eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 2122/20
rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-10-05
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 2122/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 16 września 2020 r. i 5 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Wojskowe Zakłady Kartograficzne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(01-258)
, Toruńskie Zakłady Graficzne "ZAPOLEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
(87-100), Drukarnia "POZKAL" Sp. z o.o. Sp. K.
z siedzibą w Inowrocławiu (88-100)

w postępowaniu prowadzonym przez Centralną Komisję Egzaminacyjną z siedzibą
w Warszawie (00-190)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: Samindruk Sp. z o.o. (lider), Drukarnia Częstochowskie Zakłady
Graficzne Sp. z o.o.
(partner) z siedzibą dla lidera w Brodnicy (87-300)
, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.


orzeka
1. o
drzuca odwołanie,
KIO 2122/20

2. k
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Wojskowe Zakłady Kartograficzne
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (01-258), Toruńskie Zakłady Graficzne
"ZAPOLEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100), Drukarnia "POZKAL"
Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Inowrocławiu (88-100)
i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Wojskowe Zakłady
Kartograficzne Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (01-258), Toruńskie Zakłady
Graficzne "ZAPOLEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100), Drukarnia
"POZKAL" Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Inowrocławiu (88-100)
tytułem wpisu od
odwołania.

KIO 2122/20

Stosownie do art. 198a i 198b us
tawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………………


KIO 2122/20

U z a s a d n i e n i e


W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Centralną Komisję Egzaminacyjną (dalej „zamawiający”)
na „Druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów
ogólnych w 2021 i 2022 roku, tj. egzaminu ósmoklasisty, egzaminu maturalnego, centralnego
egzaminu wstępnego, egzaminu eksternistycznego
”, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Wojskowe Zakłady Kartograficzne Sp. z o.o. w Warszawie,
Toruńskie Zakłady Graficzne „ZAPOLEX” Sp. z o.o. w Toruniu oraz Drukarnia „POZKAL” Sp.
z o.o.
Sp. K. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego, polegających na:
1.
nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia w składzie: Samindruk sp. z o.o. z siedzibą w Brodnicy oraz
Drukarnia Częstochowskie Zakłady Graficzne sp. z o.o. (dalej „konsorcjum
Samindruk) oraz dokonaniu wyboru oferty konsorcjum Samindruk jako oferty
najkorzystniejszej,
2.
nieprawidłowej ocenie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez
konsorcjum Samindruk i w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum
Samindruk jako z
awierającej rażąco niską cenę, pomimo iż treść złożonych wyjaśnień
nie obala domniemania złożenia oferty zawierającej cenę rażąco niską, a wręcz
okoliczność te potwierdza,
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Samindruk pomimo, iż zawiera błąd
w oblicz
eniu ceny, zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Samindruk, pomimo że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zaniechaniu wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej,

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze
zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3, poprzez zaniechanie jego zastosowania
pomimo tego, iż ocena wyjaśnień ceny przez konsorcjum Samindruk powinna prowadzić
do wniosków, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust. 3, poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo
tego, iż cena oferty konsorcjum Samindruk, w tym jej istotne elementy składowe, są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia,
KIO 2122/20

