rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2069/20
KIO 2069/20
KIO 2074/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
września 2020 r., odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 24 sierpnia 2020 r.
przez odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z s. w
Pruszkowie ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków (Sygn. akt KIO 2069/20)
B. w dniu 24 sierpnia 2020 r.
przez odwołującego MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach
ul. Unii Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice (Sygn. akt KIO 2074/20)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty
Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa
września 2020 r., odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 24 sierpnia 2020 r.
przez odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z s. w
Pruszkowie ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków (Sygn. akt KIO 2069/20)
B. w dniu 24 sierpnia 2020 r.
przez odwołującego MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach
ul. Unii Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice (Sygn. akt KIO 2074/20)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty
Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa
orzeka:
A.
Odwołanie o Sygn. akt KIO 2069/20
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego, ponowne badanie i ocenę oferty odwołującego po uprzednim
wezwaniu do doręczenia kart katalogowych i dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty
2.
Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul.
Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa i
1) zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez STRABAG
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków tytułem wpisu
od odwołania
2)
zasądza od Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1,
00-906 Warszawa
kwotę 23.600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na rzecz STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie ul.
Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
B.
Odwołanie o Sygn. akt KIO 2074/20
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, ponowne badanie i ocenę oferty odwołującego po uprzednim
wezwaniu
do
doręczenia
kart katalogowych
i
dokonanie
wyboru
najkorzystniejszej oferty
2.
Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”
ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez MIRBUD S.A.
z s. w Skierniewicach ul. Unii Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice
tytułem
wpisu
od odwołania
2)
zasądza od Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1,
00-906 Warszawa
kwotę 23.600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na rzecz MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach ul. Unii
Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice
stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:…………………………………………..
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 2069/20
odwołanie 24 sierpnia 2020r.
odwołujący STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie, zamawiający Przedsiębiorstwo
Państwowe „Porty Lotnicze" z s. w Warszawie
Na podstawie art. 179, art. 180 ust 1 i 182 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2018 poz. 1986 z późn. zm.) zwanej dalej „pzp” lub
„ustawą pzp” wniesiono odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzoneg
o w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa układu drogowego oraz
wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.:
„Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-Sadków w formule projektuj i buduj" (nr ref.
48/PN/ZP/TLLZP/20) a
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy pzp jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia a w
konsekwencji unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4
ustawy pzp w
wyniku uznania, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, która
zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia.
I.
Zarzuty.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie:
1. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp
przez uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ w zamawiający w Załączniku
nr 4 do SIWZ -
opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego żądał aby wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty
katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych a
o
dwołujący z ofertą nie dostarczył ww. kart, podczas gdy ww. karty stanowią dokumenty
potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego tj. dokumenty o których mowa w art. 25 ust
1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r.
w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.)
co do których w przypadku stwierdzenia ich braku zamawiający, zgodnie z art. 26 ust 3
ustawy pzp, zobowiązany jest do wezwania do ich uzupełnienia czego zamawiający
zaniec
hał odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną z siwz.
2. art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia nie
przedstawionych wraz z ofertą kart katalogowych urządzeń, kas automatycznych i
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
terminali wjazdowych i wyjazdowych, których zamawiający żądał w Załączniku nr 4 do
SIWZ -
opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego podczas gdy ww. karty to dokumenty o których mowa w art.
25 ust.1
pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca
2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.)
a także dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania a zgodnie z objętym
zarzutem odwołania art. 26 ust 3 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń i
dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zamawiający zobowiązany
jest wezwać do ich uzupełnienia, czego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
nie uczynił.
w konsekwencji naruszenie
3. art. 93 ust 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 91a
ustawy pzp przez uznanie, że cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
przewidział, że dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, która zostanie przeprowadzona w przypadku gdy w postępowaniu zostaną
złożone co najmniej dwie oferty nie podlegające unieważnieniu. W wyniku błędnego
odrzucenia oferty o
dwołującego i odrzucenia pozostałych ofert w niniejszym
postępowaniu, zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i nie dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej w sposób przewidziany w siwz, błędnie przyjmując że ofertą
najkorzystniejszą jest nieodrzucona oferta złożona przez Budimex S.A. podczas gdy
dopiero po przeprowadzeniu aukcji z udziałem odwołującego, który niezasadnie został
odrzucony, zamawiający mógłby dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i ustalić, czy
cena tak wybranej oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia a w konsekwencji dopiero wówczas
podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Dodatkowo za najkorzystniejszą ofertę
zamawiający błędnie uznał ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, mimo że nie są to
pojęcia tożsame.
4. art. 7 ust. 1 ustawy
pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości przez nie zastosowanie obowiązujących przepisów w ten sam sposób do
wszystki
ch uczestników postępowania a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego
i unieważnienie postępowania mimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
II.
W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o:
-
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp, nakazanie
powtórnej oceny ofert, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami siwz i ustawy pzp.
III.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. W
wyniku błędnej oceny ofert, oferta odwołującego została odrzucona jako niezgodna z SIWZ
podczas gdy oferta ta jest zgodna
z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący
niezasadnie został więc pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, jak też jego
wykonania w przyszłości mimo, że jest wykonawcą posiadającym odpowiedni potencjał do
wykonania zamówienia tak od strony podmiotowej jak i przedmiotowej. Cena oferty złożonej
przez o
dwołującego z uwagi na przewidzianą procedurę aukcji elektronicznej nie jest ofertą
ostateczną, dopiero jej ustalenie w wyniku aukcji może stanowić punkt odniesienia, że ze
względu na budżet zamawiającego brak jest choćby potencjalnej możliwości realizacji
zamówienia rzecz odwołującego. Błędna ocena ofert oraz niezasadne unieważnienie
postępowania pozbawią wiec odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie,
powodują szkodę w postaci ponoszenia kosztów udziału w postępowaniu w którym oferta
została prawidłowo przygotowana i brak podstaw do unieważnienia postępowania oraz
pozbawią możliwości uzyskania korzyści płynących z możliwości pozyskania tego
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. W
orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu
pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby
stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., CZP 25/10, LEX
nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po
nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy-
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz.
1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu
wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”.
Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LEX nr
602808, Krajowa Izba Odwoławcza
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do wykazania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby
potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o charakterze
uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony
prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie
z
naruszeniem
przepisów
p.z.p.”
Źródłem
szerokiej
interpretacji
omawianej
materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, który
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO
1102/1
6, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu
zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania
przez o
dwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes odwołującego musi być
utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”.
IV.
Termin.
Pismem z dn. 14 sierpnia 2020r., zamieszczonym na stronie internetowej 13 sierpnia 2020r.
Zamawi
ający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty złożonej przez niego oraz o
unieważnieniu postępowania Wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wyższa
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy PZP.
Odwołujący składając odwołanie w dniu 24 sierpnia 2020r. czyni zadość wymaganiom art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie.
V.
Pozostałe informacje.
Strona internetowa Zamawiającego:
Główny adres: www.polish-airports.com
Adres profilu nabywcy: https://ppl.bip.gov.pl/search/publiccontracts/
Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać
bezpłatnie pod adresem: http ://portal. smartpzp.pl/ppl/
Mail Zamawiającego: e-mail: w.sienilo@polish-airports.com
Miejsce publikacji Ogłoszenia: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej , nr ogłoszenia
2020/S 107-260278 z 4.06.2020.
Uzasadnienie
I. Zamawiający, Przedsiębiorstwo Państwowe Porty Lotnicze, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację
zadania pn. „Budowa układu drogowego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej,
stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-
Sadków w formule projektuj i buduj” - dalej Postępowanie. Przedmiotem zamówienia jest
budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w
AL. Wojska Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiącą część
zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków” w formule
projektuj i buduj”.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Pismem z dn. 14 sierpnia 2020r. (nr ref 48/PN/ZP/TLLZP/20) zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, wskazując w uzasadnieniu swojej
decyzji, że w załączniku nr 4 do siwz - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt.
2.3.1. Programu Funkcjonalno -
Użytkowego stanowiącego załącznik do OPZ żądał aby
wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i
terminali wjazdowych i wyjazdowych.
Odwołujący nie dostarczył wraz w ofertą ww. kart
katalogowych a ponieważ art. 87 ust 1 ustawy pzp zakazuje jakichkolwiek zmian w treści
oferty za wyjątkiem okoliczności opisanych w dalszych jednostkach redakcyjnych tego
artykułu, zamawiający uznał, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści siwz i odrzucił ją
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp.
Z taką oceną zamawiającego nie sposób się zgodzić.
Zgodnie z pkt 6 dokumentu o nazwie Opis Przedmiotu Zamówienia, który zawiera informacje
szczegółowe w zakresie wykonania — objętego przedmiotem zamówienia — parkingu PI „
(...) Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system
parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami
określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych Do oferty należy
dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i
wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania”.
Powołany w podstawie faktycznej decyzji o odrzuceniu pkt 7 OPZ zawiera szczegółowe
informacje dotyczące wykonania drugiego z parkingów - parkingu P2. Zgodnie z pkt 7 siwz
„(...) Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system
parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami
określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych Do oferty należy
dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i
wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania ”.
Z ko
lei pkt 2.3.1. PFU dla zadania głównego którym objęte jest wykonanie parkingów P1 i P2
zawiera wymagania ogólne dla zagospodarowania terenu i odnośnie kart katalogowych mówi
o
nich
w
ostatnim
akapicie
-
KASY
AUTOMATYCZNE,
TERMINALE
WJAZDOWE/WYJAZDOWE, stwi
erdzając, że: „Liczba i rozmieszczenie poszczególnych
urządzeń zgodnie z charakterystyką instalacji teletechnicznych oraz dokumentacji
rysunkowej. Konstrukcja wolnostojąca, odporna na niekorzystne warunki atmosferyczne.
Obudowa kas i terminali spójna - wykonana ze stali nierdzewnej malowanej proszkowo w
kolorze 7016.
Urządzenia mocowane na kotwy do betonowych fundamentów ustawionych min 6cm
powyżej planowanego poziomu terenu. Fundamenty i montaż urządzeń wykonać zgodne ze
specyfikacją producenta urządzeń. W fundamentach zainstalować rury z tworzywa do
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
wprowadzenia mediów zgodnie z DTR urządzeń. Dokładny dobór typów kas i terminali
nastąpi na etapie projektu wykonawczego.
Wykonawca powinien dołączyć do oferty karty katalogowe rozwiązań uwzględnionych
na etapi
e ofertowania ”.
Charakterystyka instalacji teletechnicznej zamieszczona została w PFU w pkt 2,5.2.2
Instalacje teletechniczne Zamawiający zamieścił opis wymagań funkcjonalnych dla
oferowanego systemu parkingowego ale również Wymagania dotyczące urządzeń systemu
parkingowego. Zamawiający zdefiniował wymagania dla następujących urządzeń systemu
parkingowego parkingu PI i P2: (i) serwery, (ii) centralna jednostka zarządzająca, (iii)
terminal wjazdowy, (iv) terminal wyjazdowy, (v) punkt obsługi parkingu w terminalu
(Zamawiający wymienił w jakie urządzenia wyposażony powinno być pomieszczenie obsługi
parkingu), (vi) szlabany automatyczne, (vii) automatyczne kasy parkingowe, (viii) system
LPR, (ix) tablice informacyjne. Warto wskazać, że zamawiający na str. 94-105 szczegółowo
opisał cechy urządzeń składających się na system parkingowy w tym kas automatycznych i
terminali wjazdowych/wyjazdowych. W ocenie o
dwołującego już z przywołanych wyżej
postanowień SIWZ wynika, że karty katalogowe których odwołujący nie załączył do oferty
potwierdzać miały potwierdzać spełnienie przez zaoferowane roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Zgodnie z art. 25 ust 1 pkt 2 w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców jedynie
oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i
dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu, siwz lub
zaproszeniu do składania ofert.
Uszczegółowienie przywołanego przepisu w zakresie wskazania jakich dokumentów żądać
może zamawiający zawarte jest w §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 Lipca
2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.) -
dalej: Rozporządzenie, zgodnie z którym w celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności próbek, opisów, fotografii, planów, projektów
rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów,
których autentyczność musi zostać potwierdzona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego. Przywołany katalog dokumentów ma charakter katalogu otwartego, na co
wskazuje zwrot „w szczególności”, a w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za
dokument mieszczący się w tym katalogu uznawana jest również karta katalogowa produktu
(KIO 2428/19 z 13 grudnia 2018r, KIO 397/20 z 10 marca 2020r.).
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Zasadniczy charakter w sprawie ma ocena charakteru jaki przypisać należy żądanym kartom
katalogowym. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia w
sprawie o sy
gn. akt. KIO 2477/18 „ (...) Samo miejsce, w którym wymieniony został
dokument oraz nazwa nadana rozdziałowi przez Zamawiającego w SIWZ, nie wpływają na
klasyfikację dokumentów. Istotne jest, jakie okoliczności dokument ma potwierdzać, to
decyduje o jego c
harakterze. Skoro zatem przedmiotowy dokument ma potwierdzać
spełnienie przez oferowany produkt wymaganego przez Zamawiającego parametru (np.:
parametr wodoodporności), to oznacza, że dokument ten jest dokumentem potwierdzającym
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez SIWZ, a zatem
dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 p.z.p.. Jako taki podlega uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (...)
Karta katalogowa urządzeń systemu parkingowego w przypadku zamówienia na roboty
budo
wlane nie stanowi oświadczenia samego wykonawcy co do sposoby wykonania
zamówienia - ten bowiem jako podmiot nie będący producentem nie może być autorem karty
katalogowej, która pochodzi od producenta urządzenia i stanowi informację o cechach
użytkowych i parametrach technicznych opisanego w niej urządzenia. Potwierdzają to w
analizowanym stanie faktycznym karty złożone wraz z ofertą wykonawcy Budimex S.A. -
jedyną nie odrzuconą w tym postępowaniu. Pochodzą one od producenta urządzeń
wymaganych w ramach systemu parkingowego i zgodnie postanowieniami pkt X.14 SIWZ
zostały złożone w kopii podpisanej przez Wykonawcę (tu: Budimex S.A.) podpisem
elektronicznym. Zgodnie ze wskazanym pkt SIWZ „(...) Dokumenty, o których mowa w
Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzaju dokumentów (...), składane są w
oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego przez wystawcę bądź w
elektronicznej kopii dokumentu podpisanego przez Wykonawcę podpisem elektronicznym.
Dodatkowo ale również i sposób złożenia kart katalogowych może potwierdzać, że był to
dokument żądany na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy, usługi czy roboty
budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, skoro wykonawca złożył je w
formie wymaganej dla dokumentów z Rozporządzenia a więc co do zasady - zgodnie z art.
25 ust 1 i 2 dokumentów składanych właśnie na potwierdzenie cech oferowanych dostaw
usług czy robót budowlanych a Zamawiający w pkt VII SIWZ - wykaz oświadczeń lub
dokumentów nie wskazał, że wraz z ofertą należy złożyć karty katalogowe.
Należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał podania w
ofercie przez wykonawcę nazw urządzeń jakich zamierza on użyć do wykonania zamówienia
(bądź przyjął na etapie ofertowania). Wymóg zaś w tym zakresie powinien być jasno
wyrażony w siwz. Zamawiający zdefiniował zaś wymagane parametry techniczne urządzeń
w ramach systemu parkingowego i nie żądając podania nazw, producenta czy rodzaju
urządzenia zażądał przedstawienia kart katalogowych. W ocenie Odwołującego żądanie
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
karty katalogowej miało więc na celu potwierdzenie, dowodem w postaci karty katalogowej,
że oferowane w ramach wykonania robót budowlanych urządzenia spełniają wymagania
opisane w PFU. Tylko taki można wskazać logiczny związek pomiędzy określeniem w PFU
szczegółowych wymagań dla urządzeń systemu parkingowego i żądaniem przedstawienia
kart katalogowych urządzeń w sytuacji gdy jednocześnie Zamawiający nie wskazuje w SIWZ
konieczności podawania informacji o zastosowanych rozwiązaniach materiałowych. Taki
w
niosek wynika też z wyroku KIO z 27 lutego 2020 r. w sprawie 295/20 w której Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że „ (...) Żądanie przez zamawiającego dokumentów
przedmiotowych w sytuacji gdy w treści SIWZ nie przedstawiono wymagań odnoszących się
do danego
elementu dostaw, usług czy robót budowlanych, którego dotyczyć ma składany
dokument, jest żądaniem nieskutecznym jako pozbawione podstawy prawnej i faktycznej.
Analogicznie żądanie należy uznać za nieuzasadnione w przypadku, gdy dokument, którego
zamawiaj
ący wymagał na potwierdzenie spełnienia określonych wymagań, nie jest
niezbędny do przeprowadzenia postępowania (...) ”, A contrario wynika z niego, że żądanie
dokumentów przedmiotowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj.
dokumentów o których w mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp jest prawnie dopuszczalne
tylko wówczas Zamawiający stawia wymagania odnośnie dostaw, usług lub robót
budowlanych celem karty jest bowiem potwierdzenie wymagań zdefiniowanych przez
zamawiającego. Potwierdza to wskazany wyżej przez odwołującego związek kart
katalogowych z opisem wymagań zamawiającego co do urządzeń systemu parkingowego w
przedmiotowym postępowaniu.
Brak karty katalogowej tym bardziej nie może oznaczać niezgodności oferty z SIWZ, że w
treści oferty Odwołujący złożył oświadczenie o tym, że „Wykonawca zapoznał się z SIWZ
oraz Istotnymi Postanowieniami umowy, nie wnosi do nich zastrzeżeń i przyjmuje warunki w
nich zawarte ”. Skoro każdy z wykonawców złożył takie oświadczenie a zamawiający nie
wymagał wskazania rozwiązań materiałowych to jako aktualne w analizowanym stanie
faktycznym należy przywołać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w sprawie
KIO 646/18 z 13 kwietnia 2018r. zgodnie z którym „ (...) Dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego należy rozpatrywać jako kwalifikowana formę potwierdzenia zgodności
oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Oznacza to, że
zadeklarowane przez wykonawcę w treści oferty świadczenie (produkt) musi znaleźć
potwierdzenie w dokumentach składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia
spełniania określonych dla danego zamówienia w danym postępowaniu wymagań. Tym
samym oświadczenia i dokumenty składane dla potwierdzenia spełniania przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań odnoszące się bezpośrednio do właściwości
przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia), co do zasady są
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
zarówno w znaczeniu materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako
oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego (zgodnie ze specyfikacją)
wykonania zamówienia. Z kolei przepis art. 26 ust 3 czy ust. 4 p.z.p .służy wyjaśnieniu
niezrozumiałej dla zamawiającego treści oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1pkt 2 p.z.p., a nie zmianie ich treści. (...) ”. Analogicznie w rozpatrywanej sytuacji
karty katalogowe miały więc potwierdzić oświadczenie wykonawcy wyrażone w ofercie o tym,
że urządzenia które wykonawca przyjął do wyceny i co do których złożył oświadczenie, że
nie zgłasza zastrzeżeń i akceptuje warunki w nich zawarte posiadają cechy zdefiniowane
przez zamawiającego.
W analizowanej sytuacji karty katalogowe są jedynymi dokumentami, z których zamawiający
może posiąść wiedzę o cechach oferowanego przez wykonawcę asortymentu. W związku z
tym powinny one potwierdzać spełnienie wszystkich wymogów zawartych przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia skoro wymagania takie
zostały bardzo szczegółowo określone. O tym, że zamawiający błędnie odrzucił ofertę
odwołującego świadczy też analiza kart katalogowych złożonych w nie odrzuconej ofercie
Budimex S.A. Z kart tych wynika po pierwsze, że zaoferowane urządzenia są niezgodne z
PFU. Terminal wjazdowy
i wyjazdowy, zgodnie z PFU, powinien posiadać obudowę
wykonaną ze stali kwasoodpornej lub innego materiału strukturalnie odpornego na korozję i
akty wandalizmu, przystosowanej do pracy intensywnej, bryzgoszczelną, odporną na
zmienność warunków atmosferycznych (zakładana temperatura otoczenia w zakresie od -
30°C do +45°C. Karta katalogowa Budimex S.A. potwierdza zaś temperaturę pracy obydwu
tych urządzeń w zakresie -25 °C do + 70°C a więc w dolnych warunkach brzegowych
wyższych niż wymagane. Ponadto w wyniku zmiany w PFU wymagana pojemność
zasobnika biletowego wynosić miała min. 4500 tys. podczas gdy wg. karty katalogowej
Polchip zasobnik ten ma pojemność ok 4000 biletów. Po drugie, nie są to również wszystkie
wymagane karty katalogowe - brakuje bowiem kart katalogowych tablic informacyjnych
wymienionych na str. 105 PFU jako urządzenie systemu parkingowego oraz urządzeń
Punktu Obsługi Pasażerów w Terminalu, które w odpowiedzi na pytania jednego z
wykonawców „Proszę o doprecyzowanie wyposażenia. Proszę o doprecyzowanie jakie
wyposażenie Systemu kontroli wjazdu i wyjazdu wymagane jest Biurze obsługi w
zlokalizowanym w Terminalu” — Zamawiający odpowiedział „Biuro obsługi w terminalu musi
być wyposażone w 1 kasę ręczna, drukarkę, komputer z dostępem do ZISZP, komputer z
dostępem do systemu ABACUS, stacja intercomowa obsługująca połączenie pomiędzy
urządzeniami parkingowymi a obsługą parkingu.).
Konsekwentne przyjęcie, że karta katalogowa jest treścią oferty a nie dokumentem
przedmiotowym powinno powodować, że opisane niezgodności w kartach powinny
uzasadniać również odrzucenie oferty Budimex S.A. jako niezgodnej z siwz. Sposób oceny
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
tej oferty potwierdza wiec stanowisko Odwołującego o tym, że dokument ten miał w tym
postępowaniu charakter opisany w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp a w zw. z tym w
analizowanym stanie faktycznym zastosowanie powinien mieć art. 26 ust 3 ustawy pzp. Nie
wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w
postaci kart katalogowych tym bardziej potwierdza że miały one charakter przedmiotowy.
Zgodnie bowiem z art. 26 ust 3 ustawy pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.” Jedynym uzasadnieniem dla nie zastosowania w stosunku do Budimex S.A.
procedury z art. 26 ust 3 ustawy pzp i jednoczesnego nie odrzucenia tej oferty z powodu jej
niezgodności z siwz jest przyznanie rzeczonym kartom charakteru dokumentu
przedmiotowego i nie wzywanie do ich uzupełnienia ze względu na unieważnienie
postępowania.
Dodatkowo Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na to, że dyspozycją art. 26 ust 3 ustawy pzp
objęte jest wezwanie do uzupełnienia nie tylko dokumentów wymienionych w art. 25 ust 1 ale
również innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Skoro brak
kart katalogowych powodował odrzucenie ofert a w konsekwencji stał się powodem
unieważnienia postępowania bo w wyniku braku przeprowadzenia aukcji elektronicznej
najkorzystniejszą ofertą była jedyna, która nie została odrzucona a której wartość
przekraczała budżet zamawiającego, to tym bardziej dokument ten należy uznać za
niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 13 grudnia 2018 r. sygn. akt. KIO 2477/18 „(...) Niezależnie od powyższego,
nawet gdyby uznać za prawidłową interpretację Zamawiającego i Przystępującego, że
certyfikat wandaloodporności nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez SIWZ, a zatem dokumentu, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (której to interpretacji Izba nie
podziela), to należy mieć na uwadze treść art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Z artykułu tego wynika zatem, że
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
uzupełnieniu mogą podlegać także inne dokumenty, niż wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Katalog zatem dokumentów podlegających uzupełnieniu jest
szeroki i nie ogranicza się jedynie do dokumentów, o których mowa w art. 25 czy 25a ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, dokument w postaci certyfikatu
wandaloodporności IK09 dla tablicy podobnej podlega uzupełnieniu w trybie tego artykułu.
Zgodnie z pkt XVI.4. SIWZ Zamawiający przewidział, że „ (...) przeprowadzi aukcję
elektroniczną, jeżeli zostaną złożone, co najmniej 2 (dwie) oferty niepodlegające odrzuceniu
w postępowaniu. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane do
Wykonawców za pośrednictwem Platformy. Tylko zaproszeni Wykonawcy będą mieli
możliwość wzięcia udziału w aukcji (...) ”. Zgodnie z art. 91 a ) ustawy pzp Jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ogra
niczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w
ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o
ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny
określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, że dopiero po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej, której Zamawiający zaniechał błędnie odrzucając ofertę Odwołującego, mógł
on dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej i dopiero porównując wartość tak wybranej
oferty z kwotą która zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia stwierdzić podstawę do
zastosowania art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp . Na obecnym etapie postępowania decyzja ta
jest nieuzasadniona i przedwczesna. Oparta jest na błędnym przyjęciu, że wybór oferty
najkorzystniejszej mógł być dokonany z pominięciem aukcji elektronicznej podczas gdy
prawidłowa ocena ofert w tym postępowaniu wymagała jej przeprowadzenia właśnie w celu
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przewidział że przedmiotem aukcji
będzie tylko cena nie wprowadzając ograniczeń co do przedstawionych wartości. Tym
bardziej więc ceny podane w ofertach wykonawców nie są wartościami ostatecznymi z
którymi należy porównywać budżet zamawiającego. Prawidłowa ocena ofert powinna
prowadzić do wniosku, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty nie podlegające
odrzuceniu a w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej należy przeprowadzić aukcję
elektroniczną. Jak wyjaśnia się w doktrynie i co potwierdza zarzut naruszenia art. 93 ust 1
pkt 4 ustawy „ (...) aukcję elektroniczną przeprowadza się po dokonaniu oceny ofert w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty. Celem aukcji jest uzyskanie korzystniejszych ofert i wybór
oferty najkorzystniejszej. Wykonawca, dokonując postąpień w toku aukcji, składa
oświadczenie woli, które w świetle Prawa zamówień publicznych jest modyfikacją
pierwotnego oświadczenia woli stanowiącego ofertę wykonawcy, a więc dokonuje on zmiany
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
oferty jednostronnie, bez udziału zamawiającego i wiedzy pozostałych wykonawców (...)”.
Aby więc wybrać ofertę najkorzystniejszą o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp
należy wpierw przeprowadzić aukcję która zamawiający przewidział i której przesłanki
przeprowadzenia zostały w tym postępowaniu spełnione. W wyroku z 4.09.2013 r., sygn. akt
KIO 2055/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na to, że „ ustawodawca w ramach
aukcji elektronicznej używa pojęcia oferty w trzech znaczeniach oferty pisemnej wykonawcy
złożonej przed aukcją elektroniczną - art. 91 a ust. L art. 9lb (złożono co najmniej 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu), art. 91 a ust. 3 (dokonano oceny oferty przed otwarciem aukcji
elektronicznej), art. 91 b ust. 2 pkt 1 (pozycji złożonych przez nich ofert) oferty w toku aukcji
elektronicznej -
czyli postąpienia fart. 91b ust. 4, art. 91 c ust. 3 i 4 ustawy) i oferty wybranej
po za
kończeniu aukcji — art. 80 ust 2 w związku z art. 91 c ust. 5 ustawy. Izba doszła do
wniosku, że oferty w toku aukcji - postąpienia to fragmenty oferty złożonej w terminie
składania ofert, którymi wykonawcy konkurują w trakcie aukcji. Zatem oferta pierwotna nie
wygasa jest wiążąca w tej części, która nie jest przedmiotem postąpień. Taki wniosek należy
wyprowadzić przede wszystkim z art. 91c ust. 4 ustawy zgodnie z którym bieg terminu
związania ofertą nie ulega przelewaniu, pomimo tego, że mniej korzystne postąpienie
wygasa. Oferta wybrana, o której mowa w art: 80 ust 2 ustawy, to z kolei oferta pierwotna
zmieniona o wartości ustalone w wyniku aukcji. Tym samym nadal jest to oferta, która
została przez wykonawcę złożona w dniu składania ofert uzupełniona o nowe elementy
zmienione zgodnie z wolą ustawodawcy w toku aukcji elektronicznej. W przypadku
przesłanki z art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp i aukcji elektronicznej należy mieć na myśli ofertę
wybraną po zakończeniu aukcji - którego to wyboru Zamawiający niezasadnie zaniechał i
przedwcześnie uznał, że kwota którą zamierza przeznaczać na realizację zamówienia jest
niższa niż cena najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 93 ust 1 pkt 4 wskazać również należy,
że w tym postępowaniu Zamawiający przewidział procedurę odwróconą. Za wyrokiem KIO
518/20 z 4 czerwca 2020r. oraz wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018
r. sygn. akt: KIO 391/18 Odwołujący wskazuje, że „ (...) zwrot "oferta oceniona jako
najkorzystniejsza" zd
aniem Izby powinien być rozumiany jako oferta która w wyniku wstępnej
oceny została oceniona przez Zamawiającego najwyżej. Natomiast aby można było mówić o
"ofercie najkorzystniejszej" Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca, którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu. (...). Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że dopiero po
badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega
wyklucz
eniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że
oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Możliwa jest przecież sytuacja i
często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem procedury a art. 24 aa ustawy Pzp,
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
że po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykonawca podlega
wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie wobec wykonawcy następnego w
kol
ejności. Zatem bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca
i jego oferta ostaną się w postępowaniu. ” Zamawiający zaniechał badania podmiotowego
wykonawcy, ograniczając się do badania ofert, co uzasadnia również błędne zrównanie
o
ferty najkorzystniejszej z ofertą ocenianą jako najkorzystniejsza co tym bardziej potwierdza
nieuzasadniony, bo przedwczesny, charakter decyzji o unieważnieniu postępowania.
Mając na względzie powyższą argumentację naruszenia przepisów PZP wskazane w petitum
odwołania są oczywiste. Wnosi zatem o uwzględnienie wniosków odwołania.
