eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 2112/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-28
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 2112/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawcę CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,


orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów I, IV, V, VII, VIII i X,
wobec
cofnięcia odwołania w tej części;
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów II (w części), III, IX i XI, wobec ich
uwzględnienia przez Zamawiającego;
3.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów II (w części nieuwzględnionej przez
Zamawiającego), VI, XII i nakazuje Zamawiającemu:
3.1.
zmianę postanowień SIWZ – opisu przedmiotu zamówienia polegającą na:
a)
sporządzeniu
zamkniętej
listy
syst
emów
podlegających
integracji
z
oprogramowaniem dostarczanym przez wykonawcę, obejmującej nazwę i wersję
każdego z integrowanych systemów oraz dane producenta, przy jednoczesnym
usunięciu z listy systemów określeń obligujących wykonawcę do wykonania
integracji z systemami zewnętrznymi „wymaganymi prawem”;
b)
uzupełnieniu SIWZ o informacje niezbędne do wykonania integracji, w tym
o
informacje związane z dostępem interfejsów wymiany danych (wraz z ich
opisem);
lub
dopuszczeniu możliwości realizacji zamówienia przez wymianę systemów,
dla
których Zamawiający nie jest w stanie przedstawić powyższych informacji,
zapewniającą osiągnięcie funkcjonalności wymaganych w SIWZ;
lub
wykreślenie z SIWZ obowiązku integracji z systemami, w odniesieniu do których
Zamaw
iający nie jest w stanie przedstawić powyższych informacji;
c)
uzupełnieniu SIWZ o postanowienia umożliwiające wycenę okablowania
zasilającego oraz sieci LAN budowanych na potrzeby systemu kolejkowego;
3.2.
zmianę postanowienia § 10 ust. 3 pkt 3.7 wzoru umowy przez wskazanie,
że za świadczone usługi utrzymania wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie
w okresach miesięcznych – do wysokości wynagrodzenia wskazanej w tym
postanowieniu wzoru umowy;
4. Oddala
odwołanie w pozostałym zakresie
5.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części ¾
i
Odwołującego w części ¼ i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
5.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.250,00 zł
(słownie: jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i
198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszaw-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 2112/20
Uzasadnienie

Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.:
„Dostawa i wdrożenie systemu informatycznego e-Usługi wraz z modernizacją lub wymianą
zintegrowanego systemu zarządzania (HIS + ERP), systemów powiązanych i sprzętu”,
zwane da
lej „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
(dalej
„Ogłoszenie”)
zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 sierpnia 2020 r., pod nr 2020/S 159-387532.
28 sierpnia 2020 r. wykonawca CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. z siedzibą
w
Lublinie (dalej „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub
„KIO”) odwołanie wobec treści Ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I.
art. 29 ust. 1-
2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia wyczerpującego
i
jednoznacznego opisu warunków technicznych oraz zakresu wymaganej migracji danych,
polegające na:
a) braku zamieszczenia w SIWZ informacji technicznych koniecznych do wykonania
migracji danych,
tj. informacji na temat możliwości dokonania eksportu danych;
b)
braku zapewnienia przez Zamawiającego współpracy koniecznej do wykonania
migracji danych,
co w szczególności dotyczy nałożenia na wykonawców obowiązku
samodzielnego ustalenia (w trakcie realizacji zamówienia) technicznych uwarunkowań
istniejących po stronie migrowanych systemów (w drodze fakultatywnej wizji lokalnej);
c) braku zobow
iązania Zamawiającego do współpracy z wykonawcą w trakcie migracji
danych;
które to uchybienia stanowią naruszenie obowiązku sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz które skutkują uprzywilejowaniem
podmiotu
będącego producentem migrowanych systemów w szczególności
COMARCH Healthcare S.A.
II.
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1-2 Pzp
przez wprowadzenie obowiązku wykonania integracji
dostarczanego oprogramowania z:
a) Allerad Chazon (PIXEL);
b) Allerad Exhibeon (PIXEL);
c)
systemami zewnętrznymi („Biała Lista”, „JPK”, systemy ZUS, inne wymagane prawem);
d) kasami/drukarkami fiskalnymi online i offline;
e)
systemem obsługującym laboratorium histopatologiczne w Szpitalu na Solcu;
f)
systemami zewnętrznymi, zgodnie z wymaganiami NFZ, Państwowej Inspekcji
Farmaceutycznej (ZSMOPL), Państwowej Inspekcji Sanitarnej oraz z platformą
e-Zdrowie (P1, P2);
g) Platinum wersja 3.0 firmy Helena Biosciences;
bez możliwości wymiany tych modułów oraz bez udostępnienia żadnych informacji
technicznych doty
czących integrowanych modułów, ani nie zapewnia współpracy ze strony
jego dostawcy (sekcja 5.3.1 pkt 4 SIWZ
– str. 9, lit. c-d, l-q), co narusza przepisy art. 29
ust. 1 Pzp
, a nadto prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji;
III.
art. 29 ust. 1 Pzp
przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny co dotyczy wymagań Zamawiającego w zakresie dopuszczalności
wymiany systemu Platinum wersja 3.0 firmy Helena Biosciences, co do którego
Zamawiaj
ący zastrzega, że system ten może być tylko integrowany (sekcja 5.3.1 pkt 4 lit.
q
– str. 9 SIWZ), podczas gdy z innych wymagań SIWZ wynika możliwość jego wymiany
(sekcja 5.3.1 pkt 4
– akapit ostatni - str. 10 SIWZ);
IV.
art. 29 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pz
p przez wprowadzenie obowiązku
„przekazania nieodpłatnych licencji na wszystkie elementy wdrażanego ZSI” (sekcja 5.3.1
– str. 9 SIWZ), który to wymóg stoi w sprzeczności z treścią formularza oferty, w którym
Zamawiający żąda wskazania ceny licencji (Załącznik nr 5 do SIWZ), a także z zasadą
odpłatności zamówień publicznych wynikającą z art. 2 pkt 13 Pzp;
V.
art. 29 ust. 1 Pzp
przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny
i
wewnętrznie
sprzeczny
w
części
dotyczącej
modułów
Laboratorium/Diagnostyka obrazowa/
Sterylizacja, co do których Zamawiający w SIWZ
zastrzega, że mają zostać wdrożone w ramach zamówienia (sekcja 6.2.1 – str. 33 SIWZ),
przewidując jednocześnie, że wykonawca może jedynie zintegrować dostarczany ZSI
z
wymienionym wyżej modułami (sekcja 5.3.1 pkt 4 lit. c-g SIWZ – str. 9);
VI.
art. 29 ust. 1 Pzp przez wp
rowadzenie obowiązku wykonania „odpowiedniego okablowania
zasilającego oraz sieci LAN (...), doprowadzając punkty elektryczno-logiczne do miejsc
wskazanych przez Zamawiającego” (Załącznik nr 13 do SIWZ, tabela 1.1.4, poz. 8 –
str.
75), który to opis jest niepełny i niejednoznaczny, co uniemożliwia wycenę kosztów
wykonania żądanego okablowania;
VII.
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2-3 Pzp
przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
z
wykorzystaniem nazwy konkretnego urządzenia, tj. przełącznika sieciowego
CISCO Systems WS-C4500X-F-16SFP (sekcja 5.3.4.5
– str. 13-14 SIWZ, sekcja 5.35 pkt
5
– str. 5 SIWZ oraz załącznik 3a do SIWZ), co uprzywilejowuje producenta oraz
dystrybutorów tego urządzenia i jest sprzeczne z przepisami Pzp z uwagi na fakt, że:
a)
użycie nazwy własnej nie jest uzasadnione specyfiką zamówienia;
b)
urządzenie może zostać opisane przy użyciu dostatecznie dokładnych określeń;
c)
możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych jest pozorna jako, że urządzenia
równoważne miałyby spełniać wszystkie wyspecyfikowane przez Zamawiającego
parametr
y wzorcowego przełącznika CISCO;
VIII.
art. 29 ust. 2-3 Pzp
przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji w części dotyczącej oprogramowania systemowego serwera,
co do którego Zamawiający oczekuje dostawy systemu Microsoft Windows Server 19 bez
możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych (Załącznik nr 3 do SIWZ – str. 67-68);
IX.
art. 29 ust. 2-3 Pzp
przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji w części dotyczącej urządzenia rozwiązania kolejkowego,
co
do którego Zamawiający oczekuje dostawy wyświetlacza stanowiskowego LED bez
możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych (Załącznik nr 4 do SIWZ – str. 72-75);
X.
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez wprowadzenie wymogu zapewnienia integracji
wewnętrznej pomiędzy systemem HIS i systemem ERP opierającej się na zapewnieniu
„wspólnego modelu danych” rozumianego jako „przechowywanie danych we wspólnych,
współdzielonych tabelach” (sekcja 5.3.5.3.1 – str. 17 SIWZ), co preferuje wykonawców
dostarczających oba wymienione wyżej systemy działające na jednej (tej samej) bazie
danych, co należy uznać za sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców oraz
zasadą uczciwej konkurencji;
XI.
art. 25 ust. 1, art. 39 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 353
1
ustawy z 23 kwietnia 1964 r.

Kodeks cyw
ilny (dalej „Kc”) przez wprowadzenie w SIWZ (sekcja 5.5.14 pkt 7 SIWZ –
str.
31) oraz we wzorze umowy (§ 9 ust. 17) obowiązku zobowiązania się wykonawcy do
złożenia w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego po upływie okresu
gwarancji oferty n
a świadczenie Usług Utrzymania z ceną, która nie mogłaby przekraczać
10.000 zł miesięcznie (SIWZ) lub 60-krotności minimalnego wynagrodzenia w skali roku
(wzór umowy), co oznacza, że Zamawiający domaga się złożenia przez oferenta
bezprawnego oświadczenia, które nie jest niezbędne do przeprowadzenia Postępowania,
ponieważ dotyczy przyszłego postępowania, którego warunki nie są znane wykonawcy;
XII.
art. 29 ust. 1-
2 oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 147 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie do
wzoru umowy postanowień dotyczących płatności częściowych, narzucających wykonawcy
maksymalną wartość poszczególnych etapów, która nie jest w żaden sposób powiązana
z
kalkulacją ceny dokonywaną przez wykonawcę, przy czym jedna z płatności częściowych
ma nastąpić po zakończeniu okresu gwarancji, co stanowi obejście przepisów Pzp
dotyczących zabezpieczenia;
XIII.
art. 29 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie określenia we wzorze umowy maksymalnego limitu
naliczonych kar umownych oraz limitu
odpowiedzialności wykonawców, co uniemożliwia
precyzyjne oszacowanie ryzyk
projektowych związanych z realizacją zamówienia, co jest
sprzeczne z dyrektywami opisu przedmiotu zamówienia określonymi w Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmian O
głoszenia wskazanych w uzasadnieniu.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, co następuje.
I.
Zamawiający w sekcji 1.2 Załącznika nr 13 SIWZ (OPZ – str.95-99) określił swoje
wymagania dotyczące przeniesienia i konwersji danych do „nowego ZSI”. Migracja danych ma
dotyczyć systemów HIS (sekcja 1.2.1) oraz ERP (sekcja 1.2.2) i ma zostać przeprowadzona
według następujących założeń:
a)
migrację przeprowadza wykonawca we własnym zakresie i jest odpowiedzialny za
pobranie (eksport), przygotowanie, kontrolę spójności oraz import i kontrolę
poprawności migracji;
b) wykonawca przeprowadzi samodzielnie anali
zę zakresu migrowanych danych
i
pozyska szczegółową wiedzę w zakresie struktur danych systemów źródłowych
(str. 98 OPZ);
c)
dobór środków technicznych koniecznych do wykonania migracji należy w całości
do wykonawcy.
Za
mawiający zastrzegł przy tym, że w celu „właściwej wyceny i zaplanowania tego
zadania Zamawiający dostarczy na żądanie wykonawcy m.in. zrzut struktur baz danych
(definicje tabel), próbki danych z wyżej wymienionych tabel oraz udzieli dostępu do baz
danych
” (por. sekcja 1.2.3 OPZ pkt 2 – str. 98 OPZ). Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,
że „w braku możliwości dostarczenia opisu struktur danych lub próbek danych albo braku
możliwości udzielenia dostępu do migrowanych baz danych, Zamawiający dostarczy dane do
migracji w formie plików o uzgodnionej wcześniej strukturze”.
Odwołujący podkreślił że opisywana przez Zamawiającego migracja danych dotyczy
wyłącznie wykonawców dokonujących wymiany ZSI. Czynności tych nie musi więc wykonywać
dostawca obecnie wykorzystywanych systemów, tj. COMARCH Healthcare S.A.
Nie ulega wątpliwości, że w aktualnym brzmieniu SIWZ nie zawiera informacji
koniecznych do wyceny kosztów wymaganej migracji. Zamawiający sam przyznaje, że dla
właściwej wyceny może on zapewnić dostęp do danych oraz ich próbkę. Nie wiadomo przy
tym w jakim trybie ten dostęp miałby być zapewniany. Z pewnością byłby on jednak
selektywny
, ponieważ uzyskiwaliby go wyłącznie ci wykonawcy, którzy złożyliby odpowiedni
wniosek i którzy dopełniliby wymaganych formalności. Z całą pewnością dostęp do informacji
na temat migracji nie jest równy dla wszystkich wykonawców. Odwołujący zwrócił przy tym
uwagę, że obowiązek zapewnienia wykonawcom informacji koniecznych do sporządzenia
oferty obciążą wyłącznie Zamawiającego, a wykonawcy nie mają obowiązku samodzielnego
gromadzenia informacji nieujawnionych w SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe nie ulega wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia
w
zakresie migracji danych jest niekompletny, co jest równoznaczne z naruszeniem przez
Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 Pzp. Co znamienne, braki w opisie przedmiotu
zamówienia zostały dostrzeżone przez samego Zamawiającego, który sam przyznaje, że dla
„właściwej wyceny” migracji należałoby wystąpić do Zamawiającego o dodatkowe informacje.
Jednocześnie bezsporne jest, że Zamawiający ma możliwość dostarczenia wykonawcy
danych do migracji w formie plików o uzgodnionej strukturze, co jednak miałoby nastąpić
dopiero jeśli niemożliwe byłoby dostarczenie opisu struktur lub próbek danych. Skoro zaś
Zamawiający ma opisaną wyżej możliwość, to braki w opisie przedmiotu zamówienia mogą
zostać usunięte poprzez zobowiązanie się Zamawiającego do dostarczenia wykonawcy
wyeksportowanych danych.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia
w
zakresie migracji danych został sporządzony z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp, co w sposób
oczywisty prowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy systemów szpitalnych
oraz ERP, tj. COMARCH Healthcare S.A. (kt
óry w ogóle nie będzie musiał wykonywać żądanej
migracji).
Zamawiający nie mógł zwolnić się z obowiązków wynikających z art. 29 ust. 1 Pzp
poprzestając na oświadczeniu o braku wiedzy na temat systemów, z których mają być
migrowane dane. Nie m
ógł on także przerzucić na wykonawców obowiązków związanych
z
zebraniem informacji koniecznych do sporządzenia oferty.
Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia
zmian do SIWZ polegających na zobowiązaniu Zamawiającego do współpracy z wykonawcą
w procesie migracji, co powinno obejmować w szczególności dostarczenie wykonawcy danych
polegających przeniesieniu, zapisanych w pliku o określonej strukturze (format *.csv, *.xls lub
*.rtf) oraz przekazanie informacji na temat struktury plików, do których będą zapisywane dane
wyeksportowane z migrowanych systemów.
II.
Zamawiający w sekcji 5.3 SIWZ (Przedmiot zamówienia) Zamawiający wskazał,
że „w ramach wdrożenia (...) oczekuje poza realizacją wzajemnej integracji (...) także
integrację istniejących systemów Zamawiającego z modernizowanym rozwiązaniem, a w tym:
(...)
c) Allerad Chazon (PIXEL);
d) Allerad Exhibeon (PIXEL);
(...)
l)
systemami zewnętrznymi („Biała Lista”, „JPK”, systemy ZUS, inne wymagane
prawem);
m) kasami/drukarkami fiskalnymi online i offline;
n)
systemem obsługującym laboratorium histopatologiczne w Szpitalu na Solcu;
o)
systemami zewnętrznymi, zgodnie z wymaganiami NFZ, Państwowej Inspekcji
Farmaceutycznej (ZSMOPL), Państwowej Inspekcji Sanitarnej oraz z platformą
e-Zdrowie (PI, P2);
(...)
p) Platinum wersja 3.0 firmy Helena Biosciences;
Zamawiający oczekuje integracji ze wszystkimi systemami zewnętrznymi wymaganymi
prawem na dzień uruchomienia rozwiązania (niezależnie od obszaru)”.
Odwołujący wskazał, że opis wymagań dotyczących integracji jest nieprecyzyjny,
co
stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający
posłużył się bowiem wielokrotnie niedookreślonymi pojęciami, co uniemożliwia ustalenie
kompletnej list
y integrowanych systemów (np. przez odniesienie do „systemów wymaganych
prawem”) oraz zakresu wymaganej integracji. Zamawiający nie podał nazw wszystkich
systemów podlegających integracji, nie wskazał ich producentów, ani innych informacji
technicznych koniecznych do wykonania integracji (w tym zwłaszcza opisu interfejsów
wymiany danych istniejących w każdym z integrowanych systemów). Zamawiający nie
zapewni
ł również współpracy dostawców systemów integrowanych ,w związku z czym
realizacja zamówienia w omawianej części uzależniona jest od podmiotów trzecich, na które
Odwołujący nie ma żadnego wpływu.
Mając na uwadze powyższe wykluczyć należy możliwość uznania za prawidłową
praktyki opisywania integrowanych systemów za pomocą ogólnikowych i niejasnych
sformułowań takich jak: „rozwiązania bankowe”, „systemy zewnętrzne wymagane prawem”,
„system obsługujący laboratorium”. Powyższe nie pozwala na ustalenie jakie są faktyczne
wymagania Zamawiającego, a w związku z tym wyklucza możliwość skalkulowania kosztów
wykonania oczekiwanych integracji. W realiach P
ostępowania braki w opisie przedmiotu
zamówienia prowadzą również do uprzywilejowania wykonawcy COMARCH Healthcare S.A.,
który jako jedyny dysponuje wiedzą na temat uwarunkowań istniejących u Zamawiającego,
a
zwłaszcza o zakresie funkcjonujących integracji.
Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmian SIWZ
dotyczących:
a)
sporządzenia pełnej, kompletnej i zamkniętej listy systemów podlegających
integracji z oprogramowaniem dostarczanym przez Wykonawcę obejmującej
zwłaszcza: nazwę każdego z integrowanych systemów (z podaniem wersji),
dane producenta;
b)
wykreślenia z SIWZ (sekcja 5.3.1 pkt 4 lit. I) – str. 9) określeń dotyczących
obowiązku wykonania integracji z systemami zewnętrznymi „wymaganymi prawem”
(pkt k), wyliczenia integrowanych systemów oraz zdanie znajdujące się pod
wyliczeniem [w całości]);
c)
uzupełnienia SIWZ o informacje niezbędne do wykonania integracji, w tym
o
informacje związane z dostępem interfejsów wymiany danych (wraz z ich opisem)
albo wykreślenia z SIWZ obowiązku wykonania integracji z systemami, co do
których Zamawiający nie może zapewnić informacji koniecznych do wykonania
integracji albo umożliwienia wymiany tychże systemów.
III.
Zamawiający w treści SIWZ (sekcja 5.3.1. pkt 4 lit. q) wprowadził następujący wymóg:
„W ramach wdrożenia ZSI Zamawiający oczekuje, poza realizacją wzajemnej integracji ww.
elementów, integracji systemów pomocniczych obecnie używanych przez Zamawiającego
z
wdrażanym ZSI albo dostarczenie modułów wdrażanego ZSI o tożsamej lub szerszej
funkcjonalności:
(…)
q) Platinum wersja 3.0 firmy Helena Biosciences
– tylko integracja”.
Jednocześnie w tej samej sekcji SIWZ Zamawiający zawarł postanowienie,
zgodnie z którym dopuszcza możliwość zastąpienia m.in. ww. oprogramowania przez inne
oprogramowanie dostarczone przez dostawcę (w tym moduły zintegrowanego rozwiązania
HIS), pod warunkiem zapewnienia tożsamej lub bogatszej funkcjonalności oraz integracji
z
pozostałymi elementami ZSI oraz obsługiwanymi urządzeniami.
W świetle powyższych postanowień SIWZ nie ulega wątpliwości, że wymagania
Zamawiającego dotyczące możliwości wymiany systemu Platinum zostały opisane w sposób
wewnętrznie sprzeczny. W tym stanie rzeczy Odwołujący nie może dokonać rzetelnej
kalkulacji ceny ofertowej. Opis przedmiotu zamówienia w omawianym zakresie został więc
sporządzony z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp.
Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ujednolicenia
wymaga
ń dotyczących systemu Platinum 3.0 dopuszczając możliwość wymiany tego systemu.
IV.
Zamawiający w sekcji 5.3.1 SIWZ (str. 9) wprowadził następujący wymóg:
„Zamawiający oczekuje przekazania bezterminowych nieodpłatnych licencji na wszystkie
elementy wdrażanego rozwiązania ZSI w zakresie elementów wchodzących w jego skład”.
Jednocześnie w Formularzu Oferty (Załącznik nr 5 do SIWZ) Zamawiający w sposób
wyraźny wyróżnił cenę „licencji i oprogramowania” jako element ceny łącznej, co kłóci się
z
wymogiem udzielenie licencji nieodpłatnej. Opis przedmiotu zamówienia w opisywanym
zakresie narusza więc przepis art. 29 ust. 1 Pzp.
Nieza
leżnie od powyższego Odwołujący podniósł, że umowy w sprawach zamówień
publicznych mają charakter odpłatny (art. 2 pkt 13 Pzp). Oczekiwanie, aby jedno
z
podstawowych świadczeń zamówienia na dostawę oprogramowania (udzielenie licencji)
było darmowe jest sprzeczne z zasadą odpłatności zamówień publicznych.
Z tych względów Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z sekcji
5.3.1. SIWZ wymogu
nieodpłatności udzielanych licencji.
V.
Zamawiający w sekcji 5.3.1 pkt 4 SIWZ (str. 9) zawarł wymagania, z których wynika,
że systemy RIS/PACS (Allerad Chazon oraz Allerad Exhibeon), laboratoryjny (Marcel) oraz
system Endobase (obsługa endoskopii) mogą
podlegać wyłącznie integracji
z
oprogramowaniem dostarczanym w ramach zamówienia i nie mogą zostać wymienione.
Jednocześnie jednak w treści sekcji 6.2.1 SIWZ (str. 33) Zamawiający stwierdził,
że „w ramach części medycznej systemu szpitalnego zostaną wdrożone co najmniej
następujące moduły systemu: (...) Laboratorium/Diagnostyka obrazowa/Sterylizacja”.
W
treści SIWZ występuje wewnętrzna sprzeczność dotycząca możliwości wymiany
oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego. Powyższe należy kwalifikować jako
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.
Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego
okr
eślenia wymagań dotyczących systemów RIS/PACS (Allerad Chazon oraz Allerad
Exhibeon), laboratoryjnego (Marcel) oraz systemu Endobase dopuszczając – jako jeden
z
wariantów realizacji zamówienia – także wymianę tych systemów.
VI.
Jednym z elementów dostaw realizowanych w ramach zamówienia jest system
kolejkowy, którego parametry zostały opisane w tabeli 1.1.4 Załącznika nr 13 do SIWZ
(Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – str. 73-75).
W poz. 8 tej tabeli Zamawiający zawarł następujące wymaganie:
„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykonał odpowiednie okablowanie zasilające oraz
sieci LAN (zgodnie w standardem wykonania istniejącego okablowania, kat. min. 6),
doprowadzając punkty elektryczno-logiczne do miejsc wskazanych przez Zamawiającego
przewidzianych
jako
lokalizacje
montażu
wyświetlaczy
stanowiskowych,
automatów biletowych”.
Odwołujący stwierdził, że tak enigmatyczny opis w żaden sposób nie pozwala wycenić
kosztów wykonania „odpowiedniego okablowania zasilającego raz sieci LAN”.
Zamawiający nie sprecyzował bowiem nawet długości budowanej sieci czy liczby punktów
PEL (punktów elektryczno-logicznych). Opis przedmiotu zamówienia w omawianych zakresie
jest więc sprzeczny z treścią art. 29 ust. 1 Pzp.
Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego
określenia wymagań dotyczących okablowania zasilającego oraz sieci LAN budowanych na
potrzeby systemu kolejkowego,
wskazując w szczególności maksymalną długość sieci,
liczbę punktów PEL oraz dołączając do SIWZ projekt techniczny budowanej sieci.
VII.
Zamawiający w sekcji 5.3.4.5 SIWZ (Urządzenia sieciowe w postaci przełącznika
szkieletowego/agregacyjnego
– str. 13-14) zawarł następujący wymóg:
„Zamawiający oczekuje dostawy sprzętu sieciowego rozszerzającego istniejącą architekturę
sieci opartej
o przełączniki firmy CISCO serii CATALYST w postaci przełącznika
Cisco Systems WS-C4500X-F16SFP+
o parametrach podanych w Załączniku nr 3a do SIWZ”.
W Załączniku nr 3A do SIWZ Zamawiający zawarł tabelę, w której opisał parametry
techniczne przełącznika CISCO Systems WC-C4500X-F-16SFP+. Zamawiający zastrzegł
przy tym, że dopuszcza możliwość dostarczenia „urządzenia w pełni kompatybilnego
(z prz
ełącznikiem CISCO) pod kątem integracji z istniejącymi u Zamawiającego
przełącznikami CISCO Catalyst”.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 3 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu,
który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
je
żeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego stoi w oczywistej
sprzeczności z przywołanym wyżej przepisem i prowadzi do uprzywilejowania dostawców
urządzeń CISCO. W ocenie Odwołującego specyfika zamówienia nie uzasadnia oczekiwania
żądania dostawy urządzenia konkretnego producenta. Dodał, że użycie nazw własnych
w opisie przedmiotu
zamówienia możliwe jest jedynie w przypadku, w którym spełnione
zostają wszystkie warunki określone w art. 29 ust. 3 Pzp. Jednym z tych warunków jest brak
możliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń. Warunek ten nie jest spełniony, ponieważ Zamawiający z pewnością mógł opisać
przełącznik za pomocą parametrów technicznych. Zamawiający nie określił również żadnych
kryteriów równoważności, które byłyby wiążące dla dostawcy urządzenia będącego
„substytutem” przełącznika CISCO. Możliwość zaoferowania takiego „substytutu” staje się
więc czysto pozorna jako, że urządzenie zamienne miałoby mieć te same parametry co
przełącznik CISCO.
Warto w tym miejscu wskazać, że skoro w ocenie Zamawiającego konieczne jest
rozszer
zenie jego infrastruktury sieciowej o dodatkowy przełącznik CISCO to zakup ten nie
powinien stanowi elementu otwartej
procedury przetargowej. Wymóg dostarczenia
konkretnego (wskazanego z nazwy) urządzenia ogranicza bowiem konkurencyjność
P
ostępowania i narusza zasadę równego traktowania wykonawców (art. 29 ust. 2 oraz art. 7
ust. 1 Pzp).
Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z SIWZ
wszystkich odniesie
ń do nazwy produktu CISCO i opisania swoich wymagań dotyczących
przełącznika sieciowego za pomocą parametrów technicznych, których kombinacja nie może
wskazywać wyłącznie na urządzenie CISCO.
VIII.
Zamawiający w Załączniku nr 3 do SIWZ zawarł wymagania dla platformy serwerowej,
z których wynika, że przedmiotem realizowanych dostaw mają być także „Licencje Microsoft”
(str. 64 SIWZ), tj. licencje systemu operacyjnego Microsoft Windows Server 2019 Data Center
(str. 68 SIWZ).
Nie ulega zatem wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia został opisany z użyciem
nazwy własnej, co narusza przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp, a nadto jest sprzeczne
z unormowaniem zawartym w art. 29 ust. 3 Pzp,
przede wszystkim ze względu na brak
możliwości dostarczenia licencji produktów równoważnych. Odwołujący stwierdził,
że Zamawiający dopuścił wymianę systemów HIS i ERP. W takim wariancie realizacji
zamówienia środowisko uruchomieniowe dla tych systemów będzie więc budowane od
podstaw. Nawet jeśli wykorzystywane obecnie systemy HIS i ERP funkcjonują na serwerach
z systemem operacyjnym WINDOWS,
to nowe środowisko może działać na innych systemie
operacyjnym. Brak więc obiektywnej potrzeby dostawy systemu korporacji Microsoft.
Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z SIWZ
wszystkich odniesie
ń do serwerowego systemu operacyjnego MS Windows Server 2019
Data
Center, dopuszczając możliwość wykorzystania w serwerach także innych systemów
operacyjnych (np. Linux).
IX.
Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ zawarł wymagania dla urządzeń rozwiązania
kolejkowego, z
których wynika, że przedmiotem realizowanych dostaw mają być także
wyświetlacze LED.
Nie ulega zatem wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia został opisany z użyciem
nazwy konkretnej technologii (LED), co narusza przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp,
a nadto jest sprzeczne z unormowaniem zawartym w art. 29 ust. 3 Pzp, przede wszystkim ze
względu na brak możliwości dostarczenia technologii równoważnych. Odwołujący oświadczył,
że narzucenie przez Zamawiającego konkretnej technologii wykonania wyświetlacza,
bez
dopuszczenia technologii równoważnych, a nawet lepszych (jaką jest technologia LCD),
w sposób nieuprawiony ogranicza konkurencję. Wyświetlacze LCD posiadają obecnie
znaczenie więcej funkcjonalności a parametrami nie odbiegają od wyświetlaczy LED.
Brak
więc obiektywnej potrzeby dostawy wyświetlaczy wykonanych w technologii LED.
Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z SIWZ
w zakresie wyświetlaczy systemu kolejkowego wszystkie odniesienia do technologii LED,
dop
uszczając możliwość zaoferowania także wyświetlaczy w innej technologii (np. LCD).
X.
Zamawiający w sekcji 5.3.5.3.1 (Wewnętrzna spójność pomiędzy modułami systemu –
str. 17) wprowadził następujące wymagania:
„Wymagana jest integracja pomiędzy poszczególnymi modułami systemu. Integracja, o której
mowa musi polegać co najmniej na następujących elementach:
(...)
 wspólny model danych – poszczególne moduły muszą pracować na wspólnym modelu
danych, tzn. przechowywać dane we wspólnych, współdzielonych tabelach, co najmniej
w
obszarach „białym” (HIS) oraz „szarym” (ERP), a pomiędzy nimi wymieniać informacje
w
sposób „przezroczysty” dla użytkownika, tj. bez jego interakcji”.
Oznacza to też, że wymiana informacji musi odbywać się w sposób automatyczny
i
elektroniczny bez konieczności ręcznego przepisywania danych pomiędzy systemami”.
Odwołujący podniósł, że wymóg współdzielenia tabel w części HIS i ERP jest
równoznaczny z żądaniem dostarczenia systemów pracujących na tej samej bazie danych.
Cytowane posta
nowienie SIWZ w sposób nieuprawniony wyklucza zatem możliwość
zaoferowania systemów HIS i ERP działających na różnych bazach danych i to nawet jeśli
zapewniony zostanie poziom integracji między systemami, który pozwoli na spełnienie
oczekiwań Zamawiającego dotyczących wymiany informacji w sposób automatyczny
i
elektroniczny (bez konieczności przepisywania danych między systemami i bez interakcji
z
użytkownikiem). Skoro cel do którego dąży Zamawiający może zostać osiągnięty różnymi
metodami, nieuprawnionym i
ograniczającym konkurencję (art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp)
jest działanie Zamawiającego wyłączające możliwość wyboru jednego ze sposobów realizacji
zamówienia (w tym wypadku chodzi o możliwość zaoferowania systemów HIS i ERP
współpracujących z różnymi bazami danych).
Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z SIWZ
wymogu dotyczącego pracy modułów na wspólnym modelu danych rozumiany jako
przechowywanie danych we wspólnych, współdzielonych tabelach, co najmniej w obszarach
„białym” (HIS) oraz „szarym” (ERP).
XI.
Zamawiający w sekcji 5.5.14 pkt 7 SIWZ (str. 31) wprowadził następujące
postanowienie:
„Po upływie okresu gwarancji i będącego jej częścią nadzoru autorskiego, a także serwisu
Zamawiający zastrzega sobie wystąpienie do Wykonawcy o zawarcie umowy na okres do 5 lat
w zakresie objęcia ZSI dalszym nadzorem autorskim i serwisem. Wartość umowy będzie
przedmiotem osobnego postępowania ze strony Zamawiającego, z tym, iż zgodnie ze złożoną
w niniejszym postępowaniu ofertą Wykonawca gwarantuje, że maksymalna cena zaoferowana
Zamawiającemu nie przekroczy wskazanej w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu
wartości rocznej nadzoru autorskiego oraz wartości rocznej dla serwisu – w łącznym koszcie
nie przekraczającym 2,5% wartości wdrożenia , nie więcej jednak niż kwota 10 000 PLN brutto
(dziesięć tysięcy złotych brutto) miesięcznie”.
Zbliżone, jakkolwiek nie identyczne, postanowienie zawarto w § 9 ust. 17 wzoru
umowy, która to klauzula ma następujące brzmienie:
„Zamawiający może, po upływie okresu gwarancji i w drodze odrębnego postępowania,
powierzyć Wykonawcy świadczenie Usług Utrzymania na okres dalszych 5 lat, w tym
w
zakresie dostosowania ZSI do zmieniających się przepisów. Wykonawca zobowiązuje się,
że w ofercie złożonej we wspomnianym postępowaniu wartość Usług Utrzymania za każdy
kolejny rok nie przekroczy sześćdziesięciokrotności minimalnego wynagrodzenia
obowiązującego w dniu jej złożenia i jest to wartość rynkowa”.
Nie ulega wątpliwości, że cytowane wyżej postanowienia dotyczą złożenia przez
wykonawcę oświadczenia dotyczącego przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem byłoby świadczenie Usług Utrzymania (serwisu, nadzoru
autorskiego) po upływie okresu gwarancji udzielonej w ramach niniejszego zamówienia.
Poza sporem pozostaje zatem,
że oświadczenie żądane przez Zamawiającego nie pozostaje
w związku z prowadzonym obecnie postępowaniem i nie jest niezbędne do jego
przeprowadzenia. Już więc z tej przyczyny Zamawiający nie może żądać złożenia takiego
oświadczenia, ponieważ stoi to w sprzeczności z regulacją zawartą w art. 25 ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższego nie można tracić z pola widzenia faktu, że Zamawiający
oczekuje przyjęcia przez wykonawcę wybranego w Postępowaniu zobowiązania do złożenia
oferty z ceną, która nie mogłaby przekroczyć limitu określonego jednostronnie przez
Zamawiającego, a zobowiązanie takie wykonawca miałby składać z ponad sześcioletnim
wyprzedzeniem, nie znając w ogóle warunków realizacji przyszłego zamówienia. Tego typu
klauzula umowna z pewnością musiałaby zostać uznana za sprzeczną z art. 353
1
Kc.
Zamawiający pomija przy tym, że przyszłe postępowanie prowadzone musiałoby być
w
procedurze otwartej, w której każdy wykonawca samodzielnie ustala cenę ofertową i nie
może być wiązany żadnymi ograniczeniami nakładanymi przez Zamawiającego. Należy przy
tym zwrócić uwagę, że narzucane przez Zamawiającego ograniczenie dotyczyłoby wyłącznie
wykonawcy wybranego w
postępowaniu niniejszym. Biorąc zaś pod uwagę fakt, że limit
określany przez Zamawiającego odbiega od rynkowego standardu, przeszłe postępowanie z
pewnością nie byłoby prowadzone w warunkach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
zasady równego traktowania wykonawców.
Ubocznie należy również wskazać, że narzucany przez Zamawiającego limit jest
określany w różny sposób. I tak w SIWZ wynosi on 10,000 zł miesięcznie (120.000 zł rocznie),
a we wzorze umowy ustalono go na 60-
krotność minimalnego wynagrodzenia z daty składania
ofe
rty w przyszłym postępowaniu. Nawet jeśli pominąć fakt, że Odwołujący nie może znać
wysokości minimalnego wynagrodzenia mającego obowiązywać w przyszłości, to limit
obliczony z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. (2600 zł)
wynosiłby 156.000 zł rocznie, a więc różniłby się od tego, który określono w samej SIWZ.
Powyższe stanowi więc oczywiste naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.
Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z SIWZ
w całości klauzul zawartych w sekcji 5.5.14 pkt 7 SIWZ (str. 31) oraz w § 9 ust. 17 wzoru
umowy.
XII.
Zamawiający we §10 ust. 3 wzoru Umowy wprowadził następujące postanowienia:
3.
Wynagrodzenie, o którym mowa będzie płatne w terminie 14 dni od podpisania przez
Zamawiającego protokołu odbioru Etapu Wdrożenia, w następujących proporcjach:
3.1.
Analiza Przedwdrożeniowa i przedstawienie Harmonogramu Szczegółowego –
10% Wynagrodzenia;
3.2.
dostawa, instalacja, konfiguracja i wdrożenie oprogramowania i sprzętu
komputerowego
– 25% Wynagrodzenia;
3.3.
instalacja oraz konfiguracja niezbędnych baz danych na potrzeby ZSI, a także dostawa
i instalacja licencji na oprogramowanie
– 20% Wynagrodzenia;
3.4.
Wdrożenie: prace dostosowawcze, powdrożeniowe, szkolenie personelu, integracja,
migracja danych, itd.
– 20% Wynagrodzenia;
3.5. Uruchomienie e-
Usług – 10% Wynagrodzenia;
3.6.
Odbiór Końcowy – 5% Wynagrodzenia;
3.7.
zakończenie świadczenia Usług Utrzymania – 10% Wynagrodzenia”.
W związku z treścią § 10 ust. 3 wzoru umowy Odwołujący wskazał, że Zamawiający
nie może określać wysokości wynagrodzenia umownego należnego za wykonanie
poszczególnych etapów realizacji zamówienia. Jest to bowiem wyłączne uprawnienie
wykonawcy, który jest odpowiedzialny za konstrukcję ceny ofertowej.
Niedopuszczalne jest również wprowadzanie klauzul umownych, na podstawie których
Zamawiający uprawniony będzie do zatrzymania części wynagrodzenia jako zapłaty za
pozorne „świadczenia” takie jak „odbiór końcowy” czy „zakończenie świadczenia
Usług Utrzymania”. Takie postanowienia stanowią de facto obejście przepisów dotyczących
zabezpieczenia i jako takie nie mogą zostać uznane za zgodne z Pzp.
Wskazać w tym miejscu należy, że ostatnia z części wynagrodzenia musiałby być
płatna po zakończeniu okresu gwarancji, co de facto oznacza, że ta część wynagrodzenia
faktycznie stanowi quasi
zabezpieczenie prawidłowej realizacji umowy, które ustanawiane jest
w sposób ewidentnie sprzeczny z treścią Pzp. Oczywistym jest bowiem, że zabezpieczenie
o
którym mowa w art. 147 ust. 1 Pzp nie może służyć zabezpieczeniu roszczeń z tytułu
udzielonej gwarancji. Nie może ono również mieć wysokości wymaganej przez
Zamawiającego, jako że zgodnie z treścią art. 150 ust. 2 Pzp łączna suma zabezpieczenia nie
może przekroczyć 10% ceny całkowitej, przy czym na zabezpieczenie roszczeń z tytułu
rękojmi Zamawiający może pozostawić nie więcej niż 30% zabezpieczenia (art. 151 ust. 2
Pzp).
Odwołujący zwrócił uwagę, że analizowana klauzula umowna odnosi się do
Etapów Wdrożenia. Jak zaś wynika z treści sekcji 5.4 SIWZ (str. 18) Zamawiający nie
przewidział odrębnego Etapu jakim miałoby być zakończenie świadczenia Usług Utrzymania.
Powyższe dobitnie potwierdza tezę, iż celem działania Zamawiającego jest obejście przepisów
o zabezpieczeniu.
Odwołujący podkreślił, że dostrzega potrzebę zabezpieczenia się przez
Zamawiającego przed manipulowaniem ceną i sztucznym zawyżaniem wczesnych etapów
realizacji zamówienia, niemniej nie może to odbywać się tak, jak uczynił to Zamawiający.
Wysokość wynagrodzenia za realizację poszczególnych etapów nie może pozostawać bez
żadnego związku z wartością świadczeń realizowanych w ramach każdego z etapów.
Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie, aby Zamawiający:
a)
dokonał zmian § 10 ust. 3 wzoru Umowy i nadał klauzuli następujące brzmienie:
„Wynagrodzenie, o którym mowa będzie płatne w terminie 14 dni od podpisania
przez Zamawiającego protokołu odbioru Etapu Wdrożenia, w następujących
częściach:
1.1.
Analiza Przedwdrożeniowa i przestawienie Harmonogramu Szczegółowego –
nie
więcej niż 10%;
1.2.
Dostawa, instalacja, konfiguracja i wdrożenie oprogramowania i sprzętu
komputerowego;
1.3.
Instalacja oraz konfiguracja niezbędnych baz danych na potrzeby ZSI, a także
dostawa i instalacja licencji na oprogramowanie;
1.4.
Wdrożenie: prace dostosowawcze, powdrożeniowe, szkolenie personelu,
integracja, migracja danych, itd.;
1.5. Uruchomienie e-
Usług i odbiór końcowy Przedmiotu Zamówienia.
Zamawiający zastrzega przy tym, iż łączna suma wynagrodzenia z tytułu wykonania
Etapów wymienionych w pkt 1.1-1.3 nie może przekroczyć 60%, a wynagrodzenie
za wykonanie Etapu, o którym mowa w pkt 1.5 wyniesie nie mniej niż 5%”
b)
zmodyfikował Formularz Oferty tak, aby wykonawca mógł określić wysokość
wynagrodzenia z wykonanie każdego z Etapów wymienionych w SIWZ.
XIII.
Zamawiający we wzorze Umowy (§ 11) wprowadził następujące postanowienia
dotyczące kar umownych:
„1. Zamawiający jest uprawniony do domagania się od Wykonawcy zapłaty kar
umownych w wysokości:
1.1.
0,2% Wynagrodzenia za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w zakończeniu Etapu
Wdrożenia w stosunku do terminów wskazanych w Harmonogramie Wdrożenia;
1.2.
0,25% Wynagrodzenia za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w dokonaniu
Wdrożenia w stosunku do terminu wskazanego w Harmonogramie Wdrożenia;
1.3.
0,05% Wynagrodzenia za każdy przypadek nie przystąpienia do wykonania
Usług Utrzymania w terminie wskazanym w Umowie;
1.4.
0,05% Wynagrodzenia za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, liczoną od upływu
terminu w godzinach wyznaczonego jako czas reakcji, w usunięciu Awarii;
1.5.
0,0025% Wynagrodzenia za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu Błędu
lub Usterki;
1.6. 20% Wynagrodzeni
a w przypadku odstąpienia od Umowy przez
Zamawiającego lub wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z powodu
okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca;
2.
Zapłata kary umownej nie wyłącza możliwości dochodzenia przez Zamawiającego
odszkodowania
na zasadach ogólnych do wysokości rzeczywiście poniesionej
szkody.
3.
W przypadku, w którym na skutek przyczyn leżących po stronie Wykonawcy dojdzie
do utraty dofinansowania przez Zamawiającego, Zamawiający uprawniony będzie
do dochodzenia od Wykonawcy na zas
adach ogólnych odszkodowania w wysokości
odpowiadającej wysokości utraconej części dofinansowania”.
Zamawiający nie wprowadził regulacji dotyczących limitów kar oraz całkowitej
odpowiedzialności Wykonawcy. W bieżącym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, że określenie katalogu kar umownych i okoliczności, w jakich mogą one zostać
nałożone na wykonawcę stanowi szeroko rozumiany element przedmiotu zamówienia, który
musi być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Stąd też brak określenia limitu kar
jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę może powodować niepewność wykonawców co
do warunków i sposobu realizacji zamówienia. Wskazuje się przy tym także, że naliczanie kar,
bez jednoczesnego określenia końcowego terminu naliczania kar umownych ani kwoty
maksymalnej, do poziomu której będą one naliczane, może prowadzić do możliwości
obciążenia wykonawcy świadczeniem z tytułu zapłaty kary umownej nieokreślonym w czasie
(tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym nie spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 Kc
wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania pieniężnego. Skutkuje to też tym, że wszystkie takie
kary winny być uznane za rażąco wygórowane (bowiem ich ostateczna wysokość,
w
przypadku trwania opóźnień bądź naruszeń w dłuższym okresie czasu, może się okazać
niezmiernie wysoka i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego.
Wprowadzanie limitów kar umownych zwłaszcza w przypadku umów IT postulowano
już od dawna, o czym może świadczyć dokument pn. „Analiza dobrych praktyk w zakresie
realizacji umów IT, ze szczególnym uwzględnieniem specyfiki projektów informatycznych”
(dokument opublikowany na stronie Urzędu Zamówień publicznych w sekcji Repozytorium
Wie
dzy/Dobre praktyki/Dobre praktyki w branży IT (Rozdział IV. Odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy IT / 2. Granica odpowiedzialności umownej /
6. Kary umowne).
Z tych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do
§ 11 wzoru umowy następujących postanowienia umowne:
„4. Całkowita wysokość kar umownych nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia
brutto określonego w §10 ust. 1 Umowy.
5.
Zamawiający może dochodzić odszkodowania przenoszącego wysokość
zastrzeżonych na jego rzecz kar umownych, maksymalnie jednak do wysokości
wynagrodzenia brutto o
kreślonego w §10 ust. 1. Umowy”.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron postępowania odwoławczego złożone
zostały poniższe oświadczenia:
1.
Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu następujących zarzutów odwołania: II
(w
części), III, IX i XI;
2.
Odwołujący cofnął następujące zarzuty odwołania: I, IV, V, VII, VIII, X.
W konsekwencji rozpoznaniu podlegały zarzuty II (w części nieuwzględnionej), VI, XII
i XIII.
W powy
ższym zakresie Zamawiający, w pisemnej odpowiedzi na odwołanie,
wniósł o jego oddalenie w powołaniu na następującą argumentację.
II.
Po
pierwsze,
w
kontekście
modułów,
których
nazw
wprost
użyto,
zarzut niedostarczenia
wymaganych
informacji
technicznych
je
st
niezrozumiały.
Skoro
Zamawiający poinformował wprost, jaki moduł wymaga integracji, nie nastręcza
trudności uzyskanie wszelkich koniecznych informacji przez wykonawcę – profesjonalistę
w swej dziedzinie.
Po drugie, w kontekście odwołań Zamawiającego do przepisów prawa, również krąg
modułów jest możliwy do ustalenia przez wykonawcę, który jest profesjonalistą w zakresie
wdrażania szpitalnych rozwiązań informatycznych, a zatem powinien posiadać kompletną
i
rzetelną wiedzą w zakresie systemów publicznych których integracja lub wykorzystanie jest
nałożone na Zamawiającego przepisami prawa.
Po trzecie, jeżeli chodzi o użycie stwierdzeń niedookreślonych, Zamawiający udzieli
szczegółowych informacji wykonawcy zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że nie posiada innej dokumentacji technicznej, którą mógłby
udostępnić. Jednocześnie wykonawca, jako profesjonalista w dziedzinie, ma możliwość
dokonania ustaleń, w tym np. przez zawarcie porozumień z producentami systemów
integrowanych w zakresie współpracy przy integracji i uwzględnić cenę takiego wsparcia
w ofercie.
VI.
Zamawiający zwrócił uwagę, że wymaga, aby wykonawca przygotował projekt
rozwiązania, jednak nie ma wiedzy na temat jego kształtu, technologii wykonania ani
zastosowanej topologii, co
uniemożliwia podanie wartości długości traktów przewodowych.
Wykonawca ma możliwość samodzielnego wykonania obmiarów i wykonania
kosztorysów roboczo-materiałowych dla swojego rozwiązania oraz wystąpienia o dostęp do
planów i rzutów technicznych budynków. Nie sposób wymagać od Zamawiającego aby
stworzył on projekt rozwiązania (co jest konieczne, aby podać ilość koniecznego okablowania),
skoro wykonanie tego projektu stanowi przedmiot zamówienia.
Niezasadny jest także zarzut niepodania żadnych informacji dot. oczekiwanego
rozmiaru systemu kolejkowego. Zamawiający podał w punkcie 5.3.43 SIWZ zarówno liczbę
gabinetów obsługiwanych przez system, jak i liczbę konkretnych urządzeń składających się
na system. Ponadto Zamawiający udostępni na żądanie wykonawcy do wglądu rysunki rzutów
poszczególnych budynków, w siedzibie Zamawiającego. Wykonanie projektu technicznego
sieci nie leży już w gestii Zamawiającego, który profesjonalnego wykonania rozwiązania
poszukuje u wykonawców.
XII.
Zamawiający stwierdził, że nie rozumie w kontekście argumentacji Odwołującego
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp
, który w tej kwestii nie wydaje się mieć zastosowania.
Jednocześnie, w kontekście naruszenia ust. 2 Zamawiający wskazuje, że ustalenie zasad
płatności wynagrodzenia stanowi kompetencję Zamawiającego, który może ocenić, w jakich
transzach wypłacane będą środki.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 147 ust. 1 Pzp
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący pomija kluczowy aspekt uzasadniający
prawidłowość ustalenia terminu płatności ostatniej transzy na dzień zakończenia gwarancji
(jak
wskazuje Odwołujący), czy – mówiąc ściślej – na dzień zakończenia świadczenia
Usług Utrzymania (§ 10 ust. 3.7 projektu umowy). Odwołujący pomija w swym piśmie fakt
objęcia usług utrzymania przedmiotem zamówienia. Co zatem oczywiste, świadczenie usług
utrzymania również ma charakter odpłatnej usługi, którą obowiązany jest świadczyć
wykonawca.
Ponadto,
zdaniem Zamawiającego, usługi utrzymania mają charakter znacząco różny
od gwaran
cji jakości, objawiającej się w zapewnieniu zgodności przedmiotu zamówienia
z
umową – posiadania cech i parametrów wskazanych w SIWZ i OPZ (§ 8 ust. 2 i 3 projektu
umowy). Na usługi utrzymania składają się świadczenia o innym charakterze,
jak dostosowanie
ZSI do zmieniających się przepisów prawa (§ 9 ust. 14 pkt 14.3 projektu
umowy) oraz konsultacje, porady i wsparcie techniczne (
§ 9 ust. 15 projektu umowy),
które oczywiście nie pozostają w granicach gwarancji jakości.
Tymczasem Odwołujący stwierdza jedynie, że termin ten wiąże się z chwilą
zakończenia gwarancji, a zatem odroczenie tej płatności ma za zadanie zabezpieczyć
wykonanie związanych z nią obowiązków wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że odpłatność
następuje za zakończenie świadczenia usług utrzymania, będących także przedmiotem
zamówienia i obejmujących wyżej wymienione, zupełnie rzeczywiste, a nie jak wskazuje
Odwołujący „pozorne” świadczenia. Tożsamy czas trwania gwarancji i usług utrzymania oraz
wykorzystanie tego faktu w celu opisu czasu trwania
usług utrzymania zmienić nie może faktu
rozłączności tych świadczeń.
XIII.
Zamawiający wskazał na wstępie, że w projekcie umowy załączonym do SIWZ
ustalone zostało uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy (
§ 14 ust. 1) w razie:
 przekroczenia
terminu
zakończenia
Etapu
Wdrożenia
wynikającego
z Harmonogramu
Wdrożenia, o którym mowa w § 5.1 projektu umowy o więcej niż
20 dni;
 przekroczenia terminu zakończenia Wdrożenia, o którym mowa w § 5.1 projektu
umowy o wi
ęcej niż 30 dni;
 przekroczenia terminu usunięciu Wady, o którym mowa w § 9.8, § 9.9 lub § 9.10
projektu umowy o więcej niż 10 dni.
Na okoliczność odstąpienia od umowy przez Zamawiającego na podstawie ww.
postanowień zastrzeżono karę umowną w wysokości 20% wynagrodzenia (§ 11 ust. 1 pkt 1.6).
W tym kontekście należy analizować kwestię odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar
umownych. Najpierw jednakże należy wskazać, że kary umowne zostały ustalone za:
 każdy dzień zwłoki (pkt 1.1, 1.2, 1.5.);
 każdą godzinę zwłoki (pkt 1.4.);
 każdy przypadek nieprzystąpienia do wykonania Usług Utrzymania w terminie
(pkt 1.4.).
Sytuacje opisane w tiret pierwsze oraz drugie
, po upływie oznaczonego czasu,
uprawniać będą Zamawiającego do odstąpienia od umowy, stosownie do brzmienia § 14.
J
edyny przypadek, w którym kara umowna naliczana będzie w sytuacji, która trwając
odpowiednio długo nie może spowodować powstania uprawnienia do odstąpienia od umowy,
jest opisane w tiret trzecie
nieprzystąpienie do wykonania Usług Utrzymania w terminie przez
wykonawcę.
Wskazać należy, że kara ta została zastrzeżona za każdy przypadek, co oznacza,
że jednokrotne naruszenie umowy skutkować będzie jednokrotnym naliczeniem ww. kary.
Oznacza to zatem, że każde zawinione (co wynika z podstaw ogólnych odpowiedzialności
kontraktowej) działanie wykonawcy będące naruszeniem umowy w ww. zakresie ukarane
zostanie jednokrotnie, karą umowną w określonej w umowie wysokości. Nie sposób zgodzić
się z Odwołującym, że zasadne w tej sytuacji jest wprowadzenie limitowania maksymalnej
łącznej wysokości kar umownych – w ten sposób, kolejne, zawinione naruszenia umowy przez
wykonawcę mogłyby pozostać bez odpowiedzi Zamawiającego.
Tymczasem wszystkie pozostałe sytuacje, na okoliczność których zastrzeżono
w
umowie karę umowną, w razie odpowiednio długiego trwania doprowadzą do powstania
uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy, co z kolei skutkować będzie
nalicze
niem kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, która to kara skonsumuje wszelkie wcześniej naliczone kary za zwłokę, co wynika
z orzecznictwa i jest twierdzeniem powszechnie akceptowanym (por. u
chwała
Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r., III CZP 39/12). Stwierdzenie Odwołującego,
że powstanie zobowiązanie wieczne, nie jest trafne, ponieważ Zamawiający odstąpi od umowy
z winy
W ocenie Zamawiającego żądanie wprowadzenia zasady limitującej odpowiedzialność
odszkodowaw
czą wykonawcy wyłącznie do wysokości wynagrodzenia nie znajduje
uzasadnienia w przepisach prawa, a stanowi rażąco niekorzystne dla Zamawiającego
rozwiązanie ograniczające możliwość zaspokojenia szkody, za którą na mocy ustawy lub
umowy odpowiedzialność ponosić będzie wykonawca.
W piśmie procesowym z 22 września 2020 r. Odwołujący, replikując argumenty
Zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie, przedstawił dodatkową argumentację
uzasadniającą sporne zarzuty odwołania.
II.
Analiza stanowiska Zamawiaj
ącego pozwala wysnuć wniosek, że Zamawiający zdaje
się nie dostrzegać znaczenia unormowania zawartego w art. 29 ust. 1 Pzp, którego adresatem
jest Zamawiający i to na nim ciąży obowiązek przygotowania opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób zgodny z wymaganiami ustawy.
Jeśli chodzi o opis przedmiotu zamówienia w części dotyczącej integracji systemów
informatycznych
(w
szczególności
systemów
szpitalnych)
oczywistym
jest,
że niewystarczającym jest jedynie wskazanie systemów/modułów, które mają być
integrowane.
Zamawiający muszą bowiem dostarczyć wykonawcom także inne informacje
(w
tym techniczne), które umożliwią dokonanie wyceny kosztów wykonania oczekiwanej
integracji. Zamawiający nie może się więc zwolnić z obowiązku uwzględnienia w opisie
przedmiotu zamówienia niezbędnych informacji przez zadekretowanie, że ich uzyskanie czyni
elementem zamówienia spoczywającym na wykonawcy. Pogląd Zamawiającego zgodnie,
z
którym to wykonawca miałby samodzielnie „dokonywać ustaleń” oraz zawierać
„porozumienia z producentami” systemów integrowanych jest nieuprawniony i pozostaje
w
sprzeczności z treścią art. 29 ust. 1 Pzp.
Powyższy pogląd jest zasadny tym bardziej, że Zamawiający określił dość szeroki
katalog systemów podlegających integracji (sekcja 5.3 SIWZ), który jednak nie jest katalogiem
zamkniętym. Zamawiający nie wskazuje też wszystkich nazw integrowanych systemów oraz
ich producentów. Najbardziej jaskrawym przykładem jest tutaj system wymieniony w pkt n)
sekcji
5.3 SIWZ, który określono jako „system obsługujący laboratorium histopatologiczne
w
Szpitalu na Solcu”. Twierdzenie, że w tym zakresie Zamawiający dopełnił obowiązków
wynikających z art. 29 ust. 1 Pzp musi budzić uzasadnione zdziwienie. Braki opisu przedmiotu
zamówienia nie dotyczą jednak wyłącznie tego punktu wyliczenia. Także w odniesieniu do
innych systemów Zamawiający posługuje się bowiem nieostrymi pojęciami żądając wykonania
integracji
z
systemami
„wymaganymi
prawem”,
wymaganymi
przez
NFZ,
Państwową Inspekcję Farmaceutyczną, Państwową Inspekcję Sanitarną oraz z platformą
e-
Zdrowie. Niezrozumiałe dla Odwołującego pozostaje dlaczego Zamawiający nie był w stanie
doprecyzować SIWZ przez wskazanie zamkniętej listy systemów integrowanych, poprzestając
na stwierdzeniu, że „udzieli szczegółowych informacji (...) zgodnie z postanowieniami SIWZ”.
Poza sporem pozostaje także, że Zamawiający nie udostępnia żadnych informacji
technicznych koniecznych do wyko
nania integracji wskazując, że „nie posiada innej
dokumentacji technicznej, którą mógłby udostępnić”. Odwołujący wskazał, że skutków braku
niezbędnych informacji Zamawiający nie przenosić na wykonawców, ponieważ w dalszym
ciągu zobowiązany jest on sporządzić opis przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią art. 29
ust. 1 Pzp
. Z kolei obciążenie wykonawcy ryzykiem związanym z uzyskiwaniem takich
informacji uznawane jest za nieuprawnione, a to z uwagi na fakt uzależnienia wykonawcy od
dobrej woli dostawców dotychczas działających systemów, którzy mogą różnicować warunki
współpracy w zależności od danego wykonawcy albo nawet w ogóle nie udostępniać
koniecznych do wykonania integracji.
Biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie,
Odwołujący zmodyfikował swoje żądanie domagając się nakazania Zamawiającemu
(jako wariantu alternatywnego) dopuszczenia
wymiany systemów, co do których Zamawiający
nie jest w stanie niezbędnych informacji. To ostatnie żądanie – wbrew stanowisku
Zamawiającego – nie stanowi „ingerencji w kompetencje Zamawiającego”, lecz jest środkiem
zmierzającym do zapewnienia równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
VI.
W ocenie Odwołującego Zamawiający ponownie zdaje się nie dostrzegać,
że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jego obowiązkiem. To właśnie on ma więc
zamieścić w SIWZ dane konieczne do określenia zakresu prac związanych z rozbudową sieci
LAN. Twierdzenie, że na etapie przygotowania oferty wykonawca miałby dokonywać
obmiarów, czy też występować do Zamawiającego o dostęp do planów i rzutów technicznych
budynków jest nieporozumieniem. Z drugiej zaś strony widoczne jest, że sam Zamawiający
doskonale zdaje sobie sprawę z tego, jakie informacje dotyczące budowanej sieci mogłyby
i
powinny znaleźć się w SIWZ. Absolutnym minimum jest więc uzupełnienie SIWZ plany i rzuty
techniczne budynków z wskazaniem planowanych lokalizacji montażu wyświetlaczy
stanowiskowych oraz z naniesieniem istniejącej sieci LAN (wraz z urządzeniami sieciowymi).
Twierdzenie zaś, iż aktualne brzmienie SIWZ pozwala na wycenę kosztów rozbudowy sieci
LAN Odwołujący uznaje za wręcz kuriozalne.
XII.
Odnos
ząc się do argumentacji Zamawiającego podniesionej w piśmie z 21 września
2020 r.
Odwołujący wskazał, że całkowicie chybiona jest teza Zamawiającego, zgodnie z którą
gwarancja jakości oraz Usługi Utrzymania stanowią niezależne od siebie świadczenia.
Analiza
wzoru umowy dobitnie świadczy bowiem o tym, że tzw. Usługi Utrzymania są de facto
świadczeniami realizowanymi w ramach gwarancji jakości. Potwierdza to w szczególności
treść § 9 ust. 8-10 oraz ust. 14-15 w zestawieniu z treścią § 9 ust. 1 wzoru umowy.
W
obu przypadkach zakresem rzekomo odrębnych świadczeń objęte są dokładnie te
same czynności, tj. usuwanie wad, modyfikacje ZSI czy konsultacje. W ocenie Odwołującego
taki kształt umowy świadczy o tym, że wyodrębnienie tzw. Usługi Utrzymania miało charakter
pozorny i zmierzało jedynie do wykreowania podstawy zatrzymania części wynagrodzenia
należnego wykonawcy (która to część miałaby zostać wypłacona po zakończeniu okresu
gwarancji okresu świadczenia Usług Utrzymania). Nie bez znaczenia jest w tym wypadku
tak
że i to, że sposób rozliczenia rzekomych Usług Utrzymania (jednorazowa płatność
dokonywana po zakończeniu okresu świadczenia Usług) w sposób ewidentny odbiega od
praktyki i zwyczajów rynkowych, gdzie tego rodzaju świadczenia rozliczane są zazwyczaj
w okres
ach miesięcznych.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący w dalszym ciągu twierdzi, iż sposób, w jaki
Zamawiający ukształtował sposób dokonywania płatności wynagrodzenia zmierza do obejścia
przepisów o zabezpieczeniu, a dodatkowo prowadzi do zawarcia umowy w okresie dłuższym
niż 4-letni.
XIII.
Odwołujący podkreślił, że większość kar umownych określonych przez Zamawiającego
ma
stosunkowo dużą wartość i (licząc od wartości zamówienia referencyjnego czyli od
1.500.000 zł) wynosi:
 kara z § 11 ust. 1.1 – 3.000 zł za dzień zwłoki;
 kara z § 11 ust. 1.2 – 3.750 zł za dzień zwłoki;
 kara z §11 ust. 1.4 – 750 zł za każdą godzinę zwłoki.
Brak limitu kar umownych, a także limitu odpowiedzialności nie pozwała na ocenę ryzyk
związanych z realizacją zamówienia, co zmusza wykonawców do tworzenia rezerw wliczanych
do ceny zamówienia. Określenie postulowanych limitów wpływa więc na oszczędność przy
realizacji zamówienia.
Argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie nie
uwzględnia faktu zmiany podejścia do zagadnień związanych z określaniem limitów
odpowiedzialności, czego dowodem są chociażby orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
przywoływane w treści odwołania. Przyjmuje się zatem obecnie, że brak określenia limitu kar
umownych (a w ocenie Odwołującego także całkowitego limitu odpowiedzialności
odszkodowawczej) powinien być rozpatrywany jako naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 Pzp,
z
którym to poglądem Odwołujący w pełni się zgadza.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczasową argumentację w sprawie.
Po pr
zeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła,
co
następuje.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
W pkt 1 i 2 sentencji wyroku Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie,
w
jakim Zamawiający i Odwołujący złożyli oświadczenia, odpowiednio, o uwzględnieniu części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofaniu części zarzutów w nim podniesionych,
przyjmując za podstawę rozstrzygnięcia stosowane odpowiednio przepisy art. 186 ust. 4a
i art. 187 ust. 8 Pzp.
W odniesieniu do
pozostałych czterech spornych zarzutów odwołania Izba dopuściła
i
przeprowadziła dowód z treści SIWZ uznając, że trzy z nich zasługują na uwzględnienie.
Zarzuty II (w części nieuwzględnionej) i VI
Podstawą uwzględnienia tych zarzutów odwołania było stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zawierają one adresowane do Zamawiającego
dyrektywy sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, z których wynika – po pierwsze –
obowiązek precyzyjnego, jednoznacznego i zrozumiałego opisania potrzeb i oczekiwań
zamawiającego, a po drugie – zakaz takiego charakteryzowania pożądanego przez
zamawiającego świadczenia, który nawet potencjalnie mógłby naruszać uczciwą konkurencję.
Z powyższego należy wyprowadzić m.in. wniosek, że opis przedmiotu zamówienia powinien
co do zasady zawierać identyczny dla każdego wykonawcy zainteresowanego ubieganiem się
o udzielenie zamówienia zasób informacji dotyczących zamawianego świadczenia,
umożliwiając tym samym właściwą wycenę kosztów jego realizacji. W konsekwencji
przedstawionych zapatrywań zamawiający nie może zwolnić się z obowiązków wynikających
z komentowanych przepisów przez wskazanie, że udostępni informacje niezbędne do
sporządzenia oferty na wniosek wykonawcy, ponieważ w zależności od sposobu
sformułowania takiego wniosku, zamawiający mógłby zróżnicować przekazywane
w
odpowiedzi dane powodując tym samym, że wykonawcy dysponowaliby różnym zasobem
lub stopniem szczegółowości informacji dotyczących przedmiotu zamówienia. Jest to nie do
pogodzenia
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1
Pzp
, ponieważ prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania pozycji wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, którego źródłem jest wspomniany brak precyzji
przy opisywaniu przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła,
że Zamawiający w sposób niewystraczający scharakteryzował przedmiot zamówienia
w
zakresie systemów mających podlegać integracji z systemem zamawianym w ramach
Postępowania oraz w zakresie wymagań dotyczących okablowania zasilającego i sieci LAN.
W każdym z tych aspektów Zamawiający posłużył się odesłaniami do pojęć nieostrych,
obligując wykonawców do zintegrowania zamawianego systemu z innymi wymaganymi
prawem systemami zewnętrznymi (zob. pkt 5.3.1.4 lit. l SIWZ), czy generalnie z wszystkim
systemami zewnętrznymi wymaganymi prawem (zob. pkt 5.3.1.4 – zdanie bezpośrednio pod
wyliczeniem systemów), czy wykonania odpowiedniego (podkreślenie Izby) okablowania
zasilającego oraz sieci LAN (zob. pkt 1.1.4 – „System kolejkowy”, poz. 8 w załączniku nr 13
do SIWZ
– „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia”). Do powyższego dodać należy,
że w odniesieniu do każdego z tych aspektów przedmiotu zamówienia Zamawiający de facto
dysponował niezbędnymi wykonawcom informacjami (czy to w postaci planów budynków,
rzutów/schematów pomieszczeń, czy w formie odpowiedzi dostawców oprogramowania
o
możliwość jego integracji z zamawianym systemem), jednak ich zamieszczenia w SIWZ
bezpodstawnie zaniechał.
W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie opisu przedmiotu
zamówienia w omówionym powyżej zakresie. Przy czym, w odniesieniu do listy systemów
nałożono na Zamawiającego, w pierwszej kolejności, obowiązek sporządzenia zamkniętej listy
systemów podlegających integracji z oprogramowaniem dostarczanym przez wykonawcę
(niezależnie od tego, czy są to systemy zewnętrzne, czy wewnętrzne), obejmującej nazwę
i
wersję każdego z integrowanych systemów oraz dane producenta, przy jednoczesnym
usunięciu z listy systemów określeń obligujących wykonawcę do wykonania integracji
z
systemami zewnętrznymi „wymaganymi prawem”. Kolejno, zobligowano Zamawiającego
alternatywnie do uzupełnienia SIWZ o informacje niezbędne do wykonania integracji, w tym
o
informacje związane z dostępem interfejsów wymiany danych (wraz z ich opisem) lub do
dopuszczenia możliwości realizacji zamówienia przez wymianę systemów, dla których
Zamawiający nie jest w stanie przedstawić powyższych informacji, zapewniającą osiągnięcie
funkcjonalności wymaganych w SIWZ lub wykreślenia z SIWZ obowiązku integracji
z
systemami, w odniesieniu do których Zamawiający nie jest w stanie przedstawić powyższych
informacji. Z kolei, w zakresie wymagania dotyczącego okablowania zasilającego oraz sieci
LAN Izba nakazała Zamawiającemu zamieszczenia w SIWZ informacji umożliwiających
wycenę tego elementu świadczenia, np. w postaci rzutów/schematów pomieszczeń,
planów budynków, itp.
Zarzut XII
Zarzut potwierdził się.
Jakkolwiek skład orzekający nie podziela zapatrywania Odwołującego dotyczącego
braku po stronie Zamawiającego swobody w zakresie kształtowania zasad wypłaty
wynagrodzenia prz
ez jego podział odpowiednio do etapu realizacji umowy, to jednak uznał,
że uzależnienie wypłaty ostatniej części wynagrodzenia (§ 10 ust. 3 pkt 3.7 wzoru umowy) od
zakończenia świadczenia usług utrzymania stanowi obejście przepisów o zabezpieczeniu
należytego wykonania umowy.
Z przepisu art. 147 ust. 2 Pzp wynika, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy
służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Z art. 151
ust. 2 Pzp wynika natomiast
dodatkowo, że zabezpieczenie służy również pokryciu roszczeń
z tytułu rękojmi za wady. Regulacje dotyczące omawianej instytucji nie odnoszą się natomiast
obecnie do gwarancji jakości, z czego wynika, że zabezpieczenie nie może służyć pokryciu
roszczeń z tytułu udzielonej przez wykonawcę gwarancji jakości, nawet jeśli ich źródłem jest
nienależyte wykonanie umowy.
W rozpoznawanej sprawie
skład orzekający doszedł do przekonania, że usługi
utrzymania scharakteryzowane w § 9 wzoru umowy stanowią zobowiązania wykonawcy
wynikające z gwarancji jakości (por. § 9 ust. 1, 8-10, 14-15 wzoru umowy),
których raportowanie wykonywania odbywać się będzie w okresach miesięcznych (argument
z § 9 ust. 2 wzoru umowy). W konsekwencji Izba za niezasadne uznała uzależnienie wypłaty
ostatniej części wynagrodzenia od zakończenia usług wsparcia (czyli od wykonania wszystkich
obowiązków wykonawcy w okresie gwarancji), jako stanowiące quasi zabezpieczenie
roszczeń
gwarancyjnych,
a
dodatkowo
odbiegające
od
praktyk
rynkowych,
nakazując Zamawiającemu rozliczanie ostatniej części wynagrodzenia w okresach
miesięcznych.
Reasumując, w zakresie zarzutów uwzględnionych orzeczono, jak w pkt 3 sentencji
wyroku.

Zarzut XIII

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Abstrahując od okoliczności błędnego utożsamienia kary umownej z jednym
z
elementów opisu przedmiotu zamówienia (kara umowna nie tyle charakteryzuje zamawiane
świadczenie, co wskazuje na skutek jego niewykonania, bądź nienależytego wykonania),
Izba
uwzględniła argumentację Zamawiającego, zgodnie z którą przewidzenie górnego limitu
kar umownych podaje w wątpliwość dyscyplinującą funkcję kary umownej. Kara umowna
stanowi bowiem sankcję mającą mobilizować dłużnika (wykonawcę) do wykonania
zobowiązania zgodnie z jego treścią, który to skutek może nie zostać osiągnięty w sytuacji,
w
której wykonawca dojdzie do przekonania, że naruszanie przez niego obowiązków
wynikających z zawartej z zamawiającym umowy nie spotka się z negatywnymi dla wykonawcy
konsekwencjami. Do powyższego dodać należy, że za utrzymaniem postanowień wzoru
umowy w dotychczasowym kształcie przemawiała także okoliczność, że – po pierwsze –
realizacja zamówienia będzie rozciągnięta w czasie, w związku z czym nie można wykluczyć,
że przesłanki naliczania kar umownych zaktualizują się wielokrotnie, na różnych etapach
wykonywania umowy, po drugie zaś – w przypadkach pokrywających się zasadniczo
z
przesłankami naliczania kar umownych Zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od
umowy.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 4 sentencji wyroku.
O kosztach post
ępowania odwoławczego (pkt 5 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Spośród czterech spornych zarzutów odwołania
uwzględnieniu podlegały trzy z nich, wobec czego Izba, zważywszy na tak określony wynik
postępowania odwoławczego, zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
stanowiącą równowartość ¾ kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu uiszczonego od
odwołania.
Przewodniczący: ……………………………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie