rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2505/20
KIO 2505/20
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2020 roku w Warszawie, odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.10.2020 r. przez wykonawcę
COLAS Polska Sp. z o. o., ul. Nowa 49, 62-
070 Palędzie, w postępowaniu prowadzonym
przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A, 80-778 Gdańsk,
przy udziale:
A.
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A., ul. Pomorska 26a,
83-
200 Starogard Gdański, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy
Firma
Budowlano-Drogowa
MTM
S.A.,
ul.
Hutnicza
35,
81-061 Gdynia,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2020 roku w Warszawie, odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.10.2020 r. przez wykonawcę
COLAS Polska Sp. z o. o., ul. Nowa 49, 62-
070 Palędzie, w postępowaniu prowadzonym
przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A, 80-778 Gdańsk,
przy udziale:
A.
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A., ul. Pomorska 26a,
83-
200 Starogard Gdański, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy
Firma
Budowlano-Drogowa
MTM
S.A.,
ul.
Hutnicza
35,
81-061 Gdynia,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczoną przez
odwołującego COLAS Polska Sp. z o. o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………….…………..
Sygn. KIO 2505/20
UZASADNIENIE
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ul. Mostowa 11A, 80-778 Gdańsk, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1
Stanisławie, etap 1 Godziszewo’’, nr sprawy: 67/DZS/2019/PN/WRI. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w DUUE pod nr. 2019/S 221-541154.
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej określonej
przepisem art. 24aa ustawy Pzp. W terminie składania ofert (wyznaczonym na 31 stycznia
2020 r.) złożono 8 ofert. W toku postępowania
w dniu 8 lipca 2020 r odrzucona została oferta
wykonawcy TRAKCJA PRKil S.A, na skutek czego oferta wykonawcy
-
Przedsiębiorstwa
Budowy Dróg S.A., ul. Pomorska 26a, 83-200 Starogard Gdański została sklasyfikowana na
pierwszym miejscu w rankingu ocenionych ofert. Wykonawca ten dalej zwany
„przystępującym” skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca
COLAS Polska Sp. z o. o., ul. Nowa
49, 62-
070 Palędzie dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie:
1.
wybor
u oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. (dalej: „PBD”) jako
najkorzystniejszej,
2.
zaniechanie wykluczenia PBD z p
ostępowania
Takim czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w
zw. z art. 25a ust. 1-2 i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 10a ust. 1 i 5 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia PBD pomimo złożenia przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego do
uzupełnienia, nieskutecznego i nieważnego oświadczenia, o którym mowa w art. 25a Pzp
(
„JEDZ”).
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru
oferty PBD;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia PBD z
p
ostępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający w dniu 8 września 2020 r.
wezwał wykonawcę PBD na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia JEDZ z uwagi na
okoliczność, iż złożony wraz z ofertą formularz oświadczenia JEDZ, nie został wypełniony
przez PBD.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, PBD przekazało żądany JEDZ datowany na 31 stycznia
2020 r..
Przeprowadzona przez Zamawiającego w dniu 11 września 2020 r. weryfikacja
złożonego pod JEDZ podpisu wykazała jednak, iż „weryfikacja przeszłego podpisu nie jest
rozstrzygająca”, a status złożonego podpisu elektronicznego został określony jako
„niekompletnie zweryfikowany”. Wykryto ostrzeżenia: „Podpis nie może zostać określony
jako zgodny z ETSI EN 319 102-
1”, a w odniesieniu do kwalifikowanych rozszerzeń
stwierdzono: „Certyfikat oznaczony jako certyfikat kwalifikowany - NIE”. Pomimo takiej
sytuacji zamaw
iający zaakceptował jednak złożone oświadczenie przystępującego, co
poskutkowało ostatecznie wyborem oferty PBD jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Podniósł, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp, do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Treść tego oświadczenia w postępowaniu w formie JEDZ (art. 25a ust. 2 Pzp) -
stanowi potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Niezłożenie tego oświadczenia wiąże się z zaistnieniem podstawy do
wykluczenia z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp .
Zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp, JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym (potwierdza to także
pkt 8.1. oraz 9.6. Instrukcji dla
Wykonawców „IDW”). Jednocześnie kwalifikowany podpis
elektroniczny jest odzwierciedleniem podpisu własnoręcznego (art. 78
1
§2 KC w zw. z art. 14
ust. 1 Pzp. ).
Tym samym stwierdził, że przystępujący nie dochował odpowiedniej formy tej czynności i nie
można uznać, że przedłożył podpisane i skuteczne, a w konsekwencji ważne oświadczenie
JEDZ.
Skoro JEDZ został złożony zamawiającemu w dniu 10 września 2020 r., to na ten
moment powinna istnieć możliwość weryfikacji skuteczności i prawidłowości złożenia tego
oświadczenia i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Innymi słowy,
dokumenty składane w postaci elektronicznej powinny być przesyłane w taki sposób, aby
strona otrzymująca mogła je skutecznie zwalidować.
Tym samym
PBD nie uzupełnił
prawidłowo JEDZ, bowiem nie można potwierdzić, iż został on skutecznie opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca przekazał dokument, którego nie da
się zwalidować z wynikiem pozytywnym. Zamawiający, uzyskując raport weryfikacji podpisu,
który nie jest pozytywny, nie powinien go zaakceptować jako prawidłowy. Wynik, jaki uzyskał
Zamawiający w raporcie, nie jest wynikiem pozytywnym i nie potwierdza ważności
kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Podniósł, iż przy walidacji podpisu należy mieć na względzie
wymagania techniczne oraz
organizacyjne dotyczące identyfikacji elektronicznej za pomocą kwalifikowanego podpisu
elektronicznego
, które stanowią przedmiot regulacji ustawy z dnia 5 września 2016 r. - o
usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej oraz Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (dalej: „elDAS”).
Uznanie podpisu kwalifikowanego za prawidłowy i ważny wymaga przeprowadzania procesu
walidacji i uzyskania pozytywnego wyniku potwierdzającego jego ważność (art. 32 elDAS) .
Walidacja to - wedle art. 3 pkt 41 elDAS - proces weryfikacji i
potwierdzenia ważności
podpisu elektronicznego lub pieczęci. Walidacja rozstrzyga zatem o uznaniu podpisu
elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny
. Ważność kwalifikowanego certyfikatu
podpisu elektronicznego w momencie składania podpisu jest wymieniona jako element
wymagany w rozporządzeniu elDAS (art. 32 ust. 1 lit. b) in fine). Zgodnie z art. 18 ust. 1
ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, podpis elektroniczny lub
pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli
zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu.
Proces walidacji polega na sprawdzeniu przy użyciu dostępnych informacji, czy podpis
elektroniczny spełnia wszystkie wymogi kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jeżeli
wszystkie wymagania stawiane kwalifikowanemu podpisowi elektronicznemu są spełnione to
walidator zwraca wynik pozytywny. W przypadku problemu z jakimkolwiek elementem
walidator zwraca wynik negatywny lub nieokreślony. Tak było i w tym przypadku, gdyż wynik
walidacji uzupełnionego JEDZ przystępującego, dokonanej dnia 11 września 2020 r.
wskazał: Status podpisu: Niekompletnie zweryfikowany. Wykryte błędy: Weryfikacja
przeszłego podpisu nie jest rozstrzygająca! Obecny czas jest poza zakresem ważności
certyf
ikatu podpisującego.
Wykryte ostrzeżenia: Podpis nie może zostać określony jako zgodny z ETSI EN 319 102-1.
Podkreślił, że walidacja nie została zakończona wynikiem pozytywnym, a zamawiający
zignorował ostrzeżenia dotyczące bezpieczeństwa. Tylko wynik pozytywny pozwala uznać
podpis za ważny. Wskazał, że podpis elektroniczny został złożony przy użyciu certyfikatu
ważnego do dnia 9 kwietnia 2020 r., a weryfikacja została przeprowadzona na dzień 11
września 2020 r., gdy certyfikat był nieważny.
Oświadczenie w formie JEDZ zostało bowiem
przekazane adresatowi
zamawiającemu dopiero dnia 10 września 2020 r.
Podał, że ustalenie dnia, na jaki przeprowadzana jest weryfikacja odbywa się na podstawie
elektronicznego znacznika czasu, a w przypadku jego braku na podstawie dowodu z natury
(takim jak data złożenia dokumentu jako najwcześniejszy dowód istnienia w postępowaniu),
względnie moment weryfikacji/walidacji. Dzieje się tak dlatego, że proces walidacji bierze
pod uwagę jedynie datę opartą o dowód istnienia podpisu (POE - proof of existence) w celu
weryfikacji, czy certyfikat był ważny w momencie składania podpisu.
W związku z brakiem elektronicznego znacznika czasu w okolicznościach niniejszej
sprawy za udowodnioną datę istnienia podpisu można przyjąć jedynie moment walidacji (11
września 2020 r ), względnie moment faktycznego złożenia dokumentu w Postępowaniu (tj.
