eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 2094/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-22
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 2094/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Aleksandra Patyk, Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę Multiconsult Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
krajowych i Autostrad,


przy udziale wykonawców: MGGP S.A., z siedzibą w Tarnowie, TPF Sp. z o.o., z siedzibą
w Warszawie, konsorcjum firm: Inko Consulting sp. z o.o., z siedzibą w Pszczynie oraz
Drogowa Trasa Średnicowa S.A., z siedzibą w Katowicach oraz konsorcjum CertusVia
sp. z o.o., z siedizbą w Warszawie i Biuro Projektowo Badawcza Dróg i Mostów
Transprojekt
– Warszawa sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) dokonanie unieważnienia
czynności wykluczenia wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o., z siedzibą w


Warszawie; (ii) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty wykonawcy Multiconsult Polska S.A., z siedzibą w
Warszawie.

2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad i
:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Multiconsult Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
na rzecz wykonawcy Multiconsult Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…………

Członkowie:
………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 2094/20

UZASADNIENIE

W dniu 27 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Multiconsult Polska sp. z
o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (dalej „Zamawiający”)
naruszenie
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego
, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. Zaprojektowanie i
budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do
węzła Babica (z węzłem) dł. ok. 10,3 km”, numer O.RZ.D-3.2410.1.2020, dalej:
„Postępowanie”:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego zastosowanie i
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo iż Odwołujący nie
przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, mających
istotne znacznie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w
postępowaniu poprzez udzielenie w JEDZ przeczącej odpowiedzi na pytanie o
rozwiązanie umowy przed czasem, gdyż w odniesieniu do Odwołującego nie ma
zastosowania przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp;
2)
z ostrożności art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
odpowiedzi udzielonej przez Odwołującego w JEDZ na pytanie o rozwiązanie
umowy przed czasem, co w efekcie doprowadziło do nieuzasadnionego
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt
17 Pzp.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz dokonania powtórnej czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
wezwania Od
wołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie odpowiedzi udzielonej przez
Odwołującego w JEDZ na pytanie o rozwiązanie umowy przed czasem.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że
b
iorąc pod uwagę znacznie kwestii podniesionych w odwołaniu dla systemu zamówień

publicznych, Odwołujący wnosi o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni przepisów prawa
unijnego:
1.
Czy art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/12/(JE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
należy interpretować w ten sposób, że składając oświadczenie w Jednolitym Europejskim
Dokumencie poprzez udzielenie o
dpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem. Lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.” wykonawca powinien
poinformować instytucję zamawiającą o wszystkich sytuacjach w których doszło do
rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, której był stroną niezależnie od czy
do rozwiązania umowy doszło z przyczyn lezących po stronie wykonawcy czy po stronie
instytucji zamawiającego oraz niezależnie od tego która ze stron rozwiązała umowę?
2.
Czy składając oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia wykonawca powinien je złożyć przez pryzmat przesłanek wykluczenia
obowiązujących w danym postępowaniu czy przez pryzmat pytań zawartych w formularzu
JEDZ?
Następnie Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Odwołującego z
postępowania Zmawiający wskazał, że z informacji jakie uzyskał wynika, iż na początku
2018 roku Odwołujący rozwiązał przed czasem wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Powyższe informacje są udzielane przez Odwołującego w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w innych oddziałach GDDKiA. Biorąc pod
uwagę tak ustalony stan faktyczny, Zamawiający stwierdził, że „Wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne
znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, polegające na
udzieleniu przeczącej odpowiedzi na pytanie o rozwiązanie umowy przed czasem w JEDZ w
sytuacji, gdy informacja ta jest nieprawdziwa. ”
Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w uzasadnieniu
wykluczenia, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności zauważyć, że JEDZ nie kreuje
nowych przesłanek wykluczenia. Pytania znajdujące się w tym formularzu muszą być
każdorazowo interpretowane pod kątem konkretnych ustawowych przesłanek wykluczenia,
których dotyczą. Za taką interpretacją przemawia przede wszystkim cel złożenia tego

oświadczenia, na który zwrócił uwagę sam Zamawiający, a mianowicie potwierdzenie, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro
zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczenie składane w formie JEDZ stanowi wstępne
oświadczenie wykonawcy, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, to tylko pod takim
kątem mogą być rozpatrywane odpowiedzi udzielone przez wykonawcę w tym
standardowym formularzu.
W ocenie Odwołującego przyjęcie interpretacji przedstawionej w uzasadnieniu wykluczenia,
zgodnie z którą pytanie zawarte w formularzu JEDZ dotyczące rozwiązania umowy przed
czasem należy odczytywać literalnie w oderwaniu od podstawy wykluczenia określonej w art.
24 ust. 5 pkt 4 Pzp (jako pytanie o rozwiązanie umowy przed czasem przez którąkolwiek ze
stron i niezależnie od powodu), prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że składając
oświadczenie w tej pozycji formularza wykonawca powinien poinformować Zamawiającego
również o takich przypadkach, w których do rozwiązania umowy doszło za porozumieniem
stron lub w sytuacji gdy Zamaw
iający odstąpił od umowy na podstawie przesłanki określonej
w art. 145 ust. 1 Pzp, a zatem przesłanki na której wystąpienie wykonawca nie ma żadnego
wpływu. Przy takiej interpretacji, Zamawiający dokonując oceny odpowiedzi udzielonej przez
wykonawcę na to pytanie dokonywałby de facto badania i oceny ofert w zakresie
wykraczającym poza przesłankę wykluczenia, w tym poza określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp, która dotyczy wyłącznie sytuacji rozwiązania przed czasem umowy w sprawie
zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

W ocenie Odwołującego na aprobatę nie zasługuje również argumentacja przedstawiona
przez Zamawiającego na gruncie wytycznych wydanych przez Urząd Zamówień Publicznych
w postaci Instrukcji Wypełnienia Jednolitego Dokumentu Zamówienia JEDZ. Zamawiający
błędnie zinterpretował wspomniane wytyczne, ponieważ pominął bardzo istotną okoliczność,
że „nieprawidłowości w zakresie realizacji” umowy w sprawie zamówienia publicznego, o
których w nich mowa dotyczą wyłącznie nieprawidłowości występujących po stronie
wykonawcy. W wytycznych stwierdzono bowiem „W tym miejscu formularza wykonawca
składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku
zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych
informacji na ten temat”. W ocenie Odwołującego z literalnego brzmienia przywołanego
fragmentu wytycznych wynika, że jeżeli nieprawidłowości w zakresie realizacji umowy
występują w odniesieniu do innego podmiotu niż wykonawca (np. w odniesieniu do

zamawiającego będącego stroną umowy), to wykonawca nie jest zobowiązany do udzielenia
w tym punkcie formularza odpowiedzi „Tak”.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie składane przez wykonawcę w JEDZ dotyczące
rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
powinno być rozpatrywane wyłącznie pod kątem i w zakresie przesłanki wykluczenia
określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Przekładając powyższe na grunt występującego w sprawie stanu faktycznego należy
stwierdzić, że wykluczenie Odwołującego z postępowania jest nieuzasadnione już chociażby
z uwagi na fakt, że udzielona przez niego w JEDZ przecząca odpowiedź na pytanie o
rozwiązanie umowy przed czasem jest informacją prawdziwą (zgodną z rzeczywistością).
Odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp - tego dotyczyła i
tak powinna być interpretowana odpowiedź przecząca udzielona przez niego w tej pozycji
formularza JEDZ.
Zgodnie z 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wkluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Odwołujący wskazał, że jest to przepis implementowany z art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy
Parlam
entu Europejskiego i Rady 2014/12/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, dalej: ”Dyrektywa”. W przywołanym
przepisie Dyrektywy wskazano, że instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwo członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia „jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe
niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania
tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. ”
Zdaniem Odwołującego analiza art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy
jednoznacznie wskazuje, że omawiana fakultatywna przesłanka wykluczenia znajduje
zastosowania wyłącznie w sytuacji, gdy do rozwiązania umowy doszło z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy. Rozwiązanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (tak jak to miało miejsce w
przypadku Odwołującego) nie jest objęte dyspozycją przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Przesłanki wykluczenia, jako jedna z najbardziej dotkliwych sankcji dla wykonawcy na
gruncie Pzp, nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

W ocenie Odwołującego Zamawiający de facto w żadnym miejscu uzasadnienia wykluczenia
nie wskazuje, iż w jego ocenie do Odwołującego znajduje zastosowanie omawiana
fakult
atywna przesłanka wykluczenia. Zamawiający nie kwestionuje okoliczności
podkreślanej przez Odwołującego w wyjaśnieniach na które się powołuje, że do rozwiązania
umowy doszło z powodu okoliczności leżących po stronie zamawiającego, będącego stroną
tej umowy.
Z treści uzasadnienia wykluczenia wynika, że jedyną przyczyną uznania
oświadczenia złożonego przez Odwołującego w JEDZ za nieprawdziwe, była okoliczność, iż
Odwołujący nie poinformował Zamawianego o tym, iż rozwiązał przed czasem wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Nawet gdyby przychylić się do stanowiska
Zamawiającego i uznać, iż oświadczenie składane przez wykonawcę w omawianej pozycji
formularza JEDZ dotyczy rozwiązania umowy przed czasem (niezależnie od tego z jakiego
powodu i przez k
tórą ze stron została ona rozwiązana), a zatem że Odwołujący powinien był
w tej pozycji udzielić odpowiedzi twierdzącej, to nie wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki
wykluczenia określone art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp.
W ocenie Odwołującego, rozwiązanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (tak jak to miało miejsce w
przypadku Odwołującego) nie jest objęte dyspozycją przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, co
wynika z jego literalnego brzmienia.
Skoro takie rozwiązanie umowy nie jest objęte
dyspozycją tego przepisu to podanie niezgodnej z rzeczywistością informacji w tym zakresie
nie będzie miało nawet potencjalnego wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, w tym w zakresie tego czy wykonawca podlega
wykluczeniu.
Odnosząc się do okoliczności podniesionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu
wykluczenia
Odwołujący wskazał, że skoro do Odwołującego nie ma zastosowania
przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to brak jest podstaw do
twierdzenia, że Odwołujący powinien byt przedstawiać wyjaśnienia dotyczące rozwiązanej
umowy, w tym wypełniać kolejną rubrykę JEDZ „Jeżeli tak to proszę podać szczegółowe
informacje na ten temat ” Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp, Wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust
. 5, może przedstawić dowody
na
to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę ż
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania

pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,
orzeczono prawo
mocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Oznacza to, że art.
24 ust. 8 Pzp statuujący obowiązek złożenia tzw. samooczyszczenia ma zastosowanie
wyłącznie w sytuacji, gdy wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt KIO 422/18.
W ocenie Odwołującego z uwagi na brak występowania w odniesieniu do Odwołującego
podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, Odwołujący nie był zobowiązany
do dokonania samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, w tym do złożenia
dowodów na potwierdzenie, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności. Jednocześnie Pzp, nie obliguje wykonawców do złożenia dowodów na
potwierdzenie, że nie zachodzi wobec nich podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp. Jedynym środkiem dowodowym przewidzianym przez ustawę w tym
wypadku jest oświadczenie wykonawcy, które zostało złożone w JEDZ.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Zamawiający
wyjaśnił, że informację o tym, iż Odwołujący na początku 2018 r. rozwiązał przed czasem
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn lezących po stronie
zamawiającego powziął z informacji udzielonych przez Multiconsult w postępowaniach
prowadzonych w innych oddziałach. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że powyższa
informacja została przekazana Zamawiającemu (GDDKiA Oddział Rzeszów), co najmniej w
dwóch innych prowadzonych przez niego postępowaniach. W postępowaniu o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem było „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej Nr 28 Zator - Medyka ode.
Przemyśl - Medyka od km 351 + 793,00 do km 358+844,26 dł. 7,051 wraz z niezbędną
infrastrukturą techniczną budowlami i urządzeniami budowlanymi” oraz w postępowaniu,
którego przedmiotem było „Wykonanie koncepcji programowej oraz materiałów do wniosku o
wydanie decyzji środowiskowych uwarunkowaniach dla inwestycji pn. „Rozbudowa drogi
ekspresowej S19 na odcinku węzeł Sokołów Młp. północ (bez węzła) - węzeł Jasionka (bez
węzła), dł. ok. 15 km - etap II (dobudowa drugiej jezdni)”. W przypadku obu w/w postępowań
Odwołujący odpowiadając w JEDZ na sporne pytanie udzielił odpowiedzi „Nie” oraz dołączył
bardzo zwięzłą Informację. W informacji Odwołujący wyjaśnił, że na początku 2018 roku
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego będącego stroną tej umowy i podkreślił, że nie zachodzi wobec niego
podstawa wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 Pzp. Wykonawca nie składał w

tych postępowaniach szczegółowych wyjaśnień dotyczących rozwiązanej umowy, a
Zamawiający nie zgłaszał w tym zakresie żadnych wątpliwości czy zastrzeżeń.
W ocenie Odwołującego złożenie przez niego w innych postępowaniach (prowadzonych
przez inne oddziały Zamawiającego), wspomnianych w uzasadnieniu wykluczenia, wyjaśnień
dotyczących rozwiązania umowy, które to wyjaśnienia zostały objęte przez niego tajemnicą
następowało każdorazowo w odpowiedzi na wezwanie konkretnego zamawiającego. Żaden
z podmiotów, którym zostały one przedstawione, w tym żaden z oddziałów Zamawiającego
(o czym
Zamawiający zapewne również posiada informacje) nie wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości
co do oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu JEDZ w oparciu o
informacj
e pozyskane z innych oddziałów, to powinien byt wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp. Zaniechanie skorzystania przez
Zamawiającego z dyspozycji tych przepisów doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia
Odwołującego z postępowania.

Izba ustaliła co następuje:


Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem
pn. Zaprojektowani
e i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów
Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) dł. ok. 10,3 km”.
Zamawiający w pkt 8 SIWZ określił przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania. W
pkt 8.2 ppkt 4) Zamawiający wskazał, że z postępowania podlega wykluczeniu wykonawca,
który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W pkt 9.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na
dzień składania oferty oświadczenie stanowiące wstępne oświadczenie, że Wykonawca: a)
nie podlega wykluczeniu; b) spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pkt 9.2

Zamawiający wskazał, że powyższe oświadczenie składane jest w formie JEDZ, który
Zamawiający udostępniła na swojej stronie internetowej.
Zamawiający wskazał, że szczegółowa informacja związana z zasadami i sposobem
wypełnienia JEDZ znajduje się także w wyjaśnieniach Urzędu Zamówień Publicznych,
dostępnych na stronie Urzędu.
Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Odwołujący złożył w wymaganej
formie JEDZ. W części III JEDZ Odwołujący odpowiadając na pytanie: Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę
podać szczegółowe informacje na ten temat:”, udzielił odpowiedzi „NIE”.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W
uz
asadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że Odwołujący w JEDZ w odpowiedzi na ww.
wskazane zapytanie złożył oświadczenie o treści „NIE”. Zamawiający wskazał, że z
informacji jakie uzyskała wynika, że początkiem 2018 r. wykonawca rozwiązał przed czasem
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zmawiający wskazał, że
informacje
te były udzielane przez Odwołującego w postępowaniach prowadzonych przez
inne oddziały GDDKiA tj. w postępowaniu na „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej Nr 28 Zator - Medyka ode.
Przemyśl - Medyka od km 351 + 793,00 do km 358+844,26 dł. 7,051 wraz z niezbędną
infrastrukturą techniczną budowlami i urządzeniami budowlanymi” oraz w postępowaniu,
którego przedmiotem było „Wykonanie koncepcji programowej oraz materiałów do wniosku o
wydanie decyzji środowiskowych uwarunkowaniach dla inwestycji pn. „Rozbudowa drogi
ekspresowej S19 na odcinku węzeł Sokołów Młp. północ (bez węzła) - węzeł Jasionka (bez
węzła), dł. ok. 15 km - etap II (dobudowa drugiej jezdni)”. Wyjaśnienia te były objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa i wykonawca wskazywał w nich, iż odstąpił od umowy z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego. W związku z tym, Zamawiający uznała, że zaszły
przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.

Izba zważyła co następuje:

Na ws
tępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w
postaci nieuzyskania zamówienia. Odwołujący w sposób
wyczerpujący uzasadnił w treści odwołania spełnienie przesłanek określonych w art. 179
ust.1 ustawy Pzp, które Izba w pełni aprobuje i przyjmuje jako własne.
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne, co skutkowało
uwzględnieniem odwołania. W analizowanym stanie faktycznym kluczowe znaczenie miały
następujące przepisy ustawy Pzp: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te
informacje lub nie jest w
stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowa
ne przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Z kolei art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp stanowi implementację do krajowego porządku
prawnego przepisu art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy 2014/24/UE
określającego fakultatywną
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ustawodawca europejski wskazał, że
instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwo
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia „jeżeli
wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej
umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które
doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub
innych porównywalnych sankcji.” Ustawodawca krajowy implementując fakultatywną
przesłankę wykluczenia w ustawie Pzp w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wskazał, że z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Jednocześnie
ustawodawca krajowy
wskazał w art. 24 ust. 6 ustawy Pzp, że w przypadku, gdy
zamawiający zamierza badać rzetelność wykonawcy w świetle fakultatywnych podstaw
wykluczenia, a więc również w świetle przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy

Pzp, winien wskazać takie podstawy w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do
negocjacji.

Dalej istotną kwestią dla rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu jest znaczenie
informacji zawartych w JEDZ. W tym zakresie, wskazać należy, że zgodnie z
Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(dalej „Rozporządzenie”) ustawodawca europejski wprowadził standardowy formularz
określony w załączniku 2 do Rozporządzenia, załączając instrukcję dotyczącą jego
stosowania. Ustawodawca europejski wskazał w Instrukcji, iż jednolity europejski dokument
zamówienia jest składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym
dowód wstępny, zastępującym zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby
trzecie i stanowi on oficjalne oświadczenie wykonawcy, w którym stwierdza on, że nie
znajduje się w jednej z sytuacji, w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą zostać
wykluczeni z postępowania. Dokument ten ma na celu zmniejszenie obciążeń
administracyjnych wynikających z wymogu przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub
innych dokumentów związanych z kryteriami wykluczenia i kwalifikacji. Ustawodawca w
dalszej
części Instrukcji w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje, że jednolity europejski
dokument zamówienia obejmuje oficjalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że
odpowiednie podstawy wykluczenia nie mają zastosowania, że odpowiednie kryteria
kwalifikacji są spełnione i że wykonawca przedstawi odpowiednie informacje wymagane
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający.

Ust
awodawca europejski wskazał również, że aby ułatwić wykonawcom czynność
wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą
wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu. Taka Instrukcja wypełnienia
JEDZ została opublikowana przez Urząd Zamówień Publicznych i udostępniona na stronie
internetowej Urzędu. W części III Instrukcji „Podstawy związane z niewypłacalnością,
konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, w zakresie pytania: „czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę
podać szczegółowe informacje na ten temat”, w Instrukcji zawarta jest następująca
informacja: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie
nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich

nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten
temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z
postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający
może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym,
o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma
charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w
treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w
zaproszeniu do negocjacji.


Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Izba zauważa co
następuje. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w pkt 8 SIWZ określił „Przesłanki
wykluczenia wykonawców”. W pkt 8.2 ppkt 4) SIWZ Zamawiający wskazał, że wykluczy
wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Ponadto, Zamawiający
w sposób jednoznaczny wskazał w pkt 9.1 SIWZ, że wykonawca zobowiązany jest złożyć
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu. Dalej w pkt 9.2 SIWZ Zamawiający jednoznacznie
wskazał, że oświadczeniem tym jest JEDZ.

Izba wyraża pogląd, iż formularz JEDZ nie może być w ten sposób interpretowany, iż kreuje
nowe przesłanki wykluczenia, które nie zostały wyspecyfikowane przez Zamawiającego w
SIWZ.
Skoro więc Zamawiający określił przesłankę wykluczenia w pkt 8.2 ppkt 4) SIWZ w
ten spos
ób, iż obejmowała ona swoim zakresem rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, to wypełniając JEDZ Odwołujący miał prawo przyjąć, iż wymóg podania
informacji dotyczących wcześniejszego rozwiązania umowy dotyczy sytuacji, w której
rozwiązanie to nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Takie założenia
potwierdza również odesłanie przez samego Zamawiającego w treści SIWZ do Instrukcji
wypełnienia JEDZ opublikowanej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych.

Ustawa Pzp nie obliguje
wykonawców do złożenia dowodów na potwierdzenie, że nie
zachodzi wobec nich podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Jedynym środkiem dowodowym przewidzianym przez ustawę w tym zakresie jest

oświadczenie własne wykonawcy, które zostało złożone w JEDZ. Rzetelność i prawidłowość
informacji przekazanych przez wykonawcę w JEDZ podlega weryfikacji przez
Zamawiającego. Informacje takie mogą być również weryfikowane przez innych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, którym przysługuje w tym zakresie prawo
wnoszenia środków ochrony prawnej czy też możliwość bezpośredniego informowania
Zamawiającego o dostrzeżonych nieprawidłowościach. Zamawiający zaś w analizowanym
stanie faktycznym nie przeprowadzając - jak sam stwierdził podczas rozprawy - weryfikacji
okoliczności związanych z rozwiązaniem umowy przez Odwołującego, ustalił, że wykonawca
złożył nieprawdziwe informacje. Pominął przy tym treść SIWZ, podstawy wykluczenia, które
sam określił w SIWZ oraz cel w jakim oświadczenie składa wykonawca. Cel ten wynika
chociażby z przyjętej przez ustawodawcę europejskiego tytułu rozdziału trzeciego JEDZ tj.
„Podstawy wykluczenia”.
Nie ulega wątpliwości, że ustawodawca europejski umożliwia zastosowanie wobec
wykonawców fakultatywnych podstaw wykluczenia. Takie podstawy wykluczenia muszą
wynikać ze SIWZ. Wykonawca zaś wypełniając formularz JEDZ nie czyni tego w oderwaniu
od konkretnego postępowania przetargowego, ale właśnie w konkretnym postępowaniu
przetargowym, odnosząc zapisy formularza JEDZ do zapisów SIWZ dotyczących
sprecyzowanych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. W analizowanym stanie
faktycznym nie ma żadnych wątpliwości, iż celem złożenia przez wykonawcę JEDZ było
wstępne potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie przesłanek
wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ.
W ocenie Izby w
ykluczenie Odwołującego na podstawie at. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy
Pzp wymagałoby od Zamawiającego jednoznacznego ustalenia, iż rozwiązanie określonej
umowy o realizację zamówienia publicznego, której stroną był Odwołujący nastąpiło z
przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Takich okoliczności, jednakże, Zamawiający nie
wykazał i nie przeprowadził takiego postępowania weryfikującego. Zamawiający zastosował
przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp opierając się na błędniej
interpretacji zapisów JEDZ, dokonanej w oderwaniu od postanowień SIWZ, której przecież
sam jest autorem. W decyzji uzasadniającej wykluczenie Odwołującego z postępowania
Zamawiający wskazał, że to Odwołujący rozwiązał umowę przed czasem, nie zaś
zamawiający z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Odnosząc się do przywołanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej oświadczenia
Odwołującego odnośnie wcześniejszego rozwiązania umowy składanego w innych
postępowaniach prowadzonych przez oddziały GDDKiA, to wskazać należy po pierwsze, że
nie został złożony Izbie żaden dowód w sprawie potwierdzający, że Odwołujący był

wykluczony z innych postępowań na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp czy art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z powodu oświadczenia zawartego w JEDZ odnoszącego się
do wcześniejszego rozwiązania umowy. Po drugie, jak wyjaśnił Odwołujący podczas
rozprawy w dwóch postępowaniach prowadzonych przez inne oddziały GDDKiA tj. w
postępowaniu na „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
„Rozbudowa drogi krajowej Nr 28 Zator - Medyka ode. Przemyśl - Medyka od km 351 +
793,00 do km 358+844,26 dł. 7,051 wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną budowlami i
urządzeniami budowlanymi” oraz w postępowaniu, którego przedmiotem było „Wykonanie
koncepcji programowej oraz materiałów do wniosku o wydanie decyzji środowiskowych
uwarunkowaniach dla inwestycji pn. „Rozbudowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł
So
kołów Młp. północ (bez węzła) - węzeł Jasionka (bez węzła), dł. ok. 15 km - etap II
(dobudowa drugiej jezdni)”, wykonawca składając JEDZ zaznaczył w spornym punkcie
dotyczącym wcześniejszego rozwiązania umów odpowiedź „NIE”. Wyjaśnił, iż w wyniku
składanych wyjaśnień w oddziale w Łodzi treść JEDZ została zmieniona w ten sposób, że
wykonawca zakreślił odpowiedź „TAK”, co jednak nie zmienia faktu, iż Odwołujący
konsekwentnie w pierwotnie składanych oświadczeniach wskazywał odpowiedź „NIE”.
Zdaniem Izby ustale
nia zamawiających z innych postępowań nie mogą być rozstrzygające w
obecnym sporze. Izbie nie są znane okoliczności faktyczne tych postępowań, a przede
wszystkim
przyjęta przez zamawiających interpretacja zapisów JEDZ, przepisów ustawy Pzp
i SIWZ obowiązującej z tych postępowaniach.
W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w sposób nieprawidłowy
dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp.
Zamawiający dokonał interpretacji zapisów ze standardowego formularza JEDZ
w oderwaniu od postanowień zawartych w SIWZ dotyczących podstaw wykluczenia,
rozszerzając na etapie badania podstaw wykluczenia zakres informacji jakie wykonawcy byli
zobowiązani do przekazania w ramach oświadczeń składanych w JEDZ, co w konsekwencji
doprowadziło go przyjęcia błędnego stwierdzenia o złożeniu przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji. Zdaniem Izby, zarówno z przepisów Rozporządzenia, Instrukcji
wypełnienia JEDZ, do której odsyła Zamawiający w treści SIWZ, treści JEDZ czytanej
całościowo, nie zaś fragmentarycznie, jak również z postanowień SIWZ wynika, że
oświadczenia jakie wykonawca składa w części III JEDZ dotyczą podstaw wykluczenia
określonych w SIWZ w konkretnym postępowaniu przez konkretnego zamawiającego.
Wykonawca składając oświadczenie nie wypełnia JEDZ-a w oderwaniu od postępowania w
którym uczestniczy, ale właśnie na potrzeby konkretnego postępowania. Skoro zaś w
analizowanym stanie faktycznym Zamawiający określił w SIWZ, iż przesłanką wykluczenia z
postępowania jest rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to

Odwołujący zasadnie przyjął, iż w części III JEDZ należy zakreślić odpowiedź „NIE” w
sytuacji, w której taka umowa została rozwiązana z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego. Zamawiający zaś nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie, iż do
rozwiązania umowy doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający w
sposób nieprawidłowy przyjął, że zakresem oświadczenia JEDZ jest objęta jakakolwiek
umowa w spraw
ie zamówienia publicznego, która została rozwiązana przed czasem,
niezależenie od przyczyn jej rozwiązania, opierając na tym błędnym założeniu wniosek o
podaniu przez Odwołującego nieprawdziwych informacji. Takie działanie Zamawiającego
by
ło, w ocenie Izby, nieprawidłowe.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972 z zm.).


Przewodniczący: ……………………………

Członkowie:
…………………………….

…………………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie