rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-19
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2041/20
KIO 2073/20
KIO 2077/20

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Ewa Sikorska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
13 października 2020 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę FCC Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu (KIO 2041/20)
B.
w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę PTS ALBA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Chorzowie (KIO 2073/20)
C.
w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Chemeko-System Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z
siedzibą we Wrocławiu (KIO 2077/20)

w postępowaniu prowadzonym przez

Miasto Chorzów w Chorzowie

przy udziale wykonawcy Chemeko-
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2041/20 po stronie odwołującego
oraz

przy udziale wykonawcy PZOM S.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
w
Konopiskach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2041/20 po stronie odwołującego
oraz
przy udziale wykonawcy
FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zabrzu
zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczego o sygn. akt: KIO
2073/20, KIO 2077/20 po stronie
odwołującego

orzeka:

1. umarza zarzuty
odwołania wniesionego przez wykonawcę FCC Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu (sygn. akt: KIO 2041/20) w zakresie
uwzględnionym przez zamawiającego – Miasto Chorzów w Chorzowie, tj.: w części C ust.
7 tiret drugie i trzecie, tj. zarzuty naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 15 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku,
poz. 1843 ze zm.
– ustawa P.z.p.) w zw. z art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
–
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740
– K.c.) oraz w związku z art. 15r, 15r
1
oraz 15vb
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.
– ustawa COVID-19);
2. w
postępowaniu wywołanym odwołaniem wniesionym przez wykonawcę FCC Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu (sygn. akt: KIO 2041/20)
uwzględnia zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez
ustanowienie kryterium oceny ofert - Termin utworzenia i uruchomienia Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) - 20%, i nakazuje zamawiającemu – Miastu
Chorzów w Chorzowie – modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)
w zakresie tego kryterium poprzez jego modyfikację lub wykreślenie;
3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania wniesionego przez wykonawcę FCC Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu (sygn. akt: KIO 2041/20) oddala;
4
. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę PTS ALBA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Chorzowie (sygn. akt: KIO 2073/20);
5. w
postępowaniu wywołanym odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Chemeko-
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania
Odpadów we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 2077/20) uwzględnia zarzuty:

- naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez nieuwzględnienie
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i opisanie
prz
edmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję poprzez
postawienie wymogu, aby Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK)
został przez wykonawcę zorganizowany i otworzony do użytkowania dla mieszkańców w
terminie do 60 dni od dni
a podpisania umowy (chyba, że wykonawca w złożonej ofercie
zadeklarował skrócenie tego terminu, to w tym czasie),
- naruszenia
art. 91 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez ustanowienie kryterium
oceny ofert - Termin utworzenia i uruchomienia
Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych (PSZOK) - 20%,
i nakazuje zamawiającemu – Miastu Chorzów w Chorzowie –modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) w zakresie wskazanego wymogu oraz kryterium
poprzez ich modyfikację lub wykreślenie,
6
. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania wniesionego przez Chemeko-System Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu
(sygn. akt: KIO 2077/20) oddala;
7.
kosztami postępowania obciąża Miasto Chorzów w Chorzowie i wykonawcę PTS ALBA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie (KIO 2073/20) i:

7.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy),

uiszczoną przez: wykonawcę FCC Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu (15 000 zł 00 gr), PTS ALBA Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie (15 000 zł 00 gr), Chemeko-System
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów we
Wrocławiu (15 000 zł 00 gr) tytułem wpisów od odwołań;
7.2
zasądza od zamawiającego – Miasta Chorzów w Chorzowie – na rzecz wykonawcy
FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie kwotę 19 190 zł 00
gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy sto dziewięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od pełnomocnictw;
7.3
zasądza od zamawiającego – Miasta Chorzów w Chorzowie – na rzecz wykonawcy
Chemeko-
System
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Zakład
Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;

7
.4 zasądza od wykonawcy PTS ALBA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Chorzowie
na rzecz zamawiającego – Miasta Chorzów w Chorzowie – kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

………………………………..



Sygn. akt: KIO 2041/20

KIO 2073/20

KIO 2077/20
Uzasadnienie

Zamawiający – Miasto Chorzów w Chorzowie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach na terenie
miasta Chorzów.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

KIO 2041/20

W dniu 21 sierpnia 2020 r. wykonawca
FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
(odwołujący FCC) wniósł odwołanie wobec postanowień s.i.w.z., w tym w szczególności
opisu przedmiotu z
amówienia oraz wzoru umowy o zamówienie publiczne, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy P.z.p. poprzez:
1) opisanie
pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności,
2) opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady określone w przepisach
prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający odwołującemu
rzetelne przygotowanie oferty, w szczególności zaś ustalenie właściwej ceny ofertowej,
3) opisanie
przedmiotu zamówienia z pominięciem szczególnych warunków realizacji usług
odbioru i zagospodarowania odpadów w związku ze stanem zagrożenia epidemią COVID-19
oraz stanem epidemii COVID-
19 wprowadzonych ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U.
2020 r. poz. 374, 576, 578).
4) oznaczenie
warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy P.z.p.
, ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996
r. (Dz. U, z 2020 r. poz. 150, 2840) oraz z pominięciem warunków stanu zagrożenia
epidemią COVID-19 oraz stanu epidemii COVID-19.
A.
Zarzuty dot. opisu przedmiotu z
amówienia (cz. III s.i.w.z)

1)
Naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez opisanie
pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, a także w sposób nieodnoszący
się wprost do jakości świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, a mający na
celu wyłącznie preferowanie dotychczasowego wykonawcy zamówienia publicznego, w
zakresie w jakim z
amawiający w treści s.i.w.z. określił następujące, pozacenowe kryteria
oceny ofert:
a)
Termin utworzenia i uruchomienia PSZOK- 20%,
b)
Odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji
zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzów -10%,
c)
Odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic
administracyjnyc
h miasta Chorzowa, do której wykonawca będzie transportował
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu Miasta Chorzów -
10%. 2)
Naruszenie art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. w zw. z 353 [1] K.c, w
zw, 139 ustawy P.z.p. poprz
ez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, w sposób niezrozumiały i niedokładny, bez uwzględnienia wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim
z
amawiający:
a)
W treści OPZ:
-
w punktach 4.4.8. OPZ, 4.5.23. OPZ, 4.8
OPZ, 10.1.5 OPZ zastrzega, że wykonawca
w zakresie odbioru odpadów z nieruchomości mających utrudniony dostęp do posesji
poprzez zamykanie podwórka „na klucz" obowiązany jest do wystąpienia we własnym
zakresie do właścicieli nieruchomości o dostarczenie kluczy do bram, pilotów, kodów itp.,
celem realizacji niniejszej umowy oraz ponosi odpowiedzialność za przekazane klucze, kody
lub piloty do bram, furtek i drzwi, w przypadku zgubienia lub uszkodzenia
kluczy lub pilotów,
pomimo tego, że na podstawie obowiązującego prawa, wykonawca nie ma żadnej podstawy
do żądania wydania kluczy, pilotów oraz kodów stanowiących zabezpieczenie nieruchomości
prywatnych, z których odpady mają być odbierane;
-
w punkcie 2 OPZ określił, że wykonawca ponosi całkowite koszty związane z
realizacją zamówienia pomimo, że nie wskazał tychże kosztów precyzyjnie, a w szeregu
dalszych postanowień OPZ ( w szczególności w 4.2.5 OPZ, 4.2.12. OPZ 4.3.1.11 OPZ
4.3.1.12 OPZ, 4.3.1.14 OPZ 4.3.1.15 OPZ), wskazyw
ał na szacunkowe, przybliżone ilości
materiałów oraz częstotliwości realizowania czynności, ze wskazaniem na możliwość ich
zwiększenia, a także nałożył na wykonawcę odbiór nieograniczonej ilości odpadów od

mieszkańców, bez względu na worek, w jakim odpady są przekazywane, z zastrzeżeniem
niemożności zwiększenia przez wykonawcę ceny umownej w przypadku żądania wykonania
przedmiotu zamówienia publicznego w większym, niż oznaczony w s.i.w.z. zakres, co
uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny ofertowej, z
uwzględnieniem ryzyka wzrostu kosztów, a także może wprowadzić do przekroczenia
dobowych i tygodniowych standardów emisyjnych z instalacji.
b)
W treści projektu wzoru umowy:
-
w §1 ust. 5 wzoru umowy zastrzegł obowiązek realizacji przedmiotu umowy w sposób
niepowodujący niepotrzebnych przeszkód, ograniczając niedogodności dla mieszkańców
Miasta Chorzów do niezbędnego minimum, pomimo braku określenia w treści s.i.w.z. oraz
umowy rzeczonych minimów, co nie pozwala na ustalenie, jaka jest faktyczna treść
nałożonego na wykonawcę w tym zakresie obowiązku umownego,
-
w zakresie, w jakim w paragrafie 8 ust. 7 umowy określa możliwość przesuwania
niewykorzystanych ilości odpadów w ramach tabeli 1 oraz tabeli 2 z Załącznika 1A do s.i.w.z.
bez zwiększania całkowitej wartości zamówienia i bez konieczności aneksowania umowy,
jedynie po uprzednim pisemnym poinformowaniu w
ykonawcy, co uniemożliwia Wykonawcy
należyte skalkulowanie ceny umownej.
B.
Zarzuty dot. projektu wzoru umowy:
1)
Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. art. 106i ust.
u
stawy o podatku od towarów i usług w zw. z § 8 ust. 8 oraz 9 wzoru umowy, a to poprzez
określenie terminu do wystawienia faktury VAT w sposób sprzeczny z obowiązującymi w tym
względzie przepisami ustawy o podatku od towarów i usług,
2)
Naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 484 § 2 K.c. w zw. z art. 139 ustawy P.z.p. -
poprzez zastrzeżenie w § 11 ust. 2.1.11 oraz 2.1.12 wzoru umowy rażąco wygórowanych kar
umownych za każdy dzień opóźnienia w podstawieniu pojemników;
3)
Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy
P.z.p. w zakresie, w jakim w paragrafie 16 umowy punkcie 1
wzoru umowy zastrzegł
obligatoryjną zmianę umowy o zamówienie publiczne, bez konieczności zawarcia aneksu do
umowy, poprzez nałożenie na wykonawcę nowych, zwiększonych obowiązków w zakresie
utrzymania poziomu recyklingu odpadów, ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, oraz w sytuacji zaistnienia
zmian w zakresie istniejących instalacji zagospodarowujących odpady komunalne lub
dodanie nowej instalacji zagospodarowującej odpady komunalne.

4)
Naruszenie art. 353[1] K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 5 ustawy P.z.p.
w zakresie w jakim w § 16 punkcie 2.2. i 2.3. wzoru umowy oznaczono zasady zmiany
wynagrodzenia wykonawcy na wypadek zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalanego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym w
sposób sprzeczny z regulacją przywołanych ustaw,
5)
Naruszenie at. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. w zakresie, w jakim w paragrafie 16 w
punkcie 4
wzoru umowy określono możliwość zmiany pozostałych postanowień umowy na
wypadek wystąpienie obiektywnych przesłanek, co nie spełnia określonych w art. 144 ust. 1
pkt 1 ustawy P
.z.p. warunków zastrzeżenia umownej możliwości zmiany umowy o
zamówienie publiczne, które to postanowienia winny być jednoznaczne i precyzyjnie
określać tak zakres zmian, jak i warunki ich wprowadzenia,
6)
Naruszenie art. 353[1] K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art.746 K.c.
poprzez zastrzeżenie w paragrafie 17 umowy prawa odstąpienia od umowy, w sytuacji, gdy
p
rzedmiot zamówienia publicznego co do zasady stanowi umowę zlecenia w rozumieniu
przepisów ustawy kodeks cywilny, zaś do umowy zlecenia odpowiednio stosuje się przepisy
o wypowiedzeniu umowy,
nie zaś o odstąpieniu od umowy, które to sposoby rozwiązania
umowy mają odmienny charakter i znajdują zastosowanie do odmiennych rodzajów umów,
C.
Zarzuty dot. o
koliczności związane z zapobieganiem rozprzestrzeniania się epidemii
koronawirusa; gospodarka odpadami w okresie stanu epidemii
7)
Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 15 i 16 w zw. 139 ust. 1 ustawy P.z.p w zw. z art. 353[1]
k.c. oraz w zw. z art. 15r, 15
r1 oraz 15vb ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem C0VID-19,
innych
chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz.
374 z późn zm., dalej jako: „ustawa COVID-19"):
-
poprzez określenie w punkcie XXV s.i.w.z., że zamawiający nie przewiduje
możliwości udzielenia zaliczek na poczet wykonania zamówienia, podczas gdy zgodnie z art.
15vb ust. 2 ustawy COVID-19 z
amawiający obowiązany jest do wypłaty wynagrodzenia w
częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela
zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia
publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy;
-
w zakresie w jakim, w punkcie w punkcie XVIII s.i.w.z. w
ymagania dotyczące
zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie uwzględnił okoliczności związanych z

obowiązującym zakazem dochodzenia zaspokojenia przez zamawiającego z przedmiotu
zabezpieczenia,
stosownie do postanowień art. 15r
1
ust. 3-5 ustawy COVID-19;
-
w zakresie w jakim w punkcie XVIII ust 2.1. s.i.w.z. z
amawiający ustalił
zabezpieczenie należytego wykonania umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie
niniejszego zamówienia w wysokości 10% ceny całkowitej (brutto) podanej w ofercie,
podczas gdy zgodnie z art. 15 vb ust. 5 ust.6 ustawy COVID-
19 zabezpieczenie należytego
wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w
ofercie, a zastrzegając zabezpieczenie w wyższej wysokości, jednak nie wyższej niż 10%,
zaniechał obowiązku uzasadnienia tych okoliczności w s.i.w.z.;
-
pominięcie w projekcie wzoru umowy ukształtowania obowiązków notyfikacyjnych
związanych z wystąpieniem okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy
przez w
ykonawcę.

Mając na uwadze powyższe odwołujący FCC wniósł o nakazanie zamawiającemu
I.
1) Zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób:
a)
Poprzez wykreślenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w postaci:
-
Termin utworzenia i uruchomienia PSZOK- 20%,
-
Odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji
zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzów-10%,
-
Odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic
administracyjnych miasta Chorzowa, do której Wykonawca będzie transportował
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu Miasta Chorzów -
10%
5)
oraz ust
alenie nowych, pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób
nienaruszający zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
proporcjonalności.
b)
Zmianę punktu 4.4.8 OPZ oraz 4.5.2.3. OPZ poprzez wykreślenie obowiązku
wystąpienia przez wykonawcę we własnym zakresie do właścicieli nieruchomości o
dostarczenie kluczy do bram, pilotów, kodów itp., celem realizacji niniejszej umowy oraz
ponosi
odpowiedzialność za przekazane klucze, kody lub piloty do bram, furtek I drzwi, w
przypadku zgubienia lub
uszkodzeni kluczy lub pilotów;
c)
Wykreślenie punktu 4.8. OPZ;
d)
Wykreślenie punktu 10.1.6. OPZ;

e)
Zmianę punktu 2 OPZ poprzez wykreślenie części postanowienia mówiącej o
niemożności zwiększenia przez wykonawcę ceny umownej w przypadku żądania wykonania
przedmiotu zamówienia publicznego w większym, niż oznaczony w s.i.w.z., wymiarze;
f)
Zmianę punktu 4.2.5 OPZ oraz 4.3.1.11 OPZ poprzez wykreślenie postanowień
dotyczących możliwości przekazywania przez właścicieli nieruchomości odpadów w workach
innych ni
ż systemowe oraz wprowadzenie limitu ilości worków systemowych możliwych do
przekazania w czasie jednego odbioru odpadów;
g)
Zmianę punktów 4.3.1.12 OPZ, 4.3.1.14 OPZ 4.3.1.15 OPZ poprzez ustalenie
możliwości wzrostu wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji, gdy liczba dostarczanych
worków przekroczy zabezpieczone wartości;
h)
Zmianę punktu XXV s.i.w.z. oraz wprowadzenie do § 8 wzoru umowy postanowień
regulujących możliwość udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w wysokości
nie mniejszej niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy;
i)
Zmianę punktu XVIII s.i.w.z. poprzez:
-
dodanie w
ust. 1 postanowienia o treści „Zamawiający zastrzega, że w przypadku,
gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie,
obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w
związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni,
zamawiający będzie dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym
przepisie, o ile
wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia,
każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki
zostaną zaakceptowane przez zamawiającego”,
-
zmianę dotychczasowej treści punktu 2.1. na: ,,Zamawiający ustala zabezpieczenie
należytego wykonania umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie niniejszego
zamówienia w wysokości 5% ceny całkowitej (brutto) podanej w ofercie",
Zmiany wzoru umowy o zamówienie publiczne w następujący sposób:
a)
Poprzez wykreślenie paragrafu 1 ust. 5 wzoru umowy względnie poprzez
sprecyzowanie pojęć nieostrych w postaci „niepotrzebne przeszkody" oraz „niedogodności
dla mieszkańców miasta Chorzów",
b)
Poprzez wykreślenie paragrafu 8 ust. 7 wzoru umowy,
c)
Poprzez wykreślenie paragrafu 8 ust. 8 oraz 9 wzoru umowy,

d)
Poprzez zmianę postanowień § 11 ust. 2.1.11 oraz 2.1.12 w zakresie wysokości
zastrzeżonej kary umownej za każdy dzień opóźnienia w podstawieniu pojemników przez jej
zmniejszenie, jako rażąco wygórowanej.
e)
Poprzez wyk
reślenie paragrafu 16 punktu 1 wzoru umowy,
f)
Poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia paragrafu 16 punktu 2.2. i 2.3.
wzoru umowy postanowieniami o następującej treści:
>
Punkt 2.2 „W przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, wynagrodzenie ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany wysokości
kosztów pracy ponoszonych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotowego
z
amówienia."
>

Punkt 2.3 „Zmiany przepisów prawa dotyczących zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne. Wynagrodzenie ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany
wysokości kosztów pracy ponoszonych przez Wykonawcę w związku z realizacją
przedmiotowego zamówienia
>

oraz usunięcie pozostałych punktów tj. 2.2.1-2.2.2 oraz 2.3.1-2.3.2. wzoru umowy.
g)
Wyk
reślenia paragrafu 16 punktu 4 wzoru umowy lub jego zmiany oraz punktu XXIV
ust. 2 Warunki dokonywania s.i.w.z.
poprzez precyzyjne określenie przesłanek zmiany
umowy oraz zakresu dopuszczalnych, w przypadku ich wystąpienia, zmian,
h)
Zmianę postanowień paragrafu 17 umowy poprzez zastąpienie konstrukcji
odstąpienia od umowy konstrukcją wypowiedzenia umowy,
i)
Zmianę w treści wzoru umowy poprzez należyte uregulowanie podstaw i zakresu
możliwości dokonania zmiany umowy o zamówienie publiczne z uwagi na wystąpieniem
okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy w okresie obowiązywania stanu
zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, w tym
w szczególności poprzez określenie obowiązku notyfikacji zgodnie z regulacją przywołanej
ustawy szczególnej.

Odwołujący FCC wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
o
dwoławczego, tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego FCC kwoty
18.600,00 zł, na którą składa się kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania
uiszczonego przez o
dwołującego oraz kwota 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego FCC (radcy prawnego) reprezentującego Odwołującego FCC w

postępowaniu odwoławczym. Odwołujący zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku
posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty
dojazdu na posiedzenie.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 października 2020 roku zamawiający
oświadczył, że uznaje w części zarzuty odwołującego FCC, tj. zarzut wskazany w:
części C ust. 7 tiret drugie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 15 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
P.z.p. w zw. z art. 353
1
K.c. w zw. z art. 15r, 15r1 oraz 15vb ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem. przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w zakresie
w jakim w punkcie XVIII s.i.w.z. Wy
magania dotyczące zabezpieczenia należytego
wykonania umowy nie uwzględnił okoliczności związanych z obowiązującym zakazem
dochodzenia zaspokojenia przez Zamawiającego z przedmiotu zabezpieczenia, stosownie
do postan
owień art. 15r
1
ust, 3-5 ustawy COVID-19.

W związku z powyższym zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje zapisy s.i.w.z. w
następujący sposób:
- poprzez dodanie w ROZDZIALE XVIII ust. 3 s.i.w.z. po pkt 3.8. zapi
sów o następującej
treści:
3.9 Po upływie 90 dni od dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu
epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19. Zamawiający będzie upoważniony do
potrącenia należnych kar z zabezpieczenia należytego umowy.
3.10. W przypadku, gdy te
rmin ważności zabezpieczenia należytego, wykonania umowy
upływa w okresie, o którym mowa w pkt 3.9. Zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia
z zabez
pieczenia, o którym mowa w tym punkcie, o ile Wykonawca, na 14 dni przed
upływem ważności tego zabezpieczenia każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie
nowe zabezpieczenie,
którego warunki zostaną zaakceptowane przez Zamawiającego.
3.11. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania urnowy
upływa w okresie między 90. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego
albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do
120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku
z COVID-19,
3.12.
Obliczając terminy, o których mowa w pkt 3.9-3.11 powyżej, dzień odwołania
ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19
wlicza się do tych terminów,

-
w części C ust. 7 tiret trzecie odwołania — naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 15 i 16 w zw. z art,
139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353
1
K.c. o
raz w związku z art. 15r, 15r
1
oraz 15bvb
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych w zakresie w jakim w punkcie XVIII ust. 2.1. s.i.w.z. z
amawiający
ustalił zabezpieczenie należytego wykonania umowy zawartej w wyniku postępowania o
udzielenie niniejszego zamówienia w wysokości 10% ceny całkowitej (brutto) podanej w
ofercie, podczas gdy zgodnie z art. 15 vb ust. 5 ust. 6 ustawy COVID-19 zabezpieczenie
należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej
podanej w ofercie, a zastrzegając zabezpieczenie w wyższej wysokości, jednak nie wyższej
niż 10%, zaniechał obowiązku uzasadnienia tych okoliczności w s.i.w.z.;

W związku z powyższym zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje zapisy s.i.w.z.
poprzez zmianę brzmienia zapisu ROZDZIAŁU XVIII ust. 2.pkt 2.1. s.i.w.z. na następujący:
2.1. Zamawiający ustala zabezpieczenie należytego wykonania umowy zawartej w wyniku
postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia w wysokości 10% ceny całkowitej brutto
podanej w ofercie. Zamawiający w związku z wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją
zamówienia ustala wyższą kwotę zabezpieczenia. Na decyzję zamawiającego ma wpływ
doświadczenie z realizacji poprzedniej umowy, która została rozwiązana przez wykonawcę
przed terminem, na który została zawarta. Biorąc pod uwagę, że zamówienie publiczne
dotyczy realizacji usług na rzecz mieszkańców całego Miasta, a także biorąc pod uwagę
dbałość ośrodki publiczne Zamawiający zwiększył kwotę zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Postępowanie przetargowe i następnie zawarta umowa w wyniku tego
postępowania jest na bardzo wysoką kwotę, a ponadto niewykonanie _ lub nienależyte
wykonanie umowy skutkuje konsekwencjami dla
dużej grupy mieszkańców na terenie całego
miasta a także dla zamawiającego, który musi zapewnić odbiór odpadów i ciągłość tej usługi.

Jednocześnie zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje zapis § 17 ust. 1 pkt 1.7
projektu umowy
, który otrzyma następujące brzmienie:
§ 17 ust. 1 pkt 1.7: „W przypadku niewywiązywania się przez wykonawcę z obowiązków
zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę, Zamawiający może od umowy odstąpić na
zasadach
określonych w §17 ust. 6 niniejszej umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiedzy
o tej okoliczności.”

W odniesieniu do
pozostałych zarzutów odwołującego dotyczących treści s.i.w.z. oraz
projektu umowy, z
amawiający wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w nieuwzględnionym przez zamawiającego zakresie,

2.
przyznanie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przepisanych.

Izba ustaliła, co następuje:

I
zba ustaliła, że zakwestionowane przez odwołującego FCC postanowienia s.i.w.z.
posiadają brzmienie przytoczone w odwołaniu. Jest to okoliczność bezsporna pomiędzy
stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego.

Zamawiający określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert:
a)
Termin utworzenia i uruchomienia PSZOK- 20%,
b)
Odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji
zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzów-10%,
c)
Odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic
administracyjn
ych miasta Chorzowa, do której wykonawca będzie transportował
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu Miasta Chorzów -
10%.

W odnie
sieniu do powyższych kryteriów zamawiający oznaczył dodatkowo sposób ich
oceny tj. zgodnie z punktem XVI. Wybór oferty s.i.w.z.:

Termin utworzenia i uruchomienia PSZOK:
-
20%
, waga punktowa 20 pkt, jeżeli wykonawca utworzy i uruchomi PSZOK na terenie
Chorzowa na dzień podpisania umowy,
-
10%, waga punkto
wa 10 pkt, jeżeli wykonawca utworzy i uruchomi PSZOK na terenie
Chorzowa w terminie do 30 dni od dnia podpisania umowy,
-
0
%, waga punktowa 0 pkt, jeżeli wykonawca utworzy i uruchomi PSZOK na terenie
Chorzowa w terminie od 31 do 60 dni od dnia podpisania umowy.

Odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji
zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa:
-
10
%, waga punktowa 10 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że położenie jego bazy
magazynowo-
transportowej mieści się w granicach administracyjnych miasta Chorzów.
-
5%, waga punktowa 5 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że położenie jego bazy
magazynowo-
transportowej, mieści się w odległości nie większej niż 30 km lub równej 30
km od granic administracyjnych miasta Chorzowa.

-
0%, waga
punktowa 0 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że położenie jego bazy
magazynowo-
transportowej, mieści się w odległości większej niż 30 km od granic
administracyjnych miasta Chorzowa.
Odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic
administracyjnych miasta Chorzowa, do której Wykonawca będzie transportował
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu Miasta Chorzów:
-
10
%, waga punktowa 10 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że położenie instalacji
komunalnej mieści się w granicach administracyjnych miasta Chorzów.
-
5%, waga punktowa 5 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że instalacja komunalna
położona jest do 30 km lub równej 30 km od granic administracyjnych miasta Chorzów.
-
0%, waga punktowa 0 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że instalacja komunalna
położona jest powyżej 30 km od granic administracyjnych miasta Chorzów.

Odwołujący FCC podniósł, że ustalone kryteria pozostają bez wpływu na sposób i
jakość świadczenia usług. Wskazał, że tak określone kryteria w sposób jasny i klarowny
faworyzują aktualnego wykonawcę usług, który wszystkie powyższe kryteria spełnia niejako
na starcie.

Odwołujący FCC wskazał, że dotychczasowy wykonawca zamówienia publicznego na
odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu miasta Chorzów, tj. PTS ALBA dysponuje
bazą na terenie Miasta Chorzów, a tym samym spełnia, niejako z miejsca, jedno z
pozacenowych kryteriów ocen ofert. Ponadto, jest właścicielem instalacji znajdującej się w
terenie granic administracyjnych miasta tj. Instalacji do Produkcji Paliwa Alternatywnego
ZPiUO. W odniesieniu do powyższych kryteriów zaznaczył, że w istocie stanowi ono próbę
obejścia przepisów art. 91 ustawy P.z.p., które co do zasady zakazują ustalenia kryterium
ceny na poziomie przewyższającym 60%. Konstatacja ta zasługuje na uwzględnienie, z
uwagi na to, że owe kryteria w istocie stanowią powielenie kryterium cenowego, albowiem
odległość bazy oraz instalacji w praktyce ma znaczenie wyłącznie dla kalkulacji ceny
ofertowej, jako pozostające w związku z kosztami logistyki obciążającymi wykonawcę. Nie
przedstawia ono żadnej innej, poza wyżej wskazaną wartości, w tym w szczególności nie
wpływa w żaden sposób na jakość świadczonej usługi. Taka konstrukcja kryterium
pozacenowego ofert nie może się tym samym ostać.

Odwołujący FCC zaznaczył, że PTS ALBA posiada na terenie Miasta Chorzów
takowy punkt, co oznacza, że nie tylko może on skrócić termin do jego uruchomienia, ale w
zasadzie gotów jest uruchomić go z datą zawarcia umowy o zamówienie publiczne.
Zamawiający zwrócił uwagę na tę okoliczność w ramach postępowań o udzielenie

zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów w trybie z wolnej ręki, gdzie okoliczność
tę wskazał wprost, jako uzasadniającą udzielenie przedmiotowych zamówień właśnie temu
wykonawcy.

Zamawiający wskazał, że wymogi postawione przez zamawiającego w zakresie
odległości bazy magazynowo-transportowej, a także odległości instalacji komunalnej są –
jego zdaniem
– uzasadnione ekologicznie. Ze względu na pokonywanie krótszych tras
spełnienie ww. warunku gwarantuje bowiem emitowanie przez uczestniczące w realizacji
zamówienia pojazdy mniejszej ilości spalin i innych niepożądanych substancji.
Wykorzystywanie do realizacji zamówienia opisanej w s.i.w.z. bazy magazynowo-
transportowej i instalacji komunalnej, zdaniem z
amawiającego, doprowadzi ponadto do
mniejszego zużycia dróg w związku z pokonywaniem przez samochody wykorzystywane do
realizacji umowy -
krótszych tras. Baza magazynowo-transportowa spełniająca kryteria
wskazane przez z
amawiającego umożliwi również np. w krótszym czasie podstawienie
pojazdu zamiennego w razie awarii; pozwala na szybsze przystąpienie do realizacji odbioru
odpadów, a ponadto daje większą gwarancję na terminowe realizowanie zadań określonych
w s.i.w.z. i projekcie umowy.

Przystępujący Chemeko na rozprawie przed Izbą wskazał, że dotychczasowy
wykonawca ma zagwarantowane 4
0% w ramach kryteriów. Stwierdził, że ilość paliwa i czas
dojazdu do bazy to są aspekty leżące po stronie wykonawcy i mające wpływ na jego wycenę.
Zamawiający odniósł się do aspektu środowiskowego, ale ten same efekt można osiągnąć w
inny sposób, np. stosując wymogi EURO 6. Wskazuje, że ze względu na specyfikę
aglomeracji można mieć daleko swoją bazę, a i tak otrzyma się punkty.

Odnosząc się do kryterium terminu uruchomienia PSZOK, odwołujący FCC w tym
zakresie
podniósł, że tylko dotychczasowy wykonawca (PTS ALBA) posiada taki punkt na
terenie miasta Chorzów. Każdy inny wykonawca nie będzie w stanie uzyskać 20 punktów za
utworzenie i uruchomienie PSZOK na terenie Chorzowa na
dzień podpisania umowy już z
uwagi na same terminy
administracyjne związane z uzyskaniem właściwych decyzji i
pozwoleń (m.in. konieczności weryfikacji lokalizacji z ustaleniami Miejscowego Planu
Zagospodarowania Przestrzennego lub uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i
zagospodarowania terenu, względnie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego,
pozwolenie na budowę, bądź na roboty budowalne), pozwoleń wodno-prawnych, a także
decyzji środowiskowych, w zakresie uzyskania decyzji środowiskowej, poprzedzającej
wydanie decyzji zintegrowanej oraz zgodności lokalizacji inwestycji z kryteriami
środowiskowymi określonymi w aktach prawa miejscowego województwa śląskiego z
zakresu gospodarki odpadami. Niemożliwe wydaje się również zrealizowanie tego kryterium

w terminie 30 dni, aby możliwe było uzyskanie 10 punktów. Wskazać należy, że w
poprzedniej wersji dokumentacji sam z
amawiający przewidział dłuższy, bo 90 dniowy termin
na realizację tego wymogu, przy czym nawet ten termin uznać należy za niemożliwy do
zrealizowania ww.
obowiązku wykonawcy, co dopiero zaś jego skrócenia. Dodatkowo
o
dwołujący FCC zauważył, że w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
na odbiór i zagospodarowanie odpadów, standardowo zamawiający na uruchomienie
punktów PSZOK przewidują okres nie krótszy niż 6 miesięcy. W tym wypadku zaś
zamawiający określił obowiązek jego uruchomienia w terminie na dzień podpisania umowy
lub w terminie do 60 dni od dnia podpisania umowy, co czyni niemalże nierealnym
dotrzymanie przez każdego innego, w stosunku do dotychczasowego wykonawcy,
wykonawcę ubiegającego się o uzyskania przedmiotowego zamówienia. Co dopiero zaś
zrealizowanie tegoż zobowiązania w skróconym terminie. Powyższe wyraźnie wskazuje zaś,
że postanowienie s.i.w.z. określające powyższe, jako kryterium oceny ofert nie może zostać
uznane za należycie sformułowane, jako ewidentnie preferujące określonego wykonawcę.

Przystępujący Chemeko stwierdził, że zarzut dotyczący czasu uruchomienia PSZOK
jest zasadny. Na r
ynku jest kilka rozwiązań, np. mobilnego PSZOK albo PSZOK gminny,
który nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów. Organizacja PSZOK to bardzo duże
koszty, to nie jest inwestycja o wartości kilkuset złoty i nie ma możliwości zorganizowania go
w terminie, o jakim mówi zamawiający.

Zamawiający wniósł o oddalenie wskazanego zarzutu. Stwierdził, że wskazał, iż w
s.i.w.z.
wskazany teren, którym dysponuje, nadający się do utworzenia PSZOK — o ile
wykonawca nie będzie dysponował własnym terenem w obrębie granic administracyjnych
miasta. P
osiada w swoich zasobach również inne działki, nadające się do utworzenia na nim
PSZOK. O możliwość wydzierżawienia tych działek pod PSZOK również nikt nic zapytał.
Poza tym istnieje możliwość dzierżawy/zakupu nieruchomości komercyjnych położonych w
granicach administr
acyjnych Miasta Chorzów. Na terenie Miasta Chorzów funkcjonuje wiele
skupów surowców wtórnych, które są w taki sposób przygotowane, że mogą stanowić
podwaliny pod utworzenie PSZOK. W
przypadku działek już urządzonych, kosztem
koniecznym d
o poniesienia przez wykonawcę do utworzenia PSZOK będzie koszt uzyskania
zezwolenia, który kształtuje się na poziomie 616,00 zł, koszt operatu sporządzenia p.poż.,
który jest wymagany (wg wiedzy Zamawiającego to przedział od 3000 zł do 8000zł) oraz
koszt d
zierżawy nieruchomości. Biorąc pod uwagę, że odwołujący zamierza świadczyć
usługi na danym obszarze i profesjonalnie przygotowuje się do realizacji zamówienia, które
jest wy
ceniane na kilkadziesiąt milionów złotych, poniesienie takich kosztów jest
nieporównywalne do wynagrodzenia jakie otrzymywałby w przypadku uzyskania
zamówienia.

Zamawiający wskazał, że profesjonalny wykonawca, który chce świadczyć usługi
stanowiące przedmiot niniejszego odwołania z pewnością nie będzie dokonywał zakupu
niezbędnego do realizacji zamówienia sprzętu dopiero po wygraniu przetargowego
ponieważ takie działanie nie gwarantuje jego posiadania na czas rozpoczęcia realizacji
umowy.
W przypadku konieczności utworzenia PSZOK sytuacja wygląda podobnie.

Zamawiający wskazał, że przewidział możliwość uruchomienia punktu PSZOK w
okresie do 60 dni od dnia zawarcia umowy. P
rzewidział również sytuację, gdy utworzenie i
uruchomienie PSZO
K w terminie 60 dni oda daty zawarcia umowy na realizację zamówienia
przyczyn o charakterze obiektywnym b
ędzie niemożliwe, zamieszczając stosowne zapisy w
Rozdziale XXIV pkt 1.6 s.i.w.z.

Izba ustaliła, że w rozdziale III pkt. 4.4.8 i 13, 1.8 s.i.w.z. zamawiający zastrzegł, że
na terenie miasta 40%
posesji posiada utrudniony dostęp do pojemników (wewnętrzne
podwórka. wejście przez klatkę schodową, zamykane bramy, kody dostępu, nieutwardzona
nawierzchnia, a zadaniem wykonawcy
jest zweryfikowanie we własnym zakresie utrudnień
w ewentualny m dostarczeniu pojemników i ich opróżnianiu podczas odbioru odpadów aby
terminy dostarczenia pojemników zostały zachowane zgodnie z zapisami wynikającymi z
s.i.w.z. oraz umowy. 10.1.
6. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przekazane klucze,
kody lub piloty do bram, furtek i drzwi. W przypadku zgubienia lub uszkodzenia kluczy lub
pilotów Wykonawca natychmiast powiadomi o tym fakcie Zamawiającego. Niezależnie od
lego Wykonawca ma obowiązek odebrać odpady. Wykonawca przypadku utraty lub
zniszczenia kluczy, pilotów zobowiązany jest na własny koszt i we własnym zakresie dorobić
brakujące klucze i piloty.

Zamawiający w rozdziale III pkt. 3.2. s.i.w.z. wskazał na sposób kontaktu pomiędzy
zamawiającym i wykonawcą. W przypadku dostępu do nieruchomości z uwagi na problem z
właścicielami nieruchomości zapewniony jest bieżący kontakt z zamawiającym oraz jego
wsparcie.

Odwołujący FCC podniósł, że:
- w
części III s.i.w.z. – opis przedmiotu zamówienia, w punkcie 2 zamawiający określił, że
w
ykonawca ponosi całkowite koszty związane z realizacją zamówienia pomimo, że nie
wskazał tychże kosztów precyzyjnie, a w szeregu dalszych postanowień OPZ wskazywał na
szacunkowe, przybliżone ilości materiałów oraz częstotliwości realizowania czynności, ze
wskazaniem na możliwość ich zwiększenia bez oznaczenia progów maksymalnych, z
zastrzeżeniem niemożności zwiększenia przez wykonawcę ceny umownej w przypadku

żądania wykonania przedmiotu zamówienia publicznego w większym, niż oznaczony w
s.i.w.z.,
-
w punktach 4.2.5 OPZ oraz 4.3.1.14 OPZ nałożył na wykonawcę odbiór odpadów od
właścicieli nieruchomości dowolną ilość worów do segregacji (większą niż komplet) oraz
worków z bioodpadami, także w sytuacji, gdy odpady będą znajdować się w innych workach
niż systemowe, co uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty i skalkulowanie
ceny ofertowej, z uwz
ględnieniem ryzyka wzrostu kosztów, a także może wprowadzić do
przekroczenia dobowych i tygodniowych standardów emisyjnych z instalacji
-
w punkcie 4.2.12. s.i.w.z.
wskazał, że ilość kompletów worków, do zapewnienia
których obowiązany jest wykonawca może wzrosnąć do 3% w czasie trwania umowy,
zastrzegając jednocześnie w punkcie 4.2.13 s.i.w.z., że zamawiający nie zapewnia realizacji
zamówienia we wskazanych ilościach określonych w rozdz. III pkt 4.2.12 s.i.w.z. - jest to
wartość szacunkowa. Rzeczywista ilość odbieranych worków w trakcie realizacji usługi może
ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu, czym uniemożliwia oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów.
-
w punkcie 4.3.1.12 s.i.w.z. wskazał, że zamawiający przewiduje konieczność
zabezpieczenia wzrostu ilości worków do 3% w ciągu trwania umowy, czym uniemożliwia
oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów, wskazując jednocześnie w punkcie 4.3.1.15 s.i.w.z.,
że zamawiający dopuszcza możliwość odbioru dodatkowych worków przez właścicieli
nieruchomości w PSZOK oraz Urzędzie Miasta Chorzów, a wykonawca jest obowiązany do
zapewnienia tych ilości (niedookreślonych), czym uniemożliwia oszacowanie ryzyka wzrostu
kosztów.

Zamawiający wskazał, że w OPZ precyzyjnie określił ilości materiałów i częstotliwości
opierając się posiadane danych, uzyskane w oparciu o obecnie realizowaną usługę.
Zamawiający wskazał, że rozliczenie umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą będzie
się odbywało wg faktycznie odebranych ilości odpadów (wg tony). Im więcej wykonawca
zrealizuje odbiorów tym więcej odpadów zostanie rozliczonych wg wagi. Każdy profesjonalny
wykonawca powinien wiedzieć, że nie ma możliwości precyzyjnego określenia ilości
produkowanych odpadów, bo sam wykonawca nie jest w stanie podać ile w trakcie godziny
wyprodukuje własnych odpadów.

Zam
awiający stwierdził, że precyzyjnie określił ilość worków na okres realizacji
zamówienia z podziałem na poszczególne frakcje odpadów - tabela w Rozdziale III pkt.
13.7.2. s.i.w.z., natomiast w tym samym rozdziale, w pkt. 4.2, 12.; 4.2.21.; 4.3.1.12,; 4,3,
1.14. s.i.w.z.
precyzyjnie określił, jaki przewiduje wzrost ilości nieruchomości zaliczanych do
zabudowy jednorodzinnej do obsługi zbiórki odpadów w systemie workowym w czasie
trwania umowy oraz precyzyjnie określił, jaka przewiduje konieczność zabezpieczenia

wzrostu ilości worków do selektywnej zbiórki odpadów w systemie workowym w ciągu
trwania umowy.

O
dnosząc się do uzasadnienia wskazanego w części A ust. 2 lit. a tiret drugie
o
dwołania, iż „może wprowadzić do przekroczenia dobowych i tygodniowych standardów
emisyjnych z instalacji"; następnie dalej w uzasadnieniu str. 19 cyt.: obarczenie wykonawcy
obowiązkiem odbioru nieograniczonej ilości odpadów, bez względu na rodzaj worków, które
mog
ą zacznie odbiegać od wielkości dostarczanych worków systemowych, może
doprowadzić do faktycznego pokrzywdzenia wykonawcy z uwagi na brak możliwości
uwzględnienia tych okoliczności w kalkulacji ceny, a ponadto może doprowadzić do
przekroczenia „ mocy przerobowych ” instalacji do które/ odpady są przekazywane, a tym
samym przekroczenia dopuszczalnych s
tandardów emisyjnych instalacji, co stanowi delikt
administracyjny i stanowi zagrożenie dla środowiska”, zamawiający wskazał, iż biorąc pod
uwagę doświadczenie odwołującego, zarzuty są całkowicie niezrozumiale. To wykonawca
jest zobowiązany -- decydując się na złożenie oferty do takiego sposobu realizacji umowy, tj.
zapewnienia takiej ilości instalacji komunalnych lub takich mocy przerobowych instalacji, aby
móc zagospodarować odpady w ilości wskazanych przez zamawiającego. Zamawiający
szacunkowo określa ile odpadów liczonych w Mg w trakcie trwania umowy będzie do
odebrania i zagospodarowania, w
ykonawca musi zatem zapewnić dla takiego wolumenu
odpadów możliwość ich odbioru przez instalacje.

Zamawiający wskazał, że kwestia ryzyka po stronie wykonawcy ograniczone zostało
zapisami umowy, która zgodnie z 8 ust. 4 stanowi, iż w przypadku wyczerpania łącznej ilości
odebranych z terenu miasta oraz przyjętych w punkcie PSZOK odpadów komunalnych
wskazanej w ust. 3 przed upływem terminu realizacji umowy (czyli przed 3 1 .12.2021 r.) -
umowa wygasa.

O
dnosząc się z kolei do zarzutu odwołującego wskazanego w części A ust. 2 lit. a
tiret drugie o
dwołania cyt. („v) wskazywał na szacunkowe, przybliżone ilości materiałów oraz
częstotliwości realizowania czynności, ze wskazaniem na możliwość ich zwiększenia, a
także nałożył na wykonawcę odbiór nieograniczonej ilości odpadów od mieszkańców, bez
względu worek jakim odpady są przekazywane, z zastrzeżeniem niemożności zwiększenia
przez wykonawcę ceny umownej w przypadku żądania wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego w większym, niż oznaczony w s.i.w.z. zakres, co uniemożliwia wykonawcom
przygotowanie i skalkulowanie ceny ofertowej, uwzględnieniem ryzyka wzrostu kosztów,
z
amawiający wskazał, iż do tej kwestii zamawiający odniósł się już wcześniej wskazują, iż
pr
ecyzyjnie określił dane dotyczące ilości worków. Natomiast ilość worków, które wykonawca
ma zabezpieczyć została precyzyjnie podana i nie ma ona żadnego związku z wystawianiem

odpadów w workach niesystemowych. Zamawiający wskazał, iż ilość worków
niesystemowy
ch, które byłyby odbierane przez wykonawcę nie wpływa na zwiększone
koszty transportu czy odbioru, bo odbieranie worka systemowego odbywa się w samym
momencie co worka niesystemowego
, natomiast ich waga łączna jest rozliczana zgodnie z
umową. Wykonawca zobowiązany będzie do wydania takiej ilości worków, jaką zamawiający
wskazał w s.i.w.z.

Zamawiający wskazał, że nie oczekuje on nowych pojemników za wyjątkiem
wskazanym w s.i.w.z. (dot
yczy pojemników, które będą wymieniane za pojemniki typu
dzwon). Zamawiający dopuszcza stosowanie używanych pojemników. Powszechną praktyką
jest odkupy
wanie pojemników od innego wykonawcy, który kończy realizację usług na
określonym rynku (mieście).

Izb
a ustaliła, że zamawiający w części III s.i.w.z. – opis przedmiotu zamówienia,
zawarł następujące zapisy dot. ilości worków i pojemników:
4.2.5.
Właściciele nieruchomości mogą wystawić do odbioru dowolną ilość kolorowych
worków do segregacji, większą niż komplet, czyli większą niż po jednym z każdego koloru.
Jeżeli właściciel nieruchomości wystawi prawidłowo posegregowane surowce w innych
workach niż systemowe, Wykonawca jest zobowiązany do ich odbioru pod warunkiem
sprawdzenia ich zawartości i stwierdzenia, że zawierają prawidłowo posegregowane
surowce wtórne.
4.2.12.
Według szacunku Zamawiającego Wykonawca musi zabezpieczyć 100 000
kompletów worków na cały okres obowiązywania umowy. Definicję „kompletu worków”
zawiera rozdz. III, pkt 4.2.3 SIWZ. Wykonawca
musi przewidzieć dodatkowe ilości worków
dla prawidłowego prowadzenia segregacji przez właścicieli nieruchomości, w tym sytuacje
opisane w rozdz. III, pkt.: 4.2.5, 4.2.6 i 4.2.7 SIWZ. Zamawiający przewiduje konieczność
zabezpieczenia wzrostu ilości worków o 3% w czasie trwania umowy wynikającej z
niniejszego postępowania.
4.2.13.
Zamawiający nie zapewnia realizacji zamówienia we wskazanych ilościach
określonych w rozdz. III pkt 4.2.12 SIWZ – jest to wartość szacunkowa. Rzeczywista ilość
odbieranych worków w trakcie realizacji usługi może ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu.
4.3.1.11.
Właściciele nieruchomości mogą wystawić do odbioru dowolną ilość worków z
bioodpadami. Jeżeli właściciel nieruchomości wystawi prawidłowo zgromadzone bioodpady
w innych workach n
iż systemowe, Wykonawca jest zobowiązany do ich odbioru pod
warunkiem sprawdzenia ich zawartości i stwierdzenia, że zawierają bioodpady.

4.3.1.12.
Zamawiający przewiduje wzrost ilości nieruchomości zaliczanych do
zabudowy jednorodzinnej do obsługi zbiórki bioodpadów w systemie workowym do 3% w
czasie trwania umowy.
4.3.1.14.
Według szacunku Zamawiającego Wykonawca musi zabezpieczyć na cały
okres świadczenia usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych określony
umową wynikającą z niniejszej SIWZ 400 000 worków na bioodpady odbierane z zabudowy
jednorodzinnej. Zamawiający przewiduje konieczność zabezpieczenia wzrostu ilości worków
do 5% w ciągu trwania umowy.
13.7.
Szacowane zapotrzebowanie na pojemniki dla nieruchomości na terenie Miasta.

13.7.1. Poje
mniki do odbioru niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych.
Zapotrzebowanie na pojemniki

jednostka
ilość

pojemnik 120 litrów

[szt.]

1912
pojemnik 240 litrów

[szt.]

3964
pojemnik 1100 litrów

[szt.]

1756
Pojemnik typu KP-7 (7000
litrów)
[szt.]
1

13.7.2.
Pojemniki i worki do segregacji odpadów.

Na dzień rozpoczęcia umowy
Stan docelowy *
Zapotrzebowanie na worki
i pojemniki
jednostka
Typ/pojemność
ilość
Typ/pojemność
Ilość
Pojemnik na papier typu dzwon lub
1100 l
[szt.]
Dzwon (2,5
lub 3,2 m3)
262
1100 l
524
Pojemnik na papier 360 litrów
[szt.]
360 l
1039

Bez zmian
Pojemnik na papier 240 litrów
[szt.]
240 l
212
Pojemnik na papier 1100 litrów
[szt.]
1100 l
541
Pojemnik na szkło typu dzwon lub 1100
l
[szt.]
Dzwon (2,5
lub 3,2 m3)
261
1100 l
326
Pojemnik na szkło 360 litrów
[szt.]
360 l
1069

Bez zmian
Pojemnik na szkło 240 litrów
[szt.]
240 l
208
Pojemnik na szkło 1100 litrów
[szt.]
1100 l
462
Pojemnik na tworzywa sztuczne typu
dzwon lub 1100 l
[szt.]
Dzwon (2,5
lub 3,2 m3)
284
1100 l
710

Pojemnik na tworzywa sztuczne 360
litrów
[szt.]
360 l
1069

Bez zmian
worki na odpady bioodpady 120 litrów
[szt.]
120 l
400 000
worki na papier 120 litrów

[szt.]

120 l
100 000
worki na tworzywa sztuczne 120 litrów

[szt.]

120 l
100 000
worki na szkło 80 litrów

[szt.]

80 l
100 000

W treści wzoru umowy zamawiający zastrzegł:
-
w § 1 ust. 5 obowiązek realizacji przedmiotu umowy w sposób niepowodujący
niepotrzebnych przeszkód, ograniczając niedogodności dla mieszkańców Miasta Chorzów
do niezbędnego minimum, pomimo braku określenia w treści SIWZ oraz umowy rzeczonych
minimów, co nie pozwala na ustalenie jaka jest faktyczna treść nałożonego na wykonawcę w
tym zakresie obowiązku umownego,
-
w § ust. 4 – w przypadku wyczerpania łącznej ilości odebranych z terenu miasta oraz
przyjętych w punkcie PSZOK odpadów komunalnych wskazanej w ust. 3 przed upływem
terminu realizacji umowy, czyli przed 31.12.2021 r. umowa wygasa.
-
w § 8 ust. 7 możliwość przesuwania niewykorzystanych ilości odpadów w ramach
tabeli 1 oraz
tabeli 2 z OPZ bez zwiększania całkowitej wartości zamówienia i bez
konieczności aneksowania umowy, jedynie po uprzednim pisemnym poinformowaniu
wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie ceny umownej.

Zakwestionowanym postanowieniom umo
wnym zamawiający nadał następujące
brzmienie:
§ 8:
8.
Zapłata za realizację przedmiotu umowy następować będzie miesięcznie na
podstawie faktur, wystawianych każdorazowo po miesiącu świadczenia usług, na koniec
miesiąca. Podstawą wystawiania faktur będą miesięczne sprawozdania ze świadczonych
usług wraz z załącznikami w postaci formularzy podstawienia kontenera, czyli protokoły
wstępne o których mowa w § 5 umowy.
9.
Podstawą wystawienia faktury przez Wykonawcę zgodnie z obowiązującymi
przepisami podatkowym
i, każdorazowo po miesiącu świadczenia usług będzie podpisanie
przez obie Strony umowy protokołu wstępnego stwierdzającego, że usługa odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych została wykonana w danym miesiącu oraz że
dotrzymano terminu wykonania t
ej usługi.

§ 11
2.1.
Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne:
2.1.11.
w wysokości 50 000,00 zł za każdy dzień opóźnienia w podstawieniu pojemników na
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, o których mowa w §4 ust. 2 niniejszej
umowy. Kara będzie naliczana za każdy dzień opóźnienia po przekroczeniu terminów
określonych w § 3 pkt 2.5 umowy już przy jednym stwierdzonym przypadku, że pojemnik nie
został wstawiony na daną nieruchomość.
2.1.12.
w wysokości 50 000,00 zł za każdy dzień opóźnienia w podstawieniu pojemników do
segregacji odpadów, o których mowa w §4 ust. 3 niniejszej umowy. Kara będzie naliczana za
każdy dzień opóźnienia po przekroczeniu terminów określonych w § 3 pkt 2.6 umowy już
przy jednym stwierdzonym przypadku, że pojemnik nie został wstawiony na daną
nieruchomość.
§ 16
1.
Zmiana postanowień niniejszej umowy może nastąpić jedynie wtedy, gdy została ona
przewidziana w niniejszej umowie oraz gdy nie jest ona sprzeczna z ustawą Prawo
zamówień publicznych.
ust. 2
1)
Zmiany w zakresie realiz
acji przedmiotu umowy, w następstwie:
1.1.
Zmiana stanu prawnego, który będzie wnosił nowe wymagania co do sposobu
realizacji jakiegokolwiek tematu ujętego przedmiotem zamówienia, jeśli nie będzie to
związane ze zmianą zakresu i wartości przedmiotu zamówienia, ze szczególnym
uwzględnieniem zmian w zakresie wymaganych poziomów
•
poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia dla papieru, metalu,
tworzyw sztucznych, szkła
•
poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metod
ami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
•
poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania
W takim przypadku wykonawca będzie obowiązany osiągnąć w trakcie realizacji umowy
wymag
ane zmianą przepisów poziomy, bez konieczności aneksowania umowy i braku
możliwości zwiększenia ceny jednostkowej za tonę odpadów.

1.2.
Zmiany w zakresie istniejących instalacji zagospodarowujących odpady komunalne
lub dodanie nowej instalacji zagospodaro
wującej odpady komunalne.
W takim przypadku strony będą działać według zasad określonych w § 4 ust. 6 umowy i
braku możliwości zwiększenia ceny jednostkowej za tonę odpadów
2)
Zmiany wysokości wynagrodzenia, w następstwie
2.1.
zmiany stawek podatku VAT. W
takim przypadku wartość wynagrodzenia netto nie
ulega zmianie, jedynie wartość wynagrodzenia brutto zostanie wyliczona na podstawie
nowych przepisów. Zmiana wynagrodzenia odnosić się będzie do części przedmiotu umowy
niezrealizowanej, po dniu wejścia w życie przepisów zmieniających lub wprowadzających
stawkę podatku od towarów i usług VAT oraz do części przedmiotu umowy, do której
zastosowanie znajdzie zmiana stawki podatku od towarów i usług VAT lub wprowadzenie
nowego podatku. W przypadku zaistnienia opi
sanej sytuacji po wejściu w życie przepisów
będących przyczyną waloryzacji, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego z wnioskiem o
dokonanie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia
– wskaże kwotę, o którą wynagrodzenie
Wykonawcy ma ulec zmianie, oraz datę, od której nastąpiła bądź nastąpi zmiana wysokości
kosztów wykonania umowy uzasadniająca zmianę wysokości wynagrodzenia należnego
Wykonawcy. Zmiana stawki podatku VAT nie dotyczy Wykonawców, którzy zadeklarowali w
ofercie, iż nie są płatnikami podatku VAT,
2.2.
w
przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę. Wynagrodzenie ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany wysokości kosztów pracy
pon
oszonych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia, o ile
zmiana kosztów pracy wynika ze zmiany przepisów prawa dot. wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Wprowadzenie przedmiotowych zmian wynagrodzenia możliwe
będzie, jeżeli Wykonawca:
2.2.1.
udowodni, że zmiana ww. przepisów będzie miała wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez Wykonawcę,
2.2.2.
wykaże, jaką część wynagrodzenia stanowią koszty pracy ponoszone przez
Wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia oraz jak zmiana przepisów wpłynie na wysokość
tych kosztów. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wniesienia zastrzeżeń dotyczących
wysokości kosztów pracy przedstawionych przez Wykonawcę. W szczególności Wykonawca
będzie zobowiązany do przedstawienia na żądanie Zamawiającego kalkulacji kosztów
składających się na wynagrodzenie wraz z dowodami potwierdzającymi ponoszenie
poszczególnych rodzajów kosztów przez Wykonawcę.

2.3.
w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysok
ości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne. Wynagrodzenie ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany wysokości kosztów
pracy ponoszonych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia,
o ile zmiana kosztów pracy wynika ze zmiany przepisów prawa dot. zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Wprowadzenie przedmiotowych zmian
wynagrodzenia możliwe będzie, jeżeli Wykonawca:
2.3.1. udowo
dni, że zmiana ww. przepisów będzie miała wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez Wykonawcę,
2.3.2.
wykaże, jaką część wynagrodzenia stanowią koszty pracy ponoszone przez
Wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia oraz jak zmiana przepisów wpłynie na wysokość
tych kosztów. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wniesienia zastrzeżeń dotyczących
wysokości kosztów pracy przedstawionych przez Wykonawcę. W szczególności Wykonawca
będzie zobowiązany do przedstawienia na żądanie Zamawiającego kalkulacji kosztów
s
kładających się na wynagrodzenie wraz z dowodami potwierdzającymi ponoszenie
poszczególnych rodzajów kosztów przez Wykonawcę.
§ 16 ust. 4
Zmiany w zakresie innych postanowień:
a)
zmiana osób odpowiedzialnych za wykonanie zadania ze Strony Wykonawcy i
Zamaw
iającego. Zamawiający dokona zmiany osób ma uzasadniony, udokumentowany
wniosek strony gdy osoba odpowiedzialna będzie spełniać wymogi określone w SIWZ
b)
Zmiana osób wskazanych do realizacji umowy, pod warunkiem, że osoby te będą
zatrudnione na podstawie
umowy o pracę oraz spełniają warunki określone w SIWZ, na
podstawie przekazanych informacji w formie pisemnej, bez konieczności aneksowania
umowy.
§ 17 ust. 1.
Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy:
1.1.
W przypadku zaprzestania działalności Wykonawcy – w terminie 30 dni od dnia
otrzymania informacji o zaprzestaniu działalności.
1.2.
Gdy Wykonawca nie rozpoczął wywozu odpadów zgodnie z obowiązującymi
Harmonogramami do 3 dni od dnia rozpoczęcia świadczenia usług odbierania odpadów z
terenu mi
asta zgodnie z § 3 umowy lub ich nie kontynuuje bez uzasadnionych przyczyn,
pomimo wezwania złożonego na piśmie przez Zamawiającego z wyznaczeniem terminu do
rozpoczęcia lub kontynuacji usługi; odstąpienie od umowy może nastąpić wówczas do 30 dni

od bezsku
tecznego upływu terminu wyznaczonego Wykonawcy przez Zamawiającego do
rozpoczęcia lub kontynuacji usługi w wezwaniu przesłanym drogą pocztową i/lub faxem i/lub
mailem.

Odwołujący wskazał, że stosownie do postanowień art. 106i ust. 1 ustawy o podatku
od to
warów i usług: „Fakturę wystawia się nie później niż 15. dnia miesiąca następującego
po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, z zastrzeżeniem ust.
2-
9". Stosownie zaś do postanowień ustępu 9 paragrafu 8 wzoru umowy (w tym miejscu
o
dwołujący zasygnalizował, że wzór umowy zawiera błąd w postaci powielenia numeracji
ust. 9 powołanego paragrafu) zamawiający określił inny termin na wystawienie
przedmiotowego dokumentu księgowego tj. dokonując jego powiązania z raportowaniem i
zatwierdza
niem czynności przez zamawiającego. W ocenie odwołującego, takie rozwiązanie
stoi w sprzeczności z obowiązkami wykonawcy wynikającymi z przepisów ustawy o podatku
o towarów i usług co w praktyce skutkowałoby albo naruszeniem kontraktowym tj.
wystawieniem f
aktury VAT zgodnie z przepisami, jednakże z naruszeniem postanowień
umownych, albo też co prawda dotrzymaniem warunków określonych przez zamawiającego,
jednakże w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od towarów i
usług. Zamawiający nie jest uprawniony do ingerencji w treść przepisów bezwzględnie
obowiązujących, gdyż takie postanowienia pozostają w jawnej sprzeczności z wyżej
wskazaną regulacją prawną, co tym samym czyni zarzut odwołania koniecznym i w pełni
uzasadnionym.

Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych określonych w §
11 ust. 2.1.11 oraz 2.1.12. uzasadniony jest zarzut podniesiony w punkcie B. 2) petitum tj.
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy P
.z.p. oraz art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
P.z.p.,
poprzez zastrzeżenie w § 11 ust. 2.1.11 oraz 2.1.12 wzoru umowy rażąco
wygórowanych kar umownych za każdy dzień opóźnienia w podstawieniu pojemników.

W ocenie odwołującego, zastrzeżenie kary umownej „opóźnienie" w podstawieniu
pojemników na opady niesegregowane oraz zmieszane w wysokości 50 000,00 zł nosi
znamiona kary
rażąco wygórowanej. Co prawda, zamawiający ma prawo do jednostronnego
ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu
zamówienia, zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, co nie oznacza jednak możliwości
nadużywania tego prawa wobec wykonawcy. Konieczne jest wyważenie interesów obu stron
stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego,
uwzględniając przy tym funkcje kary umownej dla zabezpieczenia interesu publicznego i
właściwej realizacji zamówienia publicznego oraz niedopuszczalność kształtowania

wysokości kar umownych w sposób dowolny, tj. bez racjonalnego powiązania z
uszczerbkiem po stronie zamawiającego.

Zamawiający wskazał, że zarzut dotyczący treści § 8 ust. 8 oraz 9 wzoru umowy jest
bezpodstawny. Zamawiający w sposób prawidłowy sformułował zapisy umowy dotyczące
sposobu określenia rozliczeń za realizację przedmiotu umowy, w tym w sposób prawidłowy
określił termin do wystawienia faktury VAT albowiem z art, 106i ust. 3 pkt 4 ustawy o podatku
od towarów i usług wynika, iż faktura może być wystawiona nie później niż z upływem
terminu płatności w przypadku, o którym mowa w art. 19a ust. 5 pkt 4.

Zamawiający podniósł, że zarzut dotyczący treści § 11 ust 2.1.11 2.1.12 wzoru
umowy jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że kara - biorąc pod uwagę konsekwencje
niepodstawienia pojemników, w tym zagrożenie epidemiologiczne —powinna mieć charakter
mobilizujący dla wykonawcy, a zestawiając ją z wartością szacunkową zamówienia, nie
sposób stwierdzić, iż kara umowna jest wygórowana. Zamawiający podkreślił, iż na nim
spoczywa odpowiedzialność za utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta, a zatem
tego rodzaju zapisy stanowią uzasadnione zabezpieczenie jego interesu w prawidłowej
realizacji umowy. Skutki niedopełnienia obowiązku dostarczenia pojemników są trudne do
oszacowania, a z pewnością dotkliwe dla mieszkańców Miasta Chorzów, których
bezpieczeństwo higieniczne zamawiający musi mieć w pierwszej kolejności na uwadze.

Odnosząc się do zarzutu dot. treści § 16 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy odwołujący
stwierdził, że postanowienia te uzasadniają postanowienie zarzutu określonego w punkcie B.
3) petitum, tj. naruszenie art. 353[1] K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 144 ust. 1
pkt 1, w zakresie
w jakim w § 16 umowy punkcie 1 wzoru umowy zamawiający zastrzegł
obligatoryjną zmianę umowy o zamówienie publiczne, bez konieczności zawarcia aneksu do
umowy, poprzez nałożenie na wykonawcę nowych, zwiększonych obowiązków w zakresie
utrzymania poziomu recyklingu odpadów, ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, oraz w sytuacji zaistnieje zmian
w zakresie istniejących instalacji zagospodarowujących odpady komunalne lub dodanie
nowej instalacji zagospodaro
wującej odpady komunalne. W ocenie odwołującego
z
amawiający przekroczył wyrażoną w art. 353[1] K.c. zasadę swobody umów określając w
paragrafie 16 umowy punkcie 1
obligatoryjną zmianę umowy o zamówienie publiczne, bez
konieczności zawarcia aneksu do umowy, poprzez nałożenie na wykonawcę nowych,
zwiększonych obowiązków w zakresie utrzymania poziomu recyklingu odpadów oraz
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania. Wskazał, że po pierwsze powyższe powoduje nieuprawnioną próbę
przerzucenia ryzka zmiany przepisów prawa na wykonawcę, co czyni kalkulację ceny

ofertowej w istocie fikcyjną, albowiem niemożliwym jest skalkulowanie wszelkich ryzyk
związanych z realizacją umowy w sytuacji, w której zmiana przepisów prawa, istotna punktu
widzenia zakresu obowiązków wykonawcy, ma stanowić o niemożności roszczenia o
zwiększenie umówionego wynagrodzenia. Wskazał również, że powyższa konstrukcja
umo
wnej klauzuli zmiany umowy o zamówienie publiczne nie mieści się w regulacji art. 144
ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
, który stanowi podstawę do ustalania przez zamawiającego
możliwości konkretnej zmiany umowy o zamówienie publiczne, nie zaś podstawę do
określenia sytuacji, w których określona zmiana, nie może wystąpić. Działania
zamawiającego w tym względzie uznać należy w istocie za zaprzeczenie celowi
wprowadzenia regulacji art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.

Zamawiający w odniesieniu do wskazanego zarzutu stwierdził, że jest on
bezpodstawny.
Z treści zacytowanego przez odwołującego przepisu jednoznacznie wynika,
iż tego rodzaju zmiana tj. bez konieczności aneksowania i braku możliwości zwiększenia
ceny jednostkowej dotyczy sytuacji gdy zmiana stanu prawnego nie
będzie związana ze
zmianą zakresu i wartością przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do § 16 punkcie 2.2 projektu umowy, odwołujący FCC wskazał, że
wskazane
postanowienia umowne uzasadniają zarzuty podniesione w punkcie B. 4) petitum
tj. Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 142 ust. 5 ustawy
p.z.p. w zakresie w jakim w § 16 punkcie 2.2. i 2.3. wzoru umowy wskazano zasady zmiany
wynagrodzenia wykonawcy na wypadek zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalanego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym.

Odwołujący FCC wskazał, że kształtowanie wysokości minimalnego wynagrodzenia
za prac
ę, a także zasad jego ustalenia oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym
należy do ustawodawcy. Przepisy te mają charakter norm bezwzględnie obowiązujących,
tym samym wprowadzenie wymogu udowodnienia, że wysokości bądź zasady te zostały
zmienione jest postanowieniem s
przecznym z granicami swobody umów wyznaczonymi
przez art. 353[1] K
.c. Tego rodzaju ingerencja stron stosunku obligacyjnego w treść
przep
isów prawa jest więc niczym nieuzasadniona. A konieczność wykazywania faktów,
które w istocie stanowią notoryjność powszechną nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Za
mawiający konstruując treść s.i.w.z. jest zobowiązany do dostosowania jej wymogów do
treści obowiązującego prawa. Mając więc świadomość, że stawki minimalnego
wynagrodzenia są waloryzowane rokrocznie, wie, że wymóg ten obligować będzie
w
ykonawcę do podwyższenia kwot wynagrodzenia za pracę pracowników, którzy otrzymują
pensję minimalną. Taki fakt, zawsze wpływać będzie na wysokość kosztów związanych ze

świadczonymi usługami, bowiem wykonawca jest zobligowany do spełnienia wymogów
zatrudnienia związanych z realizacją usługi. Powyższe argumenty są również aktualne do
zmian zasad podlegania ubezpieczeniom s
połecznym. Przerzucenie zaś na wykonawcę
obowiązku udowodnienia wpływu zmian na koszty realizacji usługi jest wymogiem
sprzecznym z przepisami prawa pows
zechnie obowiązującego, bowiem wykonawca jest
zobligowany przy świadczeniu usług do informowania zamawiającego o wszystkich
zmianach w zakresie stosunków pracy pracowników, za pomocą których świadczy usługi.
Ciężar ten zostaje wypełniony w chwili przedstawienia informacji o zmianach zasad
wynagradzania lub podlegania ubezpieczeniom społecznym, a żądanie dodatkowych
dowodów dla uzasadnienia powyższych zmian jest nieuzasadnione.

W ocenie zamawiającego, powyższy zarzut jest bezzasadny. Zgodnie z art. 142 ust.
5 ustawy P.z.p.
, zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy może wynikać
między innymi ze zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego na
podstawie odrębnych przepisów i może być podstawą do zmiany wynagrodzenia
wykonawcy,
o ile będzie ona miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę. Zamawiający ma zatem prawo domagać się przez wykonawcę, iż wzrost
parametrów, o których mowa zapisach ma wpływ na koszty wykonania. Zgodnie z opinią
Urzędu Zamówień Publicznych, zasadniczym celem wprowadzenia przepisu art. 142 ust. 5
ustawy P.z.p., wskazanym w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizacyjnej, jest ochrona
wykonawcy przed stratami, jakie
może on ponieść w związku z podwyższeniem ciężarów
publicznoprawnych wchodzących w koszty realizacji zamówienia. Z drugiej strony ochrona
taka będzie przysługiwać również zamawiającemu, w przypadku obniżenia ciężarów
publicznoprawnych, które podwyższały koszty wynagrodzenia wykonawcy. Ujmowane w
tr
eści umowy klauzule, w oparciu o które dokonywana będzie korekta wynagrodzenia
przysługującego wykonawcy, w sytuacji zaistnienia zmian przepisów określających wysokość
podatku VAT, wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz zmiany zasad opłacania
prz
ez wykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo zmiany
wysokości składek tych ubezpieczeń, mają zastosowanie, o ile powyższe zmiany będą miały
wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Za "odpowiednią zmianę
wynagrodzenia",
należy zatem przyjąć taką zmianę, która dostosowuje wprost
proporcjonalnie wynagrodzenie wykonawcy do poziomu kosztów ponoszonych na realizację
zamówienia w związku ze zmianami przepisów prawnych wymienionych w art. 142 ust. 5
ustawy P.z.p.

Odnosząc się do zarzutu dot. § 16 ust. 2 pkt 4 projektu umowy, odwołujący wskazał,
że ukształtowanie postanowień umowy uzasadnia zarzut określony w pkt B. 5 petitum tj.
naruszenie at. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
w zakresie, w jakim w § 16 punkcie 4 wzoru

umowy określono możliwość zmiany pozostałych postanowień umowy na wypadek
wystąpienie obiektywnych przesłanek, co nie spełnia określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1
ustawy P.z.p.
warunków zastrzeżenia umownej możliwości zmiany umowy o zamówienie
publiczne, które to postanowienia winny być jednoznaczne i precyzyjnie określać tak zakres
zmian, jak i warunki ich wprowadzenia.

Odwołujący wskazał, że stosownie do regulacji art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.,
z
akazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej
jedna z następujących okoliczności:
zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres,
w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz
warunki wprowadzenia zmian".

Odwołujący FCC podniósł, że wyżej wskazane wytyczne, co do konstrukcji umownej
kl
auzuli zmiany umowy o zamówienie publiczne, dla zastrzeżenia jej skuteczności,
wymagają, aby zamawiający po pierwsze precyzyjnie określili możliwość przesłanki zmiany
tj. precyzyjnie wskazali okoliczności faktyczne, których zaistnienie uprawniać będzie
zam
awiającego do zmiany umowy o zamówienie publiczne. Dalej zamawiający obowiązani
są precyzyjnie wskazać jakiego rodzaju zmiany umowy (np. zmiana terminu realizacji
zamówienia publicznego, zmiana sposobu realizacji przedmiotu zamówienia publicznego)
będą możliwe do wprowadzenia przy ziszczeniu się określonych okoliczności faktycznych. W
treści wzoru umowy opublikowanego przez zamawiającego w paragrafie 16 punkcie 4
umowy określono zaś możliwość zmiany pozostałych postanowień umowy na wypadek
wystąpienia obiektywnych przesłanek. Tak określona klauzula umowne zmiany umowy o
zamówienie publiczne nie może zostać uznana za skonstruowaną prawidłowo, tj. zgodnie z
wytycznymi określonymi w art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., co czyni zarzut w pełni
uzasadnionym.

Zam
awiający stwierdził, że zarzut nie znajduje uzasadnienia w treści przywołanego
zapisu umownego, albowiem z
amawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazał
zakres zmiany, jaka może być dokonana.

Odnosząc się do zarzutu dot. § 17 projektu ustawy, odwołujący wskazał, że
p
ostanowienia te w pełni uzasadniają zarzut postawiony w punkcie B. 6 petitum tj.
naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art.746 K.c. poprzez
zastrzeżenie w § 17 umowy prawa odstąpienia od umowy, w sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia publicznego, co do zasady stanowi umowę zlecenia w rozumieniu przepisów

ustawy - K
odeks cywilny, zaś do umowy zlecenia odpowiednio stosuje się przepisy o
wypowiedzeniu umowy nie zaś o odstąpieniu od umowy, które to sposoby rozwiązania
umowy mają odmienny charakter i znajdują zastosowanie do odmiennych rodzajów umów.

Odwołujący zwrócił uwagę na przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w niniejszej sprawie, którym jest świadczenie usług odbioru i zagospodarowania
odpadów. Przedmiotowe usługi zaś, niewątpliwie, zakwalifikować należy jako rodzaj umowy
zlecenia, która to umowa należy do tzw. umów starannego działania. W odniesieniu do
tychże umów zaś nie znajduje zastosowania konstrukcja odstąpienia od umowy, którą
zastosował zamawiający, a wypowiedzenia umowy. Prawodawca w ramach szerokiego
pojęcia, jakim jest pojęcie rozwiązania umowy, rozróżnia zaś instytucję odstąpienia od
umowy od instytucji wypowiedzenia umowy, które znajdują zastosowanie do innego rodzaju
sto
sunków prawnych.

W ocenie zamawiającego zarzut jest bezpodstawny. Możliwość odstąpienia
umownego wynika z regulacji art. 395 K.c. i z
amawiający sformułował zapisy umowy w
oparciu o tenże przepis. Możliwość taka wynika wprost z art. 139 ustawy P.z.p. odsyłającego
w zakresie nieuregulowanym ustawą P.z.p. do ustawy Kodeks cywilny.

Jednocześnie zamawiający poinformował, iż zmieni treść § 17 ust. 1 ppkt 1.7 umowy,
który otrzyma brzmienie: W przypadku nie wywiązywania się przez wykonawcę z
obowiązków zatrudniania osób oparciu o umowę o pracę, Zamawiający może od umowy
odstąpić na zasadach określonych w § 17 ust. 6 niniejszej umowy terminie 30 dni od
dowiedzenia się o tej okoliczności.

Odnosząc się do punktu XXV s.i.w.z., odwołujący podniósł, że zamawiający zastrzegł,
że nie przewiduje możliwości udzielenia zaliczek na poczet wykonania zamówienia, podczas
gdy zgodnie z art. 15vb ust. 2 ustawy COVID-
19 Zamawiający obowiązany jest do wypłaty
wynagrodzenia w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia
publicznego, lub do udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów
w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zgodnie
zaś z postanowieniami s.i.w.z. termin świadczenia usług odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych został określony od 1 października 2020 r. do 31 grudnia 2021 r., a
więc przekracza okres 12 miesięcy.

Zamawiający podniósł, że zarzut jest całkowicie chybiony, albowiem wprawdzie
zamówienie będzie realizowane w okresie dłuższym niż 12 miesięcy, jednakże w projekcie
umowy określono sposób rozliczenia w częściach. Rozliczenie za realizację umowy
następuje w okresach miesięcznych, o czym mowa w 8 ust. 8 projektu umowy.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie wskazanym w pkt. 1 sentencji wyroku.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne, za wyjątkiem zarzutów
uwzględnionych przez zamawiającego, które podlegają umorzeniu.

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący FCC jest uprawniony do
korz
ystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje, co następuje:

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy
P.z.p.
dotyczący ustalenia kryteriów oceny ofert jako odległość bazy magazynowo-
transportowej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta
Chorzów oraz odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od
granic administracyjny
ch miasta Chorzowa. W ocenie Izby, zamawiający jest uprawniony do
tego, by uwzględniać i promować aspekt ekologiczny przy ustalaniu kryteriów i warunków
udziału w postępowaniu. Izba przeprowadziła dowód ze złożonego przez zamawiającego
wyliczenia efektu ek
ologicznego dla pojazdów-śmieciarek w zależności od położenia bazy
magazynowo-
transportowej i instalacji komunalnej i skonstatowała, że w sytuacji, gdy baza
magazynowo-
transportowa oraz instalacja komunalna znajdują się w mniejszej odległości od
wyznaczone
go punktu, efekt ekologiczny zostanie osiągnięty. Argumentacja odwołującego
sprowadzała się do wskazywania, że zamawiający, ustalając takie kryteria, powielił kryterium
cenowe, z czym Izba się nie zgadza. Przystępujący Chemeko podnosił wprawdzie, iż istnieją
inne sposoby na osiągnięcie efektu ekologicznego, niemniej jednak nie przedłożył żadnych
dowodów ani wyliczeń, pozwalających na stwierdzenie, że inne sposoby zapewnią lepszy
efekt ekologiczny niż wskazane przez zamawiającego kryteria. Odnosząc się do kryterium
dotyczącego terminu uruchomienia PSZOK, Izba wskazuje, że w jej ocenie, zamawiający –
konstruując zakwestionowane kryterium oceny ofert – naruszył wskazane przez
odwołującego FCC przepisy ustawy P.z.p. Jak podnosili odwołujący i przystępujący,
zorga
nizowanie i uruchomienie PSZOK to nie tylko kwestia zakupu/wydzierżawienia
nieruchomości, ale również uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych, których
uzyskanie jest niemożliwie w okresie czasu gwarantującym przyznanie punktów w ramach
spornego kry
terium. Zamawiający do tego argumentu w ogóle się nie odniósł.

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy
P.z.p. poprzez ustalenie jako kryterium oceny ofert terminu utworzenia i uruchomienia
PSZOK.
Izba zważyła, że uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów wymaga spełnienia
warunków, które na etapie przygotowań do składania ofert nie znajdują adekwatnego

uzasadnienia w stosunku do przedmiotu zamówienia, którego wyłącznie jednym z
elementów jest zorganizowanie PSZOK. Zauważyć należy, że czas konieczny do uzyskania
zezwolenia wynosi, zgodnie z art. 35 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, miesiąc,
a w sprawach skomplikowanych
– 2 miesiące. Zgodnie z art. 41 ust. 1 i 1a ustawy z dnia 14
grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2020 roku, poz. 797 ze zm.), zezwolenie wydawane
jest na podstawie postanowienia wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska oraz
komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej.

Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że punktowany przez zamawiającego
termin zorganizowania i uruchomienia PSZOK nie jest możliwy do dotrzymania przez
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, za wyjątkiem aktualnego wykonawcy
tej usługi, który taki PSZOK posiada. Ponadto uzyskanie zezwolenia w trybie ustawy o
odpadach na zbieranie odpadów, wymaga, zgodnie z art. 42 ust. 4a pkt 4 ustawy o
odpadach, załączenia tytułu prawnego do nieruchomości. Aby uzyskać zezwolenie,
wykonawca musi zatem poczynić znaczne nakłady organizacyjne i finansowe aby uzyskać
wymagany dokument. W ocenie Izby ustanowienie kryterium oceny w taki sposób, który
powoduje, że dotychczasowy wykonawca już w chwili przystąpienia do postępowania to
kryterium spełnia w najwyższy sposób, podczas gdy pozostali wykonawcy nie mają szans na
dotrzymanie nawet najdłuższego wymaganego terminu, jest naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności.

Izba zgadza się z zamawiającym co do tego, że może on ustanowić wymogi
zamówienia w taki sposób, który będzie jak najszerzej odpowiadał jego potrzebom.
Jednakże w przypadku wskazanego kryterium zamawiający nie wykazał, że zorganizowanie
PSZOK w możliwie jak najkrótszym okresie czasu, a najlepiej – w dniu zawarcia umowy, jest
niezbędnie konieczne. Sam wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że przewidział i
przygotował się na sytuacje, w których uruchomienie PSZOK nawet w terminie 60 dni od
dnia zawarcia umowy nie będzie możliwe. Oznacza to, że zamawiający jest w stanie udzielić
zamówienia i realizować obowiązek odbioru i zagospodarowania odpadów bez
zorganizowanego przez wykonawcę PSZOK przez dłuższy czas. Tym samym zamawiający
nie wykazał, że ustanowienie takiego kryterium jest uzasadnione jego niekwestionowanymi
potrzebami.

Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 7
ustawy P.z.p. w zw. z 353 [1] K.c, w zw. 139 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, w sposób niezrozumiały i
niedokładny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający:

a)
W treści OPZ:
-
w punktach 4.4.8. OPZ, 4.5.23. OPZ, 4.8 OPZ, 10.1.5 OPZ zastrzega, że wykonawca
w zakresie odbioru odpadów z nieruchomości mających utrudniony dostęp do posesji
poprzez zamykanie podwórka „na klucz" obowiązany jest do wystąpienia we własnym
zakresie do właścicieli nieruchomości o dostarczenie kluczy do bram, pilotów, kodów itp.,
celem realizacji niniejszej umowy oraz ponosi odpowiedzialność za przekazane klucze, kody
lub piloty do bram, furtek i drzwi, w przypadku zgubienia lub uszkodzenia kluczy lub pilotów,
pomimo tego, że na podstawie obowiązującego prawa, wykonawca nie ma żadnej podstawy
do żądania wydania kluczy, pilotów oraz kodów stanowiących zabezpieczenie nieruchomości
prywatnych, z których odpady mają być odbierane;
-
w punkcie 2 OPZ określił, że wykonawca ponosi całkowite koszty związane z
realizacją zamówienia pomimo, że nie wskazał tychże kosztów precyzyjnie, a w szeregu
dalszych postano
wień OPZ (w szczególności w 4.2.5 OPZ, 4.2.12. OPZ 4.3.1.11 OPZ
4.3.1.12 OPZ, 4.3.1.14 OPZ 4.3.1.15 OPZ), wskazywał na szacunkowe, przybliżone ilości
materiałów oraz częstotliwości realizowania czynności, ze wskazaniem na możliwość ich
zwiększenia, a także nałożył na wykonawcę odbiór nieograniczonej ilości odpadów od
mieszkańców, bez względu na worek, w jakim odpady są przekazywane, z zastrzeżeniem
niemożności zwiększenia przez wykonawcę ceny umownej w przypadku żądania wykonania
przedmiotu zamówienia publicznego w większym, niż oznaczony w s.i.w.z. zakres, co
uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny ofertowej, z
uwzględnieniem ryzyka wzrostu kosztów, a także może wprowadzić do przekroczenia
dobowych i tygodniowych standardów emisyjnych z instalacji.

W ocenie Izby, zakwestionowane postanowienia s.i.w.z. dotyczące wystąpienia do
właścicieli nieruchomości o udostępnienie kluczy do bram, pilotów, kodów, itp., nie naruszają
wskazanych przez odwołującego FCC przepisów. Zamawiający jest uprawniony do
wymagania określonego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Jedynym argumentem
podnoszonym tu przez odwołującego FCC był fakt, że tego rodzaju żądanie nie ma podstawy
prawnej. Izba wskazuje, że brak podstawy prawnej nie oznacza tu wymagania niezgodnego
z prawem. Podkreślić przy tym należy, że wymóg zamawiającego w tym zakresie nie jest ani
niezrozumiały, ani niedokładny, ani też niejednoznaczny. Co więcej, zapis ten jest
obowiązujący wobec każdego wykonawcy, który uzyska zamówienie. Brak jest zatem
podstaw do stwierdzenia, iż wymóg narusza zasady równej konkurencji czy równego
traktowania wykonawców.

Odnosząc się do zarzutu dot. punktu 2 OPZ, Izba wskazuje, że podana w
specyfikacji szacunkowa ilość worków wymaganych do realizacji zamówienia, ustalona na

podstawie faktycznych danych uzyskanych w związku z realizacją analogicznych zamówień
w poprzednich latach, jest wystarczająca do sporządzenia kalkulacji ceny oferty i
oszacowania ryzyk. Oczywistym jest, że zamawiający – ze względu na specyfikę
zamówienia – nie jest w stanie podać dokładnej ilości worków. Ilość worków jest bowiem
ściśle uzależniona od ilości odpadów, a te zmieniają się w zależności od różnych czynników.
Oszacowanie ilości worków z uwzględnieniem szacunków dokonanych przez zamawiającego
nie powinno stanowić problemu do doświadczonego wykonawcy. Wykonawca winien być
świadom także i tego, że ilość i rodzaj odpadów zmieniają się w zależności od pory roku i
kalendarza (w tym świąt i innych okresów wolnych od pracy). Istotny dla rozstrzygnięcia
zarzutu jest również zapis § 8 ust. 4 umowy, zgodnie z którym, w przypadku wyczerpania
łącznej ilości odebranych z terenu miasta oraz przyjętych w punkcie PSZOK odpadów
komunalnych wskazanej w ust. 3 przed upływem terminu realizacji umowy (czyli przed
31.12.2021 r.), umowa wygasa.

Odnośnie treści § 1 ust. 5 wzoru umowy, Izba wskazuje, iż wykonywanie przedmiotu
umowy w sposób niepowodujący niepotrzebnych przeszkód oraz ograniczając
niedogodności dla mieszkańców, nie powinno stanowić problemu dla profesjonalnego
podmiotu. Trudno oczekiwać od zamawiającego, by określał wszystkie sytuacje, które mogą
wpływać na bezproblemowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca realizujący
zamówienia, winien dostosować się do wskazanego wymogu, biorąc pod uwagę przede
wszystkim doświadczenie życiowe oraz nabyte przy wykonywaniu analogicznych zamówień.

W odniesieniu do treści § 8 ust. 7 wzoru umowy, Izba podziela stanowisko
zamawiającego, iż zarzut jest bezpodstawny, gdyż zamawiający wskazał, do jakiej ilości
odpadów stanowiących podstawę wyliczenia oferty może dokonać przesunięć. Wykonawca,
kalkulując ofertę, wycenia całkowite ilości odpadów, tym bardziej, że zamawiający wskazał
ilości, w ramach których dopuszczalne jest dokonywanie przesunięć.

Podk
reślić należy, iż sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do
wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych
czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego.

Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31
ustawy P.z.p. I tak, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust.
1 ustawy P.z.p.).

Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego
uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć. A
zatem, nie można przyznać wykonawcom uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art 353
1

K.c. strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia
społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując
własną s.i.w.z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten
sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje
co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający, zgodnie z własnymi
interesami, zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie
wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co jest jego
fundamentalnym uprawnieniem
– w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w
postępowaniu). Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym
zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich
r
yzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2014 r., o
sygnaturze KIO 1655/14, KIO 1657/14, rolą zamawiającego nie jest poszukiwanie rozwiązań,
które mają zapewnić komfort realizacji zamówienia przez wykonawcę i zminimalizowanie
ryzyk grożących wykonawcy, a przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w celu zaspokojenia potrzeb zamawiającego i zabezpieczenia jego interesów.

Izba stoi na stanowisku, iż w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody
umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 353
1
K.c.) podlega modyfikacji i
specyficznemu ograniczeniu. Ni
erówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika wprost z przepisów ustawy P.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla
zamawiającego (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest
sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci
znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy
ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego
zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął m.in. Sąd Okręgowy we

Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż błędem jest utożsamianie
podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.

Dodatkowo Izba orzekła, że wszyscy wykonawcy, którzy mogą się ubiegać o
konkretne zamówienie znajdują się w takiej samej sytuacji i dlatego nie można twierdzić, że
postanowienia umowy - takie same dla wszystkich -
mogą ich dyskryminować (np. wyrok KIO
283/14).

Izba oddaliła pozostałe zarzuty odnoszące się do zapisów umownych.

W zakresie zarzutu dotyczącego § 8 ust. 8 oraz 9 wzoru umowy Izba podziela
stanowisko zamawiającego. Zamawiający w sposób prawidłowy sformułował zapisy umowy
dotyczące sposobu określenia rozliczeń za realizację przedmiotu umowy, w tym w sposób
prawidłowy określił termin do wystawienia faktury VAT, albowiem z art. 106i ust. 3 pkt 4
ustawy o podatku od towarów i usług wynika, iż faktura może być wystawiona nie później niż
z upływem terminu płatności w przypadku, o którym mowa w art. 19a ust. 5 pkt 4. Zgodnie z
art. 19 a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret drugie ustawy, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą
wystawienia faktury z tytułu świadczenia usług wymienionych w poz. 24–37, 50 i 51
załącznika nr 3 do ustawy. W poz. 27 i 28 zał. nr 3 do ustawy znajdują się usługi związane
ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nadających się do recyklingu oraz usługi
związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nienadających się do
recyklingu.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz art.
484 § 2 K.c. w zw. z art. 139 ustawy P.z.p. poprzez zastrzeżenie w § 11 ust. 2.1.11 oraz
2.1.12 wzoru umowy rażąco wygórowanych kar umownych za każdy dzień opóźnienia w
podstawieniu pojemników. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 483 § 1 K.c. można zastrzec w
umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest s
wego rodzaju odszkodowaniem służącym
naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zobowiązania niepieniężnego.

Na to, jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku
prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np.
art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może
oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.

Jeżeli strony zastrzegłyby kary umowne w każdym wypadku niewykonania
zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej byłyby przyczyny, które
spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania. W
orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w takim przypadku
gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy,
mimo że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody”
(zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). Jeśli
uchybienie wykonawcy polega na niedotrzymaniu terminu wykonania zamówienia
p
ublicznego, kara umowna, w razie jej zastrzeżenia, typowo należna jest za opóźnienie albo
za zwłokę wykonawcy.

Nie ma przeszkód prawnych, aby wykonawca, na podstawie art. 473 § 1 K.c. przyjął
w umowie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
także z powodu okoliczności niezawinionych. Możliwość rozszerzenia (zaostrzenia) zakresu
odpowiedzialności wykonawcy jest nieograniczona, ponieważ art. 473 § 1 K.c. w tym
zakresie nie określa żadnych granic. Strony w umowie mogą więc przyjąć odpowiedzialność
dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za
siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za
dopuszczalną należy uznać także możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie
umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie
wykonawcy. Jeżeli postanowienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego
określają rozszerzony zakresu odpowiedzialności w stosunku do uregulowanej ustawowo i
zastrzegają karę umowę z tytułu opóźnienia w wykonaniu lub nienależytym wykonaniu
umowy, to bez znaczenia są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez
wyko
nawcę terminu wykonania przedmiotu umowy i ocena czy opóźnienie ma formę
kwalifikowaną, zależną od winy.

Wskazać również należy na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 roku
sygn. akt I CSK 331/12, LEX nr 1293724, z którego wynika, że brak jest podstawy do
nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie, zastrzegającej karę umowną za
opóźnienie, dodatkowych okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby wystąpić po
stronie dłużnika.

Izba wskazuje ponadto, że przepisy ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron
stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów.
Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z
przepisów ustawy P.z.p. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może

formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i
ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do
niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może starać się
zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich
nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353
1
K.c.
(por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1706/13).

Izba uzn
ała za bezzasadny zarzut dotyczący § 8 ust. 8 oraz 9 wzoru umowy. Izba
podziela stanowisko zamawiającego, iż w sposób prawidłowy sformułował on zapisy umowy
dotyczące sposobu określenia rozliczeń za realizację przedmiotu umowy, w tym w sposób
prawidłowy określił termin do wystawienia faktury VAT, albowiem z art. 106i ust. 3 pkt 4
ustawy o podatku od towarów i usług wynika, iż faktura może być wystawiona nie później niż
z upływem terminu płatności w przypadku, o którym mowa w art. 19a ust. 5 pkt 4. Zgodnie z
art. 19 a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret
drugie ustawy, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą
wystawienia faktury z tytułu świadczenia usług wymienionych w poz. 24–37, 50 i 51
załącznika nr 3 do ustawy. W poz. 27 i 28 zał. nr 3 do ustawy znajdują się usługi związane
ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nadających się do recyklingu oraz usługi
związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nienadających się do
recyklingu.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzutu dot. § 16 ust. 1 pkt 1.1 projektu umowy. Z
treści wskazanego postanowienia wyraźnie wynika, iż zmiana realizacji przedmiotu umowy w
następstwie zmiany stanu prawnego, który będzie wnosił nowe wymagania co do sposobu
realizacji jakiegokolwiek tematu ujętego przedmiotem zamówienia, jest dopuszczalna
wyłącznie wówczas, gdy nie będzie to związane ze zmianą zakresu i wartości przedmiotu
zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem zmian w zakresie wymaganych poziomów. Z
kolei pkt 1.2 dotyczy zmian w zakresie instalacji bądź dodania nowej instalacji, w sytuacji,
gdy brak jest możliwości zwiększenia ceny jednostkowej za tonę odpadów.

Argumentacja odwołującego w zakresie powyższego zarzutu opiera się w
szczególności na podnoszeniu, iż wskazane wyżej postanowienia umowne stanowią
nieuprawnioną próbę przerzucenia ryzyka zmiany przepisów prawa na wykonawcę, co czyni
kalkulację ceny ofertowej w istocie fikcyjną, albowiem niemożliwym jest skalkulowanie
wszelkich ryzyk związanych z realizacją umowy w sytuacji, w której zmiana przepisów prawa,
istotna pu
nktu widzenia zakresu obowiązków wykonawcy.

Argumentacja odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Z treści wskazanych
postanowień wynika, że zmiany umowy nie będą powodować zmian zakresu przedmiotu
zamówienia. Tym samym postanowienia te nie mają wpływu na kalkulację ceny ofertowej. Z
kolei zmiany w zakresie instalacji nie mogą powodować zmiany ceny jednostkowej za tonę
odpadów. Okoliczności te nie powodują zatem żadnych perturbacji w zakresie kalkulacji
oferty.

Izba uznała za bezzasadny zarzut dot. § 16 punkt 2.2 projektu umowy. Zgodnie z art.
142 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p., umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera
postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ
na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Z treści wskazanego wyżej przepisu in finito wynika, że obowiązek wprowadzenia
post
anowienia o zmianach musi być zrealizowany jedynie w sytuacji, gdy zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający uprawniony
jest zatem do wskazania mechanizmu, za pomocą którego będzie weryfikował, czy warunek
ten z
ostał spełniony.

Izba uznała za bezzasadny zarzut dot. §16 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy. Odwołujący nie
wskazał, dlaczego – w jego przekonaniu – zarzut nie odpowiada wytycznym określonym w
art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Odwołujący ograniczył się do podania treści artykułu oraz
stwierdzenia, że zakwestionowany zapis umowny nie odpowiada wymogom wskazanym w
tym przepisie. W ocenie Izby, przewidziany przez zamawiającego zakres zmiany nie narusza
wskazanej przez odwołującego regulacji.

Izba uznała za bezzasadne zarzuty dot. § 17 ust. 1 projektu umowy. Zgodnie z art.
395 § 1 K.c., można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu
oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez
oświadczenie złożone drugiej stronie. Z powszechnie obowiązujących przepisów prawa nie
wynika zakaz zastosowania wskazanego przepisu do umów zlecenia.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzutu dot. punktu XXV s.i.w.z. W projekcie umowy
określono sposób rozliczenia w częściach. Rozliczenie za realizację umowy następuje w
okresach miesięcznych, o czym mowa w 8 ust. 8 projektu umowy.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

KIO 2073/20

Odwołujący PTS ALBA Sp. z o.o. w Chorzowie (dalej: odwołujący ALBA) wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz treści s.i.w.z., w tym w szczególności na zapisy w :
i.
Cz. III pkt 4 i 9 s.i.w.z.
Opis Przedmiotu Zamówienia w części dotyczącej zmian
harmonogramów wywozów odpadów (ppkt 4.4.2. 4.4.3, 4.4.4. oraz ppkt. 9.4., 9.8. SIWZ);
ii.
Cz. III pkt 10 s.i.w.z.
Opis Przedmiotu Zamówienia w części dotyczącej wymogu
odbierania odpadów w okresie pandemii zgodnie z wytycznymi odpowiednich organów
(ppkt.10.2.10);
iii.
Cz. III pkt 10 s.i.w.z.
Opis Przedmiotu Zamówienia w części dotyczącej obowiązku
każdorazowego zgłoszenia odpowiednim służbom utrudnionego dojazdu do posesji celem
dokonania odbioru odpadów pod rygorem nałożenia kar umownych zastrzeżonych w § 11
ppkt 2.1.13 wzoru umowy (ppkt. 10.2.2,10.2.3,10.2.4 SIWZ);
iv.
Cz. III pkt 10 s.i.w.z. Opis Przedm
iotu Zamówienia w części dotyczącej obowiązku
zachowania
ciągłości świadczenia usług niezależnie od panujących w danym momencie
warunków atmosferycznych (ppkt. 10.2.6); ,
v.
Cz. III pkt 10 s.i.w.z.
Opis Przedmiotu Zamówienia w części dotyczącej obowiązku
u
dostępnienia zdjęć/filmów z procesu wykonywania usługi w terminie 2 godzin od otrzymania
żądania zamawiającego (ppkt. 10.10.5);
vi.
Cz. III pkt 10 s.i.w.z.
Opis Przedmiotu Zamówienia w części dotyczącej
bezwzględnego obowiązku utrzymania czystość kamer zamontowanych na pojeździe
dokonującym odbioru odpadów przez cały okres wykonywania usługi (ppkt. 10.10.7);
vii.
Cz. III pkt 13 s.i.w.z.
Opis Przedmiotu Zamówienia w części dotyczącej określenia
szacunkowej ilości pojemników i worków na niesegregowane i segregowane odpady oraz
prawa opcji (ppkt.13.7,13.8,13.15,13.16);
viii.
Załączniku nr 1A. Formularz cenowy do s.i.w.z. w części dotyczącej określenia
szacunkowej ilość odpadów i pojemników;
ix.
„Umowie nr” stanowiącej załącznik nr 6 do s.i.w.z. tj.
-
§ 3 ust.2 ppkt.2.1.1 „2. Etapy realizacji niniejszej umowy: 2.1.1. do dnia podpisania umowy
— Wykonawca zapozna się z harmonogramami odbioru poszczególnych rodzajów
odpadów55 będącego w sprzeczności z cz.III ppkt.9.1. SIWZ „9. Harmonogramy wywozu
odpadów: 9.1.Odbiór odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia odbywać się

będzie zgodnie z posiadanymi przez Zamawiającego harmonogramami wywozu odpadów.
Harmonogramy stanowią załączniki do niniejszej SIWZ, przy czym harmonogramy z
nazwami kontrahentów zostaną przekazane Wykonawcy w terminie do 7 dni licząc od dnia
podpisania umowy. Wykonawca ma obowiązek zapoznać się z harmonogramami, sprawdzić
je i dostosować do rejonów ustalonych przez siebie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
•
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości
oraz proporcjonalności;
•
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.
poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia;
•
art. 34 ust.5 ustawy P.z.p.
poprzez niewłaściwe zastosowanie prawa opcji;
w tym w szczególności:
a.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wadliwe opisanie
przedmiotu zamówienia polegające na braku precyzyjnego określenia zakresu i zasad
zmiany harmonogramów wywozów odpadów i skutków tych zmian wpływających na koszt
wykonania zamówienia (cz. III ppkt 4.4.2. 4.4.3, 4.4.4. oraz ppkt. 9.4., 9.8. s.i.w.z.);
b.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wadliwe opisanie
przed
miotu zamówienia polegające na określeniu wymogu odbierania odpadów w okresie
pandemii zgodnie z wytycznymi organów bez odniesienia się do przepisów prawnych w tej
materii i bez przewidzenia ich skutków na koszt wykonania zamówienia (cz. III ppkt 10.2.10
s.i.w.z.);
c.
art. 29 ust.1 i 2 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wadliwe opisanie
przedmiotu zamówienia polegające na wykreowaniu niezasadnych i nadmiernie
wygórowanych kryteriów realizacji usług obejmujących sytuacje utrudnionego dostępu do
poses
ji, z których dokonywany jest odbiór, zapewnienia ciągłości wykonywania usług
niezależnie od warunków atmosferycznych, terminu przekazania nagrań z procesu
wykonywania usług odbioru i zapewnienia czystości kamer monitorujących w ciągu całego
procesu wykony
wani usług (cz. III ppkt. 10.2.2,10.2.3,10.2.4,10.2.6,10.10.5,10.10.7),
d.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 34 ust. 5 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia i prawa opcji polegające na nieokreśleniu
minimalnego, gw
arantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości pojemników i worków,
który zostanie na pewno rozliczony (cz. III ppkt. ppkt.13.7,13.8,13.15,13.16 s.i.w.z.);

e.
art. 29 ust. 1 i 2 w z w. z art.7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wadliwe opisanie
przedmiotu zam
ówienia polegające na nieokreśleniu minimalnego, gwarantowanego
poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na pewno rozliczony
(Załącznik nr 1A Formularz cenowy do s.i.w.z.);
f.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wadliwe opisanie
przedmiotu zamówienia polegające na sprzecznym ujęciu tej samej materii dotyczącej
terminu zapoznania się z treścią harmonogramów pomiędzy s.i.w.z. a umową, (§3 ust.2
ppkt.2.1.1 Umowy, cz. III ppkt.9.1. s.i.w.z.);
oraz inne przepisy wym
ienione lub wynikających z uzasadnienia odwołania.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
—
uwzględnienie odwołania w całości,
—
nakazanie z
amawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia oraz s.i.w.z. w
sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z przepisami ustawy P.z.p., w
tym:
a)
dokładne opisanie okoliczności wpływających na zmiany harmonogramów wywozów
odpadów, a w przypadkach gdy zakres zmian nie jest możliwy do przewidzenia -
wprowadzenie mechanizmu zmiany wynagrodzenia oraz wprow
adzenie możliwości
jednostronnej zmiany harmonogramów przez wykonawcę w uzasadnionych sytuacjach;
b)
wprowadzenie zapisu, z którego będzie wynikało, iż ewentualne wytyczne organów w
okresie pandemii muszą, mieć swoje źródło ,w przepisach prawa i w sytuacji, gdy
wygenerują, dodatkowe koszty, zostanie przewidziany mechanizm zmiany wynagrodzenia
wykonawcy;
c)
zmianę wymogów wykonywania zamówienia w zakresie dokumentowania sytuacji
utrudnionego dostępu do pojemników na posesji, utrzymania ciągłości świadczenia usług
zależnie od panujących warunków atmosferycznych, terminu przekazania zdjęć/filmu z
procesu wykonywania usługi na żądanie zamawiającego, .utrzymania czystość kamer
monitorujących świadczenie usług odbioru odpadów w sposób uwzględniający istniejące
możliwości techniczne i adekwatny dla zagwarantowania prawidłowości wykonania
zamówienia, a jednocześnie nie stanowiący nadmiernego obciążenia dla wykonawcy;
d)
określenie minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości
potrzebnych pojemników i worków, który zostanie na pewno rozliczony i poziomu
rozszerzonego w ramach prawach opcji;

e)
określenie minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości
odpadów, który zostanie na pewno rozliczony;
f)
ujednolicenie terminu zapoznania si
ę z treścią harmonogramów pomiędzy s.i.w.z. a
u
mową.

Ponadto
wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa odwołującego przez radcę prawnego według norm prawem przepisanych.

Odwołujący ALBA wskazał, że w cz. III s.i.w.z. zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, co uniemożliwia wykonawcom
prawidłowe przygotowanie i wycenę oferty. I tak w cz. III pkt.9 s.i.w.z. dotyczącej
Harmonogramu wywozu odpadów, zamawiający wprowadził wppkt. 9.4 możliwość
wskazania nieruchomości, z których odpady muszą być odbierane we wskazanych
godzinach bez określenia ich liczby, lokalizacji i godzin odbioru. Ponadto, w ppkt. 9.8
z
amawiający zastrzegł, iż w każdym momencie realizacji umowy może wskazać do obsługi
dodatkowe nieruchomości, przy czym nie wprowadził żadnego mechanizmu zwiększania
wynagrodzenia za realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z tych
dodatkowych, bliżej nieokreślonych ilościowo nieruchomości. Powyższe w kontekście
zapisów ujętych w cz.III pkt.4 s.i.w.z. Ogólne zasady odbioru poszczególnych rodzajów
odpadów przewidujących inne przypadki, kiedy zamawiający może zlecić objęcie kolejnych
pojemników harmonogramowym odbiorem selektywnym (ppkt4.4.3.) oraz możliwą zmianę
częstotliwość opróżniania dla konkretnych pojemników do segregacji w stosunku do tej
wskazanej w cz.III ppkt.4.4.2. s.i.w.z.
(ppkt.4.4.4,) świadczy o braku wyczerpującego i
precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art.29 ust. 1, 2 w zw. z
art.7 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący ALBA zaznaczył, że każda zmiana harmonogramu ma bezpośrednie
przełożenie na koszt realizacji usługi, który nie może być oszacowany w sytuacji, gdy
wykonawca nie zna precyzyjnego zakresu tej zamiany. W związku z powyższym, celowym
jest doprecyzowanie wskazanych zapisów s.i.w.z. poprzez dokładniejsze opisanie zmian
harmonogramów wywozów odpadów, a w przypadkach gdy zakres zmian nie jest możliwy do
przewidzenia -
wprowadzenie mechanizmu zmiany wynagrodzenia za realizację
dodatkowy
ch usług w ramach przedmiotu zamówienia. Jest to tym bardziej uzasadnione,
gdyż w świetle par. 11 ust.2 pkt.2.1.13 umowy stanowiącej załącznik nr 6 do s.i.w.z.,
naruszenie harmonogramów obwarowane jest karami umownymi w wysokości 200,00 zł
każdy dzień opóźnienia w odbieraniu odpadów z nieruchomości objętej obowiązkiem
odbierania odpadów, w stosunku do terminów określonych w harmonogramach, o których
mowa w rozdz. III pkt 9 s.i.w.z.
Kara będzie naliczana jako iloczyn kwoty 200,00 zł ilości

nieruchomości, na których nastąpiło opóźnienia oraz ilości dni opóźnienia w stosunku do
danego harmonogramu. Stąd mając na uwadze przywołane przez zamawiającego liczne
przypadki możliwych zmian częstotliwości wywozu odpadów, celowym jest również
wprowadzenie możliwości jednostronnej zmiany harmonogramów przez wykonawcę w
uzasadnionych sytuacjach.

Następnie w cz. III pkt 10 s.i.w.z. Opis Przedmiotu Zamówienia zamawiający
wprowadził w ppkt. 10.2.10 wymóg odbierania odpadów w okresie pandemii zgodnie z
wytycznymi odpowiednich
organów bez sprecyzowania, jak zaistnienie tych zmian będzie
wpływało na wynagrodzenie wykonawcy. Odwołujący ALBA zaznaczył, iż takie sytuacje i
dodatkowe wymogi w tym zakresie mogą znacząco wpłynąć koszty realizacji usługi, stąd
oczekiwanie, iż wykonawca weźmie na siebie całe ryzyko sprostania szczególnym
wymaganiom z
amawiającego nie znając zakresu ewentualnych zmian i wytycznych
organów, bez możliwości renegocjacji wynagrodzenia w tym zakresie jest bezpodstawne i
pozbawione racji. Powyższy opis przedmiotu zamówienia jest zatem niejasny i nieprecyzyjny
stąd też narusza art.29 ust. 1 i 2 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący ALBA
zaznaczył, iż koniecznym jest wprowadzenie zapisu, z którego będzie wynikało, iż
ewentualne wytyczne organów w okresie pandemii muszą mieć swoje źródło w przepisach
prawa i w sytuacji, gdy pociągną za sobą dodatkowe koszty wykonania przedmiotu
zamówienia, zostanie przewidziany mechanizm zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
Przedmiotowe zmiany uszczegółowią opis przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający
prawidłowe oszacowanie oferty a następnie wykonanie zamówienia.

Odwołujący ALBA wskazał, że został naruszony art.29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 34 ust. 5
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia
polegające na nieokreśleniu minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia, który
zostanie na pewno zrealizowany, co w konsekwencji nie pozwala wykonawcom na rzetelne i
właściwe dokonanie wyceny oferty. Opisane w art. 34 ust. 5 ustawy P.z.p. prawo opcji może
zost
ać wprowadzone w sytuacji, gdy zamawiający zagwarantuje minimalny poziom
zam
ówienia, czego w przedmiotowym postępowaniu nie uczynił, pomimo iż jest to jego
obowiązkiem. W kontekście powyższych zapisów s.i.w.z., z których wynika, iż zamawiający
nie gwar
antuje realizacji zamówienia we wskazanych w ppkt. 13.7.1 i 13.7.2 ilościach
pojemników i worków, nie sposób znaleźć podstawy do wprowadzenia prawa opcji. Jeżeli
zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, zamawiający każdorazowo
określa gwarantowany poziom zamówienia publicznego, który zostanie na pewno
zrealizowany, co pozwala wykonawcom na obliczenie ceny oferty oraz dodatkowy zakres,
którego realizacja będzie uzależniona od określonych w umowie okoliczności i stanowi
uprawnienie zama
wiającego, z którego może, ale nie musi, on skorzystać.

W ocenie odwołującego ALBA, naruszenie przepisów art. 29 ust.1 i 2 w zw. z art.7
ust. 1 ustawy P.z.p.
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia ma również miejsce w
przypadku ilości odpadów podanych w Załącznik nr 1A Formularzy cenowy do s.i.w.z.
Zamawiający wprost wskazuje w przywołanym formularzu, iż „Podane przez Zamawiającego
wartości ilości odpadów oraz ilości pojemników są orientacyjne i nie mogą stanowić podstany
roszczeń wykonawcy w stosunku do Zamawiającego w związku z mniejszy lub większą
ilością odpadów jaka rzeczywiście zostanie odebrana z terenu Miasta Chorzów w trakcie
realizacji umowy” W ocenie odwołującego ALBA, powyższy sposób określenia przedmiotu
zamówienia stanowi bezsprzecznie naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższego zmiana słowa „szacowane” na „gwarantowane” zapotrzebowanie
zamawiającego na pojemniki w cz. III ppkt. 13.7.1. i 13.7.2 s.i.w.z., wykreślenie w cz. III
s.i.w.z.
dwóch pppkt. tj. 13.8 i 13.15 i wprowadzenie w to miejsce zapisów, iż podane ilości
pojemników w pppkt. 13.7.1. i 13.7.2, jak również ilości odpadów w załączniku nr 1s4
Formularz cenowy stanowią gwarantowane ilości odpadów i pojemników, które zostaną
rozliczone w ramach zamówienia (oraz odpowiednia do zmiany s.i.w.z. zmiana § 8 ust.3
umowy) jest uzasadnione i konieczne.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 października 2020 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania i przyznanie mu od odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Zamawia
jący odwołał się do wcześniejszej umowy łączącej odwołującego z
z
amawiającym, a która to umowa została przez odwołującego wypowiedziana. Zamawiający
był zmuszony diametralnie przebudować gminny system gospodarowania odpadami
komunalnymi. Główną zmianą było zaprzestanie odbioru odpadów z nieruchomości
niezamieszkałych, co oznacza, że w systemie u zamawiającego pozostały nieruchomości
zamieszkałe oraz mieszane.
Poniew
aż gminnym systemie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
nadal pozos
tają nieruchomości mieszane, a zamawiający dopuszcza odbiór odpadów w
g
odzinach od 6:00 do 22:00, należy zatem wskazać godziny odbioru odpadów z tych
nieruchomości, jeżeli z uwagi na charakter ich pracy będzie to wymagane.
Zamawiający wskazał, że począwszy od lipca 2013 r. do chwili obecnej nie
wskazywał poprzednim wykonawcom umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych na terenie
Chorzowa czasu odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych.
Nie przeszkadzało to wykonawcom, w tym odwołującemu ALBA, skutecznie realizować
urnowy zawierane z z
amawiającym. Odwołujący ALBA realizował umowy, które oparte były
na zapisach s.i.w.z.
, o tej samej treści w tym zakresie i nie wnosił do tego żadnych

zastrzeżeń i uwag. Zamawiający dla wyjaśnienia skali problemów, w jakim odwołujący ALBA
wnosi swój zarzut, poinformował, że od początku 2019 roku do maja 2020 były 3 (trzy)
wskazania ze strony
zamawiającego konkretnych godzin odbioru odpadów. Odwołujący
ALBA oczywiście ma tę wiedzę, bo przecież realizował i realizuje umowy z Miastem.
Zamawiaj
ący precyzyjnie określił w s.i.w.z. okoliczności, które mogą mieć wpływ na
realizację zamówienia, żeby nie było to zaskoczeniem dla wykonawcy. Okoliczności, które
z
amawiający opisał w s.i.w.z. są wynikiem doświadczenia z realizacji od wielu lat odbioru
odpadów z terenu miasta oraz specyfiki miasta i specyfiki realizacji usług w mieście.

Zamawiający stwierdził, że wskazanie dodatkowych nieruchomości do odbioru
odpadów jest zależne od woli właścicieli nieruchomości położonych na terenie Chorzowa, na
co
zamawiający nie ma wpływu. Wynika to z art. 6i ustawy z dnia 13 września 1996r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020r., poz. 1439; dalej „ucpg”) oraz
uchwały nr XIX/323/20 Rady Miasta Chorzów z dnia 27 lutego 2020 r., stanowiącej akt prawa
miejscowego, która wskazuje, że właściciel nieruchomości: w ciągu 14 dni od zamieszkania
lub od momentu rozpoczęcia powstawania odpadów komunalnych ma obowiązek złożenia w
Urzędzie Miasta Chorzów deklaracji w przypadku zmiany danych będących podstawą
ustalenia wysokości należnej opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi lub
określonej w deklaracji ilości odpadów komunalnych powstających na danej nieruchomości
ma obowiązek złożyć nową deklarację do Prezydenta Miasta Chorzów w terminie do 10 dnia
miesiąca następującego po miesiącu, w którym nastąpiła zmiana.

Zamawiający wskazał, że określił w Rozdziale III. pkt 4.4..2 minimalną częstotliwość,
z jaką konieczne jest opróżnienie zestawów do segregacji odpadów. Dokładne dane zostały
przedstawione przez z
amawiającego w załączniku A.3 do s.i.w.z., z którego odwołujący, jak i
każdy inny wykonawca może powziąć informacje dotyczące częstotliwości opróżniania
różnych zestawów, które obecnie są ustawione na terenie Miasta Chorzów. Łatwo można
zatem zauważyć, że ze sporej liczby zestawów odbiory realizowane są częściej niż raz w
tygodniu.
Prawidłowość ta dotyczy przede wszystkim pojemników w kolorach żółtym i
niebieskim. Zamawi
ający zwrócił także uwagę, że w odniesieniu do wielu zestawów
wskazano, Iż mają one być opróżniane rzadziej niż wskazano w rozdziale III pkt 4.4.2 s.i.w.z.
co
wyraźnie wskazuje na uśrednioną wartość poszczególnych odbiorów surowców.
Zamawiający stwierdził, że przedstawił w załączniku nr A.3 — Harmonogramie odbioru
selektywnej zbiórki w pojemnikach aktualny na dzień zamieszczenia ogłoszenia o
przedmiotowym postępowaniu komplet danych dotyczących:
-
adresów ustawienia zestawów do segregacji,
- wiel
kości pojemników na każdym adresie,
-
częstotliwości odbioru poszczególnych frakcji odpadów.
Na tej podstawie każdy wykonawca powinien samodzielnie przeanalizować

u
dostępniony arkusz i wedle swoiego uznania oraz zapotrzebowania przefiltrować dane,
które go interesują.
Zamawiający stwierdził, że nie jest w stanie oszacować, jak zwiększy bądź zmniejszy
się zakres odbiorów odpadów, dlatego też przyjął pewne założenia, które w sposób jak
najbardziej przejrzysty ujął w dokumentacji przetargowej. Zwiększenie lub zmniejszenie
częstotliwości opróżniania danego pojemnika, niezależnie od gromadzonej wewnątrz niego
frakcji,
jest zupełnie inną kwestią niż brak opróżnienia zgodnie ze zmienionym
harmonogramem.

Zamawiający wskazał na treść Rozdziału III pkt 4.4.4, s.i.w.z., gdzie podany został
sposób kontaktowania się z wykonawcą w zakresie zmian częstotliwości opróżniania
pojemników do segregacji, W tym samym punkcie została także określona graniczna liczba
zmian
— 100 zmian częstotliwości w ramach umowy objętej niniejszym zamówieniem. Mając
powyższe na uwadze, w ocenie zamawiającego, nie sposób zgodzić się z zarzutami
o
dwołującego ALBA dotyczącymi braku precyzyjnego określenia zakresu oraz zasad zmian.

Na posiedzeniu przed Izbą w dniu 5 października 2020 roku odwołujący cofnął
odwołanie w zakresie punktów określonych jako iii, iv, v, vi i ix. W pozostałym zakresie
podtrzymał odwołanie.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że zakwestionowanym postanowieniom s.i.w.z. zamawiający nadał
następujące brzmienie:
- w cz. III pkt. 9.4 -
Zamawiający może wskazać nieruchomości, z których odpady muszą być
odbierane we wskazanych godzinach.,
- w cz. III pkt 9.8 9.8.
Zamawiający zastrzega, iż w każdym momencie realizacji umowy
może wskazać do obsługi dodatkowe nieruchomości,
- w cz. III pkt 4.4.2.
Wykonawca będzie odbierał surowce wtórne gromadzone w
pojemnikach do segregacji z następującymi częstotliwościami:

4.4.2.1.
pojemniki żółte/siatkowe (przeznaczone na tworzywa sztuczne, odpady
opakowaniowe wielomateriałowe i metale) – co najmniej raz w tygodniu,

4.4.2.2.
pojemniki niebieskie (przeznaczone na papiery)
– co najmniej raz w
tygodniu,

4.4.2.3.
pojemniki zielone (zielono-
białe) - przeznaczone na szkło kolorowe i
białe – co najmniej raz na dwa tygodnie.

- w cz. III pkt 4.4.3.
Wszystkie nieruchomości zamieszkałe powinny zostać wyposażone w
pojemniki do segregowania odpadów komunalnych. Obowiązek wyposażenia nieruchomości
w pojemniki leży po stronie Wykonawcy.

Zamawiający zastrzega, iż na terenie miasta są i mogą nadal powstawać podziemne
lub półpodziemne pojemniki do segregacji odpadów. W przypadku zgłoszenia takiego faktu
Zamawiającemu przez właściciela nieruchomości, Zamawiający zleci Wykonawcy objęcie
takich pojemników harmonogramowym odbiorem selektywnej zbiórki.
- w cz. III pkt 10.2.10 10.2.10.
Zamawiający zwraca uwagę, że w przypadku ogłoszenia na
terenie Rzeczy
pospolitej Polskiej stanu epidemii, pandemii itp. Wykonawca będzie
zobowiązany do odbioru odpadów zgodnie z wytycznymi odpowiednich organów w tym
zakresie,
- w cz. III pkt
13.7.Szacowane zapotrzebowanie na pojemniki dla nieruchomości na terenie
Miasta.
13.7.1. Pojemniki do odbioru niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych.
Zapotrzebowanie na pojemniki

jednostka
ilość

pojemnik 120 litrów

[szt.]

1912
pojemnik 240 litrów

[szt.]

3964
pojemnik 1100 litrów

[szt.]

1756
Pojemnik typu KP-7 (7000
litrów)
[szt.]
1

13.7.2.
Pojemniki i worki do segregacji odpadów.

Na dzień rozpoczęcia umowy
Stan docelowy *
Zapotrzebowanie na worki
i pojemniki
jednostka
Typ/pojemność
ilość
Typ/pojemność
Ilość
Pojemnik na papier typu dzwon lub
1100 l
[szt.]
Dzwon (2,5
lub 3,2 m3)
262
1100 l
524
Pojemnik na papier 360 litrów
[szt.]
360 l
1039

Bez zmian
Pojemnik na papier 240 litrów
[szt.]
240 l
212
Pojemnik na papier 1100 litrów
[szt.]
1100 l
541
Pojemnik na szkło typu dzwon lub 1100
l
[szt.]
Dzwon (2,5
lub 3,2 m3)
261
1100 l
326
Pojemnik na szkło 360 litrów
[szt.]
360 l
1069

Bez zmian
Pojemnik na szkło 240 litrów
[szt.]
240 l
208
Pojemnik na szkło 1100 litrów
[szt.]
1100 l
462

Pojemnik na tworzywa sztuczne typu
dzwon lub 1100 l
[szt.]
Dzwon (2,5
lub 3,2 m3)
284
1100 l
710

Pojemnik na tworzywa sztuczne 360
litrów
[szt.]
360 l
1069

Bez zmian
Pojemnik na tworzywa sztuczne 240
litrów
[szt.]
240 l
208
Pojemnik na tworzywa sztuczne 1100
litrów
[szt.]
1100 l
538
Pojemnik na odpady bioodpady 240
litrów
[szt.]
240 l
931
worki na odpady bioodpady 120 litrów
[szt.]
120 l
400 000
worki na papier 120 litrów

[szt.]

120 l
100 000
worki na tworzywa sztuczne 120 litrów

[szt.]

120 l
100 000
worki na szkło 80 litrów

[szt.]

80 l
100 000

* -
stan ilościowy po skorzystaniu Zamawiającego z możliwości sukcesywnej wymiany
pojemników na papier, szkło i tworzywa sztuczne typu dzwon na pojemniki 1100 l.
- w cz. III pkt 13.8 Zamaw
iający nie zapewnia realizacji zamówienia we wskazanych ilościach
pojemników. Rzeczywista ilość odbieranych odpadów w trakcie realizacji usługi może ulec
zwiększeniu lub zmniejszeniu,
- w cz. III pkt 13.15. Dane przedstawione w rozdz. III w punktach: 13.7.1, 13.7.2 SIWZ
stanowią opracowanie własne Zamawiającego i nie mogą stanowić podstawy do
jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy z tytułu ewentualnego niedoszacowania lub
przeszacowania danych,
- w cz. III pkt 13.16.
W przypadku, gdy liczba zestawów do segregacji odpadów wskazana
przez Zamawiającego w SIWZ okaże się niewystarczająca Zamawiający skorzysta z prawa
opcji w tym zakresie i zwiększy liczbę zestawów, którą Wykonawca ustawi we wskazanych
lokalizacjach. Zamawiający może skorzystać z tej opcji, jednak nie musi, w zależności od
potrzeb. Prawo opcji jest niezależne od możliwości skorzystania przez Zamawiającego z
wymiany pojemników typu dzwon na pojemniki 1100l,

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego
ALBA.
Izba stwierdziła, że odwołujący ALBA jest uprawniony do korzystania ze środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do zarzutu dot. braku jasnych zasad dokonywania zmiany
harmonogramów oraz skutków tych zmian na koszty wykonywania zamówienia, Izba
wskazuje, że wymóg realizacji przedmiotu zamówienia według sporządzonych przez
zamawiającego harmonogramów jest wymogiem uzasadnionym realną potrzebą
zamawiającego, który według tej potrzeby przygotowuje opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku wprowadzenia nowej nieruchomości do
harmonogramu wykonawca będzie obowiązany do odbioru odpadów z tej nieruchomości w
terminie zgodnym z dniami odbioru odpadów z nieruchomości na tej samej ulicy. Tym
samym wykonawca będzie mógł nadal wykonywać przedmiot zamówienia zgodnie z
harmonogramem.
Izba wskazuje, że harmonogramy zostały przez zamawiającego udostępnione
wykonawcom jako załączniki do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ich założenia
są zatem znane wykonawcom. Jednocześnie zamawiający określił w s.i.w.z. przewidywalny
wzrost ilości nieruchomości do obsługi w zakresie odbioru odpadów oraz wskazał
szacunkową ilość możliwych zmian harmonogramu (ok. 100). Informacje te są w ocenie Izby
wysta
rczające do dokonania wyceny przedmiotu zamówienia w ofercie.

Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący ppkt. 10.2.10cz. III pkt 10. s.i.w.z. Opis
Przedmiotu Zamówienia. We wskazanym punkcie zamawiający wskazał, że w przypadku
ogłoszenia na terenie Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii, pandemii itp., wykonawca
będzie zobowiązany do odbioru odpadów zgodnie z wytycznymi odpowiednich organów w
tym zakresie.

Izba wskazuje, że od dnia 20 marca 2020 roku na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej
ogłoszony został stan epidemii. Stan epidemii został ogłoszony rozporządzeniem Ministra
Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r.
w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej
Polskiej stanu epidemii
(Dz. U., poz. 491). Przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest zatem w warunkach stanu epidemii, który – jak
dotąd – nie został odwołany.

Jednocześnie Główny Inspektorat Sanitarny we współpracy z Ministerstwem Klimatu
przygotował wytyczne ws. postępowania z odpadami wytwarzanymi w czasie występowania
zakażeń koronawirusem SARS-CoV-2 i zachorowań na wywoływaną przez niego chorobę
COVID-19.
Wytyczne dostępne są na stronie internetowej Ministerstwa Klimatu i
Środowiska:
https://www.gov.pl/web/klimat/jak-postepowac-z-odpadami-w-czasie-epidemii-
koronawirusa
.

Z powyższego wynika, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają już w tej
chwili wiedzę, co do tego, w jaki sposób należy realizować przedmiot zamówienia w
warunkach stanu epidemii, i muszą podane wytyczne uwzględnić przy realizacji tego
zamówienia. Oznacza to, że kalkulując cenę oferty, już teraz muszą wziąć pod uwagę koszty
związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów w trakcie obowiązującego stanu
epidemii. Tym samym zarzut odwołującego, jakoby wprowadzenie stanu epidemii pociągało
za sobą dodatkowe koszty, co wobec postanowień s.i.w.z. uniemożliwia wycenę oferty, nie
znajduje podstaw.

Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący rozdziału III pkt 13,15 i 13.16 s.i.w.z.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie
zawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicji takiej nie zawierają również
dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych. Dyrektywa 2014/24/UE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, wskazuje jedynie, że podstawą obliczania szacunkowej wartości
zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez
instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji lub wznowienia zamówienia
wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia (art. 5 ust. 1 dyrektywy).

Polski ustawodawca, implementując powyższy przepis dyrektywy w odniesieniu do
instytucji prawa opcji, również skupił się na zagadnieniu szacowania wartości zamówienia,
wskazując w art. 34 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), że „jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje
prawo opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres
tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”.

Wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający w cz. III pkt 13.16 określił, w jakim
przypadku będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji. Zamawiający skorzysta z
prawa opcji w sytuacji, gdy
liczba zestawów do segregacji odpadów wskazana przez
z
amawiającego w s.i.w.z. okaże się niewystarczająca. Tym samym zamawiający określił
zakres zamówienia, który będzie musiał być zrealizowany, aby zamawiający mógł skorzystać
z prawa opcji.

Izba ponownie podkreśla, że specyfika przedmiotu zamówienia uzasadnia
stanowisko, że nie jest możliwe precyzyjne określenie minimalnej i maksymalnej ilości
odpadów. Określenie ilości odbieranych odpadów musi zatem opierać się na pewnych
szacunkach. Na podstawie tych szacunków wykonawca jest w stanie określić, w jakiej
sytuacji zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji. W ocenie Izby,
informacja ta jest wy
starczająca i pozwala na uwzględnienie jej w wycenie oferty.

Izba uznała za bezzasadne zarzuty dotyczące szacunkowej ilości worków i
pojemników. W tym zakresie Izba podtrzymuje stanowisko i argumentację wyrażoną przy
rozpoznawaniu analogicznych zarzutów podniesionych w odwołaniu wniesionym przez
odwołującego FCC.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

KIO 2077/20

Odwołujący Chemeko-System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład
Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej: odwołujący Chemeko) wniósł
odwołanie w przedmiotowym postępowaniu, zarzucając zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie terminów realizacji zamówienia, w szczególności poprzez:
a)
niemożliwe do dochowania określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi,
b)
określenie zbyt krótkiego terminu na zrealizowanie obowiązku podstawienia
pojemników na odpady;
2)
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
w związku z art. 7 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez
nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać
uczciwą konkurencję poprzez postawienie wymogu, aby Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych (PSZOK) został przez wykonawcę zorganizowany i otworzony do użytkowania
dla mieszkańców w terminie do 60 dni od dnia podpisania umowy (chyba, że Wykonawca w
złożonej ofercie zadeklarował skrócenie tego terminu, to w tym czasie) w sytuacji, gdy
utworzenie PSZOK wymaga nie tylko wykonania szeregu czynności faktycznych, ale i
p02yskania stosownych decyzj
i administracyjnych, przez co wymóg uruchomienia PSZOK
najpóźniej w terminie 60 dni od podpisania umowy jest wymogiem niemożliwym do
spełnienia dla wykonawców innych niż wykonawca aktualnie świadczący usługę na terenie
Zamawiającego, co dodatkowo świadczy o uprzywilejowaniu jednego przedsiębiorcy
względem pozostałych wykonawców i jest sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3)
naruszenie art. 91 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie
kryter
iów oceny ofert w sposób niezgodny z tymi przepisami, w szczególności poprzez
wskazanie jako kryterium oceny ofert -
czasu niezbędnego do utworzenia i uruchomienia

PSZOK, przy czym, z uwagi na
konieczność wypełnienia szeregu obowiązków
administracyjno-
pra
wnych,
w
szczególności
uzyskania
niezbędnych
decyzji
administracyjnych, nie jest obiektywnie możliwe utworzenie i uruchomienie PSZOK w
terminie 60 dni ani tym bardziej w terminie 30 dni bądź w dniu zawarcia przez wykonawców,
innych niż wykonawca aktualnie świadczący usługę na terenie zamawiającego, co świadczy
o uprzywilejowaniu jednego przedsiębiorcy względem pozostałych wykonawców i jest
sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4)
naruszenie art. 91 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie
kryteriów oceny ofert w sposób niezgodny z tymi przepisami, w szczególności poprzez
wskazanie jako kryterium oceny ofert -
odległości instalacji komunalnej wykorzystywanej do
realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa z pominięciem innych
kryteriów środowiskowych istotnych i kluczowych z punktu widzenia przedmiotu niniejszego
zamówienia, co czyni je kryterium niereprezentatywnym i prowadzącym do uprzywilejowania
jednego przedsiębiorcy względem pozostałych wykonawców, co z kolei jest sprzeczne z
zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
5)
naruszenie art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez sformułowanie kryteriów
oceny ofert w sposób niezgodny z tymi przepisami, w szczególności poprzez wskazanie jako
kryterium oceny ofert odległości bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do
realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa w sytuacji, gdy
odległość ta nie ma wpływu na ,jakość” świadczenia usług, a samo kryterium zostało
wprowadzone w celu uprzywilejowania niektórych z wykonawców, co z kolei jest sprzeczne z
zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
6)
naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez określenie
warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz w sposób mogący naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez ocenę
doświadczenia wykonawcy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów zbieranych
selektywnie w sposób zawężający, nieadekwatny do celu, uwzględniający tylko określony
system odbioru odpadów z pominięciem innych;
7)
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie
po
dstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w sposób niezapewniający równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji;
8)
naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w
szczególności w zakresie:

-
braku wskazania przez z
amawiającego minimalnej i maksymalnej ilości pojemników
poszczególnych rodzajów (pojemności) oraz worków, których zakup i dostarczenie do
właścicieli nieruchomości stanowi przedmiot zamówienia;
-
brak określenia jasnych zasad dokonywania zmiany harmonogramów posiadanych
przez Zamawiającego oraz skutków tych zmian (lub odpowiednio odmowy zmiany
harmonogramu) na koszty wykonywania zamówienia;

W oparciu o przestawione wyżej zarzuty odwołujący Chemeko wniósł o nakazanie
z
amawiającemu dokonania stosownej modyfikacji s.i.w.z. poprzez:
1)
zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług w zakresie odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i
mieszanych na terenie Chorzowa na termin 30 dni od dnia zawarcia umowy, z tym
zastrzeżeniem, że termin na podstawienie pojemników będzie wynosił 60 dni liczonych od
dnia zawarcia umowy;
2)
zmianę terminu na podstawienie przez wykonawcę pojemników na odpady poprzez
wydłużenie tego terminu do 60 dni liczonych od dnia zawarcia umowy;
3)
zmianę terminu na zorganizowanie i uruchomienie PSZOK w ten sposób, że w
z
akreślonym przez Zamawiającego 60-dniowym terminie od podpisania umowy wykonawca
będzie zobowiązany do podjęcia wszelkich niezbędnych działań faktycznych (leżących po
jego stronie) w celu organizacji PSZOK, a także do wystąpienia do właściwych organów
admi
nistracji publicznej z wnioskiem o wydanie niezbędnych decyzji, pozwoleń i innych
wymaganych aktów administracyjnych, bez konieczności ujmowania w tym terminie czasu
niezbędnego na wydanie stosownych rozstrzygnięć przez właściwe organy administracji
publicznej;
4)
wykreślenie z s.i.w.z. pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale
XVI pkt 1.2. s.i.w.z.
(Czas niezbędny do utworzenia i uruchomienia PSZOK) i w ślad za tym
zmianę wag poszczególnych kryteriów;
5)
wykreślenie z s.i.w.z. pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale
XVI pkt 1.4. s.i.w.z.
(Odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji
zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa, do której Wykonawca będzie
transportował niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu Miasta
Chorzów) i w ślad za tym zmianę wag poszczególnych kryteriów;
6)
wykreślenie z s.i.w.z. pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale
XVI pkt 1.3 SIWZ (Odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji

zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa) i w ślad za tym zmianę wag
poszczególnych kryteriów;
7)
zmianę warunków udziału w postępowaniu dotyczących badania i oceny
doświadczenia wykonawcy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów zbieranych
selektywnie (rozdz
iał V pkt 1.2.3.1 ppkt 1 lit. b s.i.w.z.) poprzez wskazanie, że wykonawca
winien dysponować następującym doświadczeniem:
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał (lub wykonuje) jedną usługę
odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, obejmującą
wykonanie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie w ilości
4000
Mg odpadów typu tworzywa sztuczne, szkło i papier z wykorzystaniem pojemników na
odpady selektywne, w tym pojemników typu dzwon.
8)
uzupełnienie przewidzianych dotychczas przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania o podstawę wskazaną w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp;
9)
wskazanie w s.i.w.z.
minimalnej i maksymalnej ilości pojemników poszczególnych
rodzajów (pojemności) oraz worków, których zakup i dostarczenie do właścicieli
nieruchomości stanowi przedmiot zamówienia;
10)
zmianę § 16 wzoru umowy poprzez jednoznaczne zagwarantowanie możliwości
jednostronnej zmiany przez wykonawcę lub zmiany w drodze aneksu do umowy
posiadanych przez z
amawiającego harmonogramów wywozu odpadów w sytuacji, gdy
zmiana tych harmonogramów będzie konieczna dla należytego wykonania umowy, a będzie
skutkiem okoliczności od wykonawcy niezależnych (np. zwiększenie ilości wytwarzanych
przez właścicieli nieruchomości odpadów, zwiększenie ilości obsługiwanych nieruchomości,
zmiany rodzaju lub w
ielkości pojemników) lub będzie wynikała ze zmian w sposobie realizacji
zamówienia dokonanych przez zamawiającego (np. zmian w zakresie częstotliwości odbioru
odpadów), przy czym każdorazowa zmiana harmonogramów (zaistniała z przyczyn od
wykonawcy niezależnych) lub odmowa zmiany harmonogramów; przez Zamawiającego
mimo zaistnienia takiej sytuacji, skutkująca koniecznością zwiększenia przez wykonawcę
ilości pojazdów i/lub osób realizujących zamówienie, winna skutkować możliwością
równoczesnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy (w szczególności podwyższenia
wynagrodzenia wykonawcy o wysokość dodatkowych kosztów ponoszonych na skutek
konieczności odbioru odpadów według innych harmonogramów niż te, na podstawie których
nastąpiła wycena oferty lub zapewnienia dodatkowych pojazdów i/lub osób przy braku
zmiany harmonogramów), co Zamawiający winien przewidzieć jako jedną z podstaw do
zmiany umowy.

Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian s.i.w.z. obejmują także zmiany
dokumentacji pr
zetargowej wprost w żądaniu niewskazane, ale konieczne do wprowadzenia
z uwagi na zakres żądania wykonawcy, tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.

Odnosząc się do zarzutu dot. termin rozpoczęcia świadczenia usług w zakresie
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, odwołujący Chemeko zwrócił uwagę
na niem
ożliwy do dochowania termin rozpoczęcia przez wykonawcę świadczenia usług w
zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Miasta Chorzów.

Odwołujący Chemeko wskazał, że zgodnie z zapisami rozdziału IV s.i.w.z.
świadczenie usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych i mieszanych na terenie Chorzowa (z
uwzględnieniem zapisów zawartych w s.i.w.z.) ma nastąpić od 1 października 2020 r. do 31
grudnia 2021 r.

Ponadto, według § 3 ust. 1 projektu umowy, (...) umowa zostaje zawarta na czas
określony od dnia zawarcia do dnia 31.12.2021 r., przy czym świadczenie usług w zakresie
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Miasta Chorzów obowiązuje
od 01.10.2020 r. do 31.12.2021 r.

Odwołujący Chemeko zwrócił przy tym uwagę, że termin składania i otwarcia ofert
został wyznaczony na dzień 14 września 2020 r., co oznacza, że zamawiający przyjmuje
okres zaledwie 16 dni pomiędzy terminem składania ofert, a rozpoczęciem świadczenia
usług przez wykonawcę, przy czym w tym okresie zamawiający:
—
zobowiązany jest do badania i oceny ofert,
—
wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do przedłożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, gdzie zgodnie z art. 26 ust. 1
ustawy P.z.p.
: Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
P.z.p.
, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia tych
dokumentów w terminie przez siebie wyznaczonym, lecz nie krótszym niż 10 dni,
—
wyboru wykonawcy.

Odwołujący Chemeko wniósł o odstąpienie przez zamawiającego od określenia
terminu początkowego realizacji zamówienia datą kalendarzową, zwłaszcza ustaloną w taki
sposób, że termin rozpoczęcia świadczenia usługi z góry jest niemożliwy do dochowania.

W to miejsce, zgodnie z wytycznymi
płynącymi z orzecznictwa Izby, odwołujący
Chemeko
wniósł o określenie początkowej daty świadczenia jako 60-ty dzień od dnia

zawarcia umowy z zamawiającym (względnie jako 30-ty dzień liczony od zawarcia umowy z
z
amawiającym z zastrzeżeniem, że pojemniki na odpady mogą zostać podstawione w
terminach, o których mowa poniżej).

Odwołujący Chemeko wskazał, że określenie terminu początkowego realizacji
zamówienia zamiast poprzez datę kalendarzową liczbą dni liczonych od zawarcia umowy, po
pierwsze, gwarantuje, że czas trwania niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie będzie miał wpływu na zakres i sposób realizacji zamówienia. Po drugie,
wszystkich wykonawców stawia to w takiej samej, równej pozycji, tj. każdy z wykonawców,
niezależnie od tego, czy uprzednio realizował to zamówienie, będzie miał dokładnie taki sam
czas na
przygotowanie się do realizacji zamówienia.

Odwołujący Chemeko podkreślił, że poza przygotowaniem pojemników niezbędnych
do realizacji za
mówienia, wykonawcy, którzy będą realizowali niniejsze zamówienie, muszą
podjąć szereg dodatkowych-czynności przygotowawczych. Do realizacji takiego zamówienia
należy przygotować odpowiednią: liczbę pojazdów, co wiąże się z koniecznością
zapewnienia odpowiedniej liczby pracowników do ich obsługi i ich przeszkoleniem.
Podkreślił, że nawet w sytuacji, gdy w niniejszym postępowaniu ofertę złoży duży podmiot,
posiadający liczne samochody i personel, logistyki realizacji takiej usługi nie da się
opracować i wdrożyć „z dnia na dzień”. Do realizacji zamówienia należy przygotować się
także poprzez organizację PSZOK, systemu obsługi mieszkańców, systemu raportowania
itp. Czynności takie każdemu wykonawcy działającemu na rynku (być może poza tym, który
uprzednio realizował to zamówienie) zajmą co najmniej kilka tygodni. Odwołujący Chemeko
podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno być prowadzone w
sposób konkurencyjny, co oznacza, że nie można opisu przedmiotu zamówienia dokonywać
w taki sposób i przy takim założeniu, jakby wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa
jedynie kontynuował działalność na rzecz zamawiającego. Z tego względu, odwołujący
wniósł o określenie terminu na rozpoczęcie realizacji zamówienia co najmniej jako 30 dni od
dnia zawarcia umowy z z
amawiającym, z zastrzeżeniem dotyczącym terminu podstawienia
poj
emników.

Odnosząc się do terminów na podstawienie pojemników, w kontekście terminu
rozpoczęcia świadczenia usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów -
o
dwołujący zwrócił uwagę na niemożność dochowania pewnych terminów przez wykonawcę,
w szczególności przewidzianych przez zamawiającego terminów na podstawienie
pojemników na odpady. Zgodnie z postanowieniami Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ):
Wykonawca
ponosi
całkowite
koszty
związane
z
transportem,
odbiorem
i
zagospodarowaniem odpadów, w tym koszty przyjęcia odpadów na instalacje komunalne

oraz wsze
lkie pozostałe koszty związane z realizacją zamówienia, w szczególności koszty
dostawy pojemników i worków, koszty wydruku kalendarzy z harmonogramami oraz koszty
ich dostarczenia
do właścicieli nieruchomości.

Określając termin dostawy pojemników zamawiający wskazał w rozdziale V SIWZ, że:
od dnia zawarcia umowy wynikającej z niniejszej s.i.w.z wykonawca ma obowiązek m.in.:
5.
do 14 dni od dnia podpisania umowy lub w innym terminie pisemnie uzgodnionym z
Zamawiającym jednak nie później niż na 1 dzień przed rozpoczęciem świadczenia usługi —
podstawić pojemniki na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne,
6.
do 14 dni od dnia podpisania umowy lub w innym terminie pisemnie uzgodnionym z
z
amawiającym jednak nie później niż na 1 dzień przed rozpoczęciem świadczenia usługi —
podstawić pojemniki do segregacji odpadów.

W ocenie o
dwołującego Chemeko już sam 14-dniowy termin na podstawienie
pojemników na odpady jest zbyt krótki i nie jest możliwy do zachowania przez wykonawcę,
który nie realizował uprzednio zamówienia, a mając na uwadze planowany termin
rozpoczęcia świadczenia usługi (1 października 2020 r.) i fakt, że pojemniki muszą być
bezwzględnie podstawione najpóźniej na 1 dzień przed terminem rozpoczęcia świadczenia
usługi, jest to termin całkowicie nierealny do dochowania.

Odnosząc się do terminu na podstawie pojemników, odwołujący Chemeko wyjaśnił,
że chcąc rozstawić tak dużą ilość wymaganych pojemników, wykonawca musi wcześniej
dokonać ich zakupu. Wykonawca, który nie realizował uprzednio tego zamówienia, nie ma
pojemników niezbędnych do realizacji zamówienia „na składzie”. Biorąc pod uwagę koszty
zakupu i magazynowania pojemników oraz okoliczność, że pojemniki ulegają dużemu
zużyciu w czasie realizacji zamówienia, nie jest praktykowane na rynku dokonywanie
zakupów pojemników z wyprzedzeniem i ich magazynowanie, a pojemniki wykorzystywane
do realizacji innych zamówień, po ich zakończeniu, jedynie w części mogą posłużyć do
realizacji zamówień kolejnych. Konieczność zakupu pojemników niezbędnych do realizacji
tego zamówienia wiąże się z oczekiwaniem na realizację zamówienia. Odwołujący Chemeko
stwierdził, że należy mieć na uwadze, że w kraju nadal ogłoszony jest stan epidemii, co
wpływa na działalność dostawców i producentów pojemników na odpady. Odwołujący
p
rzeprowadził w tym zakresie analizę rynku i według jego wiedzy nie jest możliwy zakup
pojemników w tak krótkim czasie. Trudno oczekiwać, przy szacowanej ilości wymaganych
pojemników, by wykonawca pojemnikami w takiej ilości dysponował przed zawarciem umowy
(np. miał je jako zapasy magazynowe). Także podjęcie działań w celu odkupienia od innego
wykonawcy pojemników używanych i dostosowania ich do wymogów s.i.w.z. jest czynnością
czasochłonną, wykraczająca poza ten czas. Oczywistym jest również to, że nie jest możliwe

fizyczne rozstawienie wszystkich pojemników w ciągu jednego czy nawet kilku dni, co tym
bardziej uzasadnia zarzut.
Odwołujący Chemeko zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisami
rozdziału II s.i.w.z. pkt 4.8. wykonawca jest dodatkowo zobowiązany do wystąpienia (we
własnym zakresie) do właścicieli nieruchomości o dostarczenie kluczy do bram, pilotów,
kodów itp. w celu możliwości realizacji przedmiotowej umowy, jeżeli wystawienie pojemników
do godz. 6:00 rano w dniu harmonogramowego odbioru odpadów nie jest możliwe ze
względu na specyfikę zwartej zabudowy, przy czym zamawiający przekaże wykonawcy w
dniu podpisania umowy pełną listę nieruchomości objętych harmonogramami, wraz zdanymi
kontrahentów, którzy zarządzają poszczególnymi nieruchomościami. Dopiero więc od tego
momentu wykonawca będzie mógł rozpocząć działania mające na celu realizację
przedmiotowego obowiązku.

Odnosząc się do zarzutu dot. zasad organizacji PSZOK, odwołujący Chemeko
wskazał, że spełniający wszystkie wymogi określone w rozdziale II ust. 5 OPZ PSZOK
powinien zostać zorganizowany i otworzony do użytkowania dla mieszkańców w terminie do
60 dni od dn
ia podpisania umowy (chyba, że wykonawca w złożonej ofercie zadeklarował
skrócenie tego terminu, to w tym czasie), przy czym jak podkreśla zamawiający: w termin ten
należy wliczyć uzyskanie wszelkich zgłoszeń, pozwoleń, decyzji zezwalających na
prowadzenie p
unktu, w tym również zawarcie umowy dzierżawy terenu w przypadku
korzystania z terenu wskazanego przez z
amawiającego w rozdz. III pkt. 5.2 s.i.w.z. (rozdział
II pkt 5.2. s.i.w.z.
). Etap obejmuje również oznakowanie PSZOK zgodnie z wymaganiami
określonymi w s.i.w.z.. Uruchomienie i oznakowanie PSZOK zostanie potwierdzone
sporządzeniem protokołu odbioru etapu podpisanego przez umocowanych przedstawicieli
stron.
Za niespełnienie powyższego wymogu w § 11 ust. 2.1.27 zamawiający przewidział dla
wykonawcy dotkliwą karę umowną: w wysokości 50 000,00 zł za każdy dzień opóźnienia w
utworzeniu i uruchomieniu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych PSZOK
w stosunku do terminu określonego w formularzu ofertowym wykonawcy. Kara będzie
naliczana za każdy dzień opóźnienia od dnia zadeklarowanego w formularzu ofertowym do
faktycznego uruchomienia PSZOK.

W ocenie o
dwołującego Chemeko, tak określone wymagania odnośnie przedmiotu
zamówienia, w szczególności termin realizacji tego obowiązku, naruszają przepisy ustawy
P.z.p. Gminy, w tym z
amawiający, są zobowiązane do utworzenia PSZOK na mocy art. 3
ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 r. j.t. ze zm.), dalej jako „u.p.c.g.”. W przepisach u.p.c.g.
wskazano na następujące warunki, jakie spełniać musi PSZOK:

1)
przyjmowania najmniej następujących odpadów komunalnych: papieru, metali,
tworzyw sztucznych, szkła, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych oraz bioodpadów
oraz odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów
niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w
wyniku
przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu
poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i
akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów
wielko
gabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów
tekstyliów i odzieży;
2)
łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy;
przy czym szczegółowy sposób świadczenia usług przez PSZOK określa rady gminy w
drodze
uchwały.

W literat
urze przedmiotu podkreśla się, że PSZOK musi spełniać standardy sanitarne,
o których mowa w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września
1997r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. z 2003 r. nr
169, po
z. 1650 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi
(Dz. U. z 2009 r., nr 104, poz. 868). PSZOK musi także spełniać szereg wymagań
technicznych. W s
zczególności, jak wskazuje sam zamawiający, powinien być on
usytuowany na terenie utwardzonym, ogrodzonym, oświetlonym oraz dozorowanym.
Ponadto, w miejscach, gdzie może nastąpić wyciek substancji niebezpiecznych wymagane
jest odpowiednie zabezpieczeni
e środowiska gruntowo-wodnego. Miejsca magazynowania
odpadów powinny być odpowiednio oznakowane, podobnie jak poszczególne obiekty i
instalacje znajdujące się na terenie PSZOK. Wskazuje się przy tym, że specjalne
zabezpieczenia mogą wynikać z wymagań dotyczących magazynowania odpadów
niebezpiecznych (część magazynowa odpadów obiektu przeznaczona do składowania
substancji żrących powinna być wykończona wykładziną odporną na działanie kwasów i
zasad, pomieszczenia winny być wyposażone w nieprzepuszczalne utwardzone podłogi
umożliwiające w przypadku rozlania płynów ich grawitacyjne zebranie oraz późniejsze
wychw
ycenie oraz sprawną wentylację). Wymagania te znalazły wyraz w postanowieniach
OPZ, przy czym z
amawiający stawiając je, zdaje się zapominać, że ze względu na ww.
wymagania, budowa i oddanie PSZOK do eksploatacji odbywa się w kilku etapach i wymaga
czasu. Pierwszym z takich etapów jest określenie lokalizacji PSZOK, założeń technicznych i
przeprowadzenie formalnej części koncepcyjnej lub projektowej oraz uzyskanie niezbędnych
decyzji administracyjnych. Etap ten uważany jest za kluczowy dla powodzenia

przedsięwzięcia. Po wyborze lokalizacji należy przystąpić do opracowania koncepcji
programowo-
przestrzennej, a następnie niezbędnych pozwoleń (pozwolenie wodno-prawne,
warunki przyłączenia do mediów itd.) Po wybudowaniu PSZOK, należy uzyskać wszystkie
niezbędne decyzje na użytkowanie obiektu oraz zezwolenia na zbieranie w tym miejscu
odpadów komunalnych, co z kolei wymaga dodatkowo uzyskania operatu
przeciwpożarowego. Stąd w literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, że okres realizacji
inwestycji
wynosi minimum kilka miesięcy. Z powyższych względów możliwość
zorganizowania PSZOK w formie oczekiwanej przez z
amawiającego (w tym z „czynnymi”
zezwoleniem na zbieranie
odpadów, które mają być zbierane w PSZOK) w terminie 60 dni
od dnia zawarcia umowy jest niewykonalna dla wykonawcy innego niż ten, aktualnie
świadczący usługę na terenie Miasta Chorzów. Powyższe wynika z konieczności podjęcia
szeregu działań technicznych i administracyjno- prawnych, przy czym czas realizacji tych
ostatnich jest całkowicie niezależny od wykonawcy. Podkreślić przy tym należy ponownie, że
z
amawiający, za niedochowanie terminu na uruchomienie PSZOK przewidział karę umowną
w wysokości 50 000 zł za każdy dzień opóźnienia (czyli także za okoliczności niezależne od
wykonawcy). W ocenie o
dwołującego Chemeko, jedynym podmiotem, który będzie w stanie
spełnić ten wymóg jest wykonawca, który aktualnie świadczy usługę na terenie Miasta
Chorzów. Oznacza to, że pozycja jednego przedsiębiorca będzie dalece uprzywilejowana
względem pozostałych wykonawców.

Odnosząc się do zarzutu dot. czasu niezbędnego do utworzenia i uruchomienia
PSZOK jako kryterium oceny ofert
, odwołujący Chemeko wskazał, że jego stanowisko
odnoszące się do niemożliwych do dochowania terminów na organizację i uruchomienie
PSZOK należy także odnieść do jednego z pozacenowych kryteriów oceny ofert. W rozdziale
XVI pkt 2.2. s.i.w.z. z
amawiający przewidział bowiem jako kryterium oceny ofert - Czas
niezbędny do utworzenia i uruchomienia PSZOK, któremu zamawiający przyznał wagę aż
20%. Zgodnie z zapisami s.i.w.z.:
— 20 %, waga punktowa 20 pkt
Zam
awiający przyzna wykonawcy 20 punktów w tym kryterium oceny ofert, jeśli wykonawca
utworzy i uruchomi
punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych na terenie
Chorzowa na dzień podpisania umowy.
— 10%, waga punktowa 10 pkt
Zamawiający przyzna wykonawcy 10 punktów w tym kryterium oceny ofert, jeśli wykonawca
utworzy i uruchomi punkt selektywnego zbierani
a odpadów komunalnych na terenie
Chorzowa w terminie do 30 dni od dnia podpisania umowy.

Za utworzenie i uruchomienie PSZOK w czasie dłużnym niż 30 dni (maksymalnie do 60 dni)
od podpisania umowy w
ykonawca otrzyma O punktów.

W ocenie o
dwołującego, nie jest możliwe utworzenie i uruchomienie PSZOK (w tym
uzyskanie zezwoleń) w terminie 60 dni od podpisania umowy. Tym bardziej nie jest więc
możliwe uruchomienie go w terminie 30 dni od podpisania umowy, a postulat uruchomienia
PSZOK w dniu podpisania umowy jest
już jawnym preferowaniem przez zamawiającego
wykonawcy aktualnie świadczącego usługi na terenie Chorzowa. Pozacenowe kryterium
oceny ofert nie tyle służy wyborowi najkorzystniejszej oferty, co premiowaniu jednego
wykonawcy. Tylko bowiem wykonawca aktualni
e świadczący usługę będzie w stanie
zadeklarować krótszy termin uruchomienia PSZOK. Wykonawca ten już obecnie prowadzi
PSZOK na terenie z
amawiającego, czyli w rzeczywistości nie musi go uruchamiać.

Odnosząc się do zarzutu dot. odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do
realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa, odwołujący Chemeko
wskazał, że jego wątpliwości budzi także kolejne, pozacenowe kryterium oceny ofert, jakie
wprowadził zamawiający, tj. kryterium odległości instalacji komunalnej wykorzystywanej do
realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa, do której wykonawca
będzie transportował niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu
Miasta Chorzów, gdzie zamawiający przewiduje:
2.4. 1 10
%, waga punktowa 10 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że położenie instalacji
komunalnej mieści się w granicach administracyjnych miasta Chorzów.
2.4.2.
5%, waga punktowa 5 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że instalacja komunalna
położona jest do 30 km lub równej 30 km od granic administracyjnych miasta Chorzów.
2.4.3.
0%, waga punktowa 0 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że instalacja komunalna
położona jest powyżej 30 km od granic administracyjnych miasta Chorzów.

Odległość instalacji komunalnej od granic administracyjnych miasta Chorzowa
w
ykonawca obliczy na podstawie ogólnodostępnego serwisu mapowego Google Maps
wyznaczając w tym serwisie najkrótszą możliwą trasę drogami publicznymi, które
uwzględniają poruszanie się pojazdów transportujących odpady, czyli o odpowiednio
wysokim tonażu.

W przypadku, jeżeli wykonawca wskaże dwie lub więcej instalacji komunalnych, które
będzie wykorzystywał przy świadczeniu usługi, to jeżeli co najmniej jedna z nich będzie
znajdowała się w odległości większej niż 30 km od granic administracyjnych miasta
Chorzowa to w
ykonawca nie uzyska punktów w tym kryterium.

W ocenie odwołującego Chemeko, podobnie jak w przypadku kryterium czasu na
utworzenie i uruchomienie PSZOK kryterium odległości instalacji komunalnej
wykorzystywanej do realiz
acji zamówienia granic administracyjnych miasta Chorzowa jest
kryterium pozornym, sztucznie ograniczającym konkurencję w postępowaniu.

Odwołujący Chemeko wyjaśnił, że ustawodawca przyjmując przepisy ustawy z dnia
19 lipca 2019r. o zmianie ustawy o utrzyma
niu czystości i porządku w gminach oraz
niektórych innych ustaw zrezygnował z tzw. regionalizacji, tj. podziału kraju na regiony
gospodarki odpadami i przypisywania do tych regionów instalacji dopuszczonych do
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych. Obecnie zmieszane odpady komunalne
mogą być w sposób zgodny z prawem przetwarzane w każdej instalacji mającej status
instalacji komunalnej, niezależnie od tego, gdzie instalacja ta się znajduje i gdzie odpady
zostały wytworzone. Krok ten był uzasadniany koniecznością rozbicia monopoli instalacji
regionalnych i otwarcia rynku na konkurencj
ę, co miało doprowadzić do spadku cen za
zagospodarowanie tych odpadów. Rezygnując z zasady regionalizacji, ustawodawca przyjął
tym samym, że otwarcie rynku na konkurencje jest istotniejsze niż realizacja wąsko
rozumianej zasady bliskości (zagospodarowywania odpadów w miejscu najbliższym ich
wytworzenia), zwłaszcza w sytuacji, gdy każda instalacja komunalna musi spełniać te same
wymagania, tj. każda instalacja komunalna musi spełniać wymagania najlepszej dostępnej
techniki (BAT) i jednocześnie w porównywalnym stopniu spełnia wymagania wynikające z
zasady hierarchii sposobów postępowania z odpadami.

Tymczasem z
amawiający, wbrew tym założeniom, poprzez wskazane kryterium de
facto
wraca do regionalizacji (wąsko rozumianej), premiując wykonawców, którzy zadeklarują
wykonanie zamówienia przy wykorzystaniu instalacji położonych najbliżej granic Miasta
Chorzowa lub w samym Chorzowie.
Odwołujący Chemeko dodał, że kryterium to, podobnie,
jak pozostałe kryteria kwestionowane niniejszym odwołaniem premiują konkretnego
wykonawcę, tj. najwyższą liczbę punktów może uzyskać wyłącznie wykonawca, który
przewidzi realizacje zamówienia przy wykorzystaniu instalacji należącej do PTS ALBA Sp. z
o
.o. Dodał także, że ta spółka dotychczas realizowała usługę odbioru i zagospodarowania
odpadów na rzecz zamawiającego, a co za tym idzie z dużym prawdopodobieństwem można
założyć, że ceny jakie zaproponuje swoim konkurentom za zagospodarowanie odpadów w
jej instalacji ni
e pozwolą podmiotom takim, jak odwołujący złożyć konkurencyjnej oferty w
tym postępowaniu.

Odwołujący Chemeko wskazał, że o jedynie pozornym wpływie tego kryterium na
j
akość realizacji zamówienia świadczy także i ta okoliczność, że zamawiający przewidział 10
pkt za realizację zamówienia przy wykorzystaniu instalacji komunalnej, która mieści się w

granicach administracyjnych
miasta Chorzów, a 5 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że instalacja
komunalna położona jest do 30 km lub równej 30 km od granic administracyjnych miasta
Chorzów. Wykonawca wykorzystując instalację, która jest położona tuż poza granicami
miasta Chorzów otrzyma więc o 5 punktów mniej niż wykonawca, który założy wykorzystanie
instalacji komunalnej położonej w Chorzowie, gdy tymczasem tak niewielka odległość od
granic miasta Chorzowa nie ma większego przełożenia ani na poziom emisji spalin
samochodów dowożących odpady do instalacji, ani na sposób ukształtowania logistyki
odbioru odpadów (podobnie zresztą jak w sytuacji, gdyby instalacja znajdowała się w dalszej
odległości, skoro w praktyce w takiej sytuacji wykonawca przeładowywałby odpady w okolicy
Chorzowa, na stacji przeładunkowej, i woził odpady transportami łączonymi). Zamawiający
jest więc gotowy zapłacić nawet kilkaset tysięcy złotych więcej (bo 5 punktów w tym
kryterium może taka mieć właśnie w praktyce wartość), by odpady były przetwarzane w
Chorzowie, a nie zaledwie kilkanaście kilometrów od granic miasta. Trudno w takim działaniu
doszukać się logiki i realizacji celu środowiskowego.

Odwołujący Chemeko zaznaczył, że znamienne przy tym pozostaje, że kryterium to
zostało wprowadzone dopiero do niniejszego postępowania (nie pojawiło się w poprzednim,
unieważnionym postępowaniu). Zamawiający wprowadził je więc do postępowania dopiero
po tym, jak uzyskał wiedzę, że niniejszym zamówieniem zainteresowany jest odwołujący
Chemeko
, który prowadzi instalację komunalną w województwie dolnośląskim.

Odnosząc się do zarzutu dot. odległość bazy magazynowo-transportowej
wykorzystywanej do r
ealizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa,
odwołujący Chemeko podtrzymał argumentację wskazaną w pkt IV powyżej dodatkowo
wyjaśniając, że zgodnie z przepisami wykonawca zainteresowany odbieraniem odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z danej gminy musi, w celu uzyskania wpisu do
rejestru działalności regulowanej, dysponować bazą magazynowo - transportową spełniająca
określone wymagania położoną nie dalej niż 60 km od granic gminy. Ustawodawca,
przyjmując taką odległość, uznał, że jest ona odpowiednia do zapewnienia właściwej obsługi
gminy, a jednocześnie, że przejazdy pojazdów do bazy oddalonej na taka odległość nie będą
wiązały się z nadmierną uciążliwością. Trudno więc stwierdzić, jakie względy miałby
przemawiać za premiowaniem (poprzez przyznanie dodatkowych punktów w kryterium oceny
ofert) wykonawców, którzy będą mieli zorganizowane bazy magazynowo — transportowe w
odległości mniejszej niż wynikająca z przepisów prawa, w tym wykonawców, którzy mają
takie bazy na terenie g
miny. Niezależnie bowiem od tego, w jakiej odległości od miasta
Chorzowa wykonawca zorganizuje sobie bazę magazynowo-transportową, na wykonawcy
ciążyć będą takie same obowiązki umowne. Jeśli więc wykonawca zdecyduje się na bazę

bardziej oddaloną od miasta Chorzów,, będzie musiał w taki sposób zorganizować logistkę
odbioru odpadów by ta odległość nie wpływała na terminowość realizacji zamówienia.

Również w tym przypadku, zdaniem odwołującego Chemeko, celem kryterium jest
premiowanie wykonawcy, który dotychczas realizował zamówienie i dysponuje bazą na
terenie miasta Chorzowa.

Odnosząc się do zarzutu dot. badanie doświadczenia wykonawcy w zakresie
odbierania i zagospodarowania
odpadów zbieranych selektywnie, zdaniem odwołującego
Chemeko
tak określony warunek wzięcia udziału postępowaniu jest nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia i nieadekwatny do celu, w jakim został postawiony. Bezsprzecznie
bowiem intencją zamawiającego było zweryfikowanie zdolności wykonawcy do świadczenia
usługi, w której zakres wchodzi odbiór i zagospodarowanie odpadów odbieranych
selektywnie pod kątem ich wcześniejszego doświadczenia w świadczeniu takich usług.
Odwołujący nie kwestionuje przy tym możliwości weryfikowania przez zamawiającego, czy
wykonawca posiada doświadczenie w odbieraniu odpadów z określonego typu pojemników
(w tym przypadku są to pojemniki typu „dzwon”), przy czym warunek stawiany przez
Zamawiającego nie powinien być formułowany w sposób zawężający, tj. taki, który w
nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję na rynku. Tymczasem z taką sytuacją mamy
do czynienia w przypadku przedmiotowego warunku, gdzie z
amawiający informuje, że
wymaga od wykonawców, aby wykazali się doświadczeniem obejmującym wykonanie usługi
odbierania i zagospodarowania odpadów zbieranych co prawda selektywnie, ale z określonej
ilości pojemników na odpadów.

W ocenie o
dwołującego ilość pojemników, z jakiej wykonawca odbierał odpady
pozostaje bez znaczenia dla oceny jego zdolności do realizacji zamówienia i pozostaje bez
wpływu na ocenę doświadczenia danego wykonawcy. Z punktu widzenia zamawiającego
istotne jest bowiem zweryfikowanie, czy wykonawca posiada niezbędne doświadczenie i
będzie w stanie odbierać odpady zbierane w sposób selektywny, w tym także przy użyciu
dźwigu samochodowego wykorzystywanego do odbioru pojemników typu dzwon. Sama ilość
pojemników jest przy tym całkowicie nieistotna. Istotna może być już jednak ilość odpadów
odbieranych przez danego wykonawcę, bowiem właśnie ta informacja potwierdza zdolności
logistyczne, osobowe, techniczne
wykonawcy do realizacji bardziej złożonych zamówień. To
ilość odbieranych odpadów (a nie ilość pojemników) determinuje ilość pojazdów niezbędnych
do realizacji zamówienia oraz sposób ukształtowania logistyki odbioru odpadów, co z kolei
przekłada się na doświadczenie wykonawcy. Również okoliczność, że w okresie kolejnych
10 miesięcy wykonawca odbierze odpady ze 100 czy też 700 pojemników typu dzwon nie
wpływa na ocenę jego umiejętności w odbiorze odpadów gromadzonych w takich

pojemnikach. W obu przypadkach,
wykonawca ma doświadczenie i ma już praktyczną
wiedzę dotyczącą odbioru odpadów zgromadzonych w takich pojemnikach. Wiedza ta nie
staje się „większa”, tylko z tego względu, że wykonawca odbierze odpady z większej ilości
pojemników. Proces odbioru jest taki sam - odpady są odbierane z pojedynczych
pojemników a nie na przykład z trzech pojemników jednocześnie. Co więcej, już sam
z
amawiający wskazuje wprost, że zamierza odchodzić od zbiórki odpadów w pojemnikach
typu „dzwon” z uwagi przede wszystkim na krytyczne uwagi mieszkańców dotyczące tego
typu odbioru odpadów, co tym bardziej potwierdza, że odbiór odpadów z narzuconej przez
Zamawiającego ilości pojemników typu dzwon nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia
realizacji zamówienia.

Z tego względu, w ocenie odwołującego Chemeko, postawiony przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu jest nieuzasadniony i jest nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia, a jego jedynym skutkiem jest jeszcze większe zawężenie konkurencji w
p
ostępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu dot. podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania,
odwołujący Chemeko wskazał, że w zakresie przewidzianych przez zamawiającego
przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania zwraca się uwagę, że postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie gospodarki odpadami są jednymi z
najważniejszych z punktu widzenia funkcjonowania każdej gminy i jedynymi z bardziej
znaczących z punktu widzenia budżetu każdej gminy. Wobec stale rosnącej świadomości
mieszkańców, ich zwiększonych oczekiwań odnośnie jakości świadczenia usług przez
wykonawcę, zamawiający powinni dołożyć należytej staranności, aby wyłoniony w wyniku
postępowania wykonawca rzeczywiście dawał rękojmię należytej realizacji umowy.

Z tego względu odwołujący Chemeko wniósł o zmianę s.i.w.z. i uzupełnienie
przewidzianych dotychczas przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o
do
tychczas nieprzewidzianą przez zamawiającego podstawę wskazaną w przepisie art. 24
ust. 5 pkt 2 i 4, bowiem wykonawca który:
1)
z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w
istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa wart. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;
2)
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;

może nie dawać rękojmi rzetelnego i należytego wykonania przedmiotu umowy.

Odnosząc się do zarzutu dot. pojemników i worków, odwołujący Chemeko wskazał,
że dostarczenie właścicielom nieruchomości pojemników na odpady segregowane stanowi
również, na co wskazano powyżej, obowiązek wykonawcy. Zamawiający nie podaje jednak
w s.i.w.z.
, jaka będzie ostatecznie liczba pojemników o danej pojemności (danego rodzaju)
koniecznych do podstawienia przez wykonawcę. W rozdziale II pkt 13.7 s.i.w.z. podane są
wyłącznie ilości szacunkowe pojemników i worków, przy czym w kolejnym pkt 13.8
z
amawiający wskazuje, że nie zapewnia realizacji zamówienia we wskazanych ilościach
pojemników. Zgodnie natomiast z rozdziałem II pkt 13.16 s.i.w.z., w przypadku, gdy liczba
zestawów do segregacji odpadów wskazana przez zamawiającego w s.i.w.z. okaże się
niewystarczająca zamawiający skorzysta z prawa opcji w tym zakresie i zwiększy liczbę
zestawów, którą wykonawca ustawi we wskazanych lokalizacjach. Zamawiający może
skorzystać z tej opcji, jednak nie musi, w zależności od potrzeb.

Wobec uwag podniesionych powyżej nie jest przy tym w istocie wiadomo, kiedy
prawo opcji będzie mogło być uruchomione, skoro zapisy s.i.w.z. dot. ilości pojemników na
odpady segregowane opierają się na ilościach szacunkowych, a więc niepewnych. Przy
pojemnikach na odpady zmieszane nie ma jednak nawet takiego rozwiązania, co nie
pozwala na uznanie, by ilości wskazane w s.i.w.z. miały wyznaczać górną granicę
zobowiązania wykonawcy. Odwołujący Chemeko zaznaczył, że sam zamawiający
wielokrotnie podkreśla w s.i.w.z., że w toku realizacji zamówienia zmianie może ulec
zarówno ilość odbieranych odpadów, rodzaje odbieranych odpadów (co upoważnia go do
przesunięć w założonych wolumenach odpadów), jak i ilość obsługiwanych nieruchomości,
co oczywiście będzie przekładać się na ilość niezbędnych do realizacji zamówienia
pojemników i worków. Powyższe pokazuje, jak wiele zmiennych odnoszących się do ilości
wymaganych pojemników i worków może pojawić się w toku wykonywania zamówienia —
zmiennych, których wystąpienia wykonawca nie może przewidzieć, a które przy takich
zapisach s.i.w.z.
jak obecnie będą mieć wpływ na zakres świadczenia wykonawcy bez prawa
do uzyskania dodatkowego wynagrodzenia.

Odwołujący Chemeko podkreślił, że także sam zamawiający nie ma wiedzy, w jaki
sposób będzie zmieniało się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki.
Brak wiedzy, a raczej pewności co do tego, jak będzie kształtować się zapotrzebowanie
właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki, nie może jednak stanowić przyzwolenia na
przerzucenie na wykonawcę całego ryzyka gospodarczego związanego z realizacją
zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy ze względu na wielkość gminy, mowa jest tu o bardzo
dużych kosztach i ryzyku. Zamawiający nie przewiduje w s.i.w.z. osobnego rozliczenia z

wykonawcą za dostawę pojemników w zakresie podstawowym - koszty związane z
wykonaniem tego zakresu zamówienia, wykonawca musi ująć w kosztorysowych cenach
jedno
stkowych za odbiór odpadów poszczególnych frakcji, które mają obejmować wszystkie
koszty i składniki wraz z narzutami. Zamawiający nie przewiduje przy tym możliwości zmiany
umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli w toku umowy zmieni się
zapotrzebo
wanie właścicieli nieruchomości na ilość i rodzaj pojemników na odpady. Co
potwierdza tezę, że ryzyko gospodarcze, o którym jest tu mowa, w całości zostało
przerzucone na wykonawcę, co jest rozwiązaniem niedopuszczalnym. W tej sytuacji, czyniąc
zadość wymaganiom art. 29 ustawy P.z.p., obowiązkiem zamawiającego było wskazanie w
s.i.w.z.
maksymalnej (a nie jedynie przewidywalnej) ilości pojemników poszczególnych
rodzajów i worków, których dostawa leży w zakresie obowiązków wykonawcy: tylko
wprowadzenie takiej
informacji do opisu przedmiotu zamówienia, pozwoli na jednoznaczne
ustalenie przez wykonawców zakresu ryzyka, jakie w związku z umową przyjmują na siebie,
a w konsekwencji na złożenie przez nich porównywalnych ofert. Brak wskazania w s.i.w.z.,
jaki jest z
akres zobowiązania wykonawcy w zakresie dostawy pojemników, prowadzić będzie
do pełnej dowolności wykonawców przy ustaleniu ryzyka i kosztów związanych z dostawą
pojemników, a więc będzie skutkował złożeniem przez wykonawców ofert
nieporównywalnych.

Odnos
ząc się do zarzutu dot. harmonogramów, odwołujący Chemeko podniósł, że
z
amawiający narzuca więc wykonawcom harmonogram, według którego ma następować
odbiór odpadów.

Odwołujący Chemeko wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie
harmonogramów wywozu odpadów jest sprzeczny z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz
wskazanymi w petitum odwołania przepisami Kodeksu cywilnego z tego względu, że
z
amawiający, dokonując tego opisu, nie uwzględnił wszystkich istotnych dla sporządzenia
oferty okoliczności. Z opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny wynika, że
podstawowe elementy charakteryzujące usługę odbioru odpadów i zarazem determinujące
sposób wykonywania usługi i jej koszty — takie jak: ilość i rodzaj odbieranych odpadów, ilość
obsługiwanych nieruchomości, ilość i rodzaj pojemników, w których pojemniki będą zbierane
-
nie są stałe. Dane podawane przez Zamawiającego w tym zakresie są „szacunkowe”,
„orientacyjne”, podawane z dopiskiem „około” lub podawane tylko w celu złożenia
porównywalnych ofert. Zamawiający wskazuje także w s.i.w.z. na potencjalne utrudnienia w
realizacji zamówienia, jednak dane do wyceny tego ryzyka określa w s.i.w.z. bardzo ogólnie,
np. z
amawiający zastrzega, iż co najmniej 40% nieruchomości stanowiących ścisłą
zabudowę miejską ma utrudniony dostęp do posesji poprzez zamykanie podwórka „na
klucz”. Zadaniem wykonawcy jest zweryfikowanie we własnym zakresie utrudnień w

ewentualnym odbiorze odpadów, (rozdział II pkt 4.4.8 s.i.w.z.). Zmiana ilości odpadów,
pojemników czy obsługiwanych nieruchomości, czy nawet zmiana w uwarunkowaniach
wykonywania usługi na danej nieruchomości (np. konieczność każdorazowego otwierania
podwórka przed odbiorem odpadów) ma wpływ na czas realizacji usługi. Zmiana czasu, jaki
jest potrzebny do wykonania usługi będzie zaś determinowała to, czy wykonawca będzie w
stan
ie dochować narzucony mu przez zamawiającego harmonogram wykonywania usługi.
Zamawiający nie może przy tym oczekiwać, że wykonawca wszystkie powyższe okoliczności
obejmie swoim ryzykiem kontraktowym i w zaoferowanej cenie, w razie zaistnienia takich
sytuacji, zapewni np. dodatkowy sprzęt (pojazdy) lub personel. Ryzyko wystąpienia
okoliczności, które będą miały wpływ na czas realizacji poszczególnych usług, jest całkowicie
nieprzewidywalne i jako takie ni
e może być objęte ofertą wykonawcy.

Odwołujący Chemeko podkreślił, że sytuacja inaczej wygląda w tych przypadkach,
gdy to wykonawca odpowiada za sporządzenie harmonogramów. Wykonawca, mając
swobodę w skonstruowaniu harmonogramów, może optymalizować np. trasy przejazdu czy
uwzględnić w harmonogramie typowe ryzyka występujące przy realizacji takich usług. W
sytuacji, gdy harmonogram od
biorów jest mu narzucony przez zamawiającego, wykonawca
jest pozbawiony nawet takich możliwości.

Odwołujący Chemeko wskazał, że zgodnie z § 11 ust. 2.1.13 wzoru umowy
wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną: w wysokości 200,00 zł za każdy dzień
opóźnienia w odbieraniu odpadów z nieruchomości objętej obowiązkiem odbierania
odpadów, w stosunku do terminów określonych w harmonogramach, o których mowa w
rozdz. III pkt 9 s.i.w.z.
. Kara będzie naliczana jako iloczyn kwoty 200,00 zł, ilości
nieruchomości, na których nastąpiło opóźnienia oraz ilości dni opóźnienia w stosunku do
danego harmonogramu.
Kara, o której mowa, nie dość, że naliczana jest za opóźnienie, a
nie za zwłokę wykonawcy, to nadto jest nad wyraz wygórowana. Wartość kary za 1 dzień
opóźnienia w odbiorze odpadów przekracza kilkukrotnie wysokość opłaty, jaką właściciel
nieruchomości uiszcza za odbiór odpadów ze swojej nieruchomości za miesiąc świadczenia
usługi i pozostaje bez żadnego związku z ewentualna szkodą, jaka zamawiający mógłby
ponieść w związku z naruszeniem obowiązków przez wykonawcę. W tej sytuacji, wykonawca
musi mieć zapewnioną możliwość dokonania zmiany harmonogramów — czy to zmiany
jednostronnej
, czy też dokonywanej za zgodą zamawiającego, niezależnie czy zgoda ta
wymagałby zawarcia aneksu do umowy — w sytuacji, gdy zaistnieje po jego stronie
obiektywny brak możliwości dochowania terminów wynikających z harmonogramów, a stanie
się to np. na skutek wzrostu ilości odbieranych odpadów, czy ilości obsługiwanych
nieruchomości. Zmiana harmonogramów, w sytuacjach, o których mowa, w większości
przypadków będzie przy tym wiązała się ze zmianą wysokości kosztów ponoszonych przez

wykonawcę zamówienia, co z kolei winno skutkować zmianą umówionego przez strony
wynagrodzenia.

Odwołujący wskazał przy tym, że w sytuacji, gdy priorytetem zamawiającego jest
zachowanie dotychczas funkcjonujących harmonogramów, pewną alternatywą dla zmiany
harmonogramów wywozu odpadów jest wprowadzenie możliwości - w przypadku zaistnienia
sytuacji, o których mowa powyżej, które winny obiektywnie upoważniać wykonawcę do
zmiany harmonogramów — poprzestania jedynie na podwyższeniu wynagrodzenia
wyk
onawcy tak, by umożliwić wykonawcy pokrycie kosztów np. dodatkowych pojazdów. Co
przy tym istotne, poza danymi podawanymi w sposób powyżej wskazany w s.i.w.z.
wskazano także wprost na sytuacje, w których zmienią się uwarunkowania wykonywania
usługi i harmonogramy. Mowa tu w szczególności o rozdziałem II pkt 4.4.4 s.i.w.z.:
Jeżeli zajdzie taka potrzeba Zamawiający wskaże w formie pisemnej (drogą elektroniczną —
mailem lub faxem) inną częstotliwość opróżniania dla konkretnych pojemników do segregacji
niż wskazano w rozdz. III pkt 4.4.2 SIWZ. Jeżeli Zamawiający wskaże konieczność
zwiększenia odbioru surowców częściej niż raz w tygodniu, wówczas Wykonawca musi tak
zaplanować odbiory, żeby harmonogram opróżniania konkretnego pojemnika nie wypadał
dzień po dniu. Zamawiający szacuje, że w ciągu trwania umowy może zlecić około 100
zmian w zakresie zwiększenia częstotliwości opróżniania zestawów do segregacji. Oznacza
to, iż Zamawiający może zlecić zwiększenie częstotliwości opróżniania dla wszystkich
pojemników stanowiących jeden zestaw i będzie to traktowane jako jedno zlecenie.
Wykonawca nie ma prawa
odmówić zamawiającemu zwiększenia częstotliwości opróżniania
pojemników do segregacji odpadów.

Odwołujący Chemeko zwrócił uwagę na zapis znajdujący się we wstępnej części
s.i.w.z.
(str. 4), zgodnie z którym:. Zamawiający zastrzega, iż w trakcie trwania umowy może
dokonać sukcesywnej wymiany pojemników na papier, szkło i tworzywa sztuczne typu
dzwon na pojemniki 1100 l. Biorąc pod uwagę różnicę w pojemności pojemników typu dzwon
(2,5 m
3
lub 3,2 m
3
) i 1100 l w
ykonawca zobowiązany będzie do dostosowania ilości
pojemników do rzeczywistych potrzeb lub/i częstszych odbiorów odpadów z pojemników o
pojemności 1100 l w porównaniu do przyjętych harmonogramów dla pojemników typu
dzwon.

Także w tych przypadkach zamawiający nie przewiduje możliwości podwyższenia
wynagrodzenia wykonawcy, mimo iż zakłada, że wykonawca będzie wykonywał usługę wg
inny harmonogramów niż te podlegające wycenie. Warto przy tym podkreślić, że wykonawca
nie m
oże określić w ofercie kosztów (wycenić ryzyka) związanego ze zmianą
harmonogramów, o której mowa, w tym zapisie s.i.w.z. Informacja, że zamawiający w czasie

trwania umowy wprowadzi maksymalnie 100 zmian częstotliwości nie jest wystarczająca do
ustalenia k
osztów, o których mowa, zwłaszcza jeśli uwzględni się, że zamawiający mówi tu o
pewnych „szacunkach”, a więc zmian może równie dobrze być 20, jak i 200. Nie wiadomo
również, jakiej zmianie ulegnie częstotliwość (w miesiącu dojdzie jeden czy kilka
dodatkowy
ch odbiorów zestawów?). Wreszcie nie sposób ustalić, jakiej lokalizacji będą
dotyczyły te zmiany i jak te zmiany wpłyną na dany harmonogram. Możliwości przewidzenia,
w jakim tempie będzie dokonywana wymiana pojemników, z uwagi na preferencje
mieszkańców, jest jeszcze mniejsza.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 października 2020 roku
oświadczył, że uznaje w części zarzuty odwołującego, tj. zarzut wskazany w:
- pkt 1 lit. a o
dwołania — naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie terminów realizacji zamówienia poprzez niemożliwe do dochowania określenie
terminu rozpoczęcia świadczenia usługi.

W związku z powyższym zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje zapisy s.i.w.z. w
następujący sposób:
1
. INFORMACJA O ZAMÓWIENIU - str. 5 termin świadczenia usług odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych w terminie po upływie 14 dni od dnia zawarcia
umowy do 31 grudnia 2021 r.
2.
FORMULARZ OFERTY 7 (punkt 1) zamówienia publicznego na Świadczenie usług
odbioru i odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach na terenie Miasta
Chorzów „okres realizacji zamówienia. w tym świadczenia usług odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych - po upływie 14 od dnia zawarcia umowy do 31
grudnia 2021 r.”
3.
ROZDZIAL IV s.i.w.z.-str. 72 (punkt IV)

IV. Termin realizacji zamówienia, w tym świadczenia usług odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych - po upływie 14 dni od dnia zawarcia 11 umowy do 31 grudnia 2021
r.

W odnie
sieniu do pozostałych zarzutów odwołującego dotyczących treści s.i.w.z. oraz
projektu umowy z
amawiający wniósł o:
1.
oddalenie odwo
łania

2.
przyznanie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przepisanych.

Zam
awiający oświadczył, że uwzględni w zarzut sformułowany w punkcie I lit a
odw
ołania modyfikacji treści s.i.w.z. w zakresie wskazanym w petitum odpowiedzi na
odwołanie. W związku z powyższym, zamawiający zrealizuje częściowo postulat
sformułowany przez odwołującego w punkcie I str. 4 odwołania, nie zgadza się jednak z
przedłużeniem terminu podstawienia pojemników na odpady, z powodów przedstawionych
poniżej.

Zamawiający wskazał, że termin podstawienia pojemników na odpady jest jedną z
kluczowych kwestii w niniejszym postępowaniu. Zamawiający podniósł, iż brak pojemników
czy opóźnienia w realizowaniu ramowych odbiorów jest nieakceptowalne społecznice.
Zamawiający ma tego pełną świadomość, dlatego też nie może dopuścić do sytuacji, w
której mieszkańcy zostaliby pozbawieni pojemników do gromadzenia odpadów. Jest to
szcze
gólnie ważne w obecnej sytuacji stanu epidemii i zbilżającego się — zgodnie z
przewidywaniami Ministerstwa Zdrowia
okresu na
silenia zachorowań na Sars-Cov-2.
Utrzymanie porządku i niedopuszczenie do powstania zagrożenia epidemiologicznego jest w
chwili obecnej priorytetem zamawiającego.

Zamawiający stwierdził, że nie posiada jeszcze własnego PSZOK i realizuje nałożone
na niego
przez ustawę obowiązki zamawiając usługę u wykonawcy w drodze postępowania
przetargowego.
W Chorzowie ilość odpadów zbierana w PSZOK jest bardzo duża. PSZOK
wśród mieszkańców jest bardzo popularny, dużo ludzi z niego korzysta na co wskazują
tworzące się w miejscu lokalizacji PSZOK kolejki. Zamawiający kształtując treść s.i.w.z. w
szczególności brał pod uwagę potrzeby mieszkańców, którzy licznie odwiedzają PSZOK.

Zamawiający wskazał, iż w s.i.w.z. został wskazany teren, którym dysponuje Miasto
Chorzów — nadający się do utworzenia PSZOK -- o ile wykonawca nie będzie dysponował
własnym terenem w obrębie granic administracyjnych miasta. Zamawiający podnosi, iż
żaden z potencjalnych wykonawców, w tym żaden z odwołujących nic wystąpił do Urzędu
Miasta Chorzów z zapytaniem o możliwość wydzierżawienia tej działki pod PSZOK.
Zamawiający, poza wskazaną w s.i.w.z. nieruchomością — posiada w swoich zasobach
również inne działki, nadające się do utworzenia na nich PSZOK. O możliwość
wydzierżawienia tych działek pod PSZOK również nikt nie zapytał. Co więcej, z rozeznania
dokonanego przez zamawiającego dot. dostępnych do dzierżawy/zakupu nieruchomości
położonych w granicach administracyjnych Miasta Chorzów wynika, iż dostępnych „od zaraz"
jest szereg nieruchomości komercyjnych, na których PSZOK mógłby zostać zorganizowany,
Działki te są już urządzone, utwardzone, ogrodzone i często oświetlone, które również pod

taki punkt można byłoby wykorzystać. Wykorzystanie takiej nieruchomości umożliwia
utworzeni
e PSZOK w bardzo krótkim czasie.

Zamawiający zwrócił również uwagę, że na terenie Miasta Chorzów funkcjonuje wiele
skupów surowców wtórnych, które są W taki sposób przygotowane, że mogą stanowić
podwaliny pod utworz
enie PSZOK. Tylko od woli oferenta i jego zdolności
org
anizacyjnotechnicznych zależy, na ile przygotuje się on przed złożeniem oferty biorąc pod
uwagę determinację do świadczenia usług.

Zamawiający dodatkowo zwrócił uwagę, że w przypadku działek już urządzonych,
kosztem koniecznym do poniesienia przez wykonawcę do utworzenia PSZOK będzie koszt
uzyskania zezwolenia, który kształtuje się na poziomie 616,00 zł, koszt sporządzenia operatu
p.poż., który jest wymagany (wg wiedzy Zamawiającego to przedział od 3000 zł do 8000zł)
oraz
koszt dzierżawy nieruchomości. Biorąc pod uwagę, ze odwołujący zamierza świadczyć
usługi na danym obszarze i profesjonalnie przygotowuje się do realizacji zamówienia, które
wyceniane
na
kilkadziesiąt milionów złotych. Poniesienie takich kosztów jest
niep
orównywalne do wynagrodzenia, jakie otrzymywałby w przypadku uzyskania
zamówienia.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią Rozdziału III pkt 5.1.7.1 s.i.w.z. PSZOK
musi funkcjonować przez cały okres obowiązywania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.
W celu
umożliwienia szerokiego dostępu wykonawców do przedmiotowego zamówienia,
z
amawiający przewidział możliwość uruchomienia punktu PSZOK w okresie do 60 dni od
dnia zawarcia umowy.
Czas niezbędny na uruchomienie PSZOK uwzględniając podjęcie
czynności przygotowawczych jeszcze na etapie poprzedzającym rozstrzygnięcie
postępowania, w ocenie zamawiającego należy uznać za całkowicie wystarczający dla
profesjonalnego wykonawcy.
Wydłużenie terminu na zorganizowanie i udostępnienie punktu
nie zna
jduje uzasadnienia mając na względzie uzasadnione potrzeby zamawiającego i
mieszkańców Miasta Chorzów. Niemniej jednak, zamawiający przewidział również sytuację,
gdy uruchomienie
PSZOK w terminie 60 dni od daty zawarcia umowy na realizację
zamówienia z przyczyn o charakterze obiektywnym będzie niemożliwe, zamieszczając
stosowne zapisy w Rozdziale XXIV pkt 1.6 s.i.w.z.

Zamawiający stwierdził, że całkowicie nie zgadza się z zarzutem jakoby treść s.i.w.z.
świadczyła o uprzywilejowaniu jednego przedsiębiorcy względem pozostałych wykonawców,
gdyż zapisy s.i.w.z. były tworzone wyłącznie z kontekście należytej realizacji przez
z
amawiającego obowiązków wynikających z ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w
gminach oraz biorąc pod uwagę dobro obywateli Miasta Chorzów, a nade wszystko ich
bezpieczeństwo sanitarne. Co więcej, przy tworzeniu treści s.i.w.z., zamawiający uwzględnił

wszystkie czynniki,
które jego zdaniem wykonawca zainteresowany złożeniem oferty jest w
stanie
spełnić przygotowując się do postępowania o tak dużym wolumenie. Każdy z
zainteresowanych wykonawców uczestniczący w niniejszym postępowaniu w charakterze
odwołującego i/lub przystępującego, w tym oczywiście odwołujący — jest profesjonalistą,
który realizuje tego typu usługi również w innych miejscach, gdzie rozmiar usługi, biorąc pod
uwagę np. liczbę mieszkańców jest większy. To oznacza, iż odwołujący ma pełną
świadomość odpowiedzialności zamawiającego za takie zorganizowanie procesu
gromadzenia odpadów i ich odbioru, aby odbywało się to bez uszczerbku dla mieszkańców.

Zamawiający wskazał, że nie może nie wziąć również pod uwagę doniesień
prasowych z różnych gmin zlokalizowanych na terytorium Polski, a dotyczących
występujących tam problemów w związku z brakiem wyposażenia nieruchomości w
pojemniki.

Odnosząc się do zarzutów odwołującego, sformułowanych do tej części s.i.w.z.,
zastanawiające dla zamawiającego jest również jakie usługi od momentu zawarcia umowv
zamierza świadczyć odwołujący wnosząc o określenie początkowej daty świadczenia usługi
jako 30 dni od zawarcia umowy z zastrzeżeniem, że pojemniki na odpady mają być
podstawione w terminie do 60 dni liczonych od dnia zawarcia umowy. Możliwe jest
oczywiście składowanie przez mieszkańców/właścicieli nieruchomości odpadów workach, a
nie pojem
nikach, ale czas ich załadunku na śmieciarki jest niewspółmiernie dłuższy od
czasu
, który zajmuje załadowanie odpadów zgromadzonych w pojemnikach.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez wskazanie jako kryt
erium oceny oferty czasu niezbędnego do utworzenia i
uruchomienia PSZOK, podczas gdy z uwagi na konieczn
ość wykonania szeregu
obowiązków administracyjno-prawnych nie jest to obiektywnie możliwe we wskazanym
przez z
amawiającego terminie, zamawiający wskazał, że w całości podtrzymuje wskazaną
wyżej argumentację. Odwołujący nie wykazał podniesionego zarzutu, tj. że utworzenie i
uruchomienie PSZOK we wskazanym i punktowanym przez
zamawiającego terminie jest
niemożliwe. By to wykazać, odwołujący powinien przedstawić dowody na wykazanie, iż
przed wniesieniem odwołania podjął on czynności zmierzające do utworzenia i uruchomienia
PSZOK oraz
że w toku realizacji tych czynności napotkał przeszkody uniemożliwiające mu
zrealizowanie w terminie postawionego przez zamawi
ającego wymogu. Odwołujący nie
przedstawił dowodów na żadne z powyżej przedstawionych okoliczności. W związku tym
uzasadnieni t
ego zarzutu odwołania ma charakter hipotetyczny, a nie konkretny,

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez wskazanie jako kryterium oceny ofert odległości instalacji komunalnej

wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa,
zamawiający stwierdził, że nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego wskazując, iż
odległość do instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic
administracyjnych danego miasta ma ogromne znaczenie w aspekcie ekologii. Nie jest to
również kwestionowane w orzecznictwie KIO (np. wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2016 r. sygn.
akt KIO 2285/16).
Zamawiający stwierdził, że dążył do uzyskania następujących celów:
-
ekologicznego
— związanego ze zmniejszeniem ilości spalin emitowanych przez
pojazdy przy krótszych przejazdach;
-
mniejszego zużycia dróg;
-
krótszego czasu na zapewnienie pojazdy zastępczego w razie awarii.

Zamawiający wskazał, że odpady w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w
miejscu ich powstania (art. 20 ust 1 u.o.o.). Co więcej odpady, które nie mogą być
przetworzone w miejscu ich powstan
ia, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów
postępowania z odpadami oraz najlepsza dostępną technikę, o której mowa w art. 207
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2020r., poz. 121
9, dalej „u.p.o.ś,”), lub technologię, o której mowa w art. 143 lei ustawy, do najbliżej
położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Wskazał, że zgodnie z art. 6f ust. la
pkt 5 ucpg, umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania
odpadów określa (a zatem musi określać) instalacje, w szczególności instalacje komunalne,
do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne (w przypadku niewielkich ilości
odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego
te odpady). Oznacza to
, iż każdy pojazd/śmieciarka odbierający zmieszane odpady
komunalne po zapełnieniu swojej dopuszczalnej pojemności zobowiązany jest do
przekazania o
dpadów do instalacji komunalnej. Zamawiający wskazał, iż biorąc pod uwagę
liczbę mieszkańców Chorzowa (96 tys.), miesięcznie generowane jest ok. 1 500 Mg
zmieszanych odpadów co wedle rozeznania Zamawiającego - dla śmieciarki o pojemności
17 m
3

generuje przeszło 1 tys. kursów. Dla śmieciarki o pojemności 22 m
3

tych kursów
byłoby 793.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez wskazanie jako kryterium oce
ny oferty odległości bazy magazynowo-transportowej
wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa,
zamawiający wskazał, że w orzecznictwie KIO jest ugruntowane, że kryterium odległości
bazy magazynowo-transportowej jest dopuszczalnym i szeroko stosowanym kryterium

środowiskowym. W wyrokach wydawanych w sprawach o podobnych do niniejszego
postępowaniach podkreśla się, iż fakt postawienia wymogu zorganizowania bazy
magazynowo-
transportowej w odległości dozwolonej przepisami pozwalają na sprawniejszą
realizację przedmiotu zamówienia a także iż zamawiający ma prawo dążyć od
zminimalizowania zanieczyszczenia powietrza przez zoptymalizowanie tras dojazdu, do
czego w sposób oczywisty prowadzi możliwe skrócenie tej (rasy. (tak wyrok z dnia 23
kwietnia 2013 roku sygn. akt KIO 81 8/13 i in.)

Z powołaniem się na argumentację KIO powołaną powyżej, zamawiający oświadczył,
że nie zgadza się z przedstawionym przez odwołującego celem uzasadnienia tego zarzutu
stanowiskiem uznając je za niezasadne. Uzasadnienie dla wprowadzenia kryterium
odległości bazy magazynowo-transpoftowej wykorzystywanej do realizacji zamówienia —
jako kryterium środowiskowego - jest zasadniczo tożsame z argumentacją wskazaną wyżej.

Zamawiający podniósł, że odnosząc się do obu pozacenowych kryteriów
środowiskowych oceny ofert: kryterium odległości bazy magazynowo-sprzętowej oraz
instalacji, z
wrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 91 ust. 2a ustawy P.z.p. zamawiający
zwolniony jest obowiązku postawienia pozacenowvch wyboru oferty (lub określenia ich o
wadze poniżej 40%) jedynie w przypadku, jeżeli określi w opisie przedmiotu zamówienia
standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia
oraz wykaże w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie
przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. W związku z powyższym, decyzją ustawodawcy
zasadą jest, że zamawiający powinien postawić, poza ceną, również i inne kryteria wyboru
oferty.
Realizując wymóg ustawowy, zamawiający wybrał wskazane kryteria „odległości”,
które w ocenie zamawiającego — jednoznacznie uznane „jako kryteria „środowiskowe".
Oczywiście, zamawiający w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert mógł poprzestać
jedynie na wprowadzonym kryterium utworzenia i uruchomienia PSZOK, jednak
z
amawiający stoi stanowisku, że postawienie trzech kryteriów wbrew twierdzeniom
podniesionym przez o
dwołującego — wręcz sprzyja zwiększeniu konkurencji. ponieważ
promuje różne sfery działania potencjalnych wykonawców.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez ocenę doświadczenia wykonawcy w sposób nieadekwatny do celu, uwzględniając
tylko określony system odbioru odpadów z pominięciem innych, zamawiający stwierdził, że
nie zg
adza się z zarzutem i poczynioną na jego uzasadnienie argumentacją odwołującego,
ponieważ to zdolność wykonawcy w obsłużeniu ilości pojemników, a nie ilości odebranych
odpadów ma większe dla zamawiającego z punktu widzenia oceny przygotowania
wykonawcy do
realizacji zamówienia znaczenie. Miasto Chorzów ma w przeważającej ilości

zwartą zabudowę, co stawia wykonawcę w sytuacji wymagającej od niego wykazania się
umiejętnościami logistycznymi oraz organizacyjnymi, aby określoną ilość pojemników móc
o
próżnić. Zamawiający wskazał, iż odwołujący jest profesjonalnym podmiotem, mającym
duże doświadczenie w realizacji analogicznych usług na terenach charakteryzujących się
podobnymi
warunkami realizacji umowy (zabudowa, ilość mieszkańców ergo ilość
pojemników), stąd z pewnością znane mu są z własnego doświadczenia wszelkie problemy
związane z obsługą pojemników w obszarach zwartej zabudowy miejskiej. Zamawiający jest
przekonany, że z doświadczenia tego w sposób niezbity wynika, iż, w przypadku obszaru
takiego jak u zama
wiającego, pierwszorzędne znaczenie ma właśnie zdolność obsłużenia
określonej ilości pojemników.

Zamawiający wskazał, iż. warunek jest w pełni uzasadniony i adekwatny, gdyż na
terenie miasta
Chorzów są obsługiwane pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów dzwon i
będą one również obsługiwane w ramach umowy, która zostanie zawarta w postępowaniu.
Dlatego też dla zamawiającego istotne jest upewnienie się, że wykonawca wyłoniony w
ramach postępowania posiada niezbędne doświadczenie nie tylko w odbiorze odpadów z
określonej ilości pojemników, ale również z pojemników określonego rodzaju (obsługiwanych
przy użyciu HDS). Odnoszenie się do wagi surowców wtórnych nie da zamawiającemu
zabezpieczania przed wykonawcami, którzy ze względu na sytuację podmiotową i stopień
skomplikowania zamówienia nie dadzą rękojmi jego należytego wykonania. Waga surowców
wtórnych zgromadzonych w pojemnikach w żaden sposób nie pozwoli ocenić zdolności
technicznej wykonawców, gdyż pojemniki niekoniecznie musza być zapewnione w 100% a
ich
odbiór musi się odbyć zgodnie z ustalonym harmonogramem przy użyciu HDS.
Zamawiający wskazał, że waga odpadów będzie niewielka, a ilość odbiorów pojemników nie
ulegnie zmianie. Wykonawca
musi objechać określoną ilość pojemników, co nie przekłada
się w żaden sposób odpadów zebranych. Gdyby przyjąć argumenty odwołującego
z
amawiający nie mógłby zweryfikować zdolności technicznych i organizacyjnych wykonawcy,
gdyż ilość odpadów, którą proponuje Odwołujący może nie mieć żadnego związku z ilością
opróżnionych pojemników, a może wynikać z prowadzenia selektywnej zbiórki w systemie
workowym. W przypadku z
amawiającego, selekcja workowa stanowi zaledwie 0,56% ilości
odpadów z ich całkowitej masy zbieranych z terenu Miasta. Z uwagi na specyfikę miasta
99,44% stanow
i zbiórka w systemie pojemnikowym. Tak więc referencja jest adekwatna i
proporcjonalna do przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez
określenie podstaw do wkluczenia wykonawcy z postępowania w
sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców i zachowania konkurencji,
zamawiający wskazał, że nie zgadza się z tym zarzutem, uznając go za całkowicie

bezzasadny. Zgodnie z art. 24 ust. 5 ustawy P.z.p.,
zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, a zatem jest to przesłanka fakultatywna. Należy zwrócić uwagę, że
ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obowiązku stosowania wskazanego przepisu w
pełnym zakresie, np. w zależności od rodzaju lub kwoty prowadzonego postępowania. Tym
samym to od z
amawiającego zależy, z których przesłanek z przywołanego ust. 5 w art. 24
ustawy P.z.p.
skorzysta w celu możliwości wkluczenia wykonawców. Zamawiający wskazał,
iż w jego ocenie, przesłanki, które znajdują się w treści s.i.w.z. są wystarczające do wyboru
w
ykonawcy, który będzie mógł należycie wykonać zamówienie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p.
poprzez dokonanie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia poprzez brak
wskazania minimal
nej i maksymalnej ilości worków oraz zasad dokonywania zmian
ha
rmonogramów, zamawiający stwierdził, że nie zgadza się z zarzutami odwołującego
Chemeko, iż nie wskazał minimalnej i maksymalnej ilości pojemników poszczególnych
rodzajów (pojemności) oraz worków, których zakup i dostarczenie do właścicieli
nieruchomości stanowi przedmiot zamówienia. Ilość pojemników i worków została wskazana
w informacji o zamówieniu str. 4 s.i.w.z., Rozdział III pkt 13.7.2 s.i.w.z. oraz w załącznikach
stanowiących integralną część przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że wskazać.
iż zgodnie postanowieniami Rozdziału III pkt 13.7.2 oraz 4.2.21 s.i.w.z., przewiduje wzrost
ilości nieruchomości zaliczanych do zabudowy jednorodzinnej do obsługi selektywnej zbiórki
w systemie w
orkowym do 3% w czasie trwania umowy) ilość zapotrzebowania na worki
została podana.

Zamawiający podniósł, że wskazał w Rozdziale III pkt 4.3.1.4. s.i.w.z. ilość worków,
jaką wykonawca zostawi odbierając z nieruchomości worki z bioodpadami:
4.3.1.4.1 s.i.w.z. w okresie od 1 grudnia 2020 do 31 marca 2021 r. oraz w grudniu 2021 r.
–
po jednym pustym worku bez względu na ich odebraną ilość,
4.3.1.4.2. s.i.w.z.
w okresie od 1 października 2020 r. do 30 listopada 2020 r. oraz od 1
kwietnia 2021 r. do 30 listopada 2021 r,
— po 5 sztuk pustych worków bez względu na ich
odebraną ilość.

W
związku z tym, iż załączniku A.5 wykazane jest 1253 posesji, wykonanie rachunku
minimalnego
zapotrzebowania na worki nie powinno stanowić problemu dla doświadczonego
wykonawcy, a w
ykonawcą z dużym doświadczeniem w świadczeniu usług odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych z pewnością jest Odwołujący.

Zamawiający wskazał, że w s.i.w.z. precyzyjnie określił, jaki przewiduje się wzrost
ilości nieruchomości zaliczanych do zabudowy jednorodzinnej do obsługi zbiórki odpadów w

systemie workowym w czasie trwania umowy oraz precyzyjnie określił, jaką przewiduje
konieczność zabezpieczenia wzrostu ilości worków do selektywnej zbiórki odpadów w
systemie workowym w ciągu trwania umowy. W ocenie zamawiającego, profesjonalny
wykon
awca, a takim z pewnością jest odwołujący, po analizie całości materiału
przetargowego nie powinien mi
eć wątpliwości co do oczekiwań zamawiającego i wymogów
koniecznych do złożenia oferty.

Zamawiający zwrócił uwagę, iż, zgodnie z 4.2.14, i 4.3.1.16. s.i.w.z., wykonawca ma
obowiązek odbierać kolorowe worki z surowcami wtórnymi ze wszystkich nieruchomości.
gdzie
takie worki zostały wystawione i przekazać w zamian puste worki. Zamawiający
przekaże wykonawcy wykaz nazw ulic, na których w zabudowie jednorodzinnej mogą być
wystawione kolorowe worki.
Zamawiający będzie przekazywał wykonawcy na bieżąco (w
ciągu 1 dnia roboczego od chwili powzięcia takiej informacji) wykaz nowych nieruchomości
objętych segregacją w systemie workowym. Przekazanie informacji nastąpi pisemnie —
drogą mailową (w tabeli zgłoszeń) lub faksem. Wykonawca będzie zobowiązany do obsługi
nowych nieruchomości z chwilą przekazania danych przez zamawiającego, przy czym
pierwszy odbiór odpadów z tych nieruchomości przypada na najbliższy termin zgodnie z
przyjętym harmonogramem stanowiącym załącznik A.2 do s.i.w.z.

Z
amawiający przekaże wykonawcy wykaz nieruchomości jednorodzinnych, z których
należy odbierać bioodpady, wykonawca jest zobowiązany do obsługi nowych nieruchomości
z chwilą przekazania danych adresowych przez zamawiającego, przy czym pierwszy odbiór
odpadów z tych nieruchomości przypada na najbliższy termin zgodnie z przyjętym
harmon
ogramem stanowiącym załącznik A.5 do s.i.w.z.

Zamawiający wprowadzając nową nieruchomość do harmonogramu wskazał, iż,
oczekuje od wykonawcy,
aby dzień odbioru poszczególnych odpadów był zgodny z dniami
odbioru odpadów z pozostałych nieruchomości znajdujących się na danej ulicy. Zgodnie z
z
apisem Rozdziału III pkt 4.2.14 i 4.3.1.16 s.i.w.z. wykonawca będzie zobowiązany do
obsługi nowych nieruchomości z chwilą przekazania danych przez zamawiającego, przy
czym pierwszy
odbiór odpadów z tych nieruchomości przypada na najbliższy termin zgodnie
z przyjętym harmonogramem. Oznacza to, że wykonawca nie musi dla jednej posesji
podjeżdżać po odbiór odpadów, tylko ten odbiór odpadów przypada na najbliższy termin
zgodny z harmonogramem pozost
ałych nieruchomości danej ulicy. Zgodnie z art. 6f ust. 3 i 4
u
pcg, usługa jest rozliczana wg tony. Mając świadomość iż w cenie tej należy uwzględnić
również koszty transportu, dla zamawiającego niezrozumiale jest twierdzenie odwołującego,
doświadczonego na „rynku odpadowym", który w wielu polskich gminach świadczy usługi
odbierania i zagospoda
rowania odpadów komunalnych, iż zamawiający przerzuca na

wykonawców ryzyko gospodarcze związane ze zmianami w sposobie realizacji zamówienia
skutkujących koniecznością zmiany harmonogramów wywozu odpadów,

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z zapisami r
ozdziału IV s.i.w.z., świadczenie usług w zakresie odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i
mieszanych na terenie Chorzowa (z uwzględnieniem zapisów zawartych w s.i.w.z.) ma
nastąpić od 1 października 2020 r. do 31 grudnia 2021 r.

Ponadto, według §3 ust. 1 projektu umowy: (...) umowa zostaje zawarta na czas
określony od dnia zawarcia do dnia 31.12.2021 r., przy czym świadczenie usług w zakresie
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Miasta Chorzów obowiązuje
od 01.10.2020 r. do 31.12.2021 r.
Rozdział III ust. 5 Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) określa zasady organizacji PSZOK.
W myśl pkt 5.1.: Wykonawca jest zobowiązany do organizacji i prowadzenia PSZOK zgodnie
z poniższymi wytycznymi.
5.1.1.
Lokalizacja PSZOK musi być na terenie miasta Chorzów, w miejscu łatwo dostępnym
dla mieszkańców, o minimalnej powierzchni działki 700 m7. Zaproponowany przez
Wykonawcę teren musi być zaakceptowany przez Zamawiającego.
5.1.2.
Teren musi być usytuowany w taki sposób, żeby można było dojechać samochodem,
a PSZOK tak zorganizowany logistycznie, żeby istniała możliwość dojechania samochodem
do kontenera, w przypadku dostarczania odpadów o dużych gabarytach lub ciężkich.
5.1.3. Teren PSZOK-SORCIK musi
być utwardzony. ogrodzony, oświetlony oraz
dozorowany, z zapleczem socjalnym dla obsługi Punktu.
5.1.4. (...)
5.1.5. (...)
5.1.6.
Minimalne wyposażenie Punktu:
5.1.6.1.
Piętnaście (15) kontenerów/pojemników, jednolitych kolorystycznie, bez
elementów graffiti (niepomalowanych), czystych, niezardzewiałych, niepodrapanych.
Kontenery/pojemniki przeznaczone do gromadzenia odpadów muszą być dostosowane do
wielkości, rodzaju i ilości dostarczanych odpadów.
5.1.6.2.
Jeżeli zajdzie taka konieczność, Wykonawca jest zobowiązany do odnowienia
kontenerów/pojemników np. poprzez ich pomalowanie. Czas na wykonanie tej czynności to 7
dni roboczych od dnia przesłania Wykonawcy pisemnego polecenia

Zamawiającego na adres e-mail Wykonawcy lub za pośrednictwem tabeli zgłoszeń. Koszt
odnowy kontenerów/pojemników Wykonawca musi uwzględnić w swojej ofercie.
5.1.6.3.
Punkt musi być wyposażony w sprawny rębak w celu przyjmowania odpadów
określonych w rozdz. III, pkt 5.1.4.7. SIWZ.
5.1.6.4.
Punkt musi być wyposażony w sprawną wagę w celu ważenia przyjmowanych
odpadów.
5.1.7.
Czas działania Punktu:
5.1.7.1.
Punkt musi funkcjonować przez cały okres obowiązywania umowy pomiędzy
Wykonawcą a Zamawiającym.
5.1.7.2.
Punkt musi być czynny w poniedziałki, środy i piątki w godzinach od 10:00 do
18:00, we wtorki i czwartki w godzinach od 12:00 do 20:00 oraz w soboty w godzinach od
10:00 do 16:00.
5.1.7.3.
Wykonawca dostosuje godziny otwarcia PSZOK do każdej zmiany wynikającej
z podjęcia odpowiedniej uchwały rady gminy.
(...)
5.2. Jeżeli Wykonawca nie jest w stanie zaproponować terenu pod utworzenie punktu
PSZOK. wówczas Zamawiający wskaże teren przeznaczony do tego celu.
5.2.1.
Lokalizacja terenu: ul. Legnicka (działki nr: 2942/347 i 1733/370).
5.2.2. Powierzchnia terenu: 3057 m2.
5.2.3. Koszt miesi
ęcznej dzierżawy terenu od Miasta Chorzów: 1 987,05 zł netto + 23%
podatku VAT (0,65 zł/m2 x 3057 m2).
5.2.4.
Opisana nieruchomość jest oznaczona w planie zagospodarowania przestrzennego
Miasta Chorzów symbolami P/P,G co oznacza tereny produkcyjne.
5.2.5.
Wykonawca przygotuje na wskazanym przez Zamawiającego terenie PSZOK zgodnie
z zapisami rozdz. III, pkt 5.1 SIWZ z wyłączeniem pkt 5.1.1.
5.2.6.
Po zakończeniu umowy wynikającej z realizacji zamówienia określonego niniejszą
SIWZ Wykonawca przekaże Zamawiającemu teren w niezmienionym stanie sanitarno-
porządkowym.

Zgodnie z pkt XVI ppkt 1.3 s.i.w.z., kolejnym kryterium oceny ofert jest o
dległość instalacji
komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta
Chorzowa:
2.4. 1 10
%, waga punktowa 10 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że położenie instalacji
komunalnej mieści się w granicach administracyjnych miasta Chorzów.
2.4.2.
5%, waga punktowa 5 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że instalacja komunalna
położona jest do 30 km lub równej 30 km od granic administracyjnych miasta Chorzów.
2.4.3.
0%, waga punktowa 0 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że instalacja komunalna
położona jest powyżej 30 km od granic administracyjnych miasta Chorzów.
Zgodnie z pkt XVI ppkt 1.3 SIWZ kolejnym kryterium oceny ofert jest kryterium o
dległości
bazy magazynowo -
transportowej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic
administracyjnych miasta Chorzowa, które jest opisane w SIWZ w następujący sposób:
1.3.
Odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji
zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa:
1.3.1.
10%, waga punktowa 10 pkt, jeśli Wykonawca wykaże, że położenie jego bazy
magazynowo-
transportowej mieści się w granicach administracyjnych miasta Chorzów.
1.3.2. 5%, waga
punktowa 5 pkt, jeśli Wykonawca wykaże, że położenie jego bazy
magazynowo-
transportowej, mieści się w odległości nie większej niż 30 km lub równej 30
km od granic administracyjnych miasta Chorzowa.
1.3.3.
0%, waga punktowa 0 pkt, jeśli Wykonawca wykaże, że położenie jego bazy
magazynowo-
transportowej, mieści się w odległości większej niż 30 km od granic
administracyjnych miasta Chorzowa.

Z
godnie z zapisami rozdziału V pkt 1.2.3.1.b s.i.w.z., wykonawca powinien wykazać
się realizacją usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, tj. wykazać m.in. że: w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał (lub wykonuje) jedną usługę
odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, obejmującą
wykonanie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie w
systemie pojemnikowym z minimum 1050 sztuk pojemników przeznaczonych do
selektywnego gromadzenia odpadów w tym 700 pojemników typu dzwon o pojemności od
2,5 m
3
do 3,2 m
3
,
tj.: pojemników opróżnianych przy pomocy hydraulicznego dźwigu
samochodowego w czasie świadczenia nie krótszym niż 10 kolejnych miesięcy (musi być

zachowana ciągłość usługi) wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługa ta została
wykonana lub jest wykonywana należycie.
Zgodnie z rozdziałem II pkt 4.2.12 i 4.2.13. SIWZ:
4.2.12
Według szacunku zamawiającego Wykonawca musi zabezpieczyć 100 000
kompletów worków na cały okres obowiązywania umowy. Definicję „ kompletu worków"
zawiera rozdz. III, pkt 4.2.3 s.i.w.z.
Wykonawca musi przewidzieć dodatkowe ilości worków
dla prawidłowego prowadzenia segregacji przez właścicieli nieruchomości, w tym sytuacje
opisane w rozdz. III, pkt.: 4.2.5, 4.2.6 i 4.2.7 s.i.w.z.
Zamawiający przewiduje konieczność
zabezpieczenia wzrostu ilości worków o około 3% w czasie trwania umowy wynikającej z
niniejszego postępowania.
4.2.13
Zamawiający nie zapewnia realizacji zamówienia we wskazanych ilościach
określonych w rozdz. III pkt 4.2.12 s.i.w.z. — jest to wartość szacunkowa. Rzeczywista ilość
odbieranych worków w trakcie realizacji usługi może ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu.
Z kolei zgodnie z rozdziałem III pkt 6.1.1A pkt 6.1.4 s.i.w.z.:
Wykonawca podstawia pojemniki na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne oraz
pojemniki do segregacji odpadów do każdej nieruchomości zamieszkałej i mieszanej na
terenie Chorzowa. Koszty dostarczenia i eksploatacji własnych pojemników Wykonawca
winien wkalkulować w cenę oferty.
Wykonawca musi dysponować odpowiednią ilością pojemników na niesegregowane
(zmieszane) odpady komunalne oraz do segregacji odpadów komunalnych (niebieski na
papier; żółty na metale, tworzywa sztuczne oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe,
zielony na szkło i brązowy na bioodpady), w którą wyposaży nieruchomości.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 9 s.i.w.z.:
9.1.
Odbiór odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia odbywać się będzie
zgodnie z posiadanymi przez Zamawiającego harmonogramami wywozu odpadów.
Harmonogramy stanowią załączniki do niniejszej SIWZ, przy czym harmonogramy z
nazwami kontrahentów zostaną przekazane Wykonawcy w terminie do 7 dni licząc od dnia
podpisania umowy. Wykonawca ma obowiązek zapoznać się z harmonogramami, sprawdzić
je i dostosować do rejonów ustalonych przez siebie.
9.2.
UWAGA!!! Ponieważ mieszkańcy Chorzowa mają odbierane odpady komunalne od
ponad siedmiu l
at na podstawie harmonogramów odbioru odpadów, o których mowa w
rozdz. III pkt 9.1 SIWZ, nie jest wskazane ich zmienianie. Wielu właścicieli nieruchomości
otwiera zamknięte bramy posesji, czy podwórek, gdzie ustawiane są pojemniki do zbierania

odpadów komunalnych, udostępniając je do odbioru według harmonogramu, który jest im
znany. Zmiana harmonogramu poważnie zaburzy uregulowany w tej chwili odbiór odpadów.
Zmiana danego harmonogramu jest możliwa wyłącznie po uzyskaniu pisemnej zgody
Zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów:
- naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez nieuwzg
lędnienie
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję poprzez
postawienie wymogu, aby Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK)
został przez wykonawcę zorganizowany i otworzony do użytkowania dla mieszkańców w
terminie do 60 dni od dni
a podpisania umowy (chyba, że wykonawca w złożonej ofercie
zadeklarował skrócenie tego terminu, to w tym czasie),
- naruszenia
art. 91 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez ustanowienie kryterium
oceny ofert - Termin utwor
zenia i uruchomienia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych (PSZOK) - 20%.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.

Izba stwierdziła, że odwołujący Chemeko jest uprawniony do korzystania ze środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do uwzględnionych zarzutów, Izba podtrzymuje argumentację
wyrażoną wyżej, przy rozstrzyganiu, w postępowaniu wywołanym odwołaniem wniesionym
przez wykonawcę FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu (sygn.
akt: KIO 2041/20), zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez
ustanowienie kryterium oceny ofert - Termin utworzenia i uruchomienia Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) - 20%.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust.
1 ustawy P.z.p.
poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji zamówienia, w szczególności
poprzez:
a)
niemożliwe do dochowania określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi,
b)
określenie zbyt krótkiego terminu na zrealizowanie obowiązku podstawienia
pojemników na odpady.

Izba wskazuje, że zamawiający uwzględnił wskazany wyżej zarzut i oświadczył, że
zrealizuje
częściowo postulat sformułowany przez odwołującego poprzez zmianę terminu
rozpoczęcia świadczenia usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i mieszanych na terenie
Chorzowa. Zamawiający nie zgodził się z żądaniem odwołującego Chemeko dot. zmiany
terminu rozpoczęcia usług na 30 dni od dnia zawarcia umowy, z tym zastrzeżeniem, że
termin na podstawienie pojemników będzie wynosił 60 dni liczonych od dnia zawarcia
umowy oraz dot. zmiany
terminu na podstawienie przez wykonawcę pojemników na odpady
poprzez wydłużenie tego terminu do 60 dni liczonych od dnia zawarcia umowy. Zamawiający
wyznaczył termin rozpoczęcia umowy po upływie 14 od dnia zawarcia umowy do 31 grudnia
2021
r. Z tą propozycją z kolei nie zgodził się odwołujący Chemeko.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niemożliwego do dochowania terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi, Izba wskazuje, że uzasadnienie tego zarzutu zostało przez
odwołującego Chemeko sformułowane w sposób bardzo ogólny, niepoparty konkretnymi
argumentami i dowodami. Odwołujący Chemeko wskazał jedynie, że wykonawca,
przystępując do realizacji zamówienia, musi przygotować odpowiednią liczbę pojazdów, co
wiąże się z koniecznością zapewnienia odpowiedniej liczby pracowników do ich obsługi i ich
przeszkoleniem. Podkreślić należy, że nawet w sytuacji gdy w niniejszym postępowaniu
ofertę złoży duży podmiot, posiadający liczne samochody i personel, logistyki realizacji takiej
usługi nie da się opracować i wdrożyć „z dnia na dzień”. Do realizacji zamówienia należy
przygotować się także poprzez organizację PSZOK, systemu obsługi mieszkańców, systemu
raportowania itp. Czynności takie każdemu wykonawcy działającemu na rynku (być może
poza tym, który uprzednio realizował to zamówienie) zajmą co najmniej kilka tygodni.

Odwołujący Chemeko nie podał szczegółowego zakresu koniecznych przygotowań,
jak również ich czasochłonności (poza organizacją PSZOK, który to zarzut został przez Izbę
uwzględniony), ograniczając się jedynie do ich wymienienia. Nie sposób zatem ocenić, w
jakim czasie przygotowania te
są możliwe do zrealizowania. Niezrozumiałe jest również
sformułowanie „z dnia na dzień”, sugerujące konieczność realizacji usługi niezwłocznie po
zawarciu umowy.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określenia zbyt krótkiego terminu na
zrealizowanie obowiązku podstawienia pojemników na odpady, Izba wskazuje, że jest to
wymóg wynikający z rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamawiający ma prawo opisać
przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To
zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i
podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć. Zamawiający, dokonując opisu

przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie
jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia
części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji.
Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadk
u brak uniemożliwiania z góry
niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych
wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Za
naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której realizacji
przedmiotu zamówienia nie może podjąć się dany wykonawca z branży, z uwagi na to, że
nie dysponuje odpowiednimi zasobami niezbędnymi przy wykonywaniu danego zamówienia
lub zasoby te posiada, lecz są one zaangażowane przy realizacji innych zamówień tego
rodzaju.

Powyższe potwierdza orzecznictwo Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej,
m.in. wyrok ZA z dnia 28 czerwca 2000 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-602/00 oraz wyrok KIO z 30
lipca 2012 roku sygn. akt KIO 1516/12, zgodnie z którymi wskazanie w s.i.w.z. wymogów
technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienia przez
odwołującego lub innego oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że
przedmiot zamówienia określony został w sposób naruszający zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p.

W celu udowodnienia powyższego zarzutu odwołujący Chemeko złożył dowód w
postaci oferty Ekoawal Sp. z o.o.
w Błądzikowie, na okoliczność wykazania terminu dostawy
pojemników (30 dni). Odnosząc się do powyższego, Izba wskazuje, że warunki dostawy
przez jednego z dostawców na rynku nie uzasadniają wniosku, iż wszyscy dostawcy tego
rodzaju asortymentu
realizują dostawy w takich samych terminach. Ponadto, jak słusznie
zauważył zamawiający, w postępowaniu nie jest wymagane podstawienie pojemników
fabrycznie nowych, lecz możliwe jest również wykorzystanie pojemników używanych.

Izba uznała za bezzasadne zarzuty naruszenia art. 91 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.
poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert w sposób niezgodny z tymi
przepisami, w szczególności poprzez wskazanie, jako kryterium oceny ofert, odległości
instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych
miasta Chorzowa oraz
odległości bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do
realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa. W tym zakresie Izba
podtrzymuje argumentację wskazaną w uzasadnieniu rozstrzygnięcia analogicznych

zar
zutów podniesionych przez wykonawcę FCC Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu (sygn. akt: KIO 2041/20).

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób mogący naruszać zasadę
zachowania uczciwej konkurencji poprzez ocenę doświadczenia wykonawcy w zakresie
odbierania i zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie w sposób zawężający,
nieadekwatny do celu, uwzględniający tylko określony system odbioru odpadów z
pominięciem innych.
W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Zgodnie z ust. 1a, z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Po myśli ust.
1b pkt 3, warunki mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Ze wskazanymi
przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), zgodnie z którym, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych,
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
ty
ch dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Przepisy ustawy P.z.p.
nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W
następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy
rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych”
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim
orzecznictwie
wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19
maja 2011r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w
postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych
warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu
ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg
wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub
większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art.
22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu
dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających
ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym
zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji.
Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak
podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem
zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko
odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej.
Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę
Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl
i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-
376/08), w którym wskazał, że

przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest
zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w
Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie
niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse
SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-
234/03) orzekł, że naruszeniem
Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić
wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia.
Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one
być adekwatne do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku zamawiający wykazał, że ustanowienie
zakwestionowanego warunku jest dla niego istotne i nie narusza art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy P.z.p., jak również zasady proporcjonalności i zasady zachowania uczciwej
konkurencji
. Zamawiający zasadnie zwrócił uwagę na specyfikę miasta, które ma w
przeważającej części zwartą zabudowę, przy której istotne jest posiadanie doświadczenia w
logistyce i
opróżnianiu pojemników, w tym pojemników określonego rodzaju. Izba wskazuje,
że warunek odnoszący się do ilości odpadów, zamiast ilości pojemników, w rozpoznawanej
sprawie nie przełoży się na zdolność techniczną wykonawcy. Skoro przedmiot zamówienia w
przeważającej mierze polega na opróżnianiu pojemników w warunkach zwartej zabudowy,
oczywistym jest, że zamawiający wymaga posiadania doświadczenia w wykonywaniu tego
rodzaju usług i w adekwatnych warunkach. Izba nie podziela przy tym stanowiska
odwołującego Chemeko, iż doświadczenie przy opróżnianiu pojemników nabywa się poprzez
opróżnienie ich dowolnej ilości. Zasady logiki życiowej i doświadczenia życiowego wskazują,
że im większa ilość wykonanych czynności, tym większe doświadczenie wykonawcy w tym
zakresie.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a w związku z
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez określenie podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców ! zachowania
uczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a
ustawy P.z.p., specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy
wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 5.
W myśl art. 24 ust. 5 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

1)
w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd
układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli
przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust.
1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r.
– Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1508 oraz
z 2018 r. poz. 149, 39
8, 1544 i 1629) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem
wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym
postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację
majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1
ustawy z dnia 28 lutego 2003 r.
– Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 oraz z
2018 r. poz. 398, 685, 1544, 1629 i 2491);
2)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co
podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
3)
jeżeli wykonawca lub osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 14, uprawnione do
reprezentowania wykonawcy pozostają w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 z:
a)
zamawiającym,
b)
osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego,
c)
członkami komisji przetargowej,
d)
osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a
– chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny
sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Stosownie zaś do art. 24 ust. 6 ustawy P.z.p., jeżeli zamawiający przewiduje
wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu
o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do
negocjacji.
Analiza wskazanych wyżej norm prawnych wskazuje, że decyzja o możliwości
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy P.z.p. należy do zamawiającego,
który manifestuje swą wolę w tym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu, s.i.w.z. lub
zaproszeniu do negocjacji. Ustawodawca po
służył się tu bowiem sformułowaniem
„zamawiający może wykluczyć wykonawcę”, zatem skorzystanie z podstaw wykluczenia
wykonawcy jest w tym przypadku uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem zamawiającego.

Wykonawca nie jest uprawniony do domagania się, by zamawiający ustanowił przesłanki
wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 5 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7
ustawy P.z.p.
poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia, w szczególności w' zakresie:
-
braku wskazania przez z
amawiającego minimalnej i maksymalnej ilości
pojemników poszczególnych rodzajów (pojemności) oraz worków, których zakup i
dostarczenie do właścicieli nieruchomości stanowi przedmiot zamówienia;
-
brak określenia jasnych zasad dokonywania zmiany harmonogramów
posiadanych przez z
amawiającego oraz skutków tych zmian (lub odpowiednio odmowy
zmiany harmonogramu) na koszty wyko
nywania zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu dot. braku wskazania ilości pojemników i worków, Izba
podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozstrzygnięciu zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. w zw. z 353 [1] K.c, w zw. z art. 139 ustawy P.z.p. poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na szacunkowe ilości materiałów oraz
częstotliwości realizowania czynności, podniesionego przez wykonawcę FCC Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu (KIO 2041/20).
Odnosząc się do zarzutu dot. braku jasnych zasad dokonywania zmiany
harmonogramów oraz skutków tych zmian na koszty wykonywania zamówienia, Izba
wskazuje, że wymóg realizacji przedmiotu zamówienia według sporządzonych przez
zam
awiającego harmonogramów jest wymogiem uzasadnionym realną potrzebą
zamawiającego, który według tej potrzeby przygotowuje opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że w przypadku wprowadzenia
nowej nieruchomości do harmonogramu wykonawca będzie obowiązany do odbioru
odpadów z tej nieruchomości w terminie zgodnym z dniami odbioru odpadów z
nieruchomości na tej samej ulicy. Tym samym wykonawca będzie mógł nadal wykonywać
przedmiot zamówienia zgodnie z harmonogramem.
Izba wskazuje, że harmonogramy zostały przez zamawiającego udostępnione
wykonawcom jako załączniki do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ich założenia
są zatem znane wykonawcom. Jednocześnie zamawiający określił w s.i.w.z. przewidywalny
wzrost ilości nieruchomości do obsługi w zakresie odbioru odpadów oraz wskazał
szacunkową ilość możliwych zmian harmonogramu (ok. 100). Informacje te są w ocenie Izby
wystarczające do dokonania wyceny przedmiotu zamówienia w ofercie.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O koszta
ch postępowania odwoławczego we wszystkich trzech postępowaniach
orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku
postępowania.

………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
• Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
• Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
• Sygn. akt KIO 2028/20 z dnia 2020-10-15
• Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13