rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2364/20
KIO 2364/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Reklamowa S4 S.A.,
ul. Rakowicka 18A, 31-
510 Kraków oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie
94, 00-807 Warszawa,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Politechnika
Łódzka,
ul. Żeromskiego 116, 90-924 Łódź,
przy udziale wykonawcy Aplan Media Sp. z o.o., ul.
Wróblewskiego 18, 93-578 Łódź,
z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Reklamowa S4 S.A.,
ul. Rakowicka 18A, 31-
510 Kraków oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie
94, 00-807 Warszawa,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Politechnika
Łódzka,
ul. Żeromskiego 116, 90-924 Łódź,
przy udziale wykonawcy Aplan Media Sp. z o.o., ul.
Wróblewskiego 18, 93-578 Łódź,
z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego uzasadnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 92 ust. 1
us
tawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, i w razie dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty -
poinformowanie wykonawców o tym wyborze w sposób zgodny z art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z podaniem szczegółowego uzasadnienia
faktycznego i prawnego,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
KIO 2364/20
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Agencja Reklamowa S4 S.A., ul. Rakowicka 18A,
31-
510 Kraków oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa
w części 1/2 i zamawiającego Politechnikę Łódzką, ul. Żeromskiego
116, 90-
924 Łódź w części 1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Reklamowa S4
S.A., ul. Rakowicka 18A, 31-
510 Kraków oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Politechniki Łódzkiej, ul. Żeromskiego 116, 90-924
Łódź, na rzecz odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Agencja Reklamowa S4 S.A., ul. Rakowicka 18A, 31-510 Kraków
oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa
kwotę
3 75
0 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2364/20
Sygn. akt KIO 2364/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Politechnika Łódzka, ul. Żeromskiego 116, 90-924 Łódź, prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przeprowadzenie
kampanii promocyjnej Energia Młodych”, numer referencyjny: R/RA/27/2020/2020/08/05.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
01.09.2020 r., nr 579574-N-2020.
W dniu 15.09.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy
Aplan Media Sp. z o.o.
W dniu 21.09.2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Reklamowa S4 S.A.,
ul. Rakowicka 18A, 31-
510 Kraków oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 94,
00-807 Warszawa
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 92 ust. 1, art. 89 ust. 1, 2 i 8
ustawy Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający w informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty podał jedynie punktację łączną punktację przez nich
uzyskaną. Nie podano ani uzyskanych punktów w każdym z 4 kryterium jak również
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla obniżenia liczby przyznanych punktów we
wszystkich podkryteriach oceny ofert [Zał. Nr 1 do Odwołania - Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty].
Wykonawca skorzystał z możliwości zwrócenia się z wnioskiem o udostępnienie
dokumentacji od zamawiającego celem zweryfikowania czy jest jakkolwiek dokument,
z którego będzie wynikało dlaczego i w jaki sposób Zamawiający oceniał oferty. Czy była to
ocena subiektywna zmierzająca do wyboru oferty konkretnego Wykonawcy? (…)
Zamawiający w piśmie przesłanym w dniu 15 września 2020 r. zawarł ogólne
informacje o ilości przyznanych punktów, w dokumentacji Zamawiającego Odwołujący
również nie odnalazł żadnego dokumentu, który jest spójny z kryteriami oceny ofert i
uzasadnienie do przyznanej punktacji. Jedynym dokumentem otrzymanym na wniosek
Odwołującego jest „Kryteria oceny ofert do postępowania” zawierający liczbę punktów i
podpis komisji przetargowej bez uzasadnienia przyznawania punktów. [Zał. Nr 2] Dlatego też
Odwołujący nie ma kompletnej informacji dotyczącej powodów obniżenia liczby punktów
w kryterium nr 2 i 3.
KIO 2364/20
Powyższe stanowi naruszenie art. 92 ust. 1, który bezpośrednio nakazuje wskazać
uzasadnienie faktyczne i prawne odnośnie liczby przyznanej punktów w zakresie każdego
kryterium oceny ofert.
(…)
Wykonawca Aplan Media Sp. z o.o. złożył formularz ofertowy, którego każda strona
jest parafowana lecz nie został dokument podpisany. Na ostatniej stronie widnieje imię i
nazwisko wpisane komputerowo osoby uprawnionej do składania oświadczeń w imieniu
Wykonawcy lecz brakuje podpisu.
Formę pisemną dokumentu określa przepis art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiąc, że dla jej zachowania wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Przepisy
ustawy, Kodeksu cywilnego nie określają pojęcia własnoręczny podpis, natomiast
Zamawiający określił pojęcie „podpisu” w postanowieniach SIWZ dla potrzeb prowadzonego
postępowania. Dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej wskazuje, iż parafa
nie może być uzna za podpis i tym samym zachowana forma pisemna.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
dokonania czynności oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert i przekazania
uzasadnienia faktycznego wykonawcom,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) odrzucenia oferty wykonawcy Aplan Media Sp. z o.o.,
5) wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 24.09.2020 r. wykonawca Aplan Media Sp.
z o.o., ul. Wróblewskiego
18, 93-
578 Łódź (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 19.10.2020
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W dniu 20.10.2020 r.
również przystępujący złożył pismo procesowe.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest przeprowadzenie kampanii promocyjnej „Energia
Młodych” w ramach projektu „Energia Młodych Innowatorów”, przyjętego do finansowania
KIO 2364/20
w drodze konkursu ogłoszonego przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w ramach
programu „DIALOG”. Zamówienie obejmuje przygotowanie i dostarczenie do akceptacji
zamawiającego strategii kampanii wraz z opracowaną koncepcją kreatywną poszczególnych
elementów kampanii oraz ich realizacją i raportem z działań.
W rozdzia
le XV. Pkt 1.5. siwz zamawiający wskazał, że: „Wszystkie, zawierające
treść, strony oferty muszą być ponumerowane i podpisane przez osobę (osoby) uprawnioną
do reprezentowania Wykonawcy”. „UWAGA: Za podpis osoby uprawnionej uznaje się
własnoręczny, czytelny podpis lub imienną pieczątkę z parafą osoby upoważnionej”.
W rozdziale XIX siwz zamawiający wskazał kryteria oceny ofert:
1) cena - 40%,
2) ocena propozycji strategii kampanii promocyjnej
– 29%,
3) ocena propozycji koncepcji kreatywnej strategii kampanii promocyjnej
– 16%,
4) termin wykonania
– 15%.
W ramach kryterium „ocena propozycji strategii kampanii promocyjnej”, zamawiający
wyróżnił dwa podkryteria oraz sposób ich oceny:
a) zarys strategii kampanii za max. 13 pkt
, gdzie zamawiający opisał sposób oceny:
-
spójności strategii z założeniami kampanii (do 4 pkt),
-
dobór zaproponowanych narzędzi komunikacji i harmonogram ich realizacji (do 9 pkt),
b)
zasięg kampanii za max. 16 pkt, gdzie zamawiający opisał sposób oceny:
-
zasięgu kampanii promocyjnej na nośnikach wielkoformatowych outdoor (do 3 pkt),
- produkcji i emisji 3 wersji min. 30-
sekundowych jingli i spotów radiowych w godz. 8-20
(do 3 pkt),
- produkcji i emisji 3 wersji min 30-
sekundowych spotów informacyjnych na kanale
YouTube (do 3 pkt),
-
publikacji artykułów w prasie (do 3 pkt),
-
zasięgu kampanii promocyjnej w Internecie (do 4 pkt).
W ramach kryterium „ocena propozycji koncepcji kreatywnej strategii kampanii promocyjnej”,
zam
awiający wyróżnił trzy podkryteria oraz sposób ich oceny:
a)
wyróżnialność koncepcji kreatywnej kampanii promocyjnej za max. 6 pkt,
b)
prostota i perswazyjność koncepcji kreatywnej kampanii promocyjnej za max. 6 pkt,
c)
spójność koncepcji kreatywnej z celami kampanii promocyjnej za max. 4 pkt.
KIO 2364/20
Przystępujący złożył ofertę, w której w formularzu oferty złożył znak graficzny
z dającą się odczytać literą „P” na początku. Na ostatniej stronie jest tylko wpisane
komputerowo nazwisko osoby reprezentującej przystępującego (nazwisko też zaczyna się
na literę „P”) bez żadnej pieczątki.
Na składanych przez przystępującego w postępowaniu oświadczeniach, np.
o spełnianiu warunków i braku podstaw do wykluczenia, wykazie usług, czy o przynależności
do grupy kapitałowej, widoczna jest już pieczątka z nazwiskiem tej samej osoby, co
w formularzu oferty i ten sam znak graficzny.
Dokumentacja postępowania zawiera m.in. karty indywidualnej oceny ofert, w których
członkowie komisji przetargowej wpisywali dla każdego podkryterium przyznawaną przez
siebie liczbę punktów oraz krótkie uzasadnienie dla każdego kryterium.
W dniu 15.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
przystępującego wskazując liczbę punktów uzyskaną przez każdego z wykonawców
biorących udział w postępowaniu, bez żadnego dodatkowego uzasadnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie
po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego
wyrażonym na posiedzeniu, że w świetle art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie zachodzi podstawa
odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, w zakresie zarzutu
dotyczącego uzasadnienia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W tym zakresie Izba ustaliła, że wartość zamówienia w postępowaniu, którego
dotyczy niniejsze odwołanie, jest mniejsza niż tzw. progi unijne, czyli mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180
ust. 2
ustawy Pzp w takich postępowaniach odwołanie przysługuje wobec wymienionych
w tym przepisie c
zynności zamawiającego, w tym m.in. wobec czynności wyboru
KIO 2364/20
najkorzystniejszej oferty (pkt 6).
W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że norma art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp obejmuje swoim zakresem także czynność zamawiającego
polegającą na poinformowaniu wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, że uzyskanie przez wykonawcę
kompletnej (czyli zgodnej z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) informacji o wyborze
najkorzystniejszej ofe
rty jest niezbędne nie tylko do tego, aby wykonawca dowiedział się,
jakie były podstawy uznania danej oferty za najkorzystniejszą, ale także do tego, aby mógł
skutecznie kwestionować dokonany przez zamawiającego wybór poprzez wniesienie
odwołania. Innymi słowy: uzyskanie pełnej informacji o podstawie wyboru najkorzystniejszej
oferty jest czynnikiem niezbędnym do tego, aby przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp nie
był martwy, ale by realnie stanowił podstawę do korzystania przez wykonawców ze środków
ochrony prawnej.
Nie znając sposobu przyznawania punktów w ramach kryteriów oceny
ofert, wykonawca realnie nie jest bowiem w stanie skutecznie kwestionować wyboru
najkorzystniejszej oferty. Z kolei w
przypadku uznania, że w świetle art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp
w postępowaniach o wartości poniżej tzw. progów unijnych, nie jest
dopuszczalne wniesienie odwołania na czynność poinformowania o wyborze
najkorzystniejszej oferty, możliwe byłyby nawet takie sytuacje, w których zamawiający
celowo dokonywaliby wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem postanowień siwz lub
przepisów ustawy Pzp, a następnie celowo odstępowali od uzasadnienia tej czynności,
wiedząc że brak takiego uzasadnienia uniemożliwi wykonawcy weryfikację prawidłowości
dokonania wyboru i jednocz
eśnie wąsko rozumiana treść art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
uniemożliwi mu obronę jego interesów przed KIO. Powyższe prowadzi do wniosku, że aby
wykonawcy mogli realnie korzystać z przewidzianego przez ustawodawcę w art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp prawa
wniesienia odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty, prawo to
należy rozumieć szeroko, także jako obejmujące swoją normą kwestię uzasadnienia
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Dlatego też Izba stwierdziła, że odwołanie
w zakresie zarzutu dotyczącego uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Także w zakresie drugiego zarzutu, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy
Pzp, należy zauważyć, że dominujące w ostatnich latach orzecznictwo przesądziło, że
w pojęciu „wybór najkorzystniejszej oferty” mieszczą się również takie czynności
zamawiającego, jak wykluczenie wykonawcy, czy odrzucenie jego oferty, co potwierdza
choćby uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17,
w której Sąd Najwyższy stwierdził: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty,
o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub
KIO 2364/20
zaniechanie odrzucenia oferty
, która powinna podlegać odrzuceniu”. Tym samym należy
stwierdzić, że również w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
przyst
ępującego z powodu sposobu jej podpisania, nie zachodzi podstawa do odrzucenia
odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się zatem do zarzutu dotyczącego uzasadnienia informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
należy wskazać na treść obowiązujących przepisów.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, zamawia
jący przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z
amawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i
nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania
działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający stosując kryteria oceny
ofert decyduje o tym, która oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu i złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
Zastosowanie kryteriów oceny ofert ma więc kluczowe znaczenie dla wyniku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a w efekcie – dla interesów wszystkich wykonawców
ubiegających się o dane zamówienie. Dlatego też, w celu zapewnienia ochrony tych
interesów i realizacji zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym zwłaszcza
zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
zamawiający nałożył na zamawiających obowiązek informowania wykonawców o czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Wykonawca nie może bowiem zadbać o swoje interesy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli nie ma dostępu do wiedzy, która oferta została uznana za
najkorzystniejszą, ile otrzymała punktów i dlaczego otrzymała taką a nie inną liczbę punktów.
W konsekwencji, jeżeli wykonawca nie ma dostępu do takiej wiedzy, nie są realizowane
podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a także nie ma możliwości realnego skorzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż nie ma
możliwości postawienia zarzutów wobec czynności, której podstawy dokonania nie są
wykonawcy znane. Powyższe zaś, wobec niemożności realnej weryfikacji prawidłowości
KIO 2364/20
czynności zamawiającego, może doprowadzić do udzielenia zamówienia (czyli zawarcia
umowy) wykonawc
y, który w ogóle nie został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, co
stanowi pogwałcenie kolejnej zasady, wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym
kompletne i rzetelne poinformowanie wykonawców o tym, dlaczego dany wykonawca
uzyskał w kryteriach oceny ofert określoną liczbę punktów, stanowi czynnik niezbędny do
realizacji ww. zasad, jak też realizacji prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Niepełne uzasadnienie faktyczne i prawne informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest
więc naruszeniem nie tylko art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ale także ww. zasad (co zresztą
odwołujący objął odwołaniem).
W niniejszej sprawie należy zauważyć, że zamawiający przewidział dwa kryteria
oceny ofert, które są opisowe i bardzo rozbudowane, gdyż dzielą się na podkryteria,
w ramach których są oceniane jeszcze dalsze podkryteria, wszystkie one mają charakter
ocenny (czyli nie da się ich prosto przeliczyć wg „twardych” danych) i w każdym z nich
zamawiający przewidział pewien przedział punktowy, czyli możliwość uzyskania np. od 0 do
3 pkt.
Po pierwsze należy zauważyć, że taki opis kryteriów nie uprawnia zamawiającego,
wbrew argumentacji przystępującego, do „subiektywnej i swobodnej” oceny. Żadna czynność
zamawiającego, w świetle zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nie może
być wykonywana subiektywnie i swobodnie, w tym także czynność oceny ofert w ramach
kryteriów oceny ofert. Kryteria przyjęte przez zamawiającego jako mające charakter ocenny
w praktyce
nie mogą być oczywiście stosowane całkowicie zero-jedynkowo, niemniej jednak
ze względu na ww. obowiązujące zasady i treść art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, ewentualny
element subiektywnej oceny musi zostać ograniczony do minimum. Dodatkowo z całą
pewnością należy stwierdzić, że charakter tych kryteriów nie zwalnia zamawiającego
z obowiązku podania uzasadnienia faktycznego wyboru oferty w taki sposób, żeby
wykonawcy wiedzieli, dlaczego dana oferta uzyskała określoną liczbę punktów. Przy czym
podkreślić należy, że ww. obowiązek zamawiającego ma miejsce niezależnie od rodzaju
kryteriów oceny ofert, ale jego realizacja nabiera szczególnego znaczenia w sytuacji, gdy
przyjęte kryteria mają charakter ocenny, ponieważ to w takiej sytuacji najtrudniej jest
wykonawcom
zweryfikować prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty i zwłaszcza
w takiej sytuacji niezbędne jest rzetelne i kompletne poinformowanie ich o podstawach
dokonanej oceny.
Po drugie zatem, przyjęty przez zamawiającego opis kryteriów powoduje, że aby
wykonawca mógł zweryfikować prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty i uzyskać
wiedzę, dlaczego dana oferta otrzymała określoną liczbę punktów, zamawiający nie może
ograniczyć się w informacji o wyborze oferty do podania jedynie liczby tych punktów, ale
KIO 2364/20
musi wyjaśnić, dlaczego ta liczba jest taka a nie inna. Innymi słowy: zamawiający
zobowiązany był podać jako uzasadnienie faktycznie przykładowo:
1)
w jakim stopniu i dlaczego idea przewodnia każdego z obszarów kampanii w danej ofercie
została uznana za spójną z założeniami kampanii i z ideą wspólną dla całej kampanii,
dlaczego została uznana za dopasowaną / niedopasowaną do docelowej grupy odbiorców
oraz w jakim stopniu i dlaczego uznano, że zapewni ona albo nie zapewni osiągnięcia
rezultatów kampanii, a w rezultacie – dlaczego oferta ta uzyskała 0, 2 czy 4 punkty,
2) w jakim stopniu i dlaczego w
stosunku do danej oferty uznano, że dobór narzędzi
komunikacji i harmonogram realizacji są / nie są dopasowane do preferencji grup
docelowych, zapewniają / nie zapewniają realizacji celów kampanii, są / nie są powiązane
pomiędzy sobą, zapewniają / nie zapewniają maksymalizacji realizacji celów kampanii,
planowane rezultaty są / nie są wysokie czy istotne, a w rezultacie – dlaczego ta oferta
uzyskała 0, 3, 6, czy 9 punktów,
3) w jakim stopniu i dlaczego koncepcja kreatywna kampanii w danej ofercie
została uznana
za posiadającą walor unikalności i za wyróżniającą się spośród innych przekazów
reklamowych, a w rezultacie
– dlaczego ta oferta uzyskała 0, 3, czy 6 punktów,
4)
w jakim stopniu i dlaczego w stosunku do danej oferty uznano, że koncepcja kreatywna
jest / nie jest spójna z celami i tematyką kampanii, a w rezultacie – dlaczego ta oferta
uzyskała 0, 2, czy 4 punkty.
Dopiero wskazanie w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty konkretnych
okoliczności, z powodu których oferta została w danym podkryterium oceniona w określony
sposób, daje wykonawcy wiedzę co do tego, dlaczego on lub inny uczestnik postępowania
otrzymał wskazaną liczbę punktów. Tym samym dopiero wskazanie ww. okoliczności
stanowi pełne uzasadnienie faktyczne wyboru oferty, natomiast nie jest pełnym
uzasadnieniem, spełniającym wymogi art. 92 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
podanie jedynie ogólnej liczby punktów w każdym kryterium.
Po trzecie, nie można zgodzić się z zamawiającym, że zarzut odwołującego jest
niezasadny, bo odwołujący uzyskał wgląd do dokumentacji postępowania, a ponadto karty
indywidualnej oceny ofert zostały dołączone do odpowiedzi na odwołanie. Abstrahując od
tego, że odwołujący twierdzi, że nie otrzymał wszystkich tych kart, przede wszystkim należy
podkreślić, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp uzasadnienie faktyczne w stopniu
umożliwiającym weryfikację prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający ma
obowiązek podać w informacji o wyborze tejże oferty. Zatem udostępnienie innych
dokumentów (w tym zwłaszcza dopiero w postępowaniu odwoławczym) nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku podania pełnego uzasadnienia w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, zwłaszcza że to ta czynność stanowi co do zasady podstawę
sformułowania zarzutów dotyczących wyboru oferty w odwołaniu.
KIO 2364/20
Po czwart
e, nie można zgodzić się z zamawiającym, że zarzut odwołującego jest
niezasadny,
bo porównując liczbę punktów wskazaną w informacji o wyborze oferty z opisem
kryteriów oceny ofert w siwz, każdy mógł samodzielnie dowiedzieć się, za co zostały
przyznane punkty. Jak już wskazano wyżej, obowiązkiem zamawiającego jest podanie
uzasadnienia
faktycznego w informacji o wyborze oferty i nie można tego obowiązku
przerzucać na wykonawcę w ten sposób, żeby sam sobie szukał potrzebnych mu informacji
przez porównywanie liczby punktów z opisem kryteriów w siwz. Wykonawca nie może
zresztą domniemywać, jak została przeprowadzona ocena, ale zamawiający zobowiązany
jest mu to przedstawić, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Niezależnie od tego, należy
wyraźnie wskazać, że przy tak rozbudowanych, jak w niniejszym postępowaniu, kryteriach i
podkryteri
ach oceny ofert oraz podaniu przez zamawiającego jedynie liczby punktów, nie jest
możliwe samodzielne ustalenie, za co te punkty zostały przyznane w określonej wysokości.
Przykładowo, nie wiadomo, dlaczego oferta nr 1 w kryterium „ocena propozycji koncepcji
kreatywnej” dostała od członków komisji: 11, 8, 11, 13, 5 i 8 punktów, co dało średnią 9,33
pkt, skoro kryterium to dzieliło się jeszcze na podkryteria, a ponadto nie wskazano, dlaczego
każdy z członków komisji przyznał np. 11, czy 5 punktów, przy możliwości uzyskania
maksymalnie 16 punktów. Samo porównanie liczby punktów z opisem kryteriów nie pozwala
na ustalenie, dlaczego dana oferta uzyskała daną liczbę punktów (niezależnie od
podstawowego
faktu, że to zamawiający ma podać uzasadnienie faktyczne, a nie
wykonawcy mają sami go poszukiwać).
P
o piąte, odnosząc się do powołanych przez przystępującego wyroków KIO 2573/17 i
2575/17 należy zauważyć, że:
wyroki te w ogóle nie dotyczyły kwestii prawidłowości uzasadnienia informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a w
zeszycie orzeczniczym nr 29/2018 ich fragmenty były
cytowane w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
zatem Izba w tych wyrokach
w ogóle nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp,
Izba w ww. wyrokach rozpoznawała m.in. zarzut dotyczący prawidłowości
dokumentowania czynności podejmowanych w postępowaniu, czyli wypełniania protokołu
postępowania (art. 96 ustawy Pzp) i do tego odnosił się cytowany przez przystępującego
na rozprawie fr
agment: „Zamawiający nie ma obowiązku uzasadniania decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej w takim zakresie,
jaki wynika np. z podjęcia decyzji
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty, kiedy zobowiązany jest
wskazać uzasadnienie faktycznie i prawne”.
niezależnie od faktu, że ww. wyroki w ogóle nie dotyczyły kwestii uzasadnienia wyboru
oferty, jedynie na marginesie
należy zauważyć, że dotyczyły one stanu faktycznego,
w którym „kryteria oceny opisane zostały wzorami matematycznymi, prawidłowość oceny
KIO 2364/20
była możliwa do zweryfikowania samodzielnie w oparciu o treść ofert oraz siwz”, a zatem
dotyczyły stanu faktycznego całkowicie odmiennego od stanu faktycznego
przedmiotowego postępowania.
Jak wynika z powyższego, powołane przez przystępującego na rozprawie wyroki
w ogóle nie odnoszą się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy i nie potwierdzają
braku obowiązku podania przez zamawiającego kompletnego uzasadnienia faktycznego
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Po szóste, należy zauważyć, że fakt, że odwołujący dopiero zapoznając się z kartami
indywidualnej oceny ofert dołączonymi do odpowiedzi na odwołanie poszerzył swoją wiedzę
na
temat podstaw przyznania określonej ilości punktów, nie oznacza, że w świetle art. 191
ust. 2 ustawy Pzp Izba ma oddalić odwołanie. Izba ocenia czynność zamawiającego
dokonaną w danym stanie faktycznym i przekazanie odwołującemu określonych
dokumentów dopiero w postępowaniu odwoławczym (które to dokumenty i tak nie są
prawidłowo uzasadnioną informacją o wyborze oferty) nie stanowi podstawy uznania zarzutu
za niezasadny. Ustalony przez Izbę w postępowaniu stan rzeczy jest taki, że w dniu
15.09.2020 r. zamawi
ający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty
w sposób niezgodny z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i na ten stan rzeczy nie wpływa fakt
przekazania odwołującemu dopiero w postępowaniu odwoławczym zupełnie innych
dokumentów.
Reasumując, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przy czym b
iorąc pod uwagę znaczenie treści
uzasadnienia wyboru oferty dla zapewnienia wykonawcom możliwości skorzystania ze
środków ochrony prawnej, Izba stwierdziła, że naruszenie ww. przepisów może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Dlatego też uwzględniając odwołanie Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, i w razie dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty -
poinformowanie wykonawców o tym wyborze w sposób zgodny z art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z podaniem szczegółowego uzasadnienia
faktycznego i prawnego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podpisu oferty przystępującego, w pierwszej
kolejności należy zauważyć, że zamawiający określił w siwz sposób podpisania oferty jako
złożenie własnoręcznego, czytelnego podpisu albo jako parafę z imienną pieczątką.
Z pewnością nie można uznać, że przystępujący zgodnie z siwz podpisał ofertę stawiając
parafę z imienną pieczątką, choćby dlatego, że nie przystawił pieczątki. Należy zatem
rozważyć, czy przystępujący złożył własnoręczny, czytelny podpis.
KIO 2364/20
W tym miejscu Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, że
kwestię prawidłowości podpisu należy rozpatrywać w świetle art. 78 § 1 kc i wydanego na
gruncie tego przepisu orzecznictwa.
Izba ustaliła, że zgodnie z orzeczeniem Sądu
Najwyższego z dnia 24.08.2009 r. (sygn. akt: I PK 58/09): „Podstawową cechą podpisu
własnoręcznego jest jego oryginalność w tym znaczeniu, że tylko taki podpis daje możliwość
zidentyfikowania jego autora (potwierdzenia pochodzenia)
”. Także Sąd Okręgowy
w Katowicach w postanowieniu z dnia 11.03.2014 r. (sygn. akt IV Cz 177/14)
stwierdził, że:
„Można wskazać pewne minimalne wymogi podpisu: ma to być co najmniej nazwisko, choć
nie musi być w pełnym brzmieniu i dopuszcza się używanie skrótu, który nawet nie musi być
w całości czytelny. Powinien się jednak składać z możliwych do stwierdzenia liter,
umożliwiających identyfikację podpisującego, a także pozwalając na porównanie i ustalenie
przez powtarzalność, że ma postać zwykle używaną, nawet gdy jest mało czytelny; chodzi
więc o cechy indywidualne i powtarzalne”. Podobnie KIO w wyroku z dnia 28.06.2017 r.
(sygn. akt KIO 1189/17) stwierdziła: „Podpis własnoręczny zdefiniowany jest jako językowy
znak graficzny umieszczony na dokumen
cie. Powinien być umieszczony pod jego treścią i
być skreślony trwałym sposobem, a więc atramentem lub tuszem, a nie ołówkiem lub innym
nietrwałym materiałem. Podpis powinien obejmować co najmniej nazwisko. Nie jest
wymagane, aby podpis był czytelny. Podpis nieczytelny powinien jednak być złożony
w formie zwykle używanej przez wystawcę. Tak wykonany podpis, choć nie daje się
odczytać, wyraża napisane nazwisko, a zatem pełni funkcję identyfikacyjną”. Z powyższych
orzeczeń wynika, że istotą podpisu jest przede wszystkim możliwość identyfikacji za jego
pomocą osoby, która go złożyła. Identyfikacja ta następuje przez użycie określonych liter,
a także przez porównywalność i powtarzalność cech podpisu.
W przedmiotowej
sprawie osoba reprezentująca przystępującego złożyła znak
graficzny, który zaczyna się na literę „P”, tj. literę zgodną z pierwszą literą nazwiska tej
osoby, a ponadto możliwe jest porównanie tego znaku graficznego złożonego na ofercie ze
znakami znajdującymi się na innych dokumentach złożonych przez przystępującego
w postępowaniu, na których dodatkowo przy tym znaku przystawiono imienną pieczątkę.
Z porównania tego wynika, że zarówno w ofercie, jak i w innych dokumentach mamy do
czynienia z tym samym powtarzalnym znakiem graficznym, identyfikującym zarówno za
pomocą litery „P”, jak i imiennej pieczątki, tę samą konkretną osobę uprawnioną do
reprezentowania przystępującego. W myśl przytoczonych wyżej orzeczeń, należy zatem
uznać, że znajdujący się na ofercie przystępującego znak graficzny jest własnoręcznym
podpisem identyfikującym osobę, która go złożyła. Tym samym nie ma podstaw do
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 lub 8 ustawy Pzp i dlatego Izba ten zarzut
oddaliła.
KIO 2364/20
Re
asumując, Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący niekompletnego uzasadnienia
faktycznego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, natomiast za niezasadny uznała
zarzut dotyczący konieczności odrzucenia oferty przystępującego z powodu sposobu jej
podpisania.
Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba
uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz m.in. § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww.
rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach
postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku.
U
żyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy
rozu
mieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia
31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości,
w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się
ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały
w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział,
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku
KIO 2364/20
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga
1886/17.
Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony
została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga
830/18).
W niniejszej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu i
oddaliła je również w zakresie jednego zarzutu. Dlatego też kosztami postępowania Izba po
połowie obciążyła zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się jedynie wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł, co oznacza, że
skoro koszty te
zostały podzielone po połowie, to każda ze stron powinna ponieść je
w wysokości 3.750 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 7.500 zł (tytułem wpisu), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości
3.75
0 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 3.750 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Z kolei
zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów. Zasądzona od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwota 3.750 zł powoduje zatem, że również zamawiający poniesie
koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania
odwoławczego.
Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego uzasadnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 92 ust. 1
us
tawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, i w razie dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty -
poinformowanie wykonawców o tym wyborze w sposób zgodny z art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z podaniem szczegółowego uzasadnienia
faktycznego i prawnego,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
KIO 2364/20
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Agencja Reklamowa S4 S.A., ul. Rakowicka 18A,
31-
510 Kraków oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa
w części 1/2 i zamawiającego Politechnikę Łódzką, ul. Żeromskiego
116, 90-
924 Łódź w części 1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Reklamowa S4
S.A., ul. Rakowicka 18A, 31-
510 Kraków oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Politechniki Łódzkiej, ul. Żeromskiego 116, 90-924
Łódź, na rzecz odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Agencja Reklamowa S4 S.A., ul. Rakowicka 18A, 31-510 Kraków
oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa
kwotę
3 75
0 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2364/20
Sygn. akt KIO 2364/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Politechnika Łódzka, ul. Żeromskiego 116, 90-924 Łódź, prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przeprowadzenie
kampanii promocyjnej Energia Młodych”, numer referencyjny: R/RA/27/2020/2020/08/05.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
01.09.2020 r., nr 579574-N-2020.
W dniu 15.09.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy
Aplan Media Sp. z o.o.
W dniu 21.09.2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Reklamowa S4 S.A.,
ul. Rakowicka 18A, 31-
510 Kraków oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 94,
00-807 Warszawa
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 92 ust. 1, art. 89 ust. 1, 2 i 8
ustawy Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający w informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty podał jedynie punktację łączną punktację przez nich
uzyskaną. Nie podano ani uzyskanych punktów w każdym z 4 kryterium jak również
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla obniżenia liczby przyznanych punktów we
wszystkich podkryteriach oceny ofert [Zał. Nr 1 do Odwołania - Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty].
Wykonawca skorzystał z możliwości zwrócenia się z wnioskiem o udostępnienie
dokumentacji od zamawiającego celem zweryfikowania czy jest jakkolwiek dokument,
z którego będzie wynikało dlaczego i w jaki sposób Zamawiający oceniał oferty. Czy była to
ocena subiektywna zmierzająca do wyboru oferty konkretnego Wykonawcy? (…)
Zamawiający w piśmie przesłanym w dniu 15 września 2020 r. zawarł ogólne
informacje o ilości przyznanych punktów, w dokumentacji Zamawiającego Odwołujący
również nie odnalazł żadnego dokumentu, który jest spójny z kryteriami oceny ofert i
uzasadnienie do przyznanej punktacji. Jedynym dokumentem otrzymanym na wniosek
Odwołującego jest „Kryteria oceny ofert do postępowania” zawierający liczbę punktów i
podpis komisji przetargowej bez uzasadnienia przyznawania punktów. [Zał. Nr 2] Dlatego też
Odwołujący nie ma kompletnej informacji dotyczącej powodów obniżenia liczby punktów
w kryterium nr 2 i 3.
KIO 2364/20
Powyższe stanowi naruszenie art. 92 ust. 1, który bezpośrednio nakazuje wskazać
uzasadnienie faktyczne i prawne odnośnie liczby przyznanej punktów w zakresie każdego
kryterium oceny ofert.
(…)
Wykonawca Aplan Media Sp. z o.o. złożył formularz ofertowy, którego każda strona
jest parafowana lecz nie został dokument podpisany. Na ostatniej stronie widnieje imię i
nazwisko wpisane komputerowo osoby uprawnionej do składania oświadczeń w imieniu
Wykonawcy lecz brakuje podpisu.
Formę pisemną dokumentu określa przepis art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiąc, że dla jej zachowania wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Przepisy
ustawy, Kodeksu cywilnego nie określają pojęcia własnoręczny podpis, natomiast
Zamawiający określił pojęcie „podpisu” w postanowieniach SIWZ dla potrzeb prowadzonego
postępowania. Dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej wskazuje, iż parafa
nie może być uzna za podpis i tym samym zachowana forma pisemna.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
dokonania czynności oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert i przekazania
uzasadnienia faktycznego wykonawcom,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) odrzucenia oferty wykonawcy Aplan Media Sp. z o.o.,
5) wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 24.09.2020 r. wykonawca Aplan Media Sp.
z o.o., ul. Wróblewskiego
18, 93-
578 Łódź (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 19.10.2020
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W dniu 20.10.2020 r.
również przystępujący złożył pismo procesowe.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest przeprowadzenie kampanii promocyjnej „Energia
Młodych” w ramach projektu „Energia Młodych Innowatorów”, przyjętego do finansowania
KIO 2364/20
w drodze konkursu ogłoszonego przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w ramach
programu „DIALOG”. Zamówienie obejmuje przygotowanie i dostarczenie do akceptacji
zamawiającego strategii kampanii wraz z opracowaną koncepcją kreatywną poszczególnych
elementów kampanii oraz ich realizacją i raportem z działań.
W rozdzia
le XV. Pkt 1.5. siwz zamawiający wskazał, że: „Wszystkie, zawierające
treść, strony oferty muszą być ponumerowane i podpisane przez osobę (osoby) uprawnioną
do reprezentowania Wykonawcy”. „UWAGA: Za podpis osoby uprawnionej uznaje się
własnoręczny, czytelny podpis lub imienną pieczątkę z parafą osoby upoważnionej”.
W rozdziale XIX siwz zamawiający wskazał kryteria oceny ofert:
1) cena - 40%,
2) ocena propozycji strategii kampanii promocyjnej
– 29%,
3) ocena propozycji koncepcji kreatywnej strategii kampanii promocyjnej
– 16%,
4) termin wykonania
– 15%.
W ramach kryterium „ocena propozycji strategii kampanii promocyjnej”, zamawiający
wyróżnił dwa podkryteria oraz sposób ich oceny:
a) zarys strategii kampanii za max. 13 pkt
, gdzie zamawiający opisał sposób oceny:
-
spójności strategii z założeniami kampanii (do 4 pkt),
-
dobór zaproponowanych narzędzi komunikacji i harmonogram ich realizacji (do 9 pkt),
b)
zasięg kampanii za max. 16 pkt, gdzie zamawiający opisał sposób oceny:
-
zasięgu kampanii promocyjnej na nośnikach wielkoformatowych outdoor (do 3 pkt),
- produkcji i emisji 3 wersji min. 30-
sekundowych jingli i spotów radiowych w godz. 8-20
(do 3 pkt),
- produkcji i emisji 3 wersji min 30-
sekundowych spotów informacyjnych na kanale
YouTube (do 3 pkt),
-
publikacji artykułów w prasie (do 3 pkt),
-
zasięgu kampanii promocyjnej w Internecie (do 4 pkt).
W ramach kryterium „ocena propozycji koncepcji kreatywnej strategii kampanii promocyjnej”,
zam
awiający wyróżnił trzy podkryteria oraz sposób ich oceny:
a)
wyróżnialność koncepcji kreatywnej kampanii promocyjnej za max. 6 pkt,
b)
prostota i perswazyjność koncepcji kreatywnej kampanii promocyjnej za max. 6 pkt,
c)
spójność koncepcji kreatywnej z celami kampanii promocyjnej za max. 4 pkt.
KIO 2364/20
Przystępujący złożył ofertę, w której w formularzu oferty złożył znak graficzny
z dającą się odczytać literą „P” na początku. Na ostatniej stronie jest tylko wpisane
komputerowo nazwisko osoby reprezentującej przystępującego (nazwisko też zaczyna się
na literę „P”) bez żadnej pieczątki.
Na składanych przez przystępującego w postępowaniu oświadczeniach, np.
o spełnianiu warunków i braku podstaw do wykluczenia, wykazie usług, czy o przynależności
do grupy kapitałowej, widoczna jest już pieczątka z nazwiskiem tej samej osoby, co
w formularzu oferty i ten sam znak graficzny.
Dokumentacja postępowania zawiera m.in. karty indywidualnej oceny ofert, w których
członkowie komisji przetargowej wpisywali dla każdego podkryterium przyznawaną przez
siebie liczbę punktów oraz krótkie uzasadnienie dla każdego kryterium.
W dniu 15.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
przystępującego wskazując liczbę punktów uzyskaną przez każdego z wykonawców
biorących udział w postępowaniu, bez żadnego dodatkowego uzasadnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie
po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego
wyrażonym na posiedzeniu, że w świetle art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie zachodzi podstawa
odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, w zakresie zarzutu
dotyczącego uzasadnienia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W tym zakresie Izba ustaliła, że wartość zamówienia w postępowaniu, którego
dotyczy niniejsze odwołanie, jest mniejsza niż tzw. progi unijne, czyli mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180
ust. 2
ustawy Pzp w takich postępowaniach odwołanie przysługuje wobec wymienionych
w tym przepisie c
zynności zamawiającego, w tym m.in. wobec czynności wyboru
KIO 2364/20
najkorzystniejszej oferty (pkt 6).
W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że norma art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp obejmuje swoim zakresem także czynność zamawiającego
polegającą na poinformowaniu wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, że uzyskanie przez wykonawcę
kompletnej (czyli zgodnej z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) informacji o wyborze
najkorzystniejszej ofe
rty jest niezbędne nie tylko do tego, aby wykonawca dowiedział się,
jakie były podstawy uznania danej oferty za najkorzystniejszą, ale także do tego, aby mógł
skutecznie kwestionować dokonany przez zamawiającego wybór poprzez wniesienie
odwołania. Innymi słowy: uzyskanie pełnej informacji o podstawie wyboru najkorzystniejszej
oferty jest czynnikiem niezbędnym do tego, aby przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp nie
był martwy, ale by realnie stanowił podstawę do korzystania przez wykonawców ze środków
ochrony prawnej.
Nie znając sposobu przyznawania punktów w ramach kryteriów oceny
ofert, wykonawca realnie nie jest bowiem w stanie skutecznie kwestionować wyboru
najkorzystniejszej oferty. Z kolei w
przypadku uznania, że w świetle art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp
w postępowaniach o wartości poniżej tzw. progów unijnych, nie jest
dopuszczalne wniesienie odwołania na czynność poinformowania o wyborze
najkorzystniejszej oferty, możliwe byłyby nawet takie sytuacje, w których zamawiający
celowo dokonywaliby wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem postanowień siwz lub
przepisów ustawy Pzp, a następnie celowo odstępowali od uzasadnienia tej czynności,
wiedząc że brak takiego uzasadnienia uniemożliwi wykonawcy weryfikację prawidłowości
dokonania wyboru i jednocz
eśnie wąsko rozumiana treść art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
uniemożliwi mu obronę jego interesów przed KIO. Powyższe prowadzi do wniosku, że aby
wykonawcy mogli realnie korzystać z przewidzianego przez ustawodawcę w art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp prawa
wniesienia odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty, prawo to
należy rozumieć szeroko, także jako obejmujące swoją normą kwestię uzasadnienia
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Dlatego też Izba stwierdziła, że odwołanie
w zakresie zarzutu dotyczącego uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Także w zakresie drugiego zarzutu, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy
Pzp, należy zauważyć, że dominujące w ostatnich latach orzecznictwo przesądziło, że
w pojęciu „wybór najkorzystniejszej oferty” mieszczą się również takie czynności
zamawiającego, jak wykluczenie wykonawcy, czy odrzucenie jego oferty, co potwierdza
choćby uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17,
w której Sąd Najwyższy stwierdził: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty,
o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub
KIO 2364/20
zaniechanie odrzucenia oferty
, która powinna podlegać odrzuceniu”. Tym samym należy
stwierdzić, że również w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
przyst
ępującego z powodu sposobu jej podpisania, nie zachodzi podstawa do odrzucenia
odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się zatem do zarzutu dotyczącego uzasadnienia informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
należy wskazać na treść obowiązujących przepisów.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, zamawia
jący przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z
amawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i
nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania
działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający stosując kryteria oceny
ofert decyduje o tym, która oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu i złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
Zastosowanie kryteriów oceny ofert ma więc kluczowe znaczenie dla wyniku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a w efekcie – dla interesów wszystkich wykonawców
ubiegających się o dane zamówienie. Dlatego też, w celu zapewnienia ochrony tych
interesów i realizacji zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym zwłaszcza
zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
zamawiający nałożył na zamawiających obowiązek informowania wykonawców o czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Wykonawca nie może bowiem zadbać o swoje interesy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli nie ma dostępu do wiedzy, która oferta została uznana za
najkorzystniejszą, ile otrzymała punktów i dlaczego otrzymała taką a nie inną liczbę punktów.
W konsekwencji, jeżeli wykonawca nie ma dostępu do takiej wiedzy, nie są realizowane
podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
a także nie ma możliwości realnego skorzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż nie ma
możliwości postawienia zarzutów wobec czynności, której podstawy dokonania nie są
wykonawcy znane. Powyższe zaś, wobec niemożności realnej weryfikacji prawidłowości
KIO 2364/20
czynności zamawiającego, może doprowadzić do udzielenia zamówienia (czyli zawarcia
umowy) wykonawc
y, który w ogóle nie został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, co
stanowi pogwałcenie kolejnej zasady, wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym
kompletne i rzetelne poinformowanie wykonawców o tym, dlaczego dany wykonawca
uzyskał w kryteriach oceny ofert określoną liczbę punktów, stanowi czynnik niezbędny do
realizacji ww. zasad, jak też realizacji prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Niepełne uzasadnienie faktyczne i prawne informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest
więc naruszeniem nie tylko art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ale także ww. zasad (co zresztą
odwołujący objął odwołaniem).
W niniejszej sprawie należy zauważyć, że zamawiający przewidział dwa kryteria
oceny ofert, które są opisowe i bardzo rozbudowane, gdyż dzielą się na podkryteria,
w ramach których są oceniane jeszcze dalsze podkryteria, wszystkie one mają charakter
ocenny (czyli nie da się ich prosto przeliczyć wg „twardych” danych) i w każdym z nich
zamawiający przewidział pewien przedział punktowy, czyli możliwość uzyskania np. od 0 do
3 pkt.
Po pierwsze należy zauważyć, że taki opis kryteriów nie uprawnia zamawiającego,
wbrew argumentacji przystępującego, do „subiektywnej i swobodnej” oceny. Żadna czynność
zamawiającego, w świetle zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nie może
być wykonywana subiektywnie i swobodnie, w tym także czynność oceny ofert w ramach
kryteriów oceny ofert. Kryteria przyjęte przez zamawiającego jako mające charakter ocenny
w praktyce
nie mogą być oczywiście stosowane całkowicie zero-jedynkowo, niemniej jednak
ze względu na ww. obowiązujące zasady i treść art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, ewentualny
element subiektywnej oceny musi zostać ograniczony do minimum. Dodatkowo z całą
pewnością należy stwierdzić, że charakter tych kryteriów nie zwalnia zamawiającego
z obowiązku podania uzasadnienia faktycznego wyboru oferty w taki sposób, żeby
wykonawcy wiedzieli, dlaczego dana oferta uzyskała określoną liczbę punktów. Przy czym
podkreślić należy, że ww. obowiązek zamawiającego ma miejsce niezależnie od rodzaju
kryteriów oceny ofert, ale jego realizacja nabiera szczególnego znaczenia w sytuacji, gdy
przyjęte kryteria mają charakter ocenny, ponieważ to w takiej sytuacji najtrudniej jest
wykonawcom
zweryfikować prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty i zwłaszcza
w takiej sytuacji niezbędne jest rzetelne i kompletne poinformowanie ich o podstawach
dokonanej oceny.
Po drugie zatem, przyjęty przez zamawiającego opis kryteriów powoduje, że aby
wykonawca mógł zweryfikować prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty i uzyskać
wiedzę, dlaczego dana oferta otrzymała określoną liczbę punktów, zamawiający nie może
ograniczyć się w informacji o wyborze oferty do podania jedynie liczby tych punktów, ale
KIO 2364/20
musi wyjaśnić, dlaczego ta liczba jest taka a nie inna. Innymi słowy: zamawiający
zobowiązany był podać jako uzasadnienie faktycznie przykładowo:
1)
w jakim stopniu i dlaczego idea przewodnia każdego z obszarów kampanii w danej ofercie
została uznana za spójną z założeniami kampanii i z ideą wspólną dla całej kampanii,
dlaczego została uznana za dopasowaną / niedopasowaną do docelowej grupy odbiorców
oraz w jakim stopniu i dlaczego uznano, że zapewni ona albo nie zapewni osiągnięcia
rezultatów kampanii, a w rezultacie – dlaczego oferta ta uzyskała 0, 2 czy 4 punkty,
2) w jakim stopniu i dlaczego w
stosunku do danej oferty uznano, że dobór narzędzi
komunikacji i harmonogram realizacji są / nie są dopasowane do preferencji grup
docelowych, zapewniają / nie zapewniają realizacji celów kampanii, są / nie są powiązane
pomiędzy sobą, zapewniają / nie zapewniają maksymalizacji realizacji celów kampanii,
planowane rezultaty są / nie są wysokie czy istotne, a w rezultacie – dlaczego ta oferta
uzyskała 0, 3, 6, czy 9 punktów,
3) w jakim stopniu i dlaczego koncepcja kreatywna kampanii w danej ofercie
została uznana
za posiadającą walor unikalności i za wyróżniającą się spośród innych przekazów
reklamowych, a w rezultacie
– dlaczego ta oferta uzyskała 0, 3, czy 6 punktów,
4)
w jakim stopniu i dlaczego w stosunku do danej oferty uznano, że koncepcja kreatywna
jest / nie jest spójna z celami i tematyką kampanii, a w rezultacie – dlaczego ta oferta
uzyskała 0, 2, czy 4 punkty.
Dopiero wskazanie w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty konkretnych
okoliczności, z powodu których oferta została w danym podkryterium oceniona w określony
sposób, daje wykonawcy wiedzę co do tego, dlaczego on lub inny uczestnik postępowania
otrzymał wskazaną liczbę punktów. Tym samym dopiero wskazanie ww. okoliczności
stanowi pełne uzasadnienie faktyczne wyboru oferty, natomiast nie jest pełnym
uzasadnieniem, spełniającym wymogi art. 92 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
podanie jedynie ogólnej liczby punktów w każdym kryterium.
Po trzecie, nie można zgodzić się z zamawiającym, że zarzut odwołującego jest
niezasadny, bo odwołujący uzyskał wgląd do dokumentacji postępowania, a ponadto karty
indywidualnej oceny ofert zostały dołączone do odpowiedzi na odwołanie. Abstrahując od
tego, że odwołujący twierdzi, że nie otrzymał wszystkich tych kart, przede wszystkim należy
podkreślić, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp uzasadnienie faktyczne w stopniu
umożliwiającym weryfikację prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający ma
obowiązek podać w informacji o wyborze tejże oferty. Zatem udostępnienie innych
dokumentów (w tym zwłaszcza dopiero w postępowaniu odwoławczym) nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku podania pełnego uzasadnienia w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, zwłaszcza że to ta czynność stanowi co do zasady podstawę
sformułowania zarzutów dotyczących wyboru oferty w odwołaniu.
KIO 2364/20
Po czwart
e, nie można zgodzić się z zamawiającym, że zarzut odwołującego jest
niezasadny,
bo porównując liczbę punktów wskazaną w informacji o wyborze oferty z opisem
kryteriów oceny ofert w siwz, każdy mógł samodzielnie dowiedzieć się, za co zostały
przyznane punkty. Jak już wskazano wyżej, obowiązkiem zamawiającego jest podanie
uzasadnienia
faktycznego w informacji o wyborze oferty i nie można tego obowiązku
przerzucać na wykonawcę w ten sposób, żeby sam sobie szukał potrzebnych mu informacji
przez porównywanie liczby punktów z opisem kryteriów w siwz. Wykonawca nie może
zresztą domniemywać, jak została przeprowadzona ocena, ale zamawiający zobowiązany
jest mu to przedstawić, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Niezależnie od tego, należy
wyraźnie wskazać, że przy tak rozbudowanych, jak w niniejszym postępowaniu, kryteriach i
podkryteri
ach oceny ofert oraz podaniu przez zamawiającego jedynie liczby punktów, nie jest
możliwe samodzielne ustalenie, za co te punkty zostały przyznane w określonej wysokości.
Przykładowo, nie wiadomo, dlaczego oferta nr 1 w kryterium „ocena propozycji koncepcji
kreatywnej” dostała od członków komisji: 11, 8, 11, 13, 5 i 8 punktów, co dało średnią 9,33
pkt, skoro kryterium to dzieliło się jeszcze na podkryteria, a ponadto nie wskazano, dlaczego
każdy z członków komisji przyznał np. 11, czy 5 punktów, przy możliwości uzyskania
maksymalnie 16 punktów. Samo porównanie liczby punktów z opisem kryteriów nie pozwala
na ustalenie, dlaczego dana oferta uzyskała daną liczbę punktów (niezależnie od
podstawowego
faktu, że to zamawiający ma podać uzasadnienie faktyczne, a nie
wykonawcy mają sami go poszukiwać).
P
o piąte, odnosząc się do powołanych przez przystępującego wyroków KIO 2573/17 i
2575/17 należy zauważyć, że:
wyroki te w ogóle nie dotyczyły kwestii prawidłowości uzasadnienia informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a w
zeszycie orzeczniczym nr 29/2018 ich fragmenty były
cytowane w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
zatem Izba w tych wyrokach
w ogóle nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp,
Izba w ww. wyrokach rozpoznawała m.in. zarzut dotyczący prawidłowości
dokumentowania czynności podejmowanych w postępowaniu, czyli wypełniania protokołu
postępowania (art. 96 ustawy Pzp) i do tego odnosił się cytowany przez przystępującego
na rozprawie fr
agment: „Zamawiający nie ma obowiązku uzasadniania decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej w takim zakresie,
jaki wynika np. z podjęcia decyzji
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty, kiedy zobowiązany jest
wskazać uzasadnienie faktycznie i prawne”.
niezależnie od faktu, że ww. wyroki w ogóle nie dotyczyły kwestii uzasadnienia wyboru
oferty, jedynie na marginesie
należy zauważyć, że dotyczyły one stanu faktycznego,
w którym „kryteria oceny opisane zostały wzorami matematycznymi, prawidłowość oceny
KIO 2364/20
była możliwa do zweryfikowania samodzielnie w oparciu o treść ofert oraz siwz”, a zatem
dotyczyły stanu faktycznego całkowicie odmiennego od stanu faktycznego
przedmiotowego postępowania.
Jak wynika z powyższego, powołane przez przystępującego na rozprawie wyroki
w ogóle nie odnoszą się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy i nie potwierdzają
braku obowiązku podania przez zamawiającego kompletnego uzasadnienia faktycznego
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Po szóste, należy zauważyć, że fakt, że odwołujący dopiero zapoznając się z kartami
indywidualnej oceny ofert dołączonymi do odpowiedzi na odwołanie poszerzył swoją wiedzę
na
temat podstaw przyznania określonej ilości punktów, nie oznacza, że w świetle art. 191
ust. 2 ustawy Pzp Izba ma oddalić odwołanie. Izba ocenia czynność zamawiającego
dokonaną w danym stanie faktycznym i przekazanie odwołującemu określonych
dokumentów dopiero w postępowaniu odwoławczym (które to dokumenty i tak nie są
prawidłowo uzasadnioną informacją o wyborze oferty) nie stanowi podstawy uznania zarzutu
za niezasadny. Ustalony przez Izbę w postępowaniu stan rzeczy jest taki, że w dniu
15.09.2020 r. zamawi
ający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty
w sposób niezgodny z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i na ten stan rzeczy nie wpływa fakt
przekazania odwołującemu dopiero w postępowaniu odwoławczym zupełnie innych
dokumentów.
Reasumując, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przy czym b
iorąc pod uwagę znaczenie treści
uzasadnienia wyboru oferty dla zapewnienia wykonawcom możliwości skorzystania ze
środków ochrony prawnej, Izba stwierdziła, że naruszenie ww. przepisów może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Dlatego też uwzględniając odwołanie Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, i w razie dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty -
poinformowanie wykonawców o tym wyborze w sposób zgodny z art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z podaniem szczegółowego uzasadnienia
faktycznego i prawnego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podpisu oferty przystępującego, w pierwszej
kolejności należy zauważyć, że zamawiający określił w siwz sposób podpisania oferty jako
złożenie własnoręcznego, czytelnego podpisu albo jako parafę z imienną pieczątką.
Z pewnością nie można uznać, że przystępujący zgodnie z siwz podpisał ofertę stawiając
parafę z imienną pieczątką, choćby dlatego, że nie przystawił pieczątki. Należy zatem
rozważyć, czy przystępujący złożył własnoręczny, czytelny podpis.
KIO 2364/20
W tym miejscu Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, że
kwestię prawidłowości podpisu należy rozpatrywać w świetle art. 78 § 1 kc i wydanego na
gruncie tego przepisu orzecznictwa.
Izba ustaliła, że zgodnie z orzeczeniem Sądu
Najwyższego z dnia 24.08.2009 r. (sygn. akt: I PK 58/09): „Podstawową cechą podpisu
własnoręcznego jest jego oryginalność w tym znaczeniu, że tylko taki podpis daje możliwość
zidentyfikowania jego autora (potwierdzenia pochodzenia)
”. Także Sąd Okręgowy
w Katowicach w postanowieniu z dnia 11.03.2014 r. (sygn. akt IV Cz 177/14)
stwierdził, że:
„Można wskazać pewne minimalne wymogi podpisu: ma to być co najmniej nazwisko, choć
nie musi być w pełnym brzmieniu i dopuszcza się używanie skrótu, który nawet nie musi być
w całości czytelny. Powinien się jednak składać z możliwych do stwierdzenia liter,
umożliwiających identyfikację podpisującego, a także pozwalając na porównanie i ustalenie
przez powtarzalność, że ma postać zwykle używaną, nawet gdy jest mało czytelny; chodzi
więc o cechy indywidualne i powtarzalne”. Podobnie KIO w wyroku z dnia 28.06.2017 r.
(sygn. akt KIO 1189/17) stwierdziła: „Podpis własnoręczny zdefiniowany jest jako językowy
znak graficzny umieszczony na dokumen
cie. Powinien być umieszczony pod jego treścią i
być skreślony trwałym sposobem, a więc atramentem lub tuszem, a nie ołówkiem lub innym
nietrwałym materiałem. Podpis powinien obejmować co najmniej nazwisko. Nie jest
wymagane, aby podpis był czytelny. Podpis nieczytelny powinien jednak być złożony
w formie zwykle używanej przez wystawcę. Tak wykonany podpis, choć nie daje się
odczytać, wyraża napisane nazwisko, a zatem pełni funkcję identyfikacyjną”. Z powyższych
orzeczeń wynika, że istotą podpisu jest przede wszystkim możliwość identyfikacji za jego
pomocą osoby, która go złożyła. Identyfikacja ta następuje przez użycie określonych liter,
a także przez porównywalność i powtarzalność cech podpisu.
W przedmiotowej
sprawie osoba reprezentująca przystępującego złożyła znak
graficzny, który zaczyna się na literę „P”, tj. literę zgodną z pierwszą literą nazwiska tej
osoby, a ponadto możliwe jest porównanie tego znaku graficznego złożonego na ofercie ze
znakami znajdującymi się na innych dokumentach złożonych przez przystępującego
w postępowaniu, na których dodatkowo przy tym znaku przystawiono imienną pieczątkę.
Z porównania tego wynika, że zarówno w ofercie, jak i w innych dokumentach mamy do
czynienia z tym samym powtarzalnym znakiem graficznym, identyfikującym zarówno za
pomocą litery „P”, jak i imiennej pieczątki, tę samą konkretną osobę uprawnioną do
reprezentowania przystępującego. W myśl przytoczonych wyżej orzeczeń, należy zatem
uznać, że znajdujący się na ofercie przystępującego znak graficzny jest własnoręcznym
podpisem identyfikującym osobę, która go złożyła. Tym samym nie ma podstaw do
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 lub 8 ustawy Pzp i dlatego Izba ten zarzut
oddaliła.
KIO 2364/20
Re
asumując, Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący niekompletnego uzasadnienia
faktycznego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, natomiast za niezasadny uznała
zarzut dotyczący konieczności odrzucenia oferty przystępującego z powodu sposobu jej
podpisania.
Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba
uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz m.in. § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww.
rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach
postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku.
U
żyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy
rozu
mieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia
31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości,
w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się
ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały
w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział,
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku
KIO 2364/20
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga
1886/17.
Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony
została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga
830/18).
W niniejszej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu i
oddaliła je również w zakresie jednego zarzutu. Dlatego też kosztami postępowania Izba po
połowie obciążyła zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się jedynie wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł, co oznacza, że
skoro koszty te
zostały podzielone po połowie, to każda ze stron powinna ponieść je
w wysokości 3.750 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 7.500 zł (tytułem wpisu), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości
3.75
0 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 3.750 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Z kolei
zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów. Zasądzona od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwota 3.750 zł powoduje zatem, że również zamawiający poniesie
koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania
odwoławczego.
Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2028/20 z dnia 2020-10-15
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
