rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2288/20
KIO 2288/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
września 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez
wykonawcę PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E. Warmińskiego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy
września 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez
wykonawcę PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E. Warmińskiego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Wielospecjalistyczny Szpital
Miejski im. dr E. Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
z siedzibą w Bydgoszczy – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty PROMED S.A., powtórzenie czynności
badania i oceny
oraz wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego,
2.
kosztami postępowania obciąża Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E.
Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w
Bydgoszczy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E. Warmińskiego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w
Bydgoszczy na rzecz
PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100
zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2288/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E. Warmińskiego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem dostawa pomp
infuzyjnych - 60 sztuk, nr ref. DZP-270-44-2020.
Po
stępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 10 września 2020 roku wykonawca Promed S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań
oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia:
1)
odrzucenia oferty o
dwołującego w przedmiotowym postępowaniu,
2)
unieważnienia postępowania,
3)
zaniechania wezwania o
dwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Powyższym zaniechaniom i czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania i zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, co stanowi również o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
2)
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i przedwczesne
odrzucenie oferty o
dwołującego, podczas gdy zamawiający powinien najpierw wezwać
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o
dwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego, a także w sytuacji kiedy treść oferty odwołującego odpowiada
treści SIWZ,
3)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i unieważnienie
postępowania, w sytuacji kiedy nie zachodziły podstawy do takiego unieważnienia,
gdyż oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu
o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną
szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania,
3)
powtórzenia czynności oceny i badania ofert oraz wezwanie Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący podniósł, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa pomp infuzyjnych w liczbie 60 sztuk do Wielospecjalistycznego
Szpitala Miejskiego im. dr E. Warmińskiego SPZOZ w Bydgoszczy. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera specyfikacja techniczno-cenowa stanowiąca Załącznik nr 2
do SIWZ.
Jedyną ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył odwołujący. W dniu 27 sierpnia
2020r. Zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp w ramach
procedury odwróconej do złożenia dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia z
postępowania (odpis z właściwego rejestru) oraz potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, którymi są:
1)
próbki, opisy, fotografie lub inne podobne materiały tj.: karty katalogowe
producenta/ulotki producenta/karty techniczne producenta potwierdzające zgodność
przedmiotu zamówienia z SIWZ, oraz
2)
certyfikat potwierdzający zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami tj.
certyfikat CE wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeśli dotyczy) lub deklarację
zgodności CE potwierdzające zgodność przedmiotu zamówienia z dyrektywą
93/42/EWG (MDD) oraz kopia zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych.
Dnia 1 września 2020 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przekazał
z
amawiającemu ww. dokumenty.
W dniu 9 września 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, podając jako uzasadnienie, iż z dokumentów
złożonych przez wykonawcę na wezwanie tj. z kart katalogowych wynikają inne parametry, niż
zadeklarowane w ofercie w formularzu techniczno-cenowym, w
szczególności zamawiający
zakwestionował w ten sposób spełnianie przez odwołującego sześciu, następujących
parametrów, wskazując co następuje:
1)
Zamawiający wymagał zaoferowania pomp strzykawkowych o dokładności szybkości
dozowania
≤ +/- 2%. Wykonawca w Specyfikacji techniczno - cenowej załączonej do
oferty oświadczył, że dokładność szybkości dozowania w oferowanych pompach ≤ +/-
2%. Z
dokumentów złożonych przez wykonawcę na wezwanie wynika, że dokładność
szybkości dozowania w oferowanych pompach ≤ +/- 2% wyłącznie dla przepływów >
1 ml
/h, natomiast dla przepływów < 1 ml/h dokładność szybkości dozowania ≤ +/- 5%.
2)
Zamawiający wymagał zaoferowania pomp strzykawkowych z rozbudowanym
systemem
alarmów, w tym m.in.: „3 min. do opróżnienia strzykawki” oraz „czas do
rozładowania akumulatora”. Wykonawca w Specyfikacji techniczno - cenowej
załączonej do oferty oświadczył, że zaoferowane pompy posiadają w/w rodzaje
alarmów. Z dokumentów złożonych przez Wykonawcę na wezwanie wynika, że
zaoferowane pompy posiadają alarmy: „strzykawka prawie pusta" oraz „słaby
akumulator
”, przy czym możliwe jest zaprogramowanie czasu jedynie końca infuzji (w
zakresie 1-30 min.).
3)
Zamawiający wymagał zaoferowania pomp objętościowych z możliwością
programowania parametrów infuzji w jednostkach: ml, ng, µg, mg, g, na kg wagi ciała
lub nie, na min., godz., 24 godz. Wykonawca w Specyfikacji techniczno - cenowej
załączonej do oferty oświadczył, że zaoferowane pompy posiadają możliwość
programowania infuzji w w/w jednostkach. Z dokumentów złożonych przez
Wykonawcę na wezwanie wynika, że zaoferowane pompy posiadają możliwość
programowania infuzji w jednostkach:: ml, g, mg, mcg, ng, U /min lub h.
4)
Zamawiający wymagał zaoferowania pomp objętościowych z regulowanym progiem
ciśnienia okluzji w zakresie min. 75-975 mm Hg. Wykonawca w Specyfikacji
techniczno -
cenowej załączonej do oferty oświadczył, że zaoferowane pompy
posiadają możliwość regulacji ciśnienia okluzji w zakresie min. 75-975 mm Hg. Z
dokumentów złożonych przez Wykonawcę na wezwanie wynika, że zaoferowane
pompy posiadają możliwość regulacji ciśnienia okluzji w zakresie min. 150-975 mm
Hg.
5)
Zamawiający wymagał zaoferowania pomp objętościowych z systemem alarmów, w
tym m.in.: 5 min. do końca podaży zaprogramowanej objętości, przepływ za mały/za
duży oraz czas do rozładowania akumulatora. Wykonawca w Specyfikacji techniczno
-
cenowej załączonej do oferty oświadczył, że zaoferowane pompy posiadają w/w
rodzaje alarmów. Z dokumentów złożonych przez Wykonawcę na wezwanie wynika,
że zaoferowane pompy nie posiadają w/w rodzajów alarmów.
6)
Zamawiający wymagał zaoferowania stacji dokujących wyposażonych w wyświetlacz
z możliwością wyświetlania m.in.: „czasu do końca infuzji”. Wykonawca w Specyfikacji
techniczno -
cenowej załączonej do oferty oświadczył, że zaoferowane stacje
posiadają w/w funkcjonalność. Z dokumentów złożonych przez Wykonawcę na
wezwanie wynika, że zaoferowane stacje posiadają możliwość wyświetlania czasu
zakończenia infuzji, a nie czasu pozostałego do zakończenia infuzji."
Odwołujący wskazał, że odrzucenie jego oferty jest przedwczesne, gdyż zamawiający
powinien w pierwszej kolejności wezwać odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia ww. dokumentów tj. kart katalogowych producenta, ulotek producenta, kart
technicznych producenta. Jak wskazano w treści SIWZ, a w szczególności w rozdziale 8
punkcie 8.5 ppkt 2) SIWZ, przed
miotowe dokumenty miały jedynie potwierdzać spełnianie
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, na co wskazuje
literalna treść SIWZ jak i też treść wezwania skierowanego do odwołującego. Zamawiający
nadał pkt. 8.5. SIWZ następujące brzmienie: „Wykaz dokumentów i oświadczeń składanych
na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp:
2) W celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy przedłożyć:
1.
Próbki, opisy, fotografie lub inne podobne materiały, to jest:
Karty katalogowe producenta/ulotki producenta/karty techniczne producenta potwierdzające
zgodność przedmiotu zamówienia z SIWZ, potwierdzone za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę.
2.
Certyfikat potwierdzający zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami
Certyfikat CE wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeśli dotyczy) lub deklaracja zgodności
CE potwierdzające zgodność przedmiotu zamówienia z dyrektywą 93/42/EWG (MDD) oraz
kopia zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych."
Odwołujący podkreślił, że sam zamawiający w SIWZ zakwalifikował karty katalogowe,
ulotki producenta, czy też karty techniczne jako dokumenty określone w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp. Są to zatem dokumenty, które można uzupełnić na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wprost stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielenia wyjaśnień. Artykuł 26 ust. 3 ustawy Pzp posługuje się sformułowaniem "wzywa", a
zatem w świetle zasad wykładni literalnej, regulacja ta nie pozostawia zamawiającemu
dowolności w tym zakresie, lecz obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia przedmiotowych dokumentów. Jeśli więc zostanie spełniona jedna z przesłanek
wskazanych w ww. przepisie, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
uzupełnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów. Odrzucenie oferty odwołującego bez
wcześniejszego wezwania do uzupełnienia należy uznać za przedwczesne i niezgodne z
przepisami ustawy Pzp, co
, zdaniem Odwołującego, w sposób rażący narusza treść art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
, a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jak i art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący nadmienił również, że ww. dokumenty nie tworzyły treści oferty
w
ykonawcy. Taką treść stanowią bowiem oświadczenia co do oferowanych parametrów
wskazane w kolumnie czwartej Załącznika nr 2 do SIWZ tj. specyfikacji techniczno-cenowej.
Certyfikaty, karty katalogowe i oświadczenia producenta stanowią wyłącznie potwierdzenie w
zakresie wymagań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie
swojego stanowiska przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2012
r. o sygn. KIO 154/12,
z dnia 17 września 2008 r, o sygn. akt KIO/UZP 919/08, podkreślając,
że także najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości, iż
jeżeli mamy do czynienia z dokumentami mającymi za zadanie jedynie potwierdzać spełnianie
wymogów postawionych przez Zamawiającego, to wówczas należy zastosować przepis art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2019 r. o sygn.
KIO 1756/19).
W konsekwencji
, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył także przepis art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, gdyż wobec braku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz przedwczesnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
nie ziściły się przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 6.08.2020 r. z
amawiający opublikował specyfikację istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa pomp
infuzyjnych
– 60 sztuk”.
Zgodnie z pkt.
8.1. SIWZ Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany był złożyć: formularz oferty
– wg wzoru – załącznik nr 1 do SIWZ, specyfikację techniczno – cenową - załącznik nr 2 do
SIWZ, oraz oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału.
W pkt. 8.3 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że na podstawie art. 24aa ustawy Pzp, przewiduje
możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie zbadania, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W pkt.
8.5. SIWZ pn. Wykaz dokumentów i oświadczeń składanych na wezwanie
zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
ppkt 2
. Zamawiający wskazał „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowalne odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy przedłożyć:
1.
Próbki, opisy, fotografie lub inne podobne materiały, to jest: karty katalogowe
produce
nta/ulotki producenta/ karty techniczne producenta potwierdzające zgodność
przedmiotu zamówienia z SIWZ, potwierdzone za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę.
2.
Certyfikat potwierdzający zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami.
Certyfikat CE wydany p
rzez jednostkę notyfikowaną (jeśli dotyczy) lub deklaracja
zgodności CE potwierdzające zgodność przedmiotu zamówienia z dyrektywą
93/42
/EWG (MDD) oraz kopia zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych.”
Z kolei w pkt
15 SIWZ opis sposobu przygotowania oferty zamawiający postanowił, że treść
oferty musi odpowiadać treści SIWZ oraz, że ofert wraz ze stanowiącymi jej integralną część
załącznikami musi być sporządzona przez Wykonawcę ściśle według postanowień niniejszej
SI
WZ. Ponadto Zamawiający wskazał, że ofertę oraz dokumenty o których mowa w pkt 8.1.
SIWZ należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz przesłać za
pośrednictwem Platformy, działającej pod adresem
https://e-ProPublico.pl/
.
Załącznik nr 2 do SIWZ Specyfikacja techniczno – cenowa wymagała podania przez
wykonawcę: nazwy i typu oferowanego zestawu, nazwy producenta, kraju produkcji oraz roku
produkcji. W tabelarycznym zestawieniu w kolumnie 1 zawarto opis pr
zedmiotu zamówienia,
w kolumnie 2 wskazanie czy parametry opisane w kolumnie 1 są parametrami wymaganymi,
a w kolumnie 3 wykonawca miał wskazać czy parametry te oferuje i je opisać.
W terminie na składanie ofert wyznaczonym przez zamawiającego tj. 24.08.2020 r. w
postępowaniu złożono jedną ofertę - ofertę odwołującego.
W dniu 27.08.2020 r. zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie do złożenia
dokumentów (znak pisma: DZP – 270-44-2020), w pkt 2 którego, działając na podstawie art.
26 ust. 1
i 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia,
oświadczeń lub dokumentów, wymaganych w postępowaniu, potwierdzających spełniania
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego tj. min. kart katalogowych producenta/ulotek producenta/ kart technicznych
producenta potwierdzających zgodność przedmiotu zamówienia z SIWZ, potwierdzonych za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Wykonawca w dn. 1.09.2020 r.
w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przedłożył
o
dpis z KRS, materiały informacyjne, certyfikaty.
W dn. 9.09.2020 r.
zamawiający zawiadomił wykonawcę o odrzuceniu jego oferto oraz o
unieważnieniu postępowania. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał, że
działa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, i ze względu na brak poprawności
merytorycznej zobowiązany był ofertę wykonawcy odrzucić. Zamawiający każdorazowo
wskazał stwierdzone niezgodności informując, że wykonawca w złożonej Specyfikacji
techniczno
– cenowej załączonej do oferty oświadczył, że zaoferowane pompy i stacje
spełniają wymagane parametry, natomiast z dokumentów złożonych przez wykonawcę na
wezwanie wynika, że tych parametrów oferowany sprzęt nie spełnia, co powoduje, że treść
oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, wobec czego zamawiający na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp jest obowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne i jako takie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W myśl art. 26 ust 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust.
1 ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
b
łędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z przepisem tym koreluje unormowanie zawarte w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Użyte w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp słowo „wzywa” rodzi po stronie zamawiającego
obowiązek dokonania czynności, wezwania do uzupełnienia dokumentów, do których ww.
przepis się odnosi. W zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów określonych w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp nie może więc być dowolności i uznaniowości. Z przepisu tego wynika, iż
aby zaistniał obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, zamawiający
musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie trzy przesłanki. Po pierwsze, należy
stwierdzić że wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów lub oświadczeń lub złożone
dokumenty
/ oświadczenia są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości. Po drugie, należy ustalić, czy brakujące lub wadliwe
oświadczenia/dokumenty przynależą do kategorii oświadczeń w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp lub
oświadczeń/dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy stanowią
oświadczenia/dokumenty potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego lub też brak podstaw wykluczenia. Po trzecie, konieczne
jest zbadanie czy żądanie złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń/ dokumentów
jest zasadne, czy też pomimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
W niniejszej sprawie spór powstał na kanwie charakteru dokumentów, żądanych przez
zamawiającego tj. kart katalogowych producenta/ulotek producenta/ kart technicznych
producenta.
Izba wskazuje, że istnieją sytuacje, gdy dokumenty potwierdzające parametry
oferowanego zamówienia z uwagi na ich zakres mogą stanowić merytoryczną treść oferty. Z
taką sytuacją mamy do czynienia wtedy, gdy konkretyzują one oferowany przedmiot (dostawę,
usługę lub robotę budowlaną). Jednakże dokumenty te mogą być także żądane jedynie w celu
zweryfikowania, czy oferowane przez wykonawców dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Charakter żądanych dokumentów
powinien być jednoznacznie określony w SIWZ przez Zamawiającego. Bowiem niezłożenie
dokumentów stanowiących treść oferty oraz potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego rodzi różne
skutki prawne. Dokumenty stanowiące treść oferty, a więc takie które charakteryzują
oświadczenie woli wykonawcy wyrażające się jako jego zobowiązanie do spełnienia
świadczenia w określony sposób i za konkretną cenę, nie podlegają uzupełnieniu i zmianie,
oczywiście z uwzględnieniem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Braki lub błędy w tych dokumentach,
których nie będzie można usunąć w trybie poprawienia omyłek, będą więc co do zasady
przesądzały o niezgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ.
Z kolei dokumenty, których zamawiający żąda na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
nie stanowią treści oferty. W przypadku braków lub błędów w tych dokumentach zamawiający
zobowiązany jest wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przedłożenie prawidłowych dokumentów nie będzie prowadziło w takim przypadku do zmiany
treści oferty, ponieważ nie spowoduje zaoferowania innego niż pierwotnie przedmiotu
zamówienia, a jedynie potwierdzi uprzednio złożone oświadczenie.
Izba stwierdziła, że zamawiający określił parametry przedmiotu zamówienia opisując
je w Załączniku nr 2 do SIWZ – Specyfikacja techniczno – cenowa. Przedmiotową specyfikację
wraz z określeniem nazwy i typu oferowanego zestawu, nazwy producenta, kraju produkcji
oraz roku produkcji i tabelarycznym potwierdzeniem parametrów oferowanych wykonawca
zobowiązany był złożyć wraz z formularzem oferty (pkt 8.1 i 15 SIWZ). Odwołujący
zobowiązanie to wypełnił. Na skutek oceny jego oferty jako najkorzystniejszej w trybie art. 24aa
ustawy Pzp z
amawiający wystosował wezwanie do złożenia m.in. dokumentów, których
charakter
jednoznacznie określił w punkcie 8.5 ppkt 2 SIWZ jako dokumenty potwierdzające
spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez Zamawiającego.
Z powyższego wynika, że zamawiający - uwzględniając konstrukcję postanowień
SIWZ, mimo jej precyzyjnego brzmienia -
w odniesieniu do stawianych zarzutów
odwołującemu, bezzasadnie utożsamił treść oferty, z ogólną jej zawartością, to jest z
wszystkimi wymaganym dokumentami. Tego rodzaju dokumenty jak: karty katalogowe
producenta/ulotki producenta czy też karty techniczne producenta, nie tworzą treści oferty
sensu stricte, są bowiem dokumentami składanymi jedynie na potwierdzenie spełnienia przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego
- jak stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że bezsprzecznie odwołujący dokonał opisu parametrów oferowanego
sprzętu w specyfikacji techniczno – cenowej zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, co było
kwestią bezsporną pomiędzy stronami. Izba uznała w oparciu o materiał dowodowy w sprawie
przytoczony jak wyżej, że treść oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ. Odwołujący złożył
dokumenty statuujące treść oferty na które składają się formularz ofertowy oraz specyfikacja
techniczno
– cenowa. Zamawiający nie wykazał, że oferta odwołującego podlegałaby
odrzuceniu z innych przyczyn niż przyznany przez odwołującego brak potwierdzenia
niektórych wymaganych parametrów w złożonych dokumentach na potwierdzenie spełnienia
wymagań, co w myśl postanowień art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwalniałoby zamawiającego od
wyczerpania procedury określonej w tym przepisie. Okolicznością bezsporną pozostawało, że
odwołujący przedstawił dokumenty, które nie potwierdzały spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Izba podziela stanowisko
odwołującego, iż skutkiem takiego działania powinno być wezwanie do uzupełnienia
wadliwych dokumentów, a nie odrzucenie oferty. Skarżone czynności zamawiającego –
odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania były co najmniej
przedwczesne, wobec braku poprzedzenia ich wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
umożliwiającym odwołującemu uzupełnienie braków w złożonych na wezwanie
zamawiającego dokumentach. Po uzupełnieniu ww. dokumentów zamawiający będzie
zobowiązany poddać ofertę odwołującego wraz z uzupełnionymi dokumentami ponownej
ocenie i
wówczas podjąć ostateczną decyzję co do spełnienia wymagań jej zgodności z treścią
SIWZ. Nawet jeżeli wykonawca w ofercie określa precyzyjnie swoje zobowiązanie, w którym
deklaruje
spełnienie wszystkich istotnych wymagań objętych treścią SIWZ, a okoliczności
takich nie potwierdzają złożone dokumenty, zamawiający jest uprawniony, aby ofertę taką
odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże w ocenie Izby taka czynność
jest dopuszczalna dopiero po wykonaniu czynności konwalidujących do których realizacji
zamawiający zobowiązany jest przepisami ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe ustalenia, Izba uznała, że zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp
przez zamawiającego, tj.: art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia brakujących dokumentów, art. 89 ust. 1 pkt
2, przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że było możliwe uzupełnienie brakujących
dokumentów, oraz 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania, mimo, że
oferta
odwołującego na tym etapie postępowania nie podlegała odrzuceniu - znalazły
potwierdzenie.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Wielospecjalistyczny Szpital
Miejski im. dr E. Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
z siedzibą w Bydgoszczy – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty PROMED S.A., powtórzenie czynności
badania i oceny
oraz wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego,
2.
kosztami postępowania obciąża Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E.
Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w
Bydgoszczy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E. Warmińskiego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w
Bydgoszczy na rzecz
PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100
zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2288/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E. Warmińskiego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem dostawa pomp
infuzyjnych - 60 sztuk, nr ref. DZP-270-44-2020.
Po
stępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 10 września 2020 roku wykonawca Promed S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań
oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia:
1)
odrzucenia oferty o
dwołującego w przedmiotowym postępowaniu,
2)
unieważnienia postępowania,
3)
zaniechania wezwania o
dwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Powyższym zaniechaniom i czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania i zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, co stanowi również o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
2)
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i przedwczesne
odrzucenie oferty o
dwołującego, podczas gdy zamawiający powinien najpierw wezwać
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o
dwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego, a także w sytuacji kiedy treść oferty odwołującego odpowiada
treści SIWZ,
3)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i unieważnienie
postępowania, w sytuacji kiedy nie zachodziły podstawy do takiego unieważnienia,
gdyż oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu
o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną
szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania,
3)
powtórzenia czynności oceny i badania ofert oraz wezwanie Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący podniósł, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa pomp infuzyjnych w liczbie 60 sztuk do Wielospecjalistycznego
Szpitala Miejskiego im. dr E. Warmińskiego SPZOZ w Bydgoszczy. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera specyfikacja techniczno-cenowa stanowiąca Załącznik nr 2
do SIWZ.
Jedyną ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył odwołujący. W dniu 27 sierpnia
2020r. Zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp w ramach
procedury odwróconej do złożenia dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia z
postępowania (odpis z właściwego rejestru) oraz potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, którymi są:
1)
próbki, opisy, fotografie lub inne podobne materiały tj.: karty katalogowe
producenta/ulotki producenta/karty techniczne producenta potwierdzające zgodność
przedmiotu zamówienia z SIWZ, oraz
2)
certyfikat potwierdzający zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami tj.
certyfikat CE wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeśli dotyczy) lub deklarację
zgodności CE potwierdzające zgodność przedmiotu zamówienia z dyrektywą
93/42/EWG (MDD) oraz kopia zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych.
Dnia 1 września 2020 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przekazał
z
amawiającemu ww. dokumenty.
W dniu 9 września 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, podając jako uzasadnienie, iż z dokumentów
złożonych przez wykonawcę na wezwanie tj. z kart katalogowych wynikają inne parametry, niż
zadeklarowane w ofercie w formularzu techniczno-cenowym, w
szczególności zamawiający
zakwestionował w ten sposób spełnianie przez odwołującego sześciu, następujących
parametrów, wskazując co następuje:
1)
Zamawiający wymagał zaoferowania pomp strzykawkowych o dokładności szybkości
dozowania
≤ +/- 2%. Wykonawca w Specyfikacji techniczno - cenowej załączonej do
oferty oświadczył, że dokładność szybkości dozowania w oferowanych pompach ≤ +/-
2%. Z
dokumentów złożonych przez wykonawcę na wezwanie wynika, że dokładność
szybkości dozowania w oferowanych pompach ≤ +/- 2% wyłącznie dla przepływów >
1 ml
/h, natomiast dla przepływów < 1 ml/h dokładność szybkości dozowania ≤ +/- 5%.
2)
Zamawiający wymagał zaoferowania pomp strzykawkowych z rozbudowanym
systemem
alarmów, w tym m.in.: „3 min. do opróżnienia strzykawki” oraz „czas do
rozładowania akumulatora”. Wykonawca w Specyfikacji techniczno - cenowej
załączonej do oferty oświadczył, że zaoferowane pompy posiadają w/w rodzaje
alarmów. Z dokumentów złożonych przez Wykonawcę na wezwanie wynika, że
zaoferowane pompy posiadają alarmy: „strzykawka prawie pusta" oraz „słaby
akumulator
”, przy czym możliwe jest zaprogramowanie czasu jedynie końca infuzji (w
zakresie 1-30 min.).
3)
Zamawiający wymagał zaoferowania pomp objętościowych z możliwością
programowania parametrów infuzji w jednostkach: ml, ng, µg, mg, g, na kg wagi ciała
lub nie, na min., godz., 24 godz. Wykonawca w Specyfikacji techniczno - cenowej
załączonej do oferty oświadczył, że zaoferowane pompy posiadają możliwość
programowania infuzji w w/w jednostkach. Z dokumentów złożonych przez
Wykonawcę na wezwanie wynika, że zaoferowane pompy posiadają możliwość
programowania infuzji w jednostkach:: ml, g, mg, mcg, ng, U /min lub h.
4)
Zamawiający wymagał zaoferowania pomp objętościowych z regulowanym progiem
ciśnienia okluzji w zakresie min. 75-975 mm Hg. Wykonawca w Specyfikacji
techniczno -
cenowej załączonej do oferty oświadczył, że zaoferowane pompy
posiadają możliwość regulacji ciśnienia okluzji w zakresie min. 75-975 mm Hg. Z
dokumentów złożonych przez Wykonawcę na wezwanie wynika, że zaoferowane
pompy posiadają możliwość regulacji ciśnienia okluzji w zakresie min. 150-975 mm
Hg.
5)
Zamawiający wymagał zaoferowania pomp objętościowych z systemem alarmów, w
tym m.in.: 5 min. do końca podaży zaprogramowanej objętości, przepływ za mały/za
duży oraz czas do rozładowania akumulatora. Wykonawca w Specyfikacji techniczno
-
cenowej załączonej do oferty oświadczył, że zaoferowane pompy posiadają w/w
rodzaje alarmów. Z dokumentów złożonych przez Wykonawcę na wezwanie wynika,
że zaoferowane pompy nie posiadają w/w rodzajów alarmów.
6)
Zamawiający wymagał zaoferowania stacji dokujących wyposażonych w wyświetlacz
z możliwością wyświetlania m.in.: „czasu do końca infuzji”. Wykonawca w Specyfikacji
techniczno -
cenowej załączonej do oferty oświadczył, że zaoferowane stacje
posiadają w/w funkcjonalność. Z dokumentów złożonych przez Wykonawcę na
wezwanie wynika, że zaoferowane stacje posiadają możliwość wyświetlania czasu
zakończenia infuzji, a nie czasu pozostałego do zakończenia infuzji."
Odwołujący wskazał, że odrzucenie jego oferty jest przedwczesne, gdyż zamawiający
powinien w pierwszej kolejności wezwać odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia ww. dokumentów tj. kart katalogowych producenta, ulotek producenta, kart
technicznych producenta. Jak wskazano w treści SIWZ, a w szczególności w rozdziale 8
punkcie 8.5 ppkt 2) SIWZ, przed
miotowe dokumenty miały jedynie potwierdzać spełnianie
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, na co wskazuje
literalna treść SIWZ jak i też treść wezwania skierowanego do odwołującego. Zamawiający
nadał pkt. 8.5. SIWZ następujące brzmienie: „Wykaz dokumentów i oświadczeń składanych
na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp:
2) W celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy przedłożyć:
1.
Próbki, opisy, fotografie lub inne podobne materiały, to jest:
Karty katalogowe producenta/ulotki producenta/karty techniczne producenta potwierdzające
zgodność przedmiotu zamówienia z SIWZ, potwierdzone za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę.
2.
Certyfikat potwierdzający zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami
Certyfikat CE wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeśli dotyczy) lub deklaracja zgodności
CE potwierdzające zgodność przedmiotu zamówienia z dyrektywą 93/42/EWG (MDD) oraz
kopia zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych."
Odwołujący podkreślił, że sam zamawiający w SIWZ zakwalifikował karty katalogowe,
ulotki producenta, czy też karty techniczne jako dokumenty określone w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp. Są to zatem dokumenty, które można uzupełnić na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wprost stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielenia wyjaśnień. Artykuł 26 ust. 3 ustawy Pzp posługuje się sformułowaniem "wzywa", a
zatem w świetle zasad wykładni literalnej, regulacja ta nie pozostawia zamawiającemu
dowolności w tym zakresie, lecz obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia przedmiotowych dokumentów. Jeśli więc zostanie spełniona jedna z przesłanek
wskazanych w ww. przepisie, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
uzupełnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów. Odrzucenie oferty odwołującego bez
wcześniejszego wezwania do uzupełnienia należy uznać za przedwczesne i niezgodne z
przepisami ustawy Pzp, co
, zdaniem Odwołującego, w sposób rażący narusza treść art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
, a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jak i art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący nadmienił również, że ww. dokumenty nie tworzyły treści oferty
w
ykonawcy. Taką treść stanowią bowiem oświadczenia co do oferowanych parametrów
wskazane w kolumnie czwartej Załącznika nr 2 do SIWZ tj. specyfikacji techniczno-cenowej.
Certyfikaty, karty katalogowe i oświadczenia producenta stanowią wyłącznie potwierdzenie w
zakresie wymagań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie
swojego stanowiska przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2012
r. o sygn. KIO 154/12,
z dnia 17 września 2008 r, o sygn. akt KIO/UZP 919/08, podkreślając,
że także najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości, iż
jeżeli mamy do czynienia z dokumentami mającymi za zadanie jedynie potwierdzać spełnianie
wymogów postawionych przez Zamawiającego, to wówczas należy zastosować przepis art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2019 r. o sygn.
KIO 1756/19).
W konsekwencji
, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył także przepis art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, gdyż wobec braku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz przedwczesnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
nie ziściły się przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 6.08.2020 r. z
amawiający opublikował specyfikację istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa pomp
infuzyjnych
– 60 sztuk”.
Zgodnie z pkt.
8.1. SIWZ Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany był złożyć: formularz oferty
– wg wzoru – załącznik nr 1 do SIWZ, specyfikację techniczno – cenową - załącznik nr 2 do
SIWZ, oraz oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału.
W pkt. 8.3 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że na podstawie art. 24aa ustawy Pzp, przewiduje
możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie zbadania, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W pkt.
8.5. SIWZ pn. Wykaz dokumentów i oświadczeń składanych na wezwanie
zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
ppkt 2
. Zamawiający wskazał „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowalne odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy przedłożyć:
1.
Próbki, opisy, fotografie lub inne podobne materiały, to jest: karty katalogowe
produce
nta/ulotki producenta/ karty techniczne producenta potwierdzające zgodność
przedmiotu zamówienia z SIWZ, potwierdzone za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę.
2.
Certyfikat potwierdzający zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami.
Certyfikat CE wydany p
rzez jednostkę notyfikowaną (jeśli dotyczy) lub deklaracja
zgodności CE potwierdzające zgodność przedmiotu zamówienia z dyrektywą
93/42
/EWG (MDD) oraz kopia zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych.”
Z kolei w pkt
15 SIWZ opis sposobu przygotowania oferty zamawiający postanowił, że treść
oferty musi odpowiadać treści SIWZ oraz, że ofert wraz ze stanowiącymi jej integralną część
załącznikami musi być sporządzona przez Wykonawcę ściśle według postanowień niniejszej
SI
WZ. Ponadto Zamawiający wskazał, że ofertę oraz dokumenty o których mowa w pkt 8.1.
SIWZ należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz przesłać za
pośrednictwem Platformy, działającej pod adresem
https://e-ProPublico.pl/
.
Załącznik nr 2 do SIWZ Specyfikacja techniczno – cenowa wymagała podania przez
wykonawcę: nazwy i typu oferowanego zestawu, nazwy producenta, kraju produkcji oraz roku
produkcji. W tabelarycznym zestawieniu w kolumnie 1 zawarto opis pr
zedmiotu zamówienia,
w kolumnie 2 wskazanie czy parametry opisane w kolumnie 1 są parametrami wymaganymi,
a w kolumnie 3 wykonawca miał wskazać czy parametry te oferuje i je opisać.
W terminie na składanie ofert wyznaczonym przez zamawiającego tj. 24.08.2020 r. w
postępowaniu złożono jedną ofertę - ofertę odwołującego.
W dniu 27.08.2020 r. zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie do złożenia
dokumentów (znak pisma: DZP – 270-44-2020), w pkt 2 którego, działając na podstawie art.
26 ust. 1
i 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia,
oświadczeń lub dokumentów, wymaganych w postępowaniu, potwierdzających spełniania
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego tj. min. kart katalogowych producenta/ulotek producenta/ kart technicznych
producenta potwierdzających zgodność przedmiotu zamówienia z SIWZ, potwierdzonych za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Wykonawca w dn. 1.09.2020 r.
w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przedłożył
o
dpis z KRS, materiały informacyjne, certyfikaty.
W dn. 9.09.2020 r.
zamawiający zawiadomił wykonawcę o odrzuceniu jego oferto oraz o
unieważnieniu postępowania. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał, że
działa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, i ze względu na brak poprawności
merytorycznej zobowiązany był ofertę wykonawcy odrzucić. Zamawiający każdorazowo
wskazał stwierdzone niezgodności informując, że wykonawca w złożonej Specyfikacji
techniczno
– cenowej załączonej do oferty oświadczył, że zaoferowane pompy i stacje
spełniają wymagane parametry, natomiast z dokumentów złożonych przez wykonawcę na
wezwanie wynika, że tych parametrów oferowany sprzęt nie spełnia, co powoduje, że treść
oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, wobec czego zamawiający na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp jest obowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne i jako takie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W myśl art. 26 ust 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust.
1 ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
b
łędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z przepisem tym koreluje unormowanie zawarte w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Użyte w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp słowo „wzywa” rodzi po stronie zamawiającego
obowiązek dokonania czynności, wezwania do uzupełnienia dokumentów, do których ww.
przepis się odnosi. W zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów określonych w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp nie może więc być dowolności i uznaniowości. Z przepisu tego wynika, iż
aby zaistniał obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, zamawiający
musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie trzy przesłanki. Po pierwsze, należy
stwierdzić że wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów lub oświadczeń lub złożone
dokumenty
/ oświadczenia są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości. Po drugie, należy ustalić, czy brakujące lub wadliwe
oświadczenia/dokumenty przynależą do kategorii oświadczeń w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp lub
oświadczeń/dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy stanowią
oświadczenia/dokumenty potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego lub też brak podstaw wykluczenia. Po trzecie, konieczne
jest zbadanie czy żądanie złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń/ dokumentów
jest zasadne, czy też pomimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
W niniejszej sprawie spór powstał na kanwie charakteru dokumentów, żądanych przez
zamawiającego tj. kart katalogowych producenta/ulotek producenta/ kart technicznych
producenta.
Izba wskazuje, że istnieją sytuacje, gdy dokumenty potwierdzające parametry
oferowanego zamówienia z uwagi na ich zakres mogą stanowić merytoryczną treść oferty. Z
taką sytuacją mamy do czynienia wtedy, gdy konkretyzują one oferowany przedmiot (dostawę,
usługę lub robotę budowlaną). Jednakże dokumenty te mogą być także żądane jedynie w celu
zweryfikowania, czy oferowane przez wykonawców dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Charakter żądanych dokumentów
powinien być jednoznacznie określony w SIWZ przez Zamawiającego. Bowiem niezłożenie
dokumentów stanowiących treść oferty oraz potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego rodzi różne
skutki prawne. Dokumenty stanowiące treść oferty, a więc takie które charakteryzują
oświadczenie woli wykonawcy wyrażające się jako jego zobowiązanie do spełnienia
świadczenia w określony sposób i za konkretną cenę, nie podlegają uzupełnieniu i zmianie,
oczywiście z uwzględnieniem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Braki lub błędy w tych dokumentach,
których nie będzie można usunąć w trybie poprawienia omyłek, będą więc co do zasady
przesądzały o niezgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ.
Z kolei dokumenty, których zamawiający żąda na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
nie stanowią treści oferty. W przypadku braków lub błędów w tych dokumentach zamawiający
zobowiązany jest wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przedłożenie prawidłowych dokumentów nie będzie prowadziło w takim przypadku do zmiany
treści oferty, ponieważ nie spowoduje zaoferowania innego niż pierwotnie przedmiotu
zamówienia, a jedynie potwierdzi uprzednio złożone oświadczenie.
Izba stwierdziła, że zamawiający określił parametry przedmiotu zamówienia opisując
je w Załączniku nr 2 do SIWZ – Specyfikacja techniczno – cenowa. Przedmiotową specyfikację
wraz z określeniem nazwy i typu oferowanego zestawu, nazwy producenta, kraju produkcji
oraz roku produkcji i tabelarycznym potwierdzeniem parametrów oferowanych wykonawca
zobowiązany był złożyć wraz z formularzem oferty (pkt 8.1 i 15 SIWZ). Odwołujący
zobowiązanie to wypełnił. Na skutek oceny jego oferty jako najkorzystniejszej w trybie art. 24aa
ustawy Pzp z
amawiający wystosował wezwanie do złożenia m.in. dokumentów, których
charakter
jednoznacznie określił w punkcie 8.5 ppkt 2 SIWZ jako dokumenty potwierdzające
spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez Zamawiającego.
Z powyższego wynika, że zamawiający - uwzględniając konstrukcję postanowień
SIWZ, mimo jej precyzyjnego brzmienia -
w odniesieniu do stawianych zarzutów
odwołującemu, bezzasadnie utożsamił treść oferty, z ogólną jej zawartością, to jest z
wszystkimi wymaganym dokumentami. Tego rodzaju dokumenty jak: karty katalogowe
producenta/ulotki producenta czy też karty techniczne producenta, nie tworzą treści oferty
sensu stricte, są bowiem dokumentami składanymi jedynie na potwierdzenie spełnienia przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego
- jak stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że bezsprzecznie odwołujący dokonał opisu parametrów oferowanego
sprzętu w specyfikacji techniczno – cenowej zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, co było
kwestią bezsporną pomiędzy stronami. Izba uznała w oparciu o materiał dowodowy w sprawie
przytoczony jak wyżej, że treść oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ. Odwołujący złożył
dokumenty statuujące treść oferty na które składają się formularz ofertowy oraz specyfikacja
techniczno
– cenowa. Zamawiający nie wykazał, że oferta odwołującego podlegałaby
odrzuceniu z innych przyczyn niż przyznany przez odwołującego brak potwierdzenia
niektórych wymaganych parametrów w złożonych dokumentach na potwierdzenie spełnienia
wymagań, co w myśl postanowień art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwalniałoby zamawiającego od
wyczerpania procedury określonej w tym przepisie. Okolicznością bezsporną pozostawało, że
odwołujący przedstawił dokumenty, które nie potwierdzały spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Izba podziela stanowisko
odwołującego, iż skutkiem takiego działania powinno być wezwanie do uzupełnienia
wadliwych dokumentów, a nie odrzucenie oferty. Skarżone czynności zamawiającego –
odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania były co najmniej
przedwczesne, wobec braku poprzedzenia ich wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
umożliwiającym odwołującemu uzupełnienie braków w złożonych na wezwanie
zamawiającego dokumentach. Po uzupełnieniu ww. dokumentów zamawiający będzie
zobowiązany poddać ofertę odwołującego wraz z uzupełnionymi dokumentami ponownej
ocenie i
wówczas podjąć ostateczną decyzję co do spełnienia wymagań jej zgodności z treścią
SIWZ. Nawet jeżeli wykonawca w ofercie określa precyzyjnie swoje zobowiązanie, w którym
deklaruje
spełnienie wszystkich istotnych wymagań objętych treścią SIWZ, a okoliczności
takich nie potwierdzają złożone dokumenty, zamawiający jest uprawniony, aby ofertę taką
odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże w ocenie Izby taka czynność
jest dopuszczalna dopiero po wykonaniu czynności konwalidujących do których realizacji
zamawiający zobowiązany jest przepisami ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe ustalenia, Izba uznała, że zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp
przez zamawiającego, tj.: art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia brakujących dokumentów, art. 89 ust. 1 pkt
2, przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że było możliwe uzupełnienie brakujących
dokumentów, oraz 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania, mimo, że
oferta
odwołującego na tym etapie postępowania nie podlegała odrzuceniu - znalazły
potwierdzenie.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