10 września 2020 r.). Taki wynik walidacji nie pozwala na uznanie podpisu za kwalifikowany
podpis elektroniczny, a zatem za dochowanie przez PBD odpowiedniej pod rygorem
niewa
żności formy oświadczenia JEDZ. Zwrócił uwagę, że żaden element procesu walidacji
nie opiera się na danych deklarowanych przez podpisującego. Wszystkie elementy brane
pod uwagę w walidacji pochodzą od zaufanych podmiotów na podstawie wpisów na
odpowiednich listach, które każdorazowo są sprawdzane. Każdy element sprawdzany jest
pod kątem możliwych naruszeń bezpieczeństwa przy użyciu wiarygodnych algorytmów
kryptograficznych. Dopuszczenie faktów, które nie zostały zweryfikowane, sprawia, że cały
proces przestaje być wiarygodny, ponieważ jego wiarygodność jest tak wysoka jak najmniej
wiarygodny element. Przede wszystkim jednak, taka „ułomna” weryfikacja jest
niedopuszczalna na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Brak pozytywnej walidacji
powinien skutkować stwierdzeniem niedochowania odpowiedniej formy elektronicznej
oświadczenia wymaganej ad solemnitatem, a w konsekwencji nieważnością i
nie
skutecznością oświadczenia JEDZ. W rezultacie Wykonawca PBD nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowania i braku przesłanek do wykluczenia w sposób wymagany
Pzp oraz SIWZ.
Podniósł, że w tym stanie faktycznym zamawiający nie powinien akceptować
podpisów nieposiadających wymaganych cech kwalifikowalności czy niezweryfikowanych.
Na wykonawcy,
jako profesjonaliście, leży podwyższony miernik staranności (art. 355 § 2 KC
w zw. z. art. 14 ust. 1 Pzp), a biorąc pod uwagę nadany rangą ustawy skutek nieważności
niedochowania odpowiedniej formy złożenia JEDZ, jedynym dopuszczalnym rezultatem
takiego dz
iałania powinno być wykluczenie PBD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp.
Nadto odwołujący przedłożył jako dowód ekspertyzę weryfikacji kwalifikowanego
podpisu elektronicznego dokonaną przez Pana M. T. . Powyższa ekspertyza jest
dok
umentem prywatnym odwołującego, gdyż została sporządzona na jego zamówienie i w
oparciu o dokumenty przekazane przez odwołującego. W przedmiotowej ekspertyzie została
omówiona próba walidacji podpisu pod dokumentem JEDZ i w wyniku ustaleń ekspert
stwierdz
ił, że w momencie otrzymania dokumentu JEDZ tj. 10.09.2020 brak było możliwości
potwierdzenia, że ten dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawi
ając argumentację za oddaleniem zarzutów odwołania podał, iż w trakcie oceny
podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu przez PBD ustalił, że
złożone oświadczenie JEDZ
wraz z ofertą nie zostało wypełnione przez wykonawcę. W
związku z powyższym działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w dniu 08.09.2020 r.
wystąpił do PBD o uzupełnienie oświadczenia. Oświadczenie JEDZ zostało uzupełnione w
dniu 10.09.2020 r., czyli przed upływem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na
uzupełnienie (14.09.2020r.).
Po dokonaniu oceny oferty, oświadczeń i dokumentów złożonych przez PBD zamawiający
uznał, że oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu oraz, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu. W dniu 22.09.2020 r. dokonał wyboru oferty PBD jako oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Zamawiającego dokonał on skutecznej weryfikacji poprawności i
prawidłowości złożonych podpisów kwalifikowanych w ofercie, dokumentach i
oświadczeniach złożonych przez PBD w toku prowadzonego postępowania.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności Rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie
identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na
rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE („Rozporządzenie elDAS"),
podpis elektroniczny to dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do
których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby
składającej podpis elektroniczny. Podpis kwalifikowany stanowi elektroniczny odpowiednik
podpisu odręcznego i zawiera wszystkie jego najistotniejsze cechy, tzn.:
a)
potwierdza jednoznacznie tożsamość osoby podpisującej,
b)
uniemożliwia zaprzeczenie faktu podpisania,
c)
je
st powiązany z treścią, która została podpisana,
d)
uniemożliwia wprowadzenie jakichkolwiek, niezauważalnych zmian w podpisanej
treści.
Kwalifikowany podpis elektroniczny to zaawansowany podpis elektroniczny, który jest
składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i
opiera się na kwalifikowanym certyfikacie.
Certyfikaty kwalifikowane wydawane są wyłącznie
przez podmioty świadczące usługi certyfikacyjne, wpisane na mocy decyzji ministra
gospodarki do rejestru kwalifikowa
nych podmiotów świadczących usługi certyfikacyjne.
Podał, że w dniu 05.02.2020 r. Zamawiający dokonał weryfikacji podpisów w ofercie i
dokumentach złożonych wraz ofertą (tj. oferta, dowód wniesienia wadium, kosztorys
ofertowy, oświadczenie JEDZ oraz KRS) przez PBD. Podpisy na wszystkich w/w
dokumentach zostały zweryfikowane poprawnie przy użyciu aplikacji Szafir udostępnionej
przez podmioty świadczące usługi certyfikacyjne, tj. przez Krajową Izbę Rozliczeniową (dalej
„Szafir”), jako certyfikowane podpisy kwalifikowane.
W dniu 11.09.2020 r. z
amawiający
dokonał weryfikacji podpisu kwalifikowanego złożonego w uzupełnionym oświadczeniu
JEDZ.
W raporcie z weryfikacji podpisu za pomocą aplikacji Szafir podpis nie został
poprawnie zweryfikowany, brak jest również informacji, kiedy podpis został złożony.
Natomiast weryfikacja podpisu za pomocą aplikacji Sigillum Sign udostępnionej przez
podmioty świadczące usługi certyfikacyjne, tj. przez Polską Wytwórnię Papierów
Wartościowych (dalej „Sigillum Sign”), jak to podnosi odwołujący wykazała, że „weryfikacja
przeszłego podpisu nie jest rozstrzygająca”, a status podpisu jest „niekompletnie
zweryfikowany”.
Z treści w/w raportu wynika również, że certyfikat kwalifikowany wydany
przez uprawniony podmiot świadczący usługi certyfikacyjne, tj. przez Krajową Izbę
Rozliczeniową ważny był w okresie od 09.04.2018 r. do 09.04.2020 r. oraz, że oświadczenie
JEDZ zostało podpisane w dniu 31.01.2020 r. (godz. 10:04), czyli w okresie ważności
certyfikatu.
W związku z ty że Zamawiający dokonywał weryfikacji podpisu złożonego w
oświadczeniu JEDZ w dniu 11.09.2020r. czyli po upływie ważności certyfikatu, status
podpisu zos
tał niekompletnie zweryfikowany, a tym samym wystąpił ..błąd kontroli czasu"
oraz ostrzeżenia, że ..podpis nie może zostać określony jako zgodny z ETSI EN 319 120-1.
Dla Zamawiającego jednoznaczne było, że komunikat: ”błąd kontroli czasu”, a w
następstwie ostrzeżenie ..podpis nie może zostać określony jako zgodny z ETSI EN 319
120-
1" są konsekwencją walidacji podpisu po upływie ważności certyfikatu.
Do dokumentacji postępowania Zamawiający załączył raport z weryfikacji podpisu za
pomocą aplikacji Sigillum Sign, gdyż z niego (w odróżnieniu od raportu z weryfikacji za
pomocą Szafira) można wyczytać okres ważności certyfikatu kwalifikowanego dla podpisu
elektronicznego Pana K. R.
oraz datę złożenia podpisu na oświadczeniu JEDZ.
Zamawiający oceniają powyższe próby dokonania weryfikacji podpisu złożonego pod
JEDZ podał, że przy weryfikacji w aplikacji Szafir podpisów Pana K. R. złożonych w ofercie i
dokumentach złożonych wraz z ofertą, oraz w uzupełnionym oświadczeniu JEDZ widnieje
ten sam nr seryjny certyfikatu: 571236845907331311471576257473852405885211273637,
co potwierdza jednoznacznie, że wszystkie te dokumenty zostały opatrzone tym samym
ważnym podpisem kwalifikowanym, o tym samym nr seryjnym, w okresie ważności
certyfikatu, tj. w dniu 31.01.2020 r.
Ponadto aplikacja Szafir daje możliwość weryfikacji
podpisu w konkretnej dacie (np. w dacie ważności certyfikatu, która już upłynęła) i taka
weryfikacja podpisu złożonego w oświadczeniu JEDZ przez Pana K. R. w dniu 31.01.2020 r.
potwierdza jego poprawność.
W związku z powyższym oświadczenie JEDZ uzupełnione przez PBD w dniu
10.09.2020 r. należy uznać za prawidłowo złożone tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącym
podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne, czyli podpisem elektronicznym spełniającym
wymogi bezpieczeństwa określone w w/w ustawie o usługach zaufania oraz identyfikacji
elektronicznej, a
certyfikat podpisu elektronicznego jest kwalifikowany i podpis został złożony
w okresie jego ważności. Podpis spełnia wszystkie warunki, o których mowa w art. 32 ust, 1
rozporządzenie elDAS. Uznanie przez Zamawiającego za nieprawidłowy podpisu użytego
przy podpisywaniu oświadczenia JEDZ, stanowiłoby czynność nieuprawnioną, bowiem
dokument ten został opatrzony ważnym podpisem kwalifikowanym, zgodnie z wymogami
prawa.