3.
art 89 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż oferta
Konsorcjum Samindruk zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu
nieprawidłowej stawki podatku VAT,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm. – dalej „UZNK”),
poprzez jego niezastosowanie, pomimo iż złożenie oferty przez konsorcjum Samindruk
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wypełniający znamiona klauzuli generalnej
definiującej czyn nieuczciwej konkurencji określonej w art. 3 ust. 1 UZNK, poprzez
zastosowanie mechanizmu tzw. „inżynierii cenowej”, polegającej na sztucznym
ukształtowaniu cen jednostkowych m.in. dostaw paczek i wykonania druku, w taki
sposób, aby umożliwić uzyskanie większej ilości punktów w kryterium oceny ofert
„prognozowana cena brutto za wykonanie zamówienia” i „cena bazowa brutto”,
stanowiącym kryteria cenowe o najwyższej wadze,
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, poprzez jego niezastosowanie,
pomimo iż złożenie oferty przez konsorcjum Samindruk stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, wypełniający znamiona czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK,
poprzez złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę wykonania całości przedmiotu
zamówienia, a także rażąco niską wycenę istotnych elementów składowych ceny, tj. cen
druku materiałów egzaminacyjnych oraz ich dystrybucji (tj. ceny poniżej faktycznych
k
osztów realizacji przedmiotu zamówienia) w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty konsorcjum Samindruk, a w jej
następstwie odrzucenia oferty tego konsorcjum.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W dniu 31 sierpnia 2020 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (łącznie 35 stron) oraz załączniki (segregator) – wskazując (na str. 34 i 35
odwołania) 37 załączników, w tym w pozycjach:
 24 – „oferta Elanders [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA]”,
 25 – „Oferta Eurodruk [TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA]”,
 31 – „Wydruk z portalu Wikipedia dla hasła „maszyna zwojowa”, wydruk ze
strony EURODRUK
Poznań sp. z o.o., wydruk ze strony ELANDERS Polska
sp. z o.o., wydruk ze strony izby druku, wydruk ze strony poligrafika

.”
Do odwołania załączono także:
1.
dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości (15 000,00 zł),
KIO 2122/20

2.
dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu (na adres poczty e-mail
zamawiającego),
3.
dokument
potwierdzający
umocowanie
do
reprezentacji
odwołującego
(pełnomocnictwo z dnia 29 czerwca 2020 r. wraz z dowodem uiszczenia opłaty
skarbowej oraz Informacja
mi odpowiadającymi odpisowi aktualnemu z Rejestru
Przedsi
ębiorców dla wszystkich trzech wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia).

Na posiedzeniu
w dniu 5 października 2020 r. (przed przerwą) przystępujący wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Wobec o
świadczenia zamawiającego, że „pozostawia do rozstrzygnięcia Izby, czy
istnieją ku temu podstawy
” (str. 2 Protokołu posiedzenia z 05.10.2020 r.) skład orzekający
Izby uznał, że czynność przystępującego nie pozostaje w sprzeczności z czynnościami
i oświadczeniami zamawiającego, po którego stronie przystąpienie nastąpiło i rozpoznał
wniosek, poprzez jego oddalenie (str. 4
Protokołu posiedzenia z 05.10.2020 r.), ustalając
dodatkowo, że kopię odwołania zamawiający przekazał zgłaszającemu przystąpienie
1 września 2020 r.

Na posiedzeniu w dniu 5 października 2020 r. (po przerwie) zamawiający wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Oświadczył, iż w trakcie ogłoszonej przez skład orzekający Izby przerwy dokonał
weryfikacji ko
mpletności odwołania i ustalił, że odwołujący nie przekazał mu 4 z 5
dokumentów, jakie stanowią załącznik nr 31 – otrzymał jedynie wydruk z portalu Wikipedia
dla hasła „maszyna zwojowa”.
Odwołujący oświadczył natomiast, iż od początku jego intencją było, aby załącznik
nr 31 stanowił jedynie wydruk z portalu Wikipedia dla hasła „maszyna zwojowa” oraz, że
pozostałe wymienione dokumenty nie mają znaczenia dla sprawy.
W dalszej kolejności odwołujący oświadczył, że ujęty w opisie załącznika nr 31
wydruk ze strony
Eurodruk to to samo, co oferta Eurodruk stanowiąca załącznik nr 25, zaś
wydruk ze strony Elanders t
o to samo, co oferta Elanders stanowiąca załącznik nr 24,
a także, że wydruk ze strony izby druku oraz wydruk ze strony poligrafika ujęte w opisie
załącznika nr 31 miały zostać przez niego przedłożone na rozprawie.

Zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że: (…) 7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie
z art. 180 ust. 5.


KIO 2122/20

Zgodnie zaś z przepisem art. 180 ust. 5 ustawy Pzp „Odwołujący przesyła kopię
odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób,
aby mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.


Skład orzekający Izby uznał, że wniosek zamawiającego zasługuje na uwzględnienie
– istnieją podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp
w zw. z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp z tego względu, iż przesłana zamawiającemu kopia
odwołania nie jest kompletna.

Art. 180 ust. 3 ustawy Pzp brzmi: „Odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.


Zawartość odwołania została uszczegółowiona w wydanym na podstawie art. 198
pkt 1 ustawy Pzp
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1296) [dalej
„rozporządzenie].
W myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia odwołanie powinno zawierać:
1)
imię i nazwisko lub nazwę (firmę), miejsce zamieszkania lub siedzibę, numer telefonu
oraz adres poczty elektronicznej odwołującego oraz imię i nazwisko przedstawiciela
(przedstawicieli);
2)
imię i nazwisko lub nazwę (firmę) oraz miejsce zamieszkania lub siedzibę
zamawiającego, numer telefonu oraz adres poczty elektronicznej zamawiającego;
3)
określenie przedmiotu zamówienia;
4)
wskazanie numeru ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, ogłoszenia o konkursie lub ogłoszenia
o wynikach konkursu
– w przypadku ich zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;
5)
wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy;
6)
przedstawienie zarzutów;
7)
żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
8)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności;
9)
podpis odwołującego albo jego przedstawiciela (przedstawicieli);
10)
wykaz załączników.

KIO 2122/20

Z kolei w myśl § 4 ust. 2 rozporządzenia do odwołania dołącza się:
1)
dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości;
2)
dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu;
3)
dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby z przytoczonych powyżej przepisów oraz § 9
rozporządzenia („W przypadku, gdy odwołanie zawiera braki formalne, w szczególności
z zakresu, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 5-8, bądź nie zawiera dokumentów, o których
mowa w § 4 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego do usunięcia braków formalnych
odwołania w terminie 3 dni pod rygorem zwrotu odwołania.
”) wynika, że załącznikami do
odwołania o charakterze formalnym są wyłącznie dokumenty wymienione w § 4 ust. 2
rozporządzenia, a tym samym, że inne – choćby wyodrębnione przez odwołującego jako
załączniki do odwołania dokumenty (dowody z dokumentów) stanowią integralną część
odwołania (składają się na treść odwołania).
Tym samym „wszelkie załączane do odwołania dowody i inne środki mające wykazać
zasadność zawartych w nim zarzutów bezwzględnie powinny wchodzić w skład kopii
odwołania przesłanej zamawiającemu
” (komentarz do art. 180 Jerzy Pieróg „Prawo
zamówień publicznych. Komentarz 2019, wyd. 15).

W przedmiotowej sprawie o
dwołujący załączył do odwołania inne jeszcze załączniki
niż wskazane w § 4 ust. 2 rozporządzenia, które, choć formalnie wyodrębnione przez
o
dwołującego z zasadniczej części odwołania stanowią element, o którym mowa w § 4 ust. 1
pkt 8 rozporządzenia, stanowiąc „okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności
” i niewątpliwie będąc
merytoryczną treścią odwołania (por. postanowienie KIO 1091/10 z dnia 17 czerwca 2020 r.).
Odwołujący w treści odwołania powołuje się bowiem (str. 18 pkt 68 i 69) na załączone
dowody.

Przypomnienia wymaga
, że obowiązek przesłania kopii odwołania ma na celu
umożliwienie zamawiającemu, po zapoznanie się z treścią odwołania, w tym z poniesionymi
zarzutami i żądaniami, a także przytoczoną argumentacją i zgłaszanymi na etapie wnoszenia
odwołania dowodami, uwzględnienia odwołania (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp).
W dalszej kolejności przesłanie kopii odwołania przez zamawiającego innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 ustawy Pzp) ma na celu umożliwienie tym wykonawcom
podjęcia decyzji co do zgłoszenia przystąpienie do postępowania odwoławczego.

KIO 2122/20

Przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
zgodnie, z którym „Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać do zamknięcia rozprawy
.” nie kreuje zakazu
przedstawiania dowodów przed rozpoczęciem posiedzenia/rozprawy czy to przez
odwołującego, zamawiającego, czy też zgłaszających przystąpienie wykonawców.
Postępowanie dowodowe na rozprawie ma dodatkowo potwierdzać okoliczności
faktyczne opisane w odwołaniu. Praktyka potwierdza, że strony (zwłaszcza odwołujący)
i zgłaszający przystąpienie wykonawcy załączają do swoich stanowisk pisemnych (przez
otwarciem posiedzenia/rozprawy) dowody.
P
rezentowane już przy przesyłaniu zamawiającemu kopii odwołania dowody na
poparcie przytaczanych w odwołaniu okoliczności mogą przesądzić o uwzględnieniu
odwołania, stąd tak istotne jest, aby zamawiający dysponował kompletną treścią odwołania
(
także załącznikami, które nie mają formalnego charakteru, o których mowa w § 4 ust. 2
rozporządzenia).
Dostrzec
należy, że to odwołujący decyduje o zawartości odwołania,
(
w szczególności o tym czy i jakie dowody prezentować) – przyjąć należy, że jest to
wynikiem jego starannej analizy, a w konsekwencji, że – co najmniej w ocenie odwołującego
– cała zawartość odwołania „w nadanym przez odwołującego kształcie” stanowi istotny
element konstrukcyjny odwołania.
O istotności dokumentów wskazanych w opisie załącznika nr 31 świadczy także
oświadczenie odwołującego z posiedzenia, że wydruk ze strony izby druku oraz wydruk ze
strony poligrafika miały zostać przez niego przedłożone na rozprawie. Nie sposób także
utożsamić wydruków ze stron (Eurodruk i Elenders – załącznik nr 31 z ofertami tych
podmiotów dedykowanych odwołującemu – załącznik nr 24 i 25.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że w odwołaniu wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej znajduje się także, w ogóle nie ujęty w wykazie załączników do
odwołania, wydruk ze strony drukarni cyfrowej Totem, będący innym dokumentem niż
dokument opisany jako załącznik nr 28, tj. oferta Totem.

Pod
nieść należy, że wcześniejszej niż skład orzekający Izby oceny załączonych do
odwołania dowodów dokonuje zamawiający, podejmując decyzję co do uwzględnienia albo
nie odwołania (składając, najczęściej przed otwarciem posiedzenia/rozprawy, odpowiedź na
odwołanie) wobec czego ocena przez skład orzekający Izby „istotności” załączonych do
odwołania dowodów, że brak w przesłanej zamawiającemu kopii odwołania jakiś załączników
nie ma znaczenia
stanowiłaby ingerencję w zastrzeżone dla zamawiającego prawo
uwzględnienia odwołania. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że ocena wiarygodności
i mocy dowo
dów przez skład orzekającego Izby i strony, w szczególności zamawiającego
KIO 2122/20

podejmującego decyzję w przedmiocie uwzględnienia albo nie odwołania, może być zupełnie
inna.
Warto w tym miejscu, za postanowieniem KIO 1129/20 z dnia 24 czerwca 2020 r.,
wskazać, że tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych
i prawnych oraz dowodów powołanych na etapie wnoszenia odwołania, pozwala na
prawidłowa ocenę zarzutów, w wyniku której zamawiający może uwzględnić odwołanie.
Wskazać nadto należy, że skład orzekający Izby nie bada zasadności decyzji
zamawiającego o uwzględnieniu odwołania, ale ”jedynie” umarza postępowanie odwoławcze
czy to na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, czy też na posiedzeniu z ich udziałem (o ile przystępujący nie wniósł
sprzeciwu).

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie przesłał
zamawiającemu kopii odwołania, jak wymaga tego przepis art. 180 ust. 5 ustawy Pzp wobec
czego, na podstawie art. 18
9 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp orzekł jak w sentencji, odrzucając
odwołanie.

KIO 2122/20

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także w oparciu o § 3 pkt 1) lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ………………………………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie