które to zapisy, po pierwsze nie odpowiadają żądaniom postawionym
przez odwołującego w Odwołaniu nr 1 (uwzględnionym przez zamawiającego w całości), a po
drugie -
w dalszym ciągu nie zapewniają konkurencyjności Postępowania.
U
zasadniając zarzut nr 1 odwołania odwołujący w pierwszej kolejności zaznaczył, że sytuacja
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości została wyczerpująco
uregulowana w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem, w takim
przypadku
„Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu". W ocenie odwołującego, w przypadku spełnienia się dwóch warunków
określonych we wskazanym przepisie (tj. po pierwsze, uwzględnienia przez zamawiającego
odwołania w całości, oraz po drugie - braku sprzeciwu wykonawcy przystępującego po jego
stronie), niejako automatycznie powinny nastąpić dwie konsekwencje (tj. po pierwsze,
umorzeni
e postępowania odwoławczego przez Izbę, a po drugie - wykonanie, powtórzenie lub
unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu).
W niniejszej sprawie zaś, pomimo spełnienia się obu powyżej określonych warunków (tj.
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego oraz braku sprzeciwu ze strony Nextbike), na
chwilę obecną doszło do zaistnienia tylko jednej z wymienionych konsekwencji. O ile bowiem
Izba w istocie umorzyła postępowanie odwoławcze wszczęte wniesieniem Odwołania nr 1, to
zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu.
Zamawiający ani nie unieważnił Postępowania (żądanie z pkt 1.3 Odwołania nr 1), ani też nie
dopuścił realizacji zamówienia wyłącznie poprzez zaoferowanie nowych rowerów, a nie
używanych oraz odnowionych (żądanie ewentualne z pkt 1.4 Odwołania nr 1).
Odwołujący stwierdza, że Zamawiający w sposób oczywisty nie wypełnił obowiązku
nałożonego na niego art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie spełnił żądań Odwołania nr 1, mimo
jego uwzględnienia w całości. Odwołujący nie wie z czego wynikło zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie - przecież od samego początku był on świadomy jakie żądania
zostały sformułowane w Odwołaniu nr 1. Jeżeli więc zamawiający uznawał je za bezzasadne,
to nie powinien był podejmować decyzji o uwzględnieniu Odwołania nr 1 w całości.
Odwołujący na potwierdzenie wskazanego powyżej rozumienia art. 186 ust. 3 ustawy Pzp,
przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 4 listopada 2011 roku,
sygn. akt KIO 2270/11.
Podsumowując uzasadnienie tego zarzutu odwołujący stwierdził, że w momencie, w którym
z
amawiający zdecydował się uwzględnić w całości zarzuty Odwołania nr 1 to niejako został
pozbawiony uprawnienia do dalszego
analizowania akceptowalności sformułowanych w nim
żądań. Zamawiający powinien więc albo wykazać, dlaczego nie spełnił żądań Odwołania nr 1
(wskazując na niemożliwość ich realizacji lub też ich niezgodność z prawem), albo też -
unieważnić Postępowanie lub zmodyfikować jego specyfikację w sposób wskazany w
Odwołaniu nr 1.
Uzasadniając kolejne zarzuty odwołujący stwierdził, że sposób w jaki zamawiający
zmodyfikował specyfikację Postępowania nie tylko nie odpowiada żądaniom Odwołania nr 1,
ale też w ogóle nie rozwiązuje podniesionej w tym odwołaniu kwestii, tj. nie zapewnia uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Choć bowiem zamawiający formalnie zlikwidował w Postępowaniu możliwość składania ofert
wariantowych, to w praktyce w dalszym ciągu wykonawcy mogą zaoferować zupełnie różne
świadczenia. Wykonawcy mogą bowiem zapewnić zamawiającemu rowery tzw. 3. generacji
(tj. rowery, których zwrot jest możliwy wyłącznie w obrębie stacji, przy pomocy elektrozamka
lub obejmy) lub rowery tzw. 4 generacji (posiadające wbudowane zabezpieczenie, którego
zamknięcie powinno skutkować automatycznym zwrotem roweru). Ponadto zdaniem
odwołującego, rozbieżności pomiędzy ofertami mogą być nawet większe niż w przypadku
pierwotnego OPZ.
Możliwe jest bowiem zaoferowanie przez wykonawców w Postępowaniu
następujących rowerów: używane rowery 3. generacji, nowe rowery 3. generacji, używane
rowery 4. generacji, nowe rowery 4. generacji.
Odwołujący zastrzegł, że w chwili obecnej, czas dostawy nowych rowerów 4. generacji w
liczbie wymaganej
przez Zamawiającego to ok. 7.5 miesiąca. Tymczasem, pomiędzy
terminem składania ofert w Postępowaniu (19 października 2020), a uruchomieniem systemu
Warszawski Rower Publiczny (1 marca 2021 roku) pozostało zaledwie niecałe 4.5 miesiąca.
Nawet więc zakładając, że zawarcie umowy w Postępowaniu nastąpiłoby w tym samym dniu
co otwarcie ofert (co jest oczywiście niemożliwe), to i tak żaden z wykonawców nie byłby w
stanie dostarczyć nowych rowerów na czas.
W efekcie, w istocie jedyną realną opcją realizacji zamówienia, zdaniem Odwołującego, w
dalszym ciągu pozostaje zaoferowanie zamawiającemu używanych rowerów - 3. lub 4.
generacji. To zaś powoduje, że pomimo formalnej zmiany specyfikacji Postępowania,
konkurencja w nim pozostaje wyłącznie iluzoryczna.
W ślad za Odwołaniem nr 1 odwołujący wskazał, że zamawiana w Postępowaniu liczba
rowerów niemalże odpowiada wolumenowi sprzętu Nextbike, który obecnie jest użytkowany w
ramach systemu Warszawski Rower Publiczny.
Przyznał to sam zamawiający w informacji
poprze
dzającej wszczęcie Postępowania, w której wskazał, że „przetarg obejmuje
dotychczasową liczbę stacji (331) i rowerów (4870) standardowych". Ograniczenie tej liczby o
ok. 10% (obecnie, po zmianach SIWZ, Zamawiający wymaga 300 stacji oraz 4400 rowerów)
nie zmienia przy tym zdecydowanego uprzywilejowania Nextbike.
Odwołujący wskazał ponadto, że przede wszystkim jednak, Nextbike nie tylko dysponuje
obecnie używanymi rowerami w liczbie wymaganej przez zamawiającego, lecz jest jedynym
wykonawc
ą na rynku, który posiada taka przewagę konkurencyjną. Innymi słowy, aby wziąć
udział w Postępowaniu, Nextbike może w istocie ograniczyć się do zaoferowania
zamawiającemu użytkowanego przez niego dotychczas sprzętu - wszyscy inni wykonawcy
musieliby zaś spróbować pozyskać go z rynku, co ze względu na specyfikę branżową jest
praktycznie niemożliwe.
Odwołujący stwierdził, że nawet jednak, gdyby okazało się, że jakikolwiek wykonawca jest w
stanie zdobyć używany sprzęt w ilościach wymaganych przez Zamawiającego, to i tak
musiałby ponieść przede wszystkim koszt jego nabycia (w przeciwieństwie do Nextbike), a
następnie jego dostosowania do wymagań opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że koszty te w żaden sposób nie są rekompensowane przez nowo
wprowadzone p
rzez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert, które kształtują się
następująco:
Zadeklarowanie zastosowania do realizacji zamówienia rowerów czwartej generacji: brak
zastosowania rowerów czwartej generacji – 0 pkt, zastosowanie rowerów czwartej generacji
– 8 pkt.
Zadeklarowanie zastosowania do realizacji zamówienia rowerów nowych: brak zastosowania
rowerów nowych – 0 pkt, zastosowanie rowerów nowych – 8 pkt.
Z
powyższego, o ocenie odwołującego, wynikło bowiem, że wykonawca, który zaoferuje w
Postępowaniu nowe rowery 4. generacji (czyli takie jak te wymagane przez zamawiającego i
zaoferowane przez odwołującego w Dotychczasowym Postępowaniu) może liczyć na 16
dod
atkowych punktów w stosunku do wykonawcy oferującego dostawę używanych rowerów
3. generacji (czyli rowerów pozostających obecnie własnością Nextbike i użytkowanych w
ramach systemu Warszawski Rower Publiczny). Kryterium ceny w dalszym ciągu przypisano
zaś wartość aż 60 punktów. Powyższe oznacza, że przyjmując uśrednioną cenę nabycia
nowego roweru 4. generacji jako 1000 euro, w Postępowaniu nie jest możliwe złożenie
konkurencyjnej oferty wobec Nextbike, który w ogóle nie ponosi kosztów nabycia używanych
rowe
rów 3. generacji. Już na starcie bowiem, wykonawca chcący zaoferować nowe rowery 4.
generacji musi ponieść dodatkowe koszty w kwocie 4 400 000 euro (tj. nabycie 4400 rowerów
w cenie 1000 euro za rower), tj
. 19 580 000 złotych.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że - jak wskazuje sam zamawiający - niniejsze
Postępowanie ma jedynie przejściowy, pomostowy charakter. Przyjmując więc, że
zaoferowane w Postępowaniu rowery będą użytkowane wyłącznie przez jeden sezon, oferta
wykonawcy, który nabędzie nowe rowery 4. generacji już na starcie otrzyma o 25 punktów
mniej niż oferta Nextbike. Na potwierdzenie odwołujący przedstawił własne wyliczenia.
Ponadto odwołujący stwierdził, że nawet gdyby zamawiający skorzystał z prawa opcji
polegającego na przedłużeniu użytkowania rowerów o kolejny sezon, co umożliwiłoby
amortyzację kosztu zakupu rowerów w okresie dwóch lat, w dalszym ciągu wykonawca
oferujący nowe rowery 4. generacji traciłby do Nextbike aż 15 punktów – na potwierdzenie
czego odwołujący przedstawia wyliczenia własne. Wreszcie odwołujący przyjmując założenie,
że możliwe byłoby amortyzowanie nabytych na potrzeby Postępowania rowerów w
standardowym, pięcioletnim okresie (co jest w praktyce niemożliwe, wymagałoby bowiem
natychmiastowego zaoferowania ich w innym postępowaniu - już jako dwuletnich rowerów
używanych), stwierdza, że w dalszym ciągu oferta Nextbike pozostawałaby uprzywilejowana
– co potwierdza wyliczeniami własnymi.
Na marginesie, odwołujący zauważył, że powyższe kalkulacje dotyczą jedynie porównania
kryteriów oceny ofert „Cena" oraz „Zaoferowanie nowych rowerów" i „Zaoferowanie rowerów
4. generacji
" dla rowerów standardowych. Tymczasem, jak już zostało wskazane w Odwołaniu
nr 1, również pozostałe kryteria oceny ofert w Postępowaniu premiują Nextbike. Zamawiający
dodatkowo punktuje bowiem chociażby dostarczenie i włączenie do systemu Warszawski
Rower Publiczny r
owerów dziecięcych oraz rowerów ze wspomaganiem elektrycznym.
Maksymalną liczbę punktów w tych kryteriach może zdobyć zaś taki wykonawca, który
dostarczy zamawiającemu wskazane rowery w liczbie obecnie dostarczanej w ramach
systemu WRP przez Nextbike (tj.
odpowiednio 60 rowerów dziecięcych i 6 stacji, oraz 100
rowerów elektrycznych i 10 stacji). Inni wykonawcy musieliby zaś - ponownie - ponieść koszty
nabycia takich rowerów, z czego Nextbike pozostaje zwolniony. Podsumowując, w ocenie
odwołującego, mimo dokonanych przez zamawiającego zmian specyfikacji Postępowania, w
dalszym ciągu jedynym wykonawcą mogącym złożyć w nim konkurencyjną ofertę pozostaje
dotychczasowy operator systemu Warszawski Rower Publiczny, tj. Nextbike. To on bowiem
pozostaje właścicielem wszelkiego sprzętu, który jest już obecnie użytkowany w obrębie tego
systemu, jednocześnie spełniającego wymagania sformułowane w Postępowaniu przez
zamawiającego. Ewentualni konkurenci Nextbike, zdaniem odwołującego musieliby zaś
ponieść dodatkowe, milionowe koszty, w żaden sposób nierekompensowane im przez
ustalone w Postępowaniu kryteria oceny ofert.
W efekcie, w pełni aktualne pozostają nie tylko żądania zawarte w Odwołaniu nr 1, ale także
sformułowana w nim konkluzja. W ocenie odwołującego, w dalszym ciągu bowiem rzeczywistą
intencją zamawiającego przyświecającą prowadzeniu Postępowania jest przedłużenie
funkcjonowania obecnego systemu Warszawski Rower Publiczny -
przy czym obecny sprzęt
ma być obsługiwany w dalszym ciągu przez obecnego operatora, tj. Nextbike. W ocenie
odwołującego, takie działanie nie powinno zaś mieć miejsca w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym w trybie konkurencyjnym - a tym bardziej nie w sytuacji, w którym
zamawiający w dalszym ciągu prowadzi inne postępowanie w tym zakresie (tj. Dotychczasowe
Postępowanie).
Jednocześnie, odwołujący wskazał, że choć powyższa analiza została przeprowadzona przez
odwołującego jedynie w odniesieniu do rowerów, to identyczny problem dotyczy również
pozostałych elementów systemu Warszawski Rower Publiczny - tj. w szczególności stacji,
oprogramowania dotyczącego aplikacji mobilnej, itd. Ponownie, zdaniem odwołującego, to
Nextbike znajduje się na uprzywilejowanej pozycji w ich zapewnieniu.
Odwołujący podkreślił również fakt, iż przygotowany przez zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia nie obejmuje dwóch równorzędnych sposobów wykonania tego samego
zamówienia, a w istocie dwa odrębne zamówienia. W ramach postępowania wykonawca może
zaoferować albo rowery używane albo rowery nowe, pomiędzy którymi występują istotne
różnice, które w efekcie prowadzą do nieporównywalności ofert.
W istocie więc, w ocenie odwołującego, zamawiający objął niniejszym Postępowaniem dwa
różne zamówienia, z których zrealizowane może zostać tylko jedno. Takie działanie należy
zaś uznać za sprzeczne z zasadami Prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności
przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców.
Stanowisko Zamawiającego zostało przedstawione w odpowiedzi na odwołanie datowanej
na dzień 6 października 2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości,
wskazując okoliczności stanowiące podstawę takiego wniosku i szczegółowo uzasadniając
swoje stanowisko oraz przywołując stosowne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający podniósł, że sformułowanie przez odwołującego odwołania z dnia 24 sierpnia
2020 r. (w umorzonej przez Izbę sprawie odwoławczej - KIO 2059/20) w taki sposób, że:
(a)
żądania nie wynikały z zarzutów odwołania,
(b)
uwzględnienie wszystkich zarzutów nie pociągało za sobą konieczności uwzględnienia
któregokolwiek z 2 żądań;
(c)
uwzględnienie żądań odwołania prowadziłoby do niezgodności z przepisami ustawy Pzp
(brak podstaw do unieważnienia postępowania) lub sprzeczności z uzasadnionym potrzebami
z
amawiającego i jego możliwościami finansowymi, które mogą zostać zapewnione przez
dopuszczenie do realizacji systemu nąjmu rowerów publicznych przy pomocy sprzętu
używanego lub odnowionego, jak również kierowanie się przez zamawiającego jednolitym
orzeczni
ctwem Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, że nieuwzględnienie przez
zamawiającego żądań z uwzględnionego odwołania (których uwzględnienie prowadziłoby do
czynności niezgodnych z ustawą Pzp) nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji w
postępowaniu, a jedynie może stanowić podstawę do wniesienia odwołania, w którym
odwołujący może kwestionować modyfikacje dokonane w tym postępowaniu przez
zamawiającego.
Zamawiający wskazał, na istnienie rzeczywistej możliwości konkurencyjnego ubiegania się o
prz
edmiotowe zamówienie nie tylko przez dotychczasowego wykonawcę - Nextbike Polska SA
w restrukturyzacji, ale również innych potencjalnych wykonawców (wskazanych w treści
uzasadnienia odpowiedzi) dysponujących rowerami używanymi lub odnowionymi
pozyskanymi w
związku z likwidacją systemów rowerów publicznych w Polsce i Europie,
wcześniej prowadzonych przez tych wykonawców, jak również możliwości zaoferowania
rowerów nowych w terminach i w liczbach wymaganych w świetle dokumentacji tego
postępowania na dzień 1 marca 2021 r., w szczególności przez odwołującego, który do dnia
29 września 2020 r. (tj. unieważnienia poprzedniego postępowania na system najmu rowerów
publicznych w oparciu o sprzęt nowy) był związany ofertą zapewnienia jeszcze większej niż
wymagana w t
ym postępowaniu liczby nowych rowerów od dnia 1 marca 2021 roku;
Zdaniem zamawiającego nastąpiło rzeczywiste otwarcie przedmiotowego postępowania na
konkurencję w zakresie dopuszczenia możliwości zaoferowania w nim rowerów nowych oraz
przewidzenia dodatkow
ych kryteriów poza cenowych dot. zaoferowania rowerów nowych i
rowerów 4. generacji o łącznej wadze 16%, a tym samym umożliwieniu ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie również przez odwołującego, przy jednoczesnym określenia opisu
przedmiotu zamówienia i ww. kryteriów i ich wag w sposób zgodny z uzasadnionymi
potrzebami Zamawiającego oraz jego aktualnymi (w zw. z COVID-19 i cięciami w budżecie M.
st. Warszawy) możliwościami finansowymi, które wymuszają konieczność redukcji wydatków,
a tym samym oparcia sy
temu najmu rowerów publicznych o sprzęt używany lub odnowiony.
Zamawiający wniósł o zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego w zakresie kosztów pełnomocnika, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez pełnomocnika zamawiającego na rozprawie oraz o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie,
dokumentacji przedmiotowego postępowania, postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.
akt KIO 2059/20 oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp zgłosił wykonawca Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji wnosząc o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp ponieważ, odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia
zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym
zakresie przystępujący przedstawił argumentację popierającą jego stanowisko. Z ostrożności,
przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem przystępującego, analiza treści SIWZ
wskazuje, że zamawiający sporządził SIWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria
oceny ofert w Postępowaniu w sposób prawidłowy, zgodny z ustawą Pzp, w tym
nienaruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iż zgłoszone przez
odwołującego zarzuty są zarzutami spóźnionymi i dotyczą czynności które zamawiający
wykona
ł zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp). W
okolicznościach niniejszej sprawy, stosownie do art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie
wnosi się w terminie 10 dni od przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę wniesienia odwołania. Podstawę wniesienia odwołania stanowiło zamieszczenie
przez zamawiającego zmodyfikowanej dokumentacji Postępowania na stronie internetowej w
dniu 10 września 2020 r. Jednocześnie postanowieniem z dnia 14 września 2020 roku Krajowa
Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt. KIO 2059/20
wszczęte w wyniku wniesienia odwołania wobec pierwotnych zapisów specyfikacji
Postępowania, zaznaczając, że wystarczające do tego było oświadczenie o uwzględnieniu
zarzutów odwołania przez Zamawiającego. W ocenie Izby zarzuty odwołania odnoszą się do
nowej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określonej w odmienny sposób niż
w SIWZ pierwotnej
. Tym samym, odwołujący należycie ustalił termin na wniesienie odwołania.
Ponadto, co nie jest sporne pomiędzy odwołującym, a zamawiającym, zamawiający nie
wykonał żądań odwołującego zgłoszonych w odwołaniu o sygn. KIO 2059/20, pomimo
uwzględnienia odwołania w całości, tak więc nie ziściła się również przesłanka odrzucenia
odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, jak już wskazano powyżej, że w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego
wykonawca
Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie.
Izba uznała, iż odwołujący, który zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia wykazał
interes w uzyskaniu tego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z
ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 2059/20, dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w
szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz załącznikami, oraz
dokumentów składanych przez Strony w trakcie rozprawy, a także jako załączniki do pism.
S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone
w pismach procesowych
(odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 7
października 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest „Uruchomienie, zarządzanie i kompleksowa
eksploatacja samoobsługowego systemu najmu rowerów publicznych Warszawski Rower
Publiczny sprzętem używanym lub odnowionym.". Termin realizacji zamówienia określono w
następujący sposób: od dnia zawarcia umowy (płatności rozpoczną się od 2021 roku),
zakończenie: 20.12.2021. Zamawiający zastrzegł możliwość skorzystania z prawa opcji
polegającego na wydłużeniu usługi zarządzania i utrzymania Systemu WRP, dla wszystkich
Rowerów dostępnych w systemie WRP do 30 listopada 2022 roku. Wydłużenie usługi, o
którym mowa w zdaniu powyżej dotyczyć będzie okresu od 1 marca 2022 do 30 listopada 2022
roku.
Odwołujący w dniu 24 sierpnia 2020 r. wniósł pierwsze odwołanie (oznaczone sygn.
akt KIO 2059/20)
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. Zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2
pkt. 7 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie w Postępowaniu
dwóch alternatywnych opisów przedmiotu zamówienia i nakazanie wykonawcom
złożenia oferty wyłącznie na jeden z nich, pod rygorem odrzucenia wszystkich
złożonych ofert, a przez to opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
n
ieprecyzyjny i sprzeczny z zasadami składania ofert wariantowych, podczas gdy
istotą dopuszczenia składania przez wykonawców ofert wariantowych jest
możliwość przedstawienia przez nich własnej koncepcji realizacji zamówienia, a
nie wyłącznie wybór między wariantami zaproponowanymi uprzednio przez
Zamawiającego, zaś rozwiązanie przyjęte obecnie przez Zamawiającego
sprowadza się w istocie do prowadzenia jednego Postępowania dla dwóch
odrębnych zamówień, co jest niedopuszczalne oraz podczas gdy Zamawiający
pro
wadzi już postępowanie dotyczące przedmiotu zamówienia (zdefiniowane
poniżej jako „Dotychczasowe Postępowanie"), w którym termin składania ofert
upłynął 15 czerwca 2020 r.,
2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie w Postępowaniu dwóch alternatywnych
opisów przedmiotu zamówienia, a jednocześnie przewidzenie identycznych
kryteriów oceny ofert dla wszystkich ofert składanych w Postępowaniu, bez
zastosowania jakiegokolwiek przelicznika, podczas gdy
ze względu na fakt, że oba
opisy przedmiotu zamówienia różnią się zakresem świadczenia oczekiwanego od
wykonawców (oferta podstawowa obejmuje dostawę rowerów 3. generacji, zaś
oferta w Postępowaniu dwóch alternatywnych opisów przedmiotu zamówienia, a
jednocześnie przewidzenie identycznych kryteriów oceny ofert dla wszystkich ofert
składanych w Postępowaniu, bez zastosowania jakiegokolwiek przelicznika,
podczas gdy
ze względu na fakt, że oba opisy przedmiotu zamówienia różnią się
zakresem
świadczenia oczekiwanego od wykonawców (oferta podstawowa
obejmuje dostawę rowerów 3. generacji, zaś oferta wariantowa -4. generacji), takie
rozwiązanie nie zapewnia porównywalności złożonych ofert, a jednocześnie
dyskryminuje wykonawców mających zamiar złożyć ofertę określoną przez
Zamawiającego jako wariantowa, bowiem realizacja zamówienia w tym zakresie
wiąże się z wyższymi kosztami po stronie wykonawców,
3.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia dla oferty podstawowej
w sposób nieprecyzyjny, a jednocześnie uniemożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami, bowiem Zamawiający dopuścił realizację
zamówienia przy użyciu sprzętu używanego, bez sformułowania jakichkolwiek
warunków granicznych, które ma on spełniać (w odniesieniu do jego stanu
technicznego oraz wizualnego), co powoduje,
że jedynym podmiotem mogącym
złożyć ofertę w Postępowaniu (w zakresie oferty podstawowej i wariantowej)
pozostaje Nextbike, bowiem Zamawiający wymaga dostarczenia sprzętu w
ilościach odpowiadających dokładnie tym, których operatorem pozostaje obecnie
Nextbike w ramach systemu Warszawski Rower Publiczny.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: merytoryczne rozpatrzenie
przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości,
dopuszczenie i przeprowadze
nie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów
opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną
powołane i przedłożone na rozprawie, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
Postępowania, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu zmiany specyfikacji Postępowania
poprzez dopuszczenie zaoferowania w Postępowaniu wyłącznie nowych, a nie używanych i
odnowionych, rowerów i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W dniu 11 września 2020 r. zamawiający uwzględnił w całości odwołanie 1 tj. odwołania
oznaczone sygn. akt KIO 2059/20.
W dniu 14 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2059/20.
W dniu 10 września 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ poprzez
rezygnację z możliwości złożenia ofert wariantowych, korektę kryteriów oceny ofert,
skorygowanie formularza oferty, wzoru umowy, OPZ, formularza cenowego oraz zmianę
terminu składania i otwarcia ofert.
Zgodnie z par. 3 ust. 1 b wzoru umowy „System WRP ma funkcjonować w systemie
24/7 dni w okresie od 1 marca do 30 listopada w 2021 roku. W przypadku niepodpisania
przedmiotowej umowy do dnia 30 października 2020 roku, termin uruchomienia systemu WRP
w pełnym zakresie w 2021 roku zostanie wydłużony proporcjonalnie o liczbę dni liczonych od
dnia 30 października 2020 do daty faktycznego zawarcia umowy. W okresie od 1 marca 2021
do daty uruchomienia Systemu w pełnym zakresie, System WRP powinien, funkcjonować w
ograniczonym zakresie. Wykonawca powinien wówczas uruchomić wszystkie niezbędne do
funkcjonowania systemu elementy
(m.in. System informatyczny, Aplikację mobilną, Stronę
internetową oraz Centrum kontaktu) oraz co najmniej 25% ogólnej liczby rowerów oraz ogólnej
liczby stacji. Stosunek uruchomionych rowerów do stacji powinien być ten sam z dopuszczalną
tolerancją +/- 10%. Podczas funkcjonowania w ograniczonym zakresie wynagrodzenie
Wykonawcy będzie obliczane na podstawie cen jednostkowych zawartych w formularzu
ofertowym, przemnożonych przez liczbę faktycznie uruchomionych elementów WRP. Liczba
faktycznie uruchomionych e
lementów będzie ustalana 1 dnia każdego okresu
rozliczeniowego. Zamawiający oczekuje, a Wykonawca powinien dołożyć należytej
staranności do uruchomienia systemu WRP w pełnym zakresie do dnia 1 marca 2021, zgodnie
z harmonogramem opisanym w §5 Umowy”.
Zam
awiający w dniu 11 marca 2020 roku wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Uruchomienie, zarządzanie i kompleksowa eksploatacja
samoobsługowego systemu najmu rowerów publicznych Warszawski Rower Publiczny oraz
uruchomienie, zarządzanie i kompleksowa eksploatacja wypożyczalni rowerów Warszawska
Wypożyczalnia Rowerów, nr referencyjny ZDM/UM/DZP/30/PN/26/20 (tzw. „Dotychczasowe
Postępowanie"). Wykonawca wybrany w Dotychczasowym Postępowaniu miał być
operatorem systemu WRP w latach 2021-
2027, bezpośrednio po wygaśnięciu obecnej umowy
z Nextbike. W wyznaczonym w Dotychczasowym Postępowaniu terminie składania ofert (15
czerwca 2020r.) jedyną ofertę złożył odwołujący.
W dniu 29 września 2020 r. zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
unieważnił Dotychczasowe Postępowanie, gdyż „oferta z najniższą ceną złożona w
przedmiotowym postępowaniu przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie posiada dodatkowych środków na
zwiększenie ww. kwoty.”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła
odwołanie w całości.
Stosownie do art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w postępowaniu. Izba wielokrotnie w
swoim orzecznictwie stwierdzała, że zamawiający uwzględniając odwołanie zobowiązany jest
do realizacji jego postulatów. Jednakże brak takiej realizacji (brak wykonania żądań odwołania
oznaczonego sygn. akt KIO 2059/20, który nie jest sporny pomiędzy stornami) nie wpływa na
rozstrzygnięcie kolejnego odwołania. Izba stwierdziła, że ustawa Pzp nie przewiduje
możliwości, ażeby Izba nakazała zamawiającemu dokonanie czynności zgodnie z wnioskami
odwołania jedynie na podstawie tego, że uprzednio zamawiający uwzględnił odwołanie. Art.
192 ust. 3 ustawy
Pzp przewiduje możliwość nakazania wykonania bądź powtórzenia
czynności zamawiającego w sytuacji uwzględnienia odwołania - a zgodnie z art. 192 ust. 2
ustawy Pzp dla uwzględnienia odwołania konieczne jest stwierdzenie naruszenia przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zatem,
nawet w przypadku niewykonania przez zam
awiającego obowiązku z art. 186 ust. 3 Pzp musi
wykazać w postępowaniu przed Izbą naruszenie przepisów ustawy uzasadniające nakazanie
dokonania czynności zmierzających do usunięcia naruszenia ustawy. Izba rozstrzygając
odwołanie nie może oprzeć się jedynie na okolicznościach uwzględnienia przez
z
amawiającego uprzednio wniesionego odwołania, bowiem owo odwołanie nie zostało przez
Izbę merytorycznie zbadane, a jego zasadność nie została oceniona. Skutkiem uwzględnienia
odwołania lecz nie uczynienia zadość woli odwołującego jest przedłużenie postępowania,
możliwość złożenia kolejnego odwołania z czego odwołujący skorzystał oraz konieczność
merytorycznego zbadania odwołania przez Izbę i rozstrzygnięcie o zasadności zarzutów w nim
podniesionych bądź nie (podobnie wyrok KIO z dnia 12 września 2018 r., sygn. akt KIO
1729/18).
Izba uznała, że również pozostałe zarzuty odwołania dot. naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp tj. dyspozycji
zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję w związku z art. 7 ustawy Pzp stanowiącym, iż zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto odwołujący zarzucił naruszenie art. 91 ust. 1
ustawy Pzp „zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” w zw. z przywołanym powyżej
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadniczo o
dwołujący argumentował, że zmieniony opis przedmiotu
zamówienia oraz zastosowane kryteria oceny ofert promują dotychczasowego wykonawcę
Nextbike Polska S.A. jednocześnie uniemożliwiając mu złożenie konkurencyjnej oferty. Izba
zw
raca uwagę, że to na odwołującym spoczywał ciężar dowiedzenia, że sposób opisu
przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a prawdopodobieństwo
niedozwolonego ograniczenia ucz
ciwej konkurencji musi być wykazane, realne i rzeczywiste.
Jak wi
elokrotnie Izba podkreślała w swoich orzeczeniach, zasadniczo w każdym przypadku
tworzenia opisu przedmiotu zamówienia jakiś wykonawca może zostać pozbawiony
możliwości ubiegania się o zamówienia lecz nie przesądza to o niekonkurencyjności
dokonanego opisu.
Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, ze
zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
uzasadnione potrzeby. Należy bowiem dostrzec, że Zamawiający opisując warunki
zamówienia, w pierwszej kolejności staje przed zadaniem takiego ich ukształtowania, aby
spełniały jego uzasadnione potrzeby oraz cel, który musi się wykazać szczególną dbałością o
racjonalne wydatkowanie środków publicznych (tak m.in. w wyroku z dn. 16 lutego 2018 r. o
sygn. akt KIO 155/18).
Izba zważyła, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia na
stosunkowo krótki okres tj. jeden rok z opcją przedłużenia do dwóch lat i konieczność jego
udzielenia wynika z unieważnienia tzw. dotychczasowego postępowania ze względu na fakt,
iż oferta z najniższą ceną przewyższyła kwotę którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie posiada dodatkowych środków na zwiększenie
ww. kwoty. Izba uwzględniła także argumentację zamawiającego który podkreślał, że jego
podstawowym zamierzeniem konsekwentnie wyrażanym od początku niniejszego
postępowania było udzielenie zamówienia na system najmu rowerów publicznych Warszawski
Rower Publiczny sprzętem używanym lub odnowionym. Powyższe znajduje uzasadnienie w
obiektywnej potrzebie Zamawiającego oraz jego aktualnych możliwościach finansowych -
Zamawiający nie dysponuje wystarczającymi środkami finansowymi w związku z aktualną
sytuacją gospodarczą będącą następstwem COVID-19 na realizację powyższego zamówienia
w oparciu o nowe rowery
. Zamawiający wykazał konieczność znacznego ograniczania
wydatków ze względu na znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu miasta (pisma:
Dyrektora biura Polityki Mobilności i Transportu z dn. 3 kwietnia 2020 r. oraz Prezydenta
Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 1 kwietnia 2020 r. (znak sprawy: ZK-
WIIII.5520.28.20202.ANO (632.TMR.ZK-WIII).
Odwołujący dąży do nałożenia na zamawiającego zobowiązania realizacji zamówienia
wyłącznie przy użyciu rowerów nowych, a nie używanych i odnowionych lub unieważnienia
postępowania, co jest wprost sprzeczne z wyżej wskazanymi celem i potrzebami
zamawiającego. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że dopuszczenie przez
zamawiającego możliwości zaoferowania rowerów nowych 3 lub 4 generacji prowadzi do
zaoferowania zupełnie różnych świadczeń. Izba uznała, że każdy wykonawca wyłoniony w
wyniku niniejszego postępowania zobowiązany będzie do uruchomienia, zarządzania i
kompleksowej eksploatacji samoobsługowego systemu najmu rowerów publicznych
Warszawski Rower Publiczny, niezależnie od tego czy zaoferuje realizację zamówienia przy
użyciu sprzętu nowego, używanego czy też odnowionego. Natomiast rozwiązania lepsze
jakościowo – są promowane poprzez odpowiednie sformułowanie kryteriów oceny ofert.
Nie sposób zgodzić się również z argumentacją Odwołującego, że dopuszczenie zaoferowania
rowerów nowych 3 lub 4 generacji jest jedynie pozorne gdyż czas dostawy rowerów tj. 1 marca
2021 r. wykracza poza termin produkcji rowerów nowych wynoszący ok. 7,5 miesiąca, a zatem
w praktyce możliwe jest zaoferowanie wyłącznie rowerów używanych, zaś tylko Nextbike
dysponuje obecnie rowerami używanymi w liczbie wymaganej przez Zamawiającego.
Twierdzenie to nie zostało udowodnione przez odwołującego. Za dowód nie można w
szczególności uznać wyciągu z porozumienia zawartego w Barcelonie w dn. 5 czerwca 2020r.
w którym wskazano, że „czas dostawy produktów wyniesie 7,5 miesiąca od momentu gdy […]
uiści pierwszą płatność zgodnie z punktem 3.1 (c) (i), chyba że Strony umówią się inaczej”.
Nie jest wiadome kto jest stroną przedmiotowego porozumienia, ani jakie są jego dalsze
warunki. Z jego treści nie wynika nic poza tym, ze Strony umówiły się na dostawę produktów
w określonym terminie, który może zostać zmieniony jeśli Strony umówią się inaczej. Również
oświadczenia przedstawione przez Odwołującego (oba z dn. 10 września 2020r., jedno
złożone przez przedstawiciela firmy SMOOVE SAS z siedzibą w Oullins, a drugie przez
przedstawiciela firmy
Sitael S.p.A. z siedzibą w Mola di Bari, o treści tożsamej) nie dowodzą,
że nie jest możliwe pozyskanie rowerów wyspecyfikowanych przez zamawiającego. Jak
wskazał na rozprawie zamawiający nie jest wiadome w odpowiedzi na jakie zapytanie
oświadczenia zostały wydane ani nie odnoszą się one do możliwości zaoferowania rowerów
nowych.
Ponadto wyrażają własne opinie co do możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie. Jednocześnie Izba zauważa, że bezspornym pomiędzy stronami był fakt
realizacji w 2012 r.
dostaw 1000 nowych rowerów w terminie 4 miesięcy. Ponadto w przypadku
nie zawarcia umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania do dnia 30 października 2020
roku, termin uruchomienia systemu WRP w pełnym zakresie w 2021 roku zostanie wydłużony
proporcjonalnie o liczbę dni liczonych od dnia 30 października 2020 do daty faktycznego
zawarcia umowy. W okresie od 1 marca 2021 do daty uruchomienia Systemu w pełnym
zakresie, System WRP powinien, funkcjonować w ograniczonym zakresie. Wykonawca
powinien wówczas uruchomić wszystkie niezbędne do funkcjonowania systemu elementy
(m.in. System informatyczny, Aplikację mobilną, Stronę internetową oraz Centrum kontaktu)
oraz co najmniej 25% ogólnej liczby rowerów oraz ogólnej liczby stacji (par. 3 ust. 1 Wzoru
umowy), co powoduje ograniczenie liczby r
owerów które muszą być pozyskane w terminie do
1 marca 2021 r. W ocenie Izby
powyższe uprawdopodabnia możliwość realizacji zamówienia
w oparciu o zaoferowanie nowych rowerów.
Fakt, że wykonawca Nextbike Polska S.A. jest dotychczasowym wykonawcą zamówienia i
operatorem systemu Warszawskiego Roweru Publicznego
niejako w sposób naturalny
powoduje, że może on złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu i posiada określone przewagi
konkurencyjne
. Jednakże Izba przychyla się do stanowiska przedstawionego przez
zama
wiającego, iż również ten wykonawca zmuszony będzie ponieść koszty przeglądu i
przygotowania (modernizacji) używanych rowerów do realizacji zamówienia lub wręcz ich
wymiany na nowe, ze względu na stopień ich zużycia po zamknięciu systemu. Tym samym,
nie m
iarodajne są wyliczenia odwołującego w zakresie dysproporcji oceny ofert w oparciu o
przyjęte przez zamawiającego kryteria, gdyż nie uwzględniają ww. kosztów. Zamawiający
wychodząc naprzeciw oczekiwaniom odwołującego wprowadził do kryteriów oceny ofert
kryterium „zadeklarowanie zastosowania do realizacji zamówienia rowerów czwartej
generacji” oraz „zadeklarowanie zastosowania do realizacji zamówienia rowerów nowych” o
łącznej wartości 16 pkt. Izba zwraca uwagę, że odwołujący w polemice z wymaganiami
zamawiającego wskazuje tylko że wagi ww. kryteriów są zbyt małe aby zrekompensowały
zaoferowanie rowerów nowych 4 generacji w stosunku do rowerów używanych, jednakże nie
przedstawia i nie argumentuje oczekiwane
go poziomu wag dla tych kryteriów.
Podsumowując Izba stwierdza, że cecha zaoferowania rowerów nowych lub używanych nie
jest immamentną cechą związaną z danym wykonawcą – każdy z wykonawców ma możliwość
zaoferowania produktów przez siebie wybranych, a dokonany opis przedmiotu zamówienia i
kryteriów oceny ofert prowadzi do zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. To
od przeprowadzonych kalkulacji i przyjętego modelu biznesowego zależy czy i jaką ofertę
wykonawca złoży. Tym samym, nie można mówić w niniejszym przypadku o naruszeniu przez
zamawiającego przywołanych wyżej przepisów, a w szczególności o naruszeniu zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazuje w odwołaniu sam
odwołujący niniejsze postępowanie ma jedynie przejściowy, pomostowy charakter, tak więc
wymaganie od Zamawiającego aby wbrew swoim uzasadnionym potrzebom dopuścił tylko i
wyłącznie oferowanie nowych rowerów 4 generacji, jest wymaganiem nadmiernym i
nieuzasadnionym.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. O zasądzeniu kosztów
zastępstwa przed Izbą na rzecz Zamawiającego Izba orzekła na podstawie przedłożonej
faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