Przystępujący do postępowania wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A.,
zarówno w stanowisku ustnym jak i złożonym piśmie procesowym poparł stanowisko
zaprezentowane przez zamawiającego i uzupełniająco podał, że pismem z dnia 8.09.2020 r.
został wezwany przez zamawiającego do złożenia oświadczenia JEDZ, którego wzór
stanowił załącznik nr 1 do Rozdziału II SIWZ, albowiem złożony wcześniej dokument
(formularz oświadczenia) nie został wypełniony. Przystępujący zweryfikował wezwanie
z
amawiającego i ustalił, iż istotnie wraz z ofertą przesyłając wszystkie oświadczenia i
dokumenty, omyłkowo złożył za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego
niewypełniony formularz JEDZ, zamiast właściwego dokumentu elektronicznego, zapisanego
w od
powiednim folderze dla tego postępowania, który na etapie składania oferty tj. w dniu
31.01.2020 r. wypełnił i opatrzył podpisem kwalifikowanym. W tym stanie rzeczy celem
wykonania zobowiązania zamawiającego złożył w dniu 10.09.2020 j. za pośrednictwem
platformy zakupowej z
amawiającego dokument elektroniczny - zawierający wypełniony
formularz JEDZ, opatrzony podpisem kwalifikowanym w dacie jego
sporządzania tj.
31.01.2020 r. Podkreślił, że w tak ustalonym stanie faktycznym nie sposób uznać za
zasadne zarzut
ów odwołującego, iż przystępujący nie wykonał prawidłowo wezwania
z
amawiającego, albowiem nie opatrzył skutecznie dokumentu JEDZ kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, gdyż - jak wywodzi dalej odwołujący, zamawiający nie uzyskał
pozytywnego raportu weryfikacji
podpisu złożonego przez osobę uprawnioną do
reprezentacji PBD S.A. - p. K. R. .
Tymczasem interpretacja art. 32 elDAS dokonana przez o
dwołującego jest nieuzasadniona.
W szczególności zwrócić uwagę należy, iż w świetle art. 32 ust. 2 elDAS nie ma wymogu dla
oceny ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu
weryfikacji, a jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji
kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik
procesu walidacji i umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z
bezpieczeństwem. Kolejny ustęp zawiera zaś domniemanie zgodności kwalifikowanego
podpisu elektronicznego z wymogami określonymi w ust. 1 art. 32 elDAS w przypadku gdy
walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych spełnia normy, których numery
referencyjne Komisja może podać w drodze aktów wykonawczych. W świetle powyższych
regulacji nie ulega wątpliwości, iż ostateczną weryfikację, czy kwalifikowany podpis
elektroniczny jest ważny i spełnia warunki zawarte w art. 32 elDAS pozostawiono ufającemu
w tym wypadku Zamawiającemu, który przy użyciu systemu ma możliwość wykrycia
wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem i uzyskanie prawidłowego czyli
rzetelnego wyniku procesu walidacji. To zatem nie - pozytywny czy negatywny raport z
weryfikacji podpisu decyduje o tym, czy kwalifikowany podpis elektroniczny jest ważny czy
nie, a strona ufająca, która po zapoznaniu się z raportem weryfikacji ocenia, czy podpis
kwalifikowany jest ważny i spełnia wszystkie warunki określone w art. 32 elDAS, do oceny
czego służy mu właśnie raport weryfikacji podpisu. Z przedłożonego przez Odwołującego się
raportu weryfikacji wynika niewątpliwie, iż podpis został „niekompletnie zweryfikowany” z
uwagi na błąd kontroli czasu, albowiem obecny czas tj. czas, w którym podpis był
weryfikowany jest poza zakresem ważności certyfikatu podpisującego. Istotnie złożone przez
Wykonawcę PBD S.A. oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w formie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje, odwołanie jest niezasadne i
podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania mogłoby mieć wpływ na wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze
służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie
wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w
SIWZ i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania
ofert.
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy w przypadku braku możliwości
jednoznacznej weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego pod uzupełnionym
dokumentem JEDZ, zamawiający winien nie uznać poprawności złożonego dokumentu i
wykonawcę wykluczyć z postępowania, czy też jest możliwe, aby zamawiający jako strona
ufająca, której złożono taki dokument po zapoznaniu się z raportem weryfikacji uznać, iż
podpis jest
ważny i spełnia wszystkie warunki określone w art. 32 elDAS.
Izba uznała stan faktyczny sprawy opisany w odwołaniu i pismach procesowych za
niewymagający uzupełnienia. Strony również nie zgłaszały wniosków o uzupełnienie stanu
faktycznego i materiału dowodowego sprawy.
Dla oceny przedmiotowej sprawy za istotne elementy stanu faktycznego należy
zdaniem Izby należy podać, że zamawiający dokonał ogłoszenia o wszczęciu postępowania
w listopadzie 2019 roku. Termin otwarcia ofert został ustalony na dzień 31 stycznia 2020
roku. Dokumenty
wchodzące w skład oferty odwołującego zostały podpisane za pomocą
kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W wyniku badania i oceny złożonych ofert, a
także odrzuceniu jednej z ofert, zamawiający dokonując ponownej oceny w ramach
stosowania procedury odwróconej wezwał wykonawcę - przystępującego do uzupełnienia
treści oferty, poprzez złożenie między innymi oświadczenia JEDZ, gdyż ten, złożony wraz z
ofertą nie zawierał żadnej treści. Przystępujący wykonując wezwanie zamawiającego,
przesłał oświadczenie JEDZ podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym z datą
wystawienia 31.01.2020 roku. Powy
ższe powodowało problem z weryfikacja podpisu pod
o
świadczeniem, gdyż JEDZ jak i inne dokumenty złożonej oferty, zostały podpisane przez
osobę której certyfikat uprawniający do podpisywania dokumentów wygasł w dniu 09
kwietnia 2020 roku.
Certyfikat jest to zaświadczenie elektroniczne (dokument elektroniczny) stanowiący
zaświadczenie elektroniczne o określonym terminie ważności, które zawiera dane
identyfikujące podpisującego oraz klucz publiczny, czyli dane służące do sprawdzenia
autentyczności podpisu elektronicznego złożonego za pomocą klucza prywatnego, czyli
danych, nad którymi wyłącznie podpisujący ma kontrolę. Złożony w oparciu o posiadany
certyfikat podpis,
ma moc prawną taką samą, jak podpis własnoręczny złożony na
dokumencie.
Podkreślenia wymaga fakt, iż odwołujący doprecyzowując treść zarzutów odwołania
zaznaczył, że nie twierdzi, iż złożony zamawiającemu w dniu 10.09.2020 roku JEDZ nie
został podpisany w dniu 31.01.2020roku. Jednakże ze względu na upływ ważności
certyfikatu
pozwalającego danej osobie na złożenie kwalifikowanego podpisu
elektronic
znego nie daje możliwości jego sprawdzenia na obecnym etapie postępowania i
tym samym nie może być uznany jako podpis ważny, a przede wszystkim mający skutki
kwalifikowanego podpisu elektronicznego wobec osób trzecich.
Podkreślić należy że sam zamawiający po otrzymaniu ww. oświadczenia JEDZ miał
problemy z weryfikacją podpisu i dlatego też dokonał prób weryfikacji podpisu za pomocą
aplikacji Szafir. W wyniku
sprawdzania za pomocą aplikacji Szafir uzyskał informację, że
podpis nie
może zostać poprawnie zweryfikowany, gdyż
brak jest informacji, kiedy podpis
został złożony, co zostało wykazane w załączniku- dowodzie nr 2 do odpowiedzi na
odwołanie. Następnie dokonano weryfikacji za pomocą aplikacji Sigillum Sign udostępnionej
przez podmioty świadczące usługi certyfikacyjne, która również wykazała, że „weryfikacja
przeszłego podpisu nie jest rozstrzygająca”, a status podpisu jest „niekompletnie
zweryfikowany
”.
Biorąc pod uwagę powyższe zauważyć należy, że zamawiający dokonywał weryfikacji
podpisu złożonego w oświadczeniu JEDZ w dniu 11.09.2020r, czyli po upływie ważności
certyfikatu dla Pana R. . Tym samym
należy założyć, że brak możliwości uzyskania
wykazania pełnych walidacji podpisu, o których mowa w odwołaniu wynikał z powodu upływu
ważności certyfikatu w oparciu o który podpis został złożony i o który mógł być w pełnym
zakresie zweryfikowany.
W oparciu o powyższe ustalenia
za
mawiający, dalej podejmując próby ustalenia czy
złożony podpis jest podpisem prawidłowym w dniu 07.10.2020 r. wystąpił do CENTRUM
USŁUG ZAUFANIA SIGILLUM PWPW S.A. jako dostawcy aplikacji Sigillum Sign, o
udzielenie informacji w zakresie komunikatów zawartych w treści raportu z prób weryfikacji
podpisu
. Zamawiającemu chodziło w szczególności o uzyskanie informacji, czy złożony pod
o
świadczeniem JEDZ podpis elektroniczny jest podpisem kwalifikowanym, a nadto
wskazanie powodów braku możliwości jednoznacznej jego weryfikacji. W odpowiedzi na
powyższe Centrum w piśmie z dnia 13 października 2020 roku podało, że certyfikat został
wystawio
ny przez kwalifikowany urząd „COPE SZAFIR” prowadzony przez Krajową Izbę
Rozliczeniową S.A, w kwietniu 2018 roku. Wiec jest to certyfikat kwalifikowany. Nadto
podano, że
w
przypadku, gdy okres ważności certyfikatu wygasł i gdy w podpisanym pliku
nie został dodany znacznik czasu, wyznaczający/potwierdzający czas podpisania dokumentu
aplikacja/system, k
tóry weryfikuje podpis to system nie jest w stanie precyzyjnie określić
czasu złożenia podpisu, więc weryfikuje ważność z datą/czasem wywołania tej operacji.
W
oparciu o uzyskane powyższe dane zamawiający uznał, że brak jest podstaw do uznania,
że JEDZ nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, chociaż jego
walidacja w dniu 14.10.2020 r. potwierdza niekompletną weryfikację. W związku z tym
zama
wiający uznał, że nie ma możliwości odmówić podpisowi elektronicznemu statusu
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis
został złożony w okresie ważności certyfikatu. Izba wskazuje, że w powyższym zakresie
uzna
je dokonane przez zamawiającego ustalenia za właściwe i wraz z dokonana przez
zamawiającego ich oceną, przyjmuje je jako własne.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak jest jakiegokolwiek dowodu
przeciwnego na twierdzenie, że podpis złożony na oświadczeniu JEDZ w dniu 31 stycznia
2020 roku był złożony w oparciu o ważny certyfikat. Powyższe wypełniało wymogi określone
w art. 32 ust. 1 lit. a i b oraz h elDAS tj., aby certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w
momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym
z załącznikiem i oraz, aby kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego
dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu.
Zdaniem Izby niewątpliwym jest, że wprowadzenie do polskiego prawa – w tym
również do Pzp podpisu elektronicznego miało na celu uproszczenie procedur udzielania
zamówień publicznych i ich uelastycznienie, co miało przynieść korzyści zarówno
zamawiającym jak i wykonawcom. Ponadto niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny
winien mieć możliwość jego walidacji – sprawdzenia. Jednakże zdaniem Izby niezasadnym
jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższającym wymagania co do
podpisów składanych własnoręcznie.
Główną różnicą między podpisem własnoręcznym, a
kwalifikowanym
cyfrowym jest to, że aby potwierdzić autentyczność podpisu elektronicznego
nie musi dojść do bezpośredniego spotkania osób i okazania dokumentu tożsamości osoby
podpisującej dany dokument.
Izba nie uznaje za przesądzające o ważności dokumentu, faktu – jak twierdzi odwołujący, że
w sytuacji kiedy
JEDZ został złożony zamawiającemu w dniu 10 września 2020 r., to na ten
moment powinna istnieć możliwość weryfikacji skuteczności i prawidłowości złożenia tego
oświadczenia i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zdaniem Izby nie można zgodzić się w pełni z takim stanowiskiem, gdyż w postępowaniu o
udzielenie zamówienia– w szczególności w zakresie robót budowlanych składanych jest
często szereg dokumentów wystawionych wykonawcy wiele lat przed terminem wszczęcia
danego postępowania, np. referencji. Takie podejście skutkowało by sytuacja, że byłoby
często niemożliwe wykazanie prawidłowości wykonania robót przez wykonawcę, gdyż trudno
oczekiwać, aby w tak odległym okresie czasu nadal był ważny certyfikat do składania
kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Nadto podkreślić należy, że w świetle art. 32 ust. 2 elDAS nie ma wymogu dla oceny
ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu
weryfi
kacji, a jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji
kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik
procesu walidacji i umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z
bezpie
czeństwem.
Podkreślić należy, że nawet w ekspertyzie złożonej przez odwołującego w żadnym
miejscu nie stwierdzono, że złożony podpis w dniu 31 stycznia 2020 roku był podpisem
nieprawidłowym bądź, że został złożony przez osobę nie posiadająca ważnego certyfikatu.
W przedmiotowej ekspertyzie sporządzonej na wniosek odwołującego podano - pkt 4.4, że
„Certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usługi zaufania i prawidłowo
buduje ścieżkę certyfikacji do odpowiedniej Zaufanej Listy „ (…) „Certyfikat zawiera dane do
weryfikacji podpisu, natomiast dane do składania podpisu są umieszczone w
Kwalifikowanym urządzeniu do składania podpisu elektronicznego” (…)Certyfikat spełnia
wymagania za
łącznika I rozporządzenia elDAS. Certyfikat utracił ważność w dniu 9 kwietnia
2020
”. Również ekspert w odpowiedzi na pytanie odwołującego „czy na podstawie raportu z
weryfikacji zamawiający w dniu 2020.09.11 mógł uznać podpis elektroniczny w dokumencie
w PBDSA JEDZ podpis.pdf za ważny kwalifikowany podpis elektroniczny?” udzielił
odpowiedzi
, że Weryfikacja nie jest rozstrzygająca - nie pozwala na poprawną weryfikację
podpisu
(…)aplikacja weryfikująca w wyniku utraty ważności certyfikatu nie może
potwierdzić, że certyfikat jest certyfikatem kwalifikowanym”. Nadto we wnioskach końcowych
ekspertyzy stwierdzono, że powodem niekreślonego statusu ważności podpisu jest
upłynięcie czasu ważności certyfikatu i brak dowodu jego istnienia w okresie ważności
certyfikatu.
Sytuacja ta będzie miała miejsce zawsze wtedy, gdy do podpisu elektronicznego
nie dołączono znacznika czasu lub nie wykonano jego konserwacji. Zgodnie z warunkami
ww. normy status NIEOKREŚLONY następuje zawsze po wygaśnięciu certyfikatu, czyli dla
dokumentu [1] w momencie 2020-04-09.
Tym samym zdaniem Izby stwierdzić należy, że zarówno odwołujący w odwołaniu jak
i w treści złożonej ekspertyzy nie zostało wykazane, że podpis widniejący pod uzupełnionym
dokumentem JEDZ,
złożonym zamawiającemu 10 września 2020 roku nie jest
kwalifikowanym podpisem elektronicznym i nie zost
ał wystawiony przez wskazaną osobę w
okresie ważności certyfikatu do składania podpisów. Podpis nie może być obecnie
zweryfikowany tylko
ze względu na upływ ważności certyfikatu w oparciu o który został
złożony.
Za prawidłowością złożonego w dniu 31 stycznia 2020 roku przemawia także
okoliczność wskazana przez zamawiającego, iż ustalił w sposób niewątpliwy, że
p
rzystępujący złożył JEDZ w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ten, który został
podpisany przed terminem składania ofert w dniu 31.01.2020 o godz. 10:04:48. Powyższe
wynika wprost z informacji zawartych w dokumentach
– załącznikach do odpowiedzi na
odwołanie - dowód nr 1 akapit ostatni tabeli oraz raportu nr 2, 3 i 7.
Nadto podkreślić należy, że odwołujący w odwołaniu nie zarzuca, że złożony
dokum
ent JEDZ zawiera błędy merytoryczne w zakresie jego treści i nie potwierdza
spełniania warunków udziału w postepowaniu. Tym samym problem sporu pomiędzy
stronami zosta
ł zawężony tylko do oceny, czy brak możliwości pełnej weryfikacji
kwalifikowanego podpisu elektronicznego
powoduje sytuację, że dokument złożony z takim
podpisem nie spełnia wymagań Pzp i tym samym skutkuje wykluczeniem wykonawcy z
postępowania lub odrzuceniem jego oferty.
Izba opierając się na ugruntowanej linii orzeczniczej KIO uznaje, że dokument
podpisany w okresie ważności certyfikatu upoważniającego daną osobę do jego składania
zachowuje swoją ważność również po upływie ważności certyfikatu, chyba że zostaną
wykazane okoliczności wskazujące na duże prawdopodobieństwo, że złożony dokument o
złożonej treści nie został podpisany we wskazywanym czasie i o wykazanej treści. Zgodnie z
art. 6 kc ciężar dowodu w tym zakresie obciąża podmiot wywodzący z tego twierdzenia
korzystne dla siebie skutki prawne. Zauważenia wymaga kwestia, iż przyjęcie innego
stanowiska tj. iż złożony dokument podpisany elektronicznym podpisem kwalifikowanym
powodowałoby cały szereg problemów nie zamierzonych przez ustawodawcę, gdyż w
sposób odmienny byłby w rzeczywistości zakreślany okres ważności dokumentów tych
podpisa
nych własnoręcznie i tych podpisanych elektronicznym podpisem.
Izba oceniając zaistniały stan faktyczny sprawy oraz przedłożone przez strony
dowody i oświadczenia uznała, że brak było podstaw do przyjęcia, że w sprawie zaszły
okoliczności uzasadniające wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dla możliwości
wykluczenia wykonawcy z postępowania konieczne jest posiadanie przez zamawiającego
dowodów wskazujących w sposób jednoznaczny, że ziściła się co najmniej jedna z podstaw
wykluczenia o których mowa w ustawie Pzp. Izba uznała nadto, że odwołujący jako zarzuty
odwołania podniósł kwestie, które jak wyżej wykazano powodowały sytuacje braku
możliwości weryfikacji podpisu z powodu upływu terminu ważności certyfikatu. Powyższe
stanowi wiedzę znaną większości podmiotów, których działalność wymaga podpisywania
dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym samym tylko ta okoliczność
bez przedstawienia argumentów o nieprawidłowości składanego oświadczenia w sensie
merytorycznym, nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania nieważności złożonego
dokumentu czy oświadczenia.
Podkreślić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to
dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku
Sygn. akt XI Ga 692/17.
Odwołujący zdaniem Izby nie podważył skutecznie wiarygodności
złożonych wyjaśnień zamawiającego, a swoje stanowisko w sprawie opierał na hipotezie iż
że względu na brak możliwości weryfikacji podpisu w dacie złożenia dokumentu
zamawiającemu to dokument ten jest nieprawidłowy.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Krajowa Izba Odwoławcza nie ma
obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczoną przez
odwołującego COLAS Polska Sp. z o. o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………….…………..
Sygn. KIO 2505/20
UZASADNIENIE
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ul. Mostowa 11A, 80-778 Gdańsk, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1
Stanisławie, etap 1 Godziszewo’’, nr sprawy: 67/DZS/2019/PN/WRI. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w DUUE pod nr. 2019/S 221-541154.
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej określonej
przepisem art. 24aa ustawy Pzp. W terminie składania ofert (wyznaczonym na 31 stycznia
2020 r.) złożono 8 ofert. W toku postępowania
w dniu 8 lipca 2020 r odrzucona została oferta
wykonawcy TRAKCJA PRKil S.A, na skutek czego oferta wykonawcy
-
Przedsiębiorstwa
Budowy Dróg S.A., ul. Pomorska 26a, 83-200 Starogard Gdański została sklasyfikowana na
pierwszym miejscu w rankingu ocenionych ofert. Wykonawca ten dalej zwany
„przystępującym” skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca
COLAS Polska Sp. z o. o., ul. Nowa
49, 62-
070 Palędzie dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie:
1.
wybor
u oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. (dalej: „PBD”) jako
najkorzystniejszej,
2.
zaniechanie wykluczenia PBD z p
ostępowania
Takim czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w
zw. z art. 25a ust. 1-2 i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 10a ust. 1 i 5 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia PBD pomimo złożenia przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego do
uzupełnienia, nieskutecznego i nieważnego oświadczenia, o którym mowa w art. 25a Pzp
(
„JEDZ”).
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru
oferty PBD;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia PBD z
p
ostępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający w dniu 8 września 2020 r.
wezwał wykonawcę PBD na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia JEDZ z uwagi na
okoliczność, iż złożony wraz z ofertą formularz oświadczenia JEDZ, nie został wypełniony
przez PBD.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, PBD przekazało żądany JEDZ datowany na 31 stycznia
2020 r..
Przeprowadzona przez Zamawiającego w dniu 11 września 2020 r. weryfikacja
złożonego pod JEDZ podpisu wykazała jednak, iż „weryfikacja przeszłego podpisu nie jest
rozstrzygająca”, a status złożonego podpisu elektronicznego został określony jako
„niekompletnie zweryfikowany”. Wykryto ostrzeżenia: „Podpis nie może zostać określony
jako zgodny z ETSI EN 319 102-
1”, a w odniesieniu do kwalifikowanych rozszerzeń
stwierdzono: „Certyfikat oznaczony jako certyfikat kwalifikowany - NIE”. Pomimo takiej
sytuacji zamaw
iający zaakceptował jednak złożone oświadczenie przystępującego, co
poskutkowało ostatecznie wyborem oferty PBD jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Podniósł, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp, do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Treść tego oświadczenia w postępowaniu w formie JEDZ (art. 25a ust. 2 Pzp) -
stanowi potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Niezłożenie tego oświadczenia wiąże się z zaistnieniem podstawy do
wykluczenia z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp .
Zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp, JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym (potwierdza to także
pkt 8.1. oraz 9.6. Instrukcji dla
Wykonawców „IDW”). Jednocześnie kwalifikowany podpis
elektroniczny jest odzwierciedleniem podpisu własnoręcznego (art. 78
1
§2 KC w zw. z art. 14
ust. 1 Pzp. ).
Tym samym stwierdził, że przystępujący nie dochował odpowiedniej formy tej czynności i nie
można uznać, że przedłożył podpisane i skuteczne, a w konsekwencji ważne oświadczenie
JEDZ.
Skoro JEDZ został złożony zamawiającemu w dniu 10 września 2020 r., to na ten
moment powinna istnieć możliwość weryfikacji skuteczności i prawidłowości złożenia tego
oświadczenia i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Innymi słowy,
dokumenty składane w postaci elektronicznej powinny być przesyłane w taki sposób, aby
strona otrzymująca mogła je skutecznie zwalidować.
Tym samym
PBD nie uzupełnił
prawidłowo JEDZ, bowiem nie można potwierdzić, iż został on skutecznie opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca przekazał dokument, którego nie da
się zwalidować z wynikiem pozytywnym. Zamawiający, uzyskując raport weryfikacji podpisu,
który nie jest pozytywny, nie powinien go zaakceptować jako prawidłowy. Wynik, jaki uzyskał
Zamawiający w raporcie, nie jest wynikiem pozytywnym i nie potwierdza ważności
kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Podniósł, iż przy walidacji podpisu należy mieć na względzie
wymagania techniczne oraz
organizacyjne dotyczące identyfikacji elektronicznej za pomocą kwalifikowanego podpisu
elektronicznego
, które stanowią przedmiot regulacji ustawy z dnia 5 września 2016 r. - o
usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej oraz Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (dalej: „elDAS”).
Uznanie podpisu kwalifikowanego za prawidłowy i ważny wymaga przeprowadzania procesu
walidacji i uzyskania pozytywnego wyniku potwierdzającego jego ważność (art. 32 elDAS) .
Walidacja to - wedle art. 3 pkt 41 elDAS - proces weryfikacji i
potwierdzenia ważności
podpisu elektronicznego lub pieczęci. Walidacja rozstrzyga zatem o uznaniu podpisu
elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny
. Ważność kwalifikowanego certyfikatu
podpisu elektronicznego w momencie składania podpisu jest wymieniona jako element
wymagany w rozporządzeniu elDAS (art. 32 ust. 1 lit. b) in fine). Zgodnie z art. 18 ust. 1
ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, podpis elektroniczny lub
pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli
zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu.
Proces walidacji polega na sprawdzeniu przy użyciu dostępnych informacji, czy podpis
elektroniczny spełnia wszystkie wymogi kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jeżeli
wszystkie wymagania stawiane kwalifikowanemu podpisowi elektronicznemu są spełnione to
walidator zwraca wynik pozytywny. W przypadku problemu z jakimkolwiek elementem
walidator zwraca wynik negatywny lub nieokreślony. Tak było i w tym przypadku, gdyż wynik
walidacji uzupełnionego JEDZ przystępującego, dokonanej dnia 11 września 2020 r.
wskazał: Status podpisu: Niekompletnie zweryfikowany. Wykryte błędy: Weryfikacja
przeszłego podpisu nie jest rozstrzygająca! Obecny czas jest poza zakresem ważności
certyf
ikatu podpisującego.
Wykryte ostrzeżenia: Podpis nie może zostać określony jako zgodny z ETSI EN 319 102-1.
Podkreślił, że walidacja nie została zakończona wynikiem pozytywnym, a zamawiający
zignorował ostrzeżenia dotyczące bezpieczeństwa. Tylko wynik pozytywny pozwala uznać
podpis za ważny. Wskazał, że podpis elektroniczny został złożony przy użyciu certyfikatu
ważnego do dnia 9 kwietnia 2020 r., a weryfikacja została przeprowadzona na dzień 11
września 2020 r., gdy certyfikat był nieważny.
Oświadczenie w formie JEDZ zostało bowiem
przekazane adresatowi
zamawiającemu dopiero dnia 10 września 2020 r.
Podał, że ustalenie dnia, na jaki przeprowadzana jest weryfikacja odbywa się na podstawie
elektronicznego znacznika czasu, a w przypadku jego braku na podstawie dowodu z natury
(takim jak data złożenia dokumentu jako najwcześniejszy dowód istnienia w postępowaniu),
względnie moment weryfikacji/walidacji. Dzieje się tak dlatego, że proces walidacji bierze
pod uwagę jedynie datę opartą o dowód istnienia podpisu (POE - proof of existence) w celu
weryfikacji, czy certyfikat był ważny w momencie składania podpisu.
W związku z brakiem elektronicznego znacznika czasu w okolicznościach niniejszej
sprawy za udowodnioną datę istnienia podpisu można przyjąć jedynie moment walidacji (11
września 2020 r ), względnie moment faktycznego złożenia dokumentu w Postępowaniu (tj.
10 września 2020 r.). Taki wynik walidacji nie pozwala na uznanie podpisu za kwalifikowany
podpis elektroniczny, a zatem za dochowanie przez PBD odpowiedniej pod rygorem
niewa
żności formy oświadczenia JEDZ. Zwrócił uwagę, że żaden element procesu walidacji
nie opiera się na danych deklarowanych przez podpisującego. Wszystkie elementy brane
pod uwagę w walidacji pochodzą od zaufanych podmiotów na podstawie wpisów na
odpowiednich listach, które każdorazowo są sprawdzane. Każdy element sprawdzany jest
pod kątem możliwych naruszeń bezpieczeństwa przy użyciu wiarygodnych algorytmów
kryptograficznych. Dopuszczenie faktów, które nie zostały zweryfikowane, sprawia, że cały
proces przestaje być wiarygodny, ponieważ jego wiarygodność jest tak wysoka jak najmniej
wiarygodny element. Przede wszystkim jednak, taka „ułomna” weryfikacja jest
niedopuszczalna na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Brak pozytywnej walidacji
powinien skutkować stwierdzeniem niedochowania odpowiedniej formy elektronicznej
oświadczenia wymaganej ad solemnitatem, a w konsekwencji nieważnością i
nie
skutecznością oświadczenia JEDZ. W rezultacie Wykonawca PBD nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowania i braku przesłanek do wykluczenia w sposób wymagany
Pzp oraz SIWZ.
Podniósł, że w tym stanie faktycznym zamawiający nie powinien akceptować
podpisów nieposiadających wymaganych cech kwalifikowalności czy niezweryfikowanych.
Na wykonawcy,
jako profesjonaliście, leży podwyższony miernik staranności (art. 355 § 2 KC
w zw. z. art. 14 ust. 1 Pzp), a biorąc pod uwagę nadany rangą ustawy skutek nieważności
niedochowania odpowiedniej formy złożenia JEDZ, jedynym dopuszczalnym rezultatem
takiego dz
iałania powinno być wykluczenie PBD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp.
Nadto odwołujący przedłożył jako dowód ekspertyzę weryfikacji kwalifikowanego
podpisu elektronicznego dokonaną przez Pana M. T. . Powyższa ekspertyza jest
dok
umentem prywatnym odwołującego, gdyż została sporządzona na jego zamówienie i w
oparciu o dokumenty przekazane przez odwołującego. W przedmiotowej ekspertyzie została
omówiona próba walidacji podpisu pod dokumentem JEDZ i w wyniku ustaleń ekspert
stwierdz
ił, że w momencie otrzymania dokumentu JEDZ tj. 10.09.2020 brak było możliwości
potwierdzenia, że ten dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawi
ając argumentację za oddaleniem zarzutów odwołania podał, iż w trakcie oceny
podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu przez PBD ustalił, że
złożone oświadczenie JEDZ
wraz z ofertą nie zostało wypełnione przez wykonawcę. W
związku z powyższym działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w dniu 08.09.2020 r.
wystąpił do PBD o uzupełnienie oświadczenia. Oświadczenie JEDZ zostało uzupełnione w
dniu 10.09.2020 r., czyli przed upływem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na
uzupełnienie (14.09.2020r.).
Po dokonaniu oceny oferty, oświadczeń i dokumentów złożonych przez PBD zamawiający
uznał, że oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu oraz, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu. W dniu 22.09.2020 r. dokonał wyboru oferty PBD jako oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Zamawiającego dokonał on skutecznej weryfikacji poprawności i
prawidłowości złożonych podpisów kwalifikowanych w ofercie, dokumentach i
oświadczeniach złożonych przez PBD w toku prowadzonego postępowania.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności Rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie
identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na
rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE („Rozporządzenie elDAS"),
podpis elektroniczny to dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do
których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby
składającej podpis elektroniczny. Podpis kwalifikowany stanowi elektroniczny odpowiednik
podpisu odręcznego i zawiera wszystkie jego najistotniejsze cechy, tzn.:
a)
potwierdza jednoznacznie tożsamość osoby podpisującej,
b)
uniemożliwia zaprzeczenie faktu podpisania,
c)
je
st powiązany z treścią, która została podpisana,
d)
uniemożliwia wprowadzenie jakichkolwiek, niezauważalnych zmian w podpisanej
treści.
Kwalifikowany podpis elektroniczny to zaawansowany podpis elektroniczny, który jest
składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i
opiera się na kwalifikowanym certyfikacie.
Certyfikaty kwalifikowane wydawane są wyłącznie
przez podmioty świadczące usługi certyfikacyjne, wpisane na mocy decyzji ministra
gospodarki do rejestru kwalifikowa
nych podmiotów świadczących usługi certyfikacyjne.
Podał, że w dniu 05.02.2020 r. Zamawiający dokonał weryfikacji podpisów w ofercie i
dokumentach złożonych wraz ofertą (tj. oferta, dowód wniesienia wadium, kosztorys
ofertowy, oświadczenie JEDZ oraz KRS) przez PBD. Podpisy na wszystkich w/w
dokumentach zostały zweryfikowane poprawnie przy użyciu aplikacji Szafir udostępnionej
przez podmioty świadczące usługi certyfikacyjne, tj. przez Krajową Izbę Rozliczeniową (dalej
„Szafir”), jako certyfikowane podpisy kwalifikowane.
W dniu 11.09.2020 r. z
amawiający
dokonał weryfikacji podpisu kwalifikowanego złożonego w uzupełnionym oświadczeniu
JEDZ.
W raporcie z weryfikacji podpisu za pomocą aplikacji Szafir podpis nie został
poprawnie zweryfikowany, brak jest również informacji, kiedy podpis został złożony.
Natomiast weryfikacja podpisu za pomocą aplikacji Sigillum Sign udostępnionej przez
podmioty świadczące usługi certyfikacyjne, tj. przez Polską Wytwórnię Papierów
Wartościowych (dalej „Sigillum Sign”), jak to podnosi odwołujący wykazała, że „weryfikacja
przeszłego podpisu nie jest rozstrzygająca”, a status podpisu jest „niekompletnie
zweryfikowany”.
Z treści w/w raportu wynika również, że certyfikat kwalifikowany wydany
przez uprawniony podmiot świadczący usługi certyfikacyjne, tj. przez Krajową Izbę
Rozliczeniową ważny był w okresie od 09.04.2018 r. do 09.04.2020 r. oraz, że oświadczenie
JEDZ zostało podpisane w dniu 31.01.2020 r. (godz. 10:04), czyli w okresie ważności
certyfikatu.
W związku z ty że Zamawiający dokonywał weryfikacji podpisu złożonego w
oświadczeniu JEDZ w dniu 11.09.2020r. czyli po upływie ważności certyfikatu, status
podpisu zos
tał niekompletnie zweryfikowany, a tym samym wystąpił ..błąd kontroli czasu"
oraz ostrzeżenia, że ..podpis nie może zostać określony jako zgodny z ETSI EN 319 120-1.
Dla Zamawiającego jednoznaczne było, że komunikat: ”błąd kontroli czasu”, a w
następstwie ostrzeżenie ..podpis nie może zostać określony jako zgodny z ETSI EN 319
120-
1" są konsekwencją walidacji podpisu po upływie ważności certyfikatu.
Do dokumentacji postępowania Zamawiający załączył raport z weryfikacji podpisu za
pomocą aplikacji Sigillum Sign, gdyż z niego (w odróżnieniu od raportu z weryfikacji za
pomocą Szafira) można wyczytać okres ważności certyfikatu kwalifikowanego dla podpisu
elektronicznego Pana K. R.
oraz datę złożenia podpisu na oświadczeniu JEDZ.
Zamawiający oceniają powyższe próby dokonania weryfikacji podpisu złożonego pod
JEDZ podał, że przy weryfikacji w aplikacji Szafir podpisów Pana K. R. złożonych w ofercie i
dokumentach złożonych wraz z ofertą, oraz w uzupełnionym oświadczeniu JEDZ widnieje
ten sam nr seryjny certyfikatu: 571236845907331311471576257473852405885211273637,
co potwierdza jednoznacznie, że wszystkie te dokumenty zostały opatrzone tym samym
ważnym podpisem kwalifikowanym, o tym samym nr seryjnym, w okresie ważności
certyfikatu, tj. w dniu 31.01.2020 r.
Ponadto aplikacja Szafir daje możliwość weryfikacji
podpisu w konkretnej dacie (np. w dacie ważności certyfikatu, która już upłynęła) i taka
weryfikacja podpisu złożonego w oświadczeniu JEDZ przez Pana K. R. w dniu 31.01.2020 r.
potwierdza jego poprawność.
W związku z powyższym oświadczenie JEDZ uzupełnione przez PBD w dniu
10.09.2020 r. należy uznać za prawidłowo złożone tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącym
podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne, czyli podpisem elektronicznym spełniającym
wymogi bezpieczeństwa określone w w/w ustawie o usługach zaufania oraz identyfikacji
elektronicznej, a
certyfikat podpisu elektronicznego jest kwalifikowany i podpis został złożony
w okresie jego ważności. Podpis spełnia wszystkie warunki, o których mowa w art. 32 ust, 1
rozporządzenie elDAS. Uznanie przez Zamawiającego za nieprawidłowy podpisu użytego
przy podpisywaniu oświadczenia JEDZ, stanowiłoby czynność nieuprawnioną, bowiem
dokument ten został opatrzony ważnym podpisem kwalifikowanym, zgodnie z wymogami
prawa.
Przystępujący do postępowania wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A.,
zarówno w stanowisku ustnym jak i złożonym piśmie procesowym poparł stanowisko
zaprezentowane przez zamawiającego i uzupełniająco podał, że pismem z dnia 8.09.2020 r.
został wezwany przez zamawiającego do złożenia oświadczenia JEDZ, którego wzór
stanowił załącznik nr 1 do Rozdziału II SIWZ, albowiem złożony wcześniej dokument
(formularz oświadczenia) nie został wypełniony. Przystępujący zweryfikował wezwanie
z
amawiającego i ustalił, iż istotnie wraz z ofertą przesyłając wszystkie oświadczenia i
dokumenty, omyłkowo złożył za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego
niewypełniony formularz JEDZ, zamiast właściwego dokumentu elektronicznego, zapisanego
w od
powiednim folderze dla tego postępowania, który na etapie składania oferty tj. w dniu
31.01.2020 r. wypełnił i opatrzył podpisem kwalifikowanym. W tym stanie rzeczy celem
wykonania zobowiązania zamawiającego złożył w dniu 10.09.2020 j. za pośrednictwem
platformy zakupowej z
amawiającego dokument elektroniczny - zawierający wypełniony
formularz JEDZ, opatrzony podpisem kwalifikowanym w dacie jego
sporządzania tj.
31.01.2020 r. Podkreślił, że w tak ustalonym stanie faktycznym nie sposób uznać za
zasadne zarzut
ów odwołującego, iż przystępujący nie wykonał prawidłowo wezwania
z
amawiającego, albowiem nie opatrzył skutecznie dokumentu JEDZ kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, gdyż - jak wywodzi dalej odwołujący, zamawiający nie uzyskał
pozytywnego raportu weryfikacji
podpisu złożonego przez osobę uprawnioną do
reprezentacji PBD S.A. - p. K. R. .
Tymczasem interpretacja art. 32 elDAS dokonana przez o
dwołującego jest nieuzasadniona.
W szczególności zwrócić uwagę należy, iż w świetle art. 32 ust. 2 elDAS nie ma wymogu dla
oceny ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu
weryfikacji, a jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji
kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik
procesu walidacji i umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z
bezpieczeństwem. Kolejny ustęp zawiera zaś domniemanie zgodności kwalifikowanego
podpisu elektronicznego z wymogami określonymi w ust. 1 art. 32 elDAS w przypadku gdy
walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych spełnia normy, których numery
referencyjne Komisja może podać w drodze aktów wykonawczych. W świetle powyższych
regulacji nie ulega wątpliwości, iż ostateczną weryfikację, czy kwalifikowany podpis
elektroniczny jest ważny i spełnia warunki zawarte w art. 32 elDAS pozostawiono ufającemu
w tym wypadku Zamawiającemu, który przy użyciu systemu ma możliwość wykrycia
wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem i uzyskanie prawidłowego czyli
rzetelnego wyniku procesu walidacji. To zatem nie - pozytywny czy negatywny raport z
weryfikacji podpisu decyduje o tym, czy kwalifikowany podpis elektroniczny jest ważny czy
nie, a strona ufająca, która po zapoznaniu się z raportem weryfikacji ocenia, czy podpis
kwalifikowany jest ważny i spełnia wszystkie warunki określone w art. 32 elDAS, do oceny
czego służy mu właśnie raport weryfikacji podpisu. Z przedłożonego przez Odwołującego się
raportu weryfikacji wynika niewątpliwie, iż podpis został „niekompletnie zweryfikowany” z
uwagi na błąd kontroli czasu, albowiem obecny czas tj. czas, w którym podpis był
weryfikowany jest poza zakresem ważności certyfikatu podpisującego. Istotnie złożone przez
Wykonawcę PBD S.A. oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w formie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje, odwołanie jest niezasadne i
podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania mogłoby mieć wpływ na wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze
służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie
wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w
SIWZ i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania
ofert.
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy w przypadku braku możliwości
jednoznacznej weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego pod uzupełnionym
dokumentem JEDZ, zamawiający winien nie uznać poprawności złożonego dokumentu i
wykonawcę wykluczyć z postępowania, czy też jest możliwe, aby zamawiający jako strona
ufająca, której złożono taki dokument po zapoznaniu się z raportem weryfikacji uznać, iż
podpis jest
ważny i spełnia wszystkie warunki określone w art. 32 elDAS.
Izba uznała stan faktyczny sprawy opisany w odwołaniu i pismach procesowych za
niewymagający uzupełnienia. Strony również nie zgłaszały wniosków o uzupełnienie stanu
faktycznego i materiału dowodowego sprawy.
Dla oceny przedmiotowej sprawy za istotne elementy stanu faktycznego należy
zdaniem Izby należy podać, że zamawiający dokonał ogłoszenia o wszczęciu postępowania
w listopadzie 2019 roku. Termin otwarcia ofert został ustalony na dzień 31 stycznia 2020
roku. Dokumenty
wchodzące w skład oferty odwołującego zostały podpisane za pomocą
kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W wyniku badania i oceny złożonych ofert, a
także odrzuceniu jednej z ofert, zamawiający dokonując ponownej oceny w ramach
stosowania procedury odwróconej wezwał wykonawcę - przystępującego do uzupełnienia
treści oferty, poprzez złożenie między innymi oświadczenia JEDZ, gdyż ten, złożony wraz z
ofertą nie zawierał żadnej treści. Przystępujący wykonując wezwanie zamawiającego,
przesłał oświadczenie JEDZ podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym z datą
wystawienia 31.01.2020 roku. Powy
ższe powodowało problem z weryfikacja podpisu pod
o
świadczeniem, gdyż JEDZ jak i inne dokumenty złożonej oferty, zostały podpisane przez
osobę której certyfikat uprawniający do podpisywania dokumentów wygasł w dniu 09
kwietnia 2020 roku.
Certyfikat jest to zaświadczenie elektroniczne (dokument elektroniczny) stanowiący
zaświadczenie elektroniczne o określonym terminie ważności, które zawiera dane
identyfikujące podpisującego oraz klucz publiczny, czyli dane służące do sprawdzenia
autentyczności podpisu elektronicznego złożonego za pomocą klucza prywatnego, czyli
danych, nad którymi wyłącznie podpisujący ma kontrolę. Złożony w oparciu o posiadany
certyfikat podpis,
ma moc prawną taką samą, jak podpis własnoręczny złożony na
dokumencie.
Podkreślenia wymaga fakt, iż odwołujący doprecyzowując treść zarzutów odwołania
zaznaczył, że nie twierdzi, iż złożony zamawiającemu w dniu 10.09.2020 roku JEDZ nie
został podpisany w dniu 31.01.2020roku. Jednakże ze względu na upływ ważności
certyfikatu
pozwalającego danej osobie na złożenie kwalifikowanego podpisu
elektronic
znego nie daje możliwości jego sprawdzenia na obecnym etapie postępowania i
tym samym nie może być uznany jako podpis ważny, a przede wszystkim mający skutki
kwalifikowanego podpisu elektronicznego wobec osób trzecich.
Podkreślić należy że sam zamawiający po otrzymaniu ww. oświadczenia JEDZ miał
problemy z weryfikacją podpisu i dlatego też dokonał prób weryfikacji podpisu za pomocą
aplikacji Szafir. W wyniku
sprawdzania za pomocą aplikacji Szafir uzyskał informację, że
podpis nie
może zostać poprawnie zweryfikowany, gdyż
brak jest informacji, kiedy podpis
został złożony, co zostało wykazane w załączniku- dowodzie nr 2 do odpowiedzi na
odwołanie. Następnie dokonano weryfikacji za pomocą aplikacji Sigillum Sign udostępnionej
przez podmioty świadczące usługi certyfikacyjne, która również wykazała, że „weryfikacja
przeszłego podpisu nie jest rozstrzygająca”, a status podpisu jest „niekompletnie
zweryfikowany
”.
Biorąc pod uwagę powyższe zauważyć należy, że zamawiający dokonywał weryfikacji
podpisu złożonego w oświadczeniu JEDZ w dniu 11.09.2020r, czyli po upływie ważności
certyfikatu dla Pana R. . Tym samym
należy założyć, że brak możliwości uzyskania
wykazania pełnych walidacji podpisu, o których mowa w odwołaniu wynikał z powodu upływu
ważności certyfikatu w oparciu o który podpis został złożony i o który mógł być w pełnym
zakresie zweryfikowany.
W oparciu o powyższe ustalenia
za
mawiający, dalej podejmując próby ustalenia czy
złożony podpis jest podpisem prawidłowym w dniu 07.10.2020 r. wystąpił do CENTRUM
USŁUG ZAUFANIA SIGILLUM PWPW S.A. jako dostawcy aplikacji Sigillum Sign, o
udzielenie informacji w zakresie komunikatów zawartych w treści raportu z prób weryfikacji
podpisu
. Zamawiającemu chodziło w szczególności o uzyskanie informacji, czy złożony pod
o
świadczeniem JEDZ podpis elektroniczny jest podpisem kwalifikowanym, a nadto
wskazanie powodów braku możliwości jednoznacznej jego weryfikacji. W odpowiedzi na
powyższe Centrum w piśmie z dnia 13 października 2020 roku podało, że certyfikat został
wystawio
ny przez kwalifikowany urząd „COPE SZAFIR” prowadzony przez Krajową Izbę
Rozliczeniową S.A, w kwietniu 2018 roku. Wiec jest to certyfikat kwalifikowany. Nadto
podano, że
w
przypadku, gdy okres ważności certyfikatu wygasł i gdy w podpisanym pliku
nie został dodany znacznik czasu, wyznaczający/potwierdzający czas podpisania dokumentu
aplikacja/system, k
tóry weryfikuje podpis to system nie jest w stanie precyzyjnie określić
czasu złożenia podpisu, więc weryfikuje ważność z datą/czasem wywołania tej operacji.
W
oparciu o uzyskane powyższe dane zamawiający uznał, że brak jest podstaw do uznania,
że JEDZ nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, chociaż jego
walidacja w dniu 14.10.2020 r. potwierdza niekompletną weryfikację. W związku z tym
zama
wiający uznał, że nie ma możliwości odmówić podpisowi elektronicznemu statusu
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis
został złożony w okresie ważności certyfikatu. Izba wskazuje, że w powyższym zakresie
uzna
je dokonane przez zamawiającego ustalenia za właściwe i wraz z dokonana przez
zamawiającego ich oceną, przyjmuje je jako własne.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak jest jakiegokolwiek dowodu
przeciwnego na twierdzenie, że podpis złożony na oświadczeniu JEDZ w dniu 31 stycznia
2020 roku był złożony w oparciu o ważny certyfikat. Powyższe wypełniało wymogi określone
w art. 32 ust. 1 lit. a i b oraz h elDAS tj., aby certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w
momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym
z załącznikiem i oraz, aby kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego
dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu.
Zdaniem Izby niewątpliwym jest, że wprowadzenie do polskiego prawa – w tym
również do Pzp podpisu elektronicznego miało na celu uproszczenie procedur udzielania
zamówień publicznych i ich uelastycznienie, co miało przynieść korzyści zarówno
zamawiającym jak i wykonawcom. Ponadto niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny
winien mieć możliwość jego walidacji – sprawdzenia. Jednakże zdaniem Izby niezasadnym
jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższającym wymagania co do
podpisów składanych własnoręcznie.
Główną różnicą między podpisem własnoręcznym, a
kwalifikowanym
cyfrowym jest to, że aby potwierdzić autentyczność podpisu elektronicznego
nie musi dojść do bezpośredniego spotkania osób i okazania dokumentu tożsamości osoby
podpisującej dany dokument.
Izba nie uznaje za przesądzające o ważności dokumentu, faktu – jak twierdzi odwołujący, że
w sytuacji kiedy
JEDZ został złożony zamawiającemu w dniu 10 września 2020 r., to na ten
moment powinna istnieć możliwość weryfikacji skuteczności i prawidłowości złożenia tego
oświadczenia i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zdaniem Izby nie można zgodzić się w pełni z takim stanowiskiem, gdyż w postępowaniu o
udzielenie zamówienia– w szczególności w zakresie robót budowlanych składanych jest
często szereg dokumentów wystawionych wykonawcy wiele lat przed terminem wszczęcia
danego postępowania, np. referencji. Takie podejście skutkowało by sytuacja, że byłoby
często niemożliwe wykazanie prawidłowości wykonania robót przez wykonawcę, gdyż trudno
oczekiwać, aby w tak odległym okresie czasu nadal był ważny certyfikat do składania
kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Nadto podkreślić należy, że w świetle art. 32 ust. 2 elDAS nie ma wymogu dla oceny
ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu
weryfi
kacji, a jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji
kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik
procesu walidacji i umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z
bezpie
czeństwem.
Podkreślić należy, że nawet w ekspertyzie złożonej przez odwołującego w żadnym
miejscu nie stwierdzono, że złożony podpis w dniu 31 stycznia 2020 roku był podpisem
nieprawidłowym bądź, że został złożony przez osobę nie posiadająca ważnego certyfikatu.
W przedmiotowej ekspertyzie sporządzonej na wniosek odwołującego podano - pkt 4.4, że
„Certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usługi zaufania i prawidłowo
buduje ścieżkę certyfikacji do odpowiedniej Zaufanej Listy „ (…) „Certyfikat zawiera dane do
weryfikacji podpisu, natomiast dane do składania podpisu są umieszczone w
Kwalifikowanym urządzeniu do składania podpisu elektronicznego” (…)Certyfikat spełnia
wymagania za
łącznika I rozporządzenia elDAS. Certyfikat utracił ważność w dniu 9 kwietnia
2020
”. Również ekspert w odpowiedzi na pytanie odwołującego „czy na podstawie raportu z
weryfikacji zamawiający w dniu 2020.09.11 mógł uznać podpis elektroniczny w dokumencie
w PBDSA JEDZ podpis.pdf za ważny kwalifikowany podpis elektroniczny?” udzielił
odpowiedzi
, że Weryfikacja nie jest rozstrzygająca - nie pozwala na poprawną weryfikację
podpisu
(…)aplikacja weryfikująca w wyniku utraty ważności certyfikatu nie może
potwierdzić, że certyfikat jest certyfikatem kwalifikowanym”. Nadto we wnioskach końcowych
ekspertyzy stwierdzono, że powodem niekreślonego statusu ważności podpisu jest
upłynięcie czasu ważności certyfikatu i brak dowodu jego istnienia w okresie ważności
certyfikatu.
Sytuacja ta będzie miała miejsce zawsze wtedy, gdy do podpisu elektronicznego
nie dołączono znacznika czasu lub nie wykonano jego konserwacji. Zgodnie z warunkami
ww. normy status NIEOKREŚLONY następuje zawsze po wygaśnięciu certyfikatu, czyli dla
dokumentu [1] w momencie 2020-04-09.
Tym samym zdaniem Izby stwierdzić należy, że zarówno odwołujący w odwołaniu jak
i w treści złożonej ekspertyzy nie zostało wykazane, że podpis widniejący pod uzupełnionym
dokumentem JEDZ,
złożonym zamawiającemu 10 września 2020 roku nie jest
kwalifikowanym podpisem elektronicznym i nie zost
ał wystawiony przez wskazaną osobę w
okresie ważności certyfikatu do składania podpisów. Podpis nie może być obecnie
zweryfikowany tylko
ze względu na upływ ważności certyfikatu w oparciu o który został
złożony.
Za prawidłowością złożonego w dniu 31 stycznia 2020 roku przemawia także
okoliczność wskazana przez zamawiającego, iż ustalił w sposób niewątpliwy, że
p
rzystępujący złożył JEDZ w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ten, który został
podpisany przed terminem składania ofert w dniu 31.01.2020 o godz. 10:04:48. Powyższe
wynika wprost z informacji zawartych w dokumentach
– załącznikach do odpowiedzi na
odwołanie - dowód nr 1 akapit ostatni tabeli oraz raportu nr 2, 3 i 7.
Nadto podkreślić należy, że odwołujący w odwołaniu nie zarzuca, że złożony
dokum
ent JEDZ zawiera błędy merytoryczne w zakresie jego treści i nie potwierdza
spełniania warunków udziału w postepowaniu. Tym samym problem sporu pomiędzy
stronami zosta
ł zawężony tylko do oceny, czy brak możliwości pełnej weryfikacji
kwalifikowanego podpisu elektronicznego
powoduje sytuację, że dokument złożony z takim
podpisem nie spełnia wymagań Pzp i tym samym skutkuje wykluczeniem wykonawcy z
postępowania lub odrzuceniem jego oferty.
Izba opierając się na ugruntowanej linii orzeczniczej KIO uznaje, że dokument
podpisany w okresie ważności certyfikatu upoważniającego daną osobę do jego składania
zachowuje swoją ważność również po upływie ważności certyfikatu, chyba że zostaną
wykazane okoliczności wskazujące na duże prawdopodobieństwo, że złożony dokument o
złożonej treści nie został podpisany we wskazywanym czasie i o wykazanej treści. Zgodnie z
art. 6 kc ciężar dowodu w tym zakresie obciąża podmiot wywodzący z tego twierdzenia
korzystne dla siebie skutki prawne. Zauważenia wymaga kwestia, iż przyjęcie innego
stanowiska tj. iż złożony dokument podpisany elektronicznym podpisem kwalifikowanym
powodowałoby cały szereg problemów nie zamierzonych przez ustawodawcę, gdyż w
sposób odmienny byłby w rzeczywistości zakreślany okres ważności dokumentów tych
podpisa
nych własnoręcznie i tych podpisanych elektronicznym podpisem.
Izba oceniając zaistniały stan faktyczny sprawy oraz przedłożone przez strony
dowody i oświadczenia uznała, że brak było podstaw do przyjęcia, że w sprawie zaszły
okoliczności uzasadniające wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dla możliwości
wykluczenia wykonawcy z postępowania konieczne jest posiadanie przez zamawiającego
dowodów wskazujących w sposób jednoznaczny, że ziściła się co najmniej jedna z podstaw
wykluczenia o których mowa w ustawie Pzp. Izba uznała nadto, że odwołujący jako zarzuty
odwołania podniósł kwestie, które jak wyżej wykazano powodowały sytuacje braku
możliwości weryfikacji podpisu z powodu upływu terminu ważności certyfikatu. Powyższe
stanowi wiedzę znaną większości podmiotów, których działalność wymaga podpisywania
dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym samym tylko ta okoliczność
bez przedstawienia argumentów o nieprawidłowości składanego oświadczenia w sensie
merytorycznym, nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania nieważności złożonego
dokumentu czy oświadczenia.
Podkreślić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to
dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku
Sygn. akt XI Ga 692/17.
Odwołujący zdaniem Izby nie podważył skutecznie wiarygodności
złożonych wyjaśnień zamawiającego, a swoje stanowisko w sprawie opierał na hipotezie iż
że względu na brak możliwości weryfikacji podpisu w dacie złożenia dokumentu
zamawiającemu to dokument ten jest nieprawidłowy.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Krajowa Izba Odwoławcza nie ma
obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2101/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2092/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