Sygn. akt KIO 2074/20 24
odwołanie 24 sierpnia 2020r.
odwołujący MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach,
zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze" z s. w Warszawie
odw
ołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Budowa układu drogowego wraz z włączeniem i
przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska Polskiego oraz wykonaniem
infrastruktury technicz
nej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu
Lotniczego Radom -
Sadków" w formule projektuj i buduj, numer referencyjny:
48/PN/ZP/TLLZP/20 (dalej „Postępowanie").
I. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Praw
o zamówień
publicznych (tekst jedn. z dnia 11 września 2019 r., Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; dalej: „ustawa
Pzp"), MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Odwołujący"), ubiegająca się o
udzielenie zamówienia publicznego w toku Postępowania, wnosi odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czynności Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze" (dalej:
„Zamawiający''), podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp.
(I. Prz
edmiotem zamówienia jest wykonanie w formule projektuj i wybuduj układu drogowego
wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska Polskiego oraz
wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.:
„Rozbudowa Portu lotniczego Radom - Sadków".
Zakres prac obejmuje:
1.
przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym;
2.
wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia;
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
3.
uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie.
III.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 04 czerwca 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 107-260278
IV.
Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o
wartości zamówienia wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp. Zatem, niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne.
V.
Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w
dniu 14 sierpnia 2020 r., t
j. wraz z przekazaniem drogą internetową informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu Postępowania. Zatem, niniejsze odwołanie
wnoszone jest z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp.
VI.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że niniejsze
odwołanie jest wnoszone na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz
zaniechane w toku Postępowania, a polegające na:
1.
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty,
2.
odrzucenie oferty Odwołującego, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w
świetle ustawy Pzp trybu uzupełnień
3.
zaniechania wyznaczenia terminu aukcji elektronicznej, po skutecznym uzupełnieniu
oferty przez Odwołującego
4.
unieważnieniu Postępowania z uwagi na przewyższenie przez cenę najniższej oferty
kwoty, którą dysponuje Zamawiający, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w
świetle specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „S1WZ") przeprowadzenia aukcji
elektronicznej,
5.
zaniechanie wybrania oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzonej aukcji
elektronicznej.
VII.
Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej
staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony
do nie
wzywania Odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych, choć stanowią one
dokument uzupełniany, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej
staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony
do przedwczesnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że przedmiot oferty
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Odwołującego jest zgodny z SIWZ, a jedynie w ofercie brakuje kart katalogowych, co
Odwołujący jest w stanie szybko i skutecznie uzupełnić, na stosowne wezwanie
Zamawiającego;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.
91b ust 1 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie że Zamawiający nie jest zobowiązany
do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co
za tym idzie -
że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia postępowania z uwagi
na fakt, że jedyna oferta którą nie odrzucił, przewyższa jego budżet, gdy tymczasem, po
skutecznym konwalidowaniu oferty Odwołującego, Zamawiający zobowiązany byłby do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w czasie której cena ofert drastycznie spada, co z
pewnością przełożyłoby się na zaoferowanie przez wykonawców biorących udział w aukcji,
ceny ofertowej odpowiadającej budżetowi Zamawiającego;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4
ustawy Pzp w związku, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym
idzie -
że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia Postępowania, choć po
przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinien do
konać wyboru oferty najkorzystniejszej,
zgodnie z ustanowionymi przez siebie kryteriami oceny ofert.
VIII.
W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3
ustawy Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
ponowienia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania
Odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych,
4.
zaproszenia Odwołującego do przystąpienia do aukcji elektronicznej, po skutecznym
konwalidowaniu przez Odwołującego własnej oferty,
5.
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
po
przeprowadzonej
aukcji
elektronicznej.
IX.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia i dlatego złożył ofertę w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę Odwołującego. W konsekwencji,
Zamawiający nie odrzuciłby oferty Odwołującego i nie unieważniłby Postępowania, gdyż
przeprowadzona aukcja elektroniczna do
prowadziłaby do zmniejszenia się cen ofertowych,
wskazanych w ofertach.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Poprzez wskazane powyżej czynności Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości
uzyskania niniejszego zamówienia i realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla
Zamawiającego warunkach. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego
zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podkreśla ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art. 192 ust.
2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
X.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, kopia niniejszego odwołania została przekazana
z
amawiającemu.
UZASADNIENIE
odwołania
A. BEZPRAWNE ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO
1.
W Załączniku nr 3 „Opis przedmiotu zamówienia” do SIWZ, w ust. 6 Parkingi P1 i ust.
7 Parkingi P2, Zamawiający zawarł następujący zapis:
„Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system
parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami
określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych. Do oferty należy
dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i
wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania”.
2.
Również w Załączniku do cytowanego OPZ, tj. w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym, w ust. 2.5.2.3 Instalacje Techniczne, punkt System Kontroli Wjazdów i
Wyjazdów, Zamawiający „W ramach zadania przewiduje się zaprojektowanie i wykonanie
systemu kontroli wja
zdów i wyjazdów na obszar Portu (część ogólnodostępna - w systemie
Kiss&Fly). Do Portu prowadzą dwa wjazdy:
-
Wjazd nr1 (od ul. Lubelskiej),
-
Wjazd nr 2 (od al. Wojska Polskiego),
„Wykonawca
powinien
dołączyć
do
oferty
karty
katalogowe
rozwiązań
uwzględnionych na etapie ofertowania”.
3.
Przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający w SIWZ określa
"oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) (...), 2) spełnienie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego". Dalej,
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że jeżeli wykonawca nie złoży lub złoży niepoprawne
oświadczeniu lub dokumenty „o których mowa w art. 25 ust. 1", to "zamawiający wzywa do
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia".
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
4.
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia
przedmiotowych kart katalogowych. Zaś w informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający
uzasadniając swoją czynność wskazuje, że nie był uprawniony do zmian treści oferty
Odwołującego, w świetle dyspozycji normy zawartej w art. 87 ust 1 ustawy Pzp.
Zamawiający błędnie jednak przyjmuje, że karty katalogowe stanowią treść oferty sensu
stricto, nie podlegającą uzupełnieniu, gdy tymczasem karty katalogowe stanowią dokumenty
składane na potwierdzenie, że oferta jest zgodna z SIWZ, i jako takie stanowią treść oferty,
która podlega pod reżim art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto, karta katalogowa ma charakter
dokumentu prywatnego, o treści wskazanej przez producenta lub dystrybutora. Zaś w świetle
żądania zawartego w SIWZ nie można uznać, że karty katalogowe miały potwierdzać
całościowo czy częściowe wymagane parametry - wymóg taki nie został w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia postawiony. Zatem, jakakolwiek karta katalogowa
oferowanych ur
ządzeń, nawet nie potwierdzająca jakiegokolwiek parametru, już stanowiła o
wypełnieniu obowiązku ich dołączenia do oferty. Fakt nie złożenia kart katalogowych nie
może więc oznaczać, że oferowane urządzenia są niezgodne z wymaganiami specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, gdyż karty katalogowe nie mają normatywnie określonej
treści, a producenci bardzo różnie formułują tę treść. Najczęściej, karty katalogowe są
rodzajem folderu reklamowego, czy też deklaracji producenta bądź dystrybutora, która z
natury rzeczy nie musi
wymieniać (i często nie wymienia) wszystkich parametrów
urządzenia. Zatem ustanowienie wymogu załączenia kart katalogowych, nie może stanowić
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na domniemane niespełnienie
parametrów.
5.
Odwołujący jest świadomy, że w niektórych przypadkach karty katalogowe stanowią
treść oferty sensu stricto, ale w Postępowaniu taka sytuacja nie występuje. Klarownego
rozróżnienia typu dokumentu dokonała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3O
listopada
2018r. o sygn. akt KIO 2407/18, gdzie Izba orzekła: „Jak słusznie wskazał
Odwołujący,o ile nie wynika to bezpośrednio z istoty dokumentów (np. formularz ofertowy,
formularz cenowy lub formularz wskazujący oferowane parametry - przy czym dwa ostatnie
mogą stanowić osobne dokumenty lub część formularza ofertowego) lub z treści ustawy
Prawo zamówień publicznych i aktów wykonawczych, to dany zamawiający w danym
postępowaniu w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nadaje danym
dokumentom przedmiotowym stosowny charakter -
uzupełnianych lub nieuzupełnianych.
Karty katalogowe
1
inne dokumenty zawierające specyfikację techniczną oferowanych urządzeń mogą
mieć zarówno charakter dokumentów uzupełnianych, jak i nieuzupełnianych - w zależności
od wskazania w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Rozróżnianie charakteru
dokumentów związane jest z zasadą niezmienności treści oferty oraz równym traktowaniem
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
wykonawców co do terminu na przygotowanie i złożenie oferty, w tym z faktem, że
wykonawca nie może jej budować po terminie składania ofert w zakresie, w jakim dane
informacje miały znajdować się w ofercie. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie
wskazał na charakter spornego dokumentu, ale ze względu na dane, które miał on zawierać,
tj. potwierdzać deklarację wykonawcy zawartą w formularzu ofertowym, należy się zgodzić,
że w tym przypadku mają one charakter uzupełniany, ponieważ jedynie potwierdzają, a nie
wskazują parametry, które zostały określone w samym formularzu ofertowym, tym samym
nie budują tej ścisłej treści oferty, którą są dane zawarte w formularzu ofertowym". Innymi
słowy, gdyby Zamawiający zawarł w SIWZ wymóg, że karta katalogowa ma zawierać
informacje A, B, C lub też że ma potwierdzać parametr X, Y, Z, to wówczas karta katalogowa
miałaby charakter dokumentu nieuzupełnianego. Z uwagi jednak na fakt, że nie była
narzucona jakakolwiek treść tego dokumentu, a zatem może się ona ograniczać wyłącznie
do nazwy producenta/dystrybutora oraz zdjęcia produktów, to stwierdzić należy, że walor
informacj
i zawartych w karcie katalogowej nie może być uznany za zastępujący
oświadczenie wykonawcy o zaoferowaniu danego produktu w ramach ceny ofertowej.
6.
Z najdalej idącej ostrożności odwołujący wskazuje także, że nawet jeżeliby uznać, że
karty katalogowe są dokumentami nieuzupełnianym - z czym Odwołujący się nie zgadza - to
i wówczas, z uwagi na zasadę proporcjonalności, oferta nie mogłaby podlegać odrzuceniu.
Odwołujący podkreśla bowiem, że wartość dostaw, których dotyczył obowiązek
przedkładania kart katalogowych jest marginalna. Mianowicie, wartość „urządzeń, kas
automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do
zastosowania ” to ok. 887.155,95 EUR brutto, czyli uwzględniając kurs euro z dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu (w dniu 04.06.2020r., zgodnie z publikacją średniego kursu przez
NBP: 4,4347) wartość ta wynosi ok 3.934.270,49 PLN brutto. Ta kwota stanowi zaś ok.
3,98% kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, oraz ok, 2,17%
wartości oferty Odwołującego. Zgodnie zaś z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej dyrektyw Komisji Europejskiej praktyka wyłaniania usługodawcy w drodze
przetargu publicznego powinna być zgodna z zasadą proporcjonalności i równego
traktowania. Niewątpliwie Urząd Zamówień Publicznych i Krajowa Izba Odwoławcza powinny
dokonywać oceny przetargu publicznego przez pryzmat tych zasad.
7.
Jak wynika z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE:
„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców
oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób
mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub
sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona,
gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
lub niekorzyść niektórych wykonawców” (art. 18 ust. 1 dyrektywy). „Specyfikacje techniczne
zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie
tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję"
(art. 42 ust. 2 dyrektywy). Dyrektywa 2014/24/UE
została implementowana do polskiego
porządku prawnego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw. Nadaje ona zasadzie proporcjonalności zawartej
w art. 7 ustawie Pzp. rangę ogólnej zasady postępowania. Zgodnie ze znowelizowanym art.
7 ustawy Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości".
8.
Co prawda zasada proporcjonalności jest najczęściej akcentowana w kontekście
ustanawiania warunków udziału w postępowaniu, jednakże jej stosowanie nie powinno być w
ten sposób zawężane. Również w odniesieniu do naruszeń należy stosować zasadę
proporcjonalności, która najczęściej przejawia się w orzecznictwie wskazówką, że formalizm
nie może zdominować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Chociażby w
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07
judykatura wskazuje, że „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie
jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad PZP. Stąd przy wykładni i
stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel Ustawy". Tymczasem - w
kontekście przedmiotu zamówienia - celem Ustawodawcy jest weryfikacja ofert pod kątem
zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, przy czym, jako przedmiot zamówienia
Zamawiający wskazuje „Zakres prac [który] obejmuje:
1.
przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym;
2.
wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia;
3.
uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie
9.
Z cytowanej treści SIWZ wynika, że wg klasyfikacji Zamawiającego, w przypadku
Postępowania, istotne są usługi projektowe, roboty budowlane i efekt końcowy, w postaci
pozwolenia na użytkowanie. W kontekście zasady proporcjonalności, stosowane sankcje
powinny uwzględniać ważność tych zakresów. Natomiast, wymóg tyczący się złożenia kart
katal
ogowych, których treść minimalna nie została w SIWZ wskazana, bo są one aż tak
nieistotne w kontekście całego przedmiotu zamówienia, a które to karty katalogowe jako
takie są często folderami o kwestionowanej pewności (często dotyczą tylko jednego z wielu
rozwiązań, które są w ramach danego urządzenia ofertowane i to oświadczenie producenta
lub dystrybutora, dedykowane dla danego Postępowania, przesądza o tym, jakie są
możliwości techniczne danego sprzętu), nie może stać się podstawą do uznania, że treść
of
erty jest niezgodna z SIWZ, bo katalogi te nie zostały złożone wraz z pierwotną treścią
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
oferty. Są to mało istotne elementy, które z uwagi na zasadę proporcjonalności nie powinny
przesądzać o ważności oferty.
B. BEZPRAWNE ZANIECHANIE PRZEPROWADZENIA AUKCJI I BEZPRAWNE
UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA
10.
Odwołujący wskazuje także, że w części XVI SIWZ Informacje dotyczące wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w ust. 2 i 4, Zamawiający
1 wskazuje:
„2. Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem
aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art 91a - 91e ustawy. Aukcja zostanie
przeprowadzona za pośrednictwem Platformy SmartPZP
3.
(...).
4.
„Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone, co najmniej
2 (dwie) oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu. Zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej zostanie wysłane do Wykonawców za pośrednictwem Platformy. Tylko
zaproszeni Wykonawcy będą mieli możliwość wzięcia udziału w aukcji".
Odwołujący oświadcza, że Zamawiający, nie przystępując do procedury konwalidowania
oferty Odwołującego, bezpodstawnie uznał, że nie złożono co najmniej dwóch ofert
niepodlegających odrzuceniu. Skutkiem tego Zamawiający uznał, że jedynie oferta złożona
przez Budimex SA, z ceną ofertową 199 548 669,93 brutto, nie podlega odrzuceniu, lecz z
uwagi na znaczne przekroczenie budżetu, nie może zostać wybrana ofertą najkorzystniejszą.
Konsekwentnie, Zamawiający unieważnił Postępowanie, na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp, czym naruszył jednak niniejszy przepis, gdyż czynność ta jest przedwczesna.
11.
Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, wówczas wezwałby
Odwołującego do uzupełnień, a po skutecznym uzupełnieniu kart katalogowych, zaprosiłby
Odwołującego do aukcji elektronicznej, a następnie byłby uprawniony do dalszego
decydowania -
czy obniżone w toku aukcji elektronicznej ceny mieszczące się w budżecie
Zamawiającego czy też faktycznie nie jest w stanie zlecić wykonania przedmiotowego
zamówienia za oferowaną cenę, co skutkować powinno unieważnieniem postępowania w
trybie art. 93 ust.1
pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze, jak znacznie wykonawcy obniżali
pierwotnie zaoferowane ceny podczas innych aukcji elektronicznych organizowanych przez
Zamawiającego, w ramach projektu „Rozbudowa Portu lotniczego Radom - Sadków",
spodziewać się należy, że ostateczna cena ofertowa pozwalałaby Zamawiającemu na
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze zarzuty i żądania oraz argumentację przedstawioną w niniejszym
odwołaniu, Odwołujący (MIRBUD)wskazuje, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na
uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Zamawiający
Izba poniżej prezentuje stanowisko złożone do protokołu przez zamawiającego.
Wyciąg z protokołu „Zamawiający:
Wnosi
o oddalenie obydwu odwołań w całości. Nie doszło do naruszeń wskazanych w
odwołaniu. Ponadto nie ma podstaw prawnych do wzywania celem uzupełnienia kart
katalogowych.
Co do uzasadnienia o zbyt lakoniczne uzasadnienie to zwraca uwagę, że takiego zarzutu w
odwołaniu tego wykonawcy nie było. Uzupełniająco w drugim odwołaniu, tj. STRABAG
również nie było zarzutu, iż uzasadnienie, co do stanu faktycznego i prawnego było zbyt
lakoniczne. Uważa, że charakter kart katalogowych ma znaczenie w ocenie zgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Podkreśla charakter art. 87 ustawy w związku z oczekiwaniami
Odwołujących, aby Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3.
Odnośnie podnoszonej kwestii zasady proporcjonalności przez Odwołującego MIRBUD,
uważa, że nie ma ona tutaj zastosowania, bowiem chodzi o sprzeczność oferty z SIWZ.
Jeżeli chodzi o podnoszoną kwestię przez STRABAG, że dostrzeżono brak części kart
katalogowych oraz wynikające z doręczonych kart katalogowych niezgodności parametrów
oferowanych urządzeń w tych aktach z PFU to oświadcza, że oferta Budimex nie została
poddana tak szczególnej analizie, bowiem przyjęto, iż jest to inna sytuacja niż Odwołujących,
którzy nie doręczyli kart.
W tym miejscu wyjaśnia, że również 4 wykonawca, który nie złożył odwołania nie zawarł w
ofercie kart katalogowych i również jego oferta została odrzucona. Ewentualne
przywoływanie formuły z formularza ofertowego o zapoznaniu się z treścią SIWZ i akceptacji
wszelkich postanowień, bądź oświadczenie o przyrzeczeniu realizacji zamówienia zgodne z
postanowieniami uważa, że nie są wystarczające w sytuacji, kiedy według SIWZ oczekiwał
złożenia kart katalogowych do oferty. Również na kolejne pytania Izby Zamawiający
informuje, że wartość inwestycji w tym projektu jest aktualna. PFU było opracowane na
poziomie miesiąca maja tego roku, a termin składania ofert upływał w czerwcu, także
wartość zamówienia w jego ocenie jest aktualna. Natomiast mniej więcej określa wartość
złożonych ofert, które wahają się w przypadku MIRBUD i Budimex na poziomie 180 mln, a
Odwołujący STRABAG na poziomie ok. 275 mln. Są to znaczne przekroczenia w stosunku
do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć, prowadził po złożeniu ofert czynności celem ustalenia
możliwości zwiększenia kwot budżetu, nie mniej bez powodzenia. W związku z powyższym
zwraca uwagę na obligatoryjność art. 93 ust. 1 pkt 4 w sytuacji, jaka ma miejsce w tym
postępowaniu, która to regulacja obliguje go do unieważnienia postępowania.
W tym miejscu oświadcza, że w związku ze złożonymi ofertami, które dwukrotnie
przek
raczały budżet inwestycji zwracał się do przedsiębiorstwa i uzyskał negatywną
odpowiedź, co do zwiększenia kwoty na realizację tego zamówienia, owszem zadanie będzie
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
kontynuowane, nie ma decyzji na dzień dzisiejszym o zwiększeniu kwot, a raczej zastanawia
się nad weryfikacją przedmiotu zamówienia. Nie może oświadczyć tego, czy kwota zostanie
zwiększona. Podkreśla, że nie oświadcza, że kwota po podpisaniu nowego przetargu będzie
podwyższona czy też nie, ale postępowanie będzie dalej prowadzone. (…)„Zamawiający:
Wnosi o oddalenie odwołań.
Był upoważniony przed wyborem unieważnić postępowanie, na co już wskazywał dzisiaj w
poprzedniej wypowiedzi. Odnosząc się również do art. 26 ust. 3 zwraca uwagę na infine tego
przepisu, który mówi o tym, że nie wzywa się, gdy zachodzi konieczność unieważnienia. W
tym przypadku podstawę stanowiły kwoty zaproponowane, które przekraczały budżet
Zamawiającego. Co do podnoszonego braku przedłożonego dowodu na szukanie środków
dodatkowych to wskazuje na orzecznictwo Izby, które takiego wymogu dowodowego stronę
Zamawiającego nie obliguje. Zamawiający nie ma obowiązku do szukania dalszych środków,
skoro nie ma obowiązku szukania większych środków to nie ma obowiązku przedkładania
dowodu, że takie czynności dokonywał. Zwraca uwagę na zakres kognicji Izby w związku z
kwestiami podnoszonymi w stosunku do Budimex. Gdyby Izba uznała, że Zamawiający miał
obowiązek do wezwania uzupełnienia dokumentów to uważa, że nie ma to znaczenia dla
rozstrzygnięcia wobec unieważnienia postępowania w związku z treścią infine art. 26 ust. 3.
Wnosi o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów z tytułu zastępstwa procesowego”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
sprawach odwoławczych o:
Sygn. akt KIO 2069/20
i
Sygn. akt KIO 2074/20
Przedmiot zamówienia, rodzaj zamówienia, miejsce publikacji ogłoszenia, termin
wniesienia odwołań
Odwołania wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego w formule projektuj i buduj pn.: Budowa układu
drog
owego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska
Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania
inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków" w formule projektuj i
buduj, numer referencyjny: 48/PN/ZP/TLLZP/20.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Zakres prac obejmuje:
1.
przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym;
2.
wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia;
3.
uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 04 czerwca 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 107-260278.
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o wartości zamówienia wyższej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności przez
odwołujących w dniu 14 sierpnia 2020 r., wraz z przekazaniem drogą internetową informacji
o odrzuceniu oferty odwołujących oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
O
dwołania wniesiono z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182
ust. 1 pkt 1 ustawy.
Czynności, zaniechania, zarzuty, żądania, interes prawny
KIO 2069/20 Strabag Sp. z o.o.
Zaskarżenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy pzp/ustawy jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (siwz) a w konsekwencji unieważnieniu przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp w wyniku uznania, że cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia.
I.
Zarzuty.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie:
5. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp
przez uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ zamawiający w Załączniku nr
4 do SIWZ -
opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego żądał aby wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty
katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych a
odwołujący z ofertą nie dostarczył ww. kart, podczas gdy ww. karty stanowią dokumenty
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego tj. dokumenty o których mowa w art. 25 ust
1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r.
w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.)
co do których w przypadku stwierdzenia ich braku zamawiający, zgodnie z art. 26 ust 3
ustawy pzp, zobowiązany jest do wezwania do ich uzupełnienia czego zamawiający
zaniechał odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną z siwz.
6. art. 26 ust. 3 pzp
przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia nie
przedstawionych wraz z ofertą kart katalogowych urządzeń, kas automatycznych i
terminali wjazdowych i wyjazdowych, których zamawiający żądał w Załączniku nr 4 do
SIWZ -
opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego podczas gdy ww. karty to dokumenty o których mowa w art.
25 ust.1 pkt
2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca
2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.)
a także dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania a zgodnie z objętym
zarzutem odwołania art. 26 ust 3 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń i
dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zamawiający zobowiązany
jest wezwać do ich uzupełnienia, czego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
nie uczynił.
w konsekwencji naruszenie
7. art. 93 ust 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 91a
ustawy pzp przez uznanie, że cena
najkor
zystniejszej oferty przewyższa kwotę którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
przewidział, że dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, która zostanie przeprowadzona w przypadku gdy w postępowaniu zostaną
złożone co najmniej dwie oferty nie podlegające unieważnieniu. W wyniku błędnego
odrzucenia oferty odwołującego i odrzucenia pozostałych ofert w niniejszym
postępowaniu, zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i nie dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej w sposób przewidziany w siwz, błędnie przyjmując że ofertą
najkorzystniejszą jest nieodrzucona oferta złożona przez Budimex S.A. podczas gdy
dopiero po przeprowadzeniu aukcji z udzi
ałem odwołującego, który niezasadnie został
odrzucony, zamawiający mógłby dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i ustalić, czy
cena tak wybranej oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamawiający
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia a w konsekwencji dopiero wówczas
podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Dodatkowo za najkorzystniejszą ofertę
zamawiający błędnie uznał ofertę ocenioną jako najkorzystniejszą, mimo że nie są to
pojęcia tożsame.
8.
art. 7 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości przez nie zastosowanie obowiązujących przepisów w ten sam sposób do
wszystkich uczestników postępowania a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego
i unieważnienie postępowania mimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych.
II. W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o:
- uwzgl
ędnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp, nakazanie
powtórnej oceny ofert, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami siwz i ustawy pzp.
III.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. W
wyniku błędnej oceny ofert, oferta odwołującego została odrzucona jako niezgodna z SIWZ
podczas gdy oferta ta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący
niezasadnie został więc pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, jak też jego
wykonania w przyszłości mimo, że jest wykonawcą posiadającym odpowiedni potencjał do
wykonania zamówienia tak od strony podmiotowej jak i przedmiotowej. Cena oferty złożonej
przez odwołującego z uwagi na przewidzianą procedurę aukcji elektronicznej nie jest ofertą
ostateczną, dopiero jej ustalenie w wyniku aukcji może stanowić punkt odniesienia, że ze
względu na budżet zamawiającego brak jest choćby potencjalnej możliwości realizacji
zamówienia rzecz odwołującego. Błędna ocena ofert oraz niezasadne unieważnienie
postępowania pozbawią wiec odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie,
powodują szkodę w postaci ponoszenia kosztów udziału w postępowaniu w którym oferta
została prawidłowo przygotowana i brak podstaw do unieważnienia postępowania oraz
pozbawią możliwości uzyskania korzyści płynących z możliwości pozyskania tego
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. W
orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu
pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby
stanowisko
Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., CZP 25/10, LEX
nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po
nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy-Pra
wo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu
wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”.
Z kolei w w
yroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LEX nr 602808, Krajowa Izba Odwoławcza
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do wykazania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby
potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o charakterze
uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony
prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie
z
naruszeniem
przepisów
p.z.p.”
Źródłem
szerokiej
interpretacji
omawianej
materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, który
stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO
1102/16, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu
zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania
przez odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes odwołującego musi być
utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”.
KIO 2069/20 MIRBUD S.A. Czynności, zaniechania, zarzuty, żądania, interes prawny
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wskazuje, że niniejsze
odwołanie jest wnoszone na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz
zaniechane w toku postępowania, a polegające na:
1.
zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty,
2.
odrzucenie oferty odwołującego, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w
świetle ustawy Pzp trybu uzupełnień
3.
zaniechania wyznaczenia terminu aukcji elektronicznej, po skutecznym uzupełnieniu
oferty przez o
dwołującego
4.
unieważnieniu postępowania z uwagi na przewyższenie przez cenę najniższej oferty
kwoty, którą dysponuje zamawiający, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w
świetle specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „S1WZ") przeprowadzenia aukcji
elektronicznej,
5.
zaniechanie wybrania oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzonej aukcji
elektronicznej.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Przez opisane wyżej czynności i zaniechania zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przez błędne
przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej
staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony
do nie wzywania o
dwołującego do uzupełnienia kart katalogowych, choć stanowią one
dokument uzupełniany, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne
przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej
staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony
do przedwczesnego odrzucenia oferty o
dwołującego, pomimo że przedmiot oferty
o
dwołującego jest zgodny z SIWZ, a jedynie w ofercie brakuje kart katalogowych, co
o
dwołujący jest w stanie szybko i skutecznie uzupełnić, na stosowne wezwanie
z
amawiającego;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.
91b ust 1 ustawy Pz
p, przez błędne przyjęcie że zamawiający nie jest zobowiązany
do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co
za tym idzie -
że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia postępowania z uwagi
na fakt, że jedyna oferta którą nie odrzucił, przewyższa jego budżet, gdy tymczasem, po
skutecznym konwalidowaniu oferty o
dwołującego, zamawiający zobowiązany byłby do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w czasie której cena ofert drastycznie spada, co z
pewnością przełożyłoby się na zaoferowanie przez wykonawców biorących udział w aukcji,
ceny ofertowej odpowiadającej budżetowi zamawiającego;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4
ustawy Pzp w związku, przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do
dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym
idzie -
że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia postępowania, choć po
przeprowadzonej aukcji elektronicznej powi
nien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej,
zgodnie z ustanowionymi przez siebie kryteriami oceny ofert.
VIII.
W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3
ustawy Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
ponowienia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania
o
dwołującego do uzupełnienia kart katalogowych,
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
4.
zaproszenia o
dwołującego do przystąpienia do aukcji elektronicznej, po skutecznym
konwalidowaniu przez o
dwołującego własnej oferty,
5.
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
po
przeprowadzonej
aukcji
elektronicznej.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i
dlatego złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę odwołującego. W konsekwencji, zamawiający
nie odrzuciłby oferty odwołującego i nie unieważniłby postępowania, gdyż przeprowadzona
aukcja elektroniczna
doprowadziłaby do zmniejszenia się cen ofertowych, wskazanych w
ofertach. P
rzez wskazane powyżej czynności zamawiający pozbawił odwołującego
możliwości uzyskania niniejszego zamówienia i realizacji zamówienia na najkorzystniejszych
dla z
amawiającego warunkach. W rezultacie odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego
zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podkreśla ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art. 192 ust
. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Powyżej przedstawiono czynności, zaniechania czynności oraz na ich podstawie
podniesione zarzuty oraz
żądania obydwu odwołujących. W związki z ich tożsamością, Izba
ocenia je łącznie.
Izba
Rozstrzygając zawisły spór uwzględniła dokumentację postępowania prowadzoną przez
zamawiającego, jak również argumentację formalną i prawną odwołujących popierającą
wniesione
odwołania i przedstawioną powyżej w uzasadnieniu, jak również oświadczenia i
wyjaśnienia złożone do protokołu.
Izba również uwzględniła stanowisko zamawiającego przedstawione do protokołu
posiedzenia i rozprawy,
który wniósł o oddalenie odwołania, a które przywołano powyżej.
Izba zważyła
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Odnosząc się jednocześnie do obydwu odwołań z uwagi na to, że przedmiotem ich są te
same czynności zamawiającego (odrzucenie ofert na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 w związku
z art.87 ustawy) jak i zaniechania
zamawiającego (nie wezwanie do złożenia dokumentów w
trybie art.26 ust.3 ustawy) or
az wywiedzione z tych okoliczności żądania uwzględnienia
odwołania i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania (na podstawie art.93 ust.1
pkt 4 w zw. z art.91 a i b ustawy)
oraz unieważnienia odrzucenia ofert (na podstawie art.89
ust.1 pkt 2 ustawy)
, Izba stwierdza jak poniżej.
Po pierwsze słuszne są zarzuty odwołujących co do oceny przez zamawiającego braku
dokumentów w postaci kart katalogowych, jako dokumentów stanowiących o treści oferty,
której co do zasady nie zmienia się po jej złożeniu i otwarciu.
Zamawiający oceniając złożone oferty uznał, że brak kart katalogowych urządzeń, jako
załączników do oferty, powoduje nieważność złożonych ofert na podstawie art.89 ust.1 pkt 2
ustawy.
Izba oceniając postępowanie zamawiającego, zaskarżone przez odwołujących, uznaje
decyzje zamawiającego za nieuprawnione w przedmiotowej sprawie, przedstawiając
stanowisko jak poniżej.
Klasyfikacja
dokumentów jakimi są karty katalogowe urządzeń oceniana jest pod kątem czy
dokumenty te stanowi
ą treść oferty (ze skutkami art.89 ust.1 pkt 2 ustawy), czy też stanowią
potwierdzenie
spełnienia przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań
zamawiającego (art.25 ust.1 pkt 2 ustawy).
W zależności od klasyfikacji kart katalogowych jako wymaganych w siwz dokumentów, ich
nie dołączenie do oferty, jak już wyżej Izba nadmieniła, będzie skutkowało odrzuceniem
oferty albo wezwaniem do uzupełnienia dokumentów to jest kart katalogowych, w trybie
art.26 ust.3 ustawy.
Oferta
to oświadczenie woli stanowiące zobowiązanie, które oferent składa w stosunku do
zamawiającego, na wypadek wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Co do zasady jest to
oświadczenie prawo kształtujące, na którego treść ma wpływ składający oferent, w ramach
wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
tym kontekście należy odpowiedzieć na pytanie czym jest karta katalogowa, której
dołączenie do oferty wymagają postanowienia siwz (pkt 6 i 7 zał. nr 4 do siwz Opis
przedmiotu zamówienia oraz pkt 2.3.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego). Trafnie
funkcje i znaczenie kart katalogowych
opisał w argumentacji prezentowanego powyżej
odwołania MIRBUD S.A., który to opis w tym momencie Izba przywołuje, podzielając wywody
tego odwołującego. Reasumując karta katalogowa wystawiana przez producenta
(sprzedawcę), ma charakter informacyjno-reklamowy, ułatwiający decyzje potencjalnego
nabywcy do nabycia poszukiwanego
urządzenia. W tym celu zawiera szereg informacji, a
zawężając problematykę do przedmiotu sprawy, o charakterze technicznym, konstrukcyjnym,
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
technologicznym, czy też funkcjonalnym. Nie znaczy to, że zawiera wszystkie elementy,
których oczekuje zamawiający, który opisuje wymagania w siwz, czyli nie zawiera pełnej
gamy cech
oferowanego urządzenia co do jego parametrów technicznych, funkcjonalnych
itp. Wynika to przede wszystkim
z faktu, że jest to oświadczenie producenta urządzenia do
ogółu potencjalnych odbiorców, a nie oświadczenie oferenta składającego zobowiązanie
wobec zamawiającego, z uwzględnieniem określonych przez niego wymagań. Dlatego też
chociażby z tego powodu nie można karty katalogowej co do zasady oceniać w kontekście
jej zgodności z siwz. Niemniej wymóg karty katalogowej jako załącznika do oferty jest
zjawiskiem powszechnym
w postępowaniach zamówieniowych. O tym jak oceniać składane
z ofert
ą karty katalogowe rozstrzyga przede wszystkim art.25 ust.1 pkt 2 ustawy, który
klasyfikuje karty katalogowe jako potwierdzenie,
że oferowany produkt/urządzenie spełnia
wymagania siwz. Generalizując ocena tego rodzaju dokumentów jako potwierdzających
wymagania siwz jest
zależna od postanowień siwz, ale zawsze powinna być dokonywana na
tle art.25 ust.1 pkt 2 ustawy,
który zalicza je do dokumentów podlegających uzupełnieniu,
poprawieniu, czy też wyjaśnieniu, na mocy art.26 ust.3 ustawy. Te cechy odbierają kartom
katalogowym charakter treści oferty, która co do zasady nie ma prawa być zmieniana,
uzupełniana, a wyjątkowo jeżeli jest poprawiana czy też wyjaśniana to w ramach dyspozycji
art.87 ustawy.
Każdy zamawiający, jeżeli chce nadać karcie katalogowej charakter treści
oferty to powinien doprowadzić do przekształcenia jej, co najczęściej czyni, w
formularz/wykaz ofertowy. Dopiero taki formularz/wykaz stanowi
oświadczenie oferenta, o
gwarantowanych cechach technicznych, technologicznych, funkcjonalnych
, wyczerpujących
wymagania siwz, który dla jego ważności oprócz najczęściej wypełnienia, zawsze wymaga
złożenia podpisu oferenta. Często zamawiający dla potwierdzenia realności oświadczenia
oferenta, złożonego w formie formularza/wykazu, dodatkowo wymaga załączenia karty
katalogowej, co nadal nie oznacza, że karta katalogowa staje się treścią oferty.
Przedmiotowa
rozpoznawana sprawa odwołań nie odpowiada powyżej opisanej sytuacji,
ponieważ zamawiający wymagał tylko kart katalogowych, bez oświadczenia oferenta w
formie formularza/wykazu parametrów technicznych i innych urządzeń. Czyli zamawiający
nie oczekiwał w niniejszej sprawie dokumentu (formularza/wykazu) pod którym podpisuje się
oferent.
W ocenie Izby nawet, jeżeli na karcie katalogowej podpisze się oferent to nie oznacza, że
złożył oświadczenie woli co do treści dokumentu, a co najwyżej oświadczenie wiedzy. W
związku z tym oferent nie powinien być pociągany do odpowiedzialności w reżimie art.89
ust.1 pkt 2 ustawy
, jeżeli podpisana przez niego karta katalogowa w związku z jej treścią nie
potwierdza zgodności wymagań z siwz.
W
rozważanej sytuacji wymogu kart katalogowych przy ofercie, odwołujący w ogóle ich nie
załączyli do oferty i z tego powodu zamawiający odrzucił oferty odwołujących. Niemniej
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
ocena prawna charakteru kart katalogowych ma znaczenie przy ocenie skutków nie
załączenia kart katalogowych urządzeń do oferty. Natomiast przedmiotowym zagadnieniem
do rozstrzygnięcia przez Izbę jest to czy brak karty katalogowej, pomimo obowiązku jej
załączenia wynikającego z postanowień siwz, dyskwalifikuje ofertę jako tę, której treść jest
sprzeczna z
treścią siwz.
Na uwadze trzeba mieć również, że w siwz zamawiający nie odniósł się do skutków braku
kart katalogowych w
kontekście czy to sprzeczności z treścią siwz, w rozumieniu art.89 ust.1
pkt 2 ustawy,
czy to w kontekście potwierdzenia spełnienia wymagań siwz, w rozumieniu
art.26 ust.3 ustawy.
Podsumowując powyższe wywody Izba stwierdza, że karta katalogowa urządzenia to nie
oświadczenie woli oferenta, a jedynie dokument producenta/handlowca reklamującego towar
do nabycia przez potencjalnego kupującego/zamawiającego.
Izba podsumowując powyższe rozważania stwierdza, że karty katalogowe nie stanowią o
treści oferty i podlegają uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu w trybie art.26 ust.3
czy też art.26 ust.4 ustawy.
Izba
rozstrzygnięcie w spornej kwestii rozważała również, uwzględniając formułę przedmiotu
zamówienia oraz jego realizacji. Jak już wyżej Izba cytowała przedmiotem zamówienia jest
budowa/przebudowa dr
óg do lotniska i budowa parkingów wyposażonych w elektroniczne
urządzenia (kasy biletowe automatyczne, terminale do wjazdu i wyjazdu na parking
lotniskowy
oraz inne urządzenia wymienione w opz i PFU). Przy czym przedmiotem
zamówienia nie jest tylko budowa/przebudowa dróg i parkingu przy lotnisku ale najpierw
wykonanie dokumentacji technicznej
– projekt wykonawczy a także dokumentacja
powykonawcza wraz z oddaniem obiektu
do użytku.
Dla rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbą sporu, należy skupić uwagę na pierwszym
elemencie to jest wykonania dokumentacji technicznej w postaci projektu wykonawczego.
Z
amawiający w ramach siwz sporządził program funkcjonalno–użytkowy i projekt budowlany.
Tak więc wykonawca przed przystąpieniem do robót budowlanych ma wykonać
dokumentację techniczną w postaci projektu wykonawczego, który jest elementem
przedmiotu zamówienia. Z natury rzeczy jak i w tym przypadku wynika, że pfu i opz
zawiera
ją szereg opisów technicznych co do urządzeń, które praktycznie w tym
postępowaniu przekładają się na zobowiązanie oferentów do złożenia kart katalogowych
urządzeń już na etapie składania oferty. W związku z tym zamawiający ma prawo sprawdzać
na etapie oceny ofert czy w kartach katalogowych
znajdują się oczekiwane parametry
techniczne z pfu
i opisu przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Niemniej jest to trudne zadanie
dla oferentów, ponieważ jak wyżej Izba odniosła się do
zagadnienia kart katalogowych,
mają one cechy reklamy skierowanej do szerokiego kręgu
odbiorców a nie do zamawiającego i mogą nie zawierać informacji o wszystkich parametrach
wymienionych w pfu i
opisie przedmiotu zamówienia. W praktyce zamówieniowej dochodzi
do rozwiązań polegających na tym, że producenci a najczęściej ich przedstawiciele handlowi
potwierdzaj
ą parametry nie ujęte w dokumentach reklamowych jakimi są również karty
katalogowe.
I tutaj powstaje zagadnienie czy takie oświadczenie podmiotu trzeciego staje się
treścią oferty, czy to na etapie jej składania czy na etapie oceny ofert w ramach art.87
ustawy, ale nie jest to przedmiotem sporu.
Izba dochodząc do sedna rozważań w tym miejscu, powołując się na powszechnie dostępną
wiedzę zawodową wskazuje, że dopiero na etapie projektu wykonawczego projektant
dokonuje doboru konkretnych
urządzeń wskazując producenta i inne oznaczenia
identyfikujące urządzenie przewidziane w projekcie wykonawczym.
Niemniej
zamawiający, uznał za sensowne sprawdzenie oferenta już na etapie składania
ofert
jakie urządzenia zamierza zaprojektować u zamawiającego. W tej sytuacji w ocenie
Izby nie wyklucza się, że oferent może na etapie składania ofert na dane urządzenie złożyć
nawet kilka kart katalogowych nawet
różnych producentów na jedno urządzenie, jeżeli
posiadają parametry opisane w opz i pfu. I obowiązek ten po stronie oferenta jest nie do
podważenia.
Izba na tle
powyższych rozważań stwierdza, że gdyby nie było formuły projektuj i buduj tylko
formuła buduj to po stronie zamawiającego leżało by nie tylko pfu, projekt budowlany ale
także projekt wykonawczy i dopiero wtedy można byłoby rozważać czy brak bądź doręczenie
niewłaściwej do oferty karty katalogowej świadczyć może o sprzeczności treści oferty z
treścią siwz. Bowiem jest to sytuacja w której zamawiający precyzyjnie określił przedmiot
zamówienia aż do rodzaju urządzeń w zakresie wszystkich wymaganych parametrów
technicznych,
technologicznych
czy
funkcjonalnych
, które stanowią wymagania
zamawiającego, nie podlegające bez jego zgody na etapie realizacji jakimkolwiek zmianom
Natomiast powyższy wywód Izby, pełnomocnicy odwołujących skwitowali krótko i dosadnie w
odwołaniach powołując się na opis przedmiotu zamówienia, gdzie znajduje się
postanowienie o treści „dobór urządzeń nastąpi na etapie projektowania”. Niemniej dla
przekonania
zamawiającego co do zasadności rozstrzygnięcia Izby w zakresie obowiązku
stosowania w niniejszej sprawie art.26 ust.3, a nie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy,
w związku z
brakiem kart katalogowych, czy te
ż błędnych co do treści kart katalogowych, Izba posłużyła
się niniejszym wywodem.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Na marginesie sprawy
należy wskazać, na co powoływali się pełnomocnicy odwołujących na
rozprawie, że umieszczenie w opz czy w pfu a nie w siwz w części, w której co do zasady
wymienia się dokumenty jakie należy załączyć do oferty, jest utrudnieniem dla
przygotowujących oferty.
Natomiast Izba zwraca uwagę, że taka niekonsekwencja struktury dokumentacyjnej
przetargu,
w przypadku gdyby nie doręczenie wymaganego dokumentu skutkowało
odrzuceniem oferty,
to zamawiający pozbyłby się np. bardzo korzystnej oferty.
Izba dokonując podsumowania w przedmiocie sporu co do kart katalogowych, w oparciu o
zgromadzony
materiał dowodowy w sprawie stwierdza, że karty katalogowe to dokumenty
podlegające reżimowi art.26 ust.3 ustawy a nie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, ponieważ są
elementem oferty
nie posiadającym charakteru oświadczenia woli oraz elementem oferty,
który nie ma charakteru wiążącego po złożeniu oferty, w związku z doborem urządzeń na
etapie wykonania projektu wykonawczego, który w tym zamówieniu stanowi wyodrębnioną
część zamówienia.
Izba
przechodząc do drugiego zagadnienia spornego to jest kwestii unieważnienia
post
ępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy wzięła pod uwagę decydujący aspekt w
sprawie jakim jest przewidziana w siwz aukcja elektroniczna
, która powinna odbyć się z
poszanowaniem praw wynikających z art.91 a i b ustawy.
Z przywołanych przepisów wynika, po pierwsze, że zamawiający po dokonaniu oceny ofert w
celu wyboru najkorzystniejszej oferty w warunkach określonych w siwz przeprowadza aukcję
elektroniczną oraz jeżeli złożono co najmniej 2 oferty nie podlegające odrzuceniu.
Po drugie zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Z ustaleń Izby, jak i podniesionej okoliczności w odwołaniach, a co przyznał na rozprawie
zamawiający wynika, że zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i decyzję o
unieważnieniu postępowania podjął, na podstawie cen podanych w ofertach odwołujących, w
szczególności w pozostałej jedynej nie odrzuconej ofercie Budimex Sp. z o.o., której cena
ofertowa przekracza budżet jaki zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia.
W ocenie zamawiającego w sytuacji pozostania jednej nie odrzuconej oferty, nie ma on
obowiązku przeprowadzenia aukcji elektronicznej i na podstawie przedstawionej w ofercie
Budimex ceny
ma prawo unieważnić postępowanie. Tak więc decyzję unieważnienia
post
ępowania zamawiający uzasadniał okolicznością, że aukcja elektroniczna nie może być
przeprowadzona wobec faktu,
że odrzucono, trzy z czterech złożonych ofert i pozostała
jedna oferta (Budimex Sp. z o.o.)
, która uniemożliwia przeprowadzenie aukcji (art. 91a
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
ustawy
– jeden z warunków do aukcji – złożono co najmniej 2 niepodlegające odrzuceniu
oferty).
W kontekście pozytywnego powyżej rozważenia przez Izbę, zarzutu nie wyczerpania
procedury art.26 ust.3 ustawy wobec odwołujących w związku z nie załączeniem kart
katalogowych do ofert,
podstawa braku dwóch ofert nie odrzuconych do zwolnienia
zamawiającego z obowiązku przeprowadzenia aukcji elektronicznej odpada. W tym stanie
rzeczy argumentacja zamawiającego, że może posłużyć się do unieważnienia postępowania
cen
ą ofertową, a nie ceną z przeprowadzonej aukcji elektronicznej, odpada.
Tak więc w sytuacji dwóch ofert nie odrzuconych zamawiający ma obowiązek przeprowadzić
aukcję elektroniczną i dopiero na podstawie ceny uzyskanej w toku aukcji, jeżeli
najkorzystniejsza cena przekracza kwotę jaka zamawiający zamierza przeznaczyć na
zamówienie, może zamawiający unieważnić postepowanie, jeżeli nie może zwiększyć kwoty
do ceny najkorzystniejszej oferty.
Izba
odnosząc się do argumentacji zamawiającego, reprezentowanej na rozprawie, że nie
ma obowiązku wzywania do uzupełnienia brakujących kart katalogowych, ponieważ in fine
art.
26 ust.3 ustawy przewiduje się między innymi sformułowanie o zwolnieniu z obowiązku
wzywania,
jeżeli „konieczne byłoby unieważnienie postępowania”.
Izba w tym miejscu odwołuje się do trybu w przedmiotowym postępowaniu z zastosowaniem
art.24 aa ustawy to j
est najpierw należy dokonać oceny ofert a następnie zbadać czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza spełnia warunki
przewidziane w art.25 ust.1 ustawy, a
w przypadku odwołujących dołączy brakujące karty
katalogowe (art.25 ust.1 pkt 2 ustawy).
Przyjęty tryb obliguje zamawiającego do oceny ofert w tym wyboru oferty najkorzystniejszej
cenowo w trybie aukcji elektronicznej, przed wezwaniem w trybie art.26 ust.1 ustawy do
złożenia aktualnych na dzień ich składania oświadczeń, dokumentów wymienionych w
przepisie art.25 ust.1 a w
przypadku odwołujących też dokumentów, o których mowa w
art.25 ust.1 pkt 2 ustawy to jest kart katalogowych.
Tak więc, jeżeli oferta najkorzystniejsza w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej
zmieści się w kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, to
zamawiający na podstawie art.24aa i w związku z 26 ust.1 ustawy z poszanowaniem art.25
ust.1 ustawy,
wzywa do uzupełnienia w przedmiotowym przypadku kart katalogowych.
Jeżeli żadna z ofert nie podlegających odrzuceniu nie mieści się po aukcji elektronicznej w
kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie to wówczas dopiero
zamawiający może rozważać unieważnienie postępowania, ale uwzględniając całość
przesłanek z art.93 ust.1 pkt 4 ustawy.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Izba tylko na marginesie sprawy zaznacza, że w art.26 ust.3 „in fine” ustawy stwierdza się,
„konieczne byłoby unieważnienie postępowania” co nie przenosi się wprost na dyspozycję
art.
93 ust.1 ustawy „zamawiający unieważnia postępowanie”. W związku z tym, że w toku
niniejszego
postępowania przed Izbą nie stwierdza się spełnienia przesłanki „unieważnienia
post
ępowania”, rozważania na temat skutków różnicy w przywołanych powyżej zwrotów w
art.26 ust.3 i art.93 ust.1 ustawy nie podl
egają ocenie Izby. Na marginesie w związku z
podniesionym przez zamawiającego na rozprawie argumentem co do skutków zwrotu „in
fine” celowym jest rozważenie przez zamawiającego czy zwrot „konieczne byłoby
unieważnienie postępowania” obejmuje wszystkie przypadki wymienione w art.93 ust.1 od
pkt 1 do pkt 7 ustawy
, które mówią „zamawiający unieważnia”.
Izba również nie odnosi się do podnoszonych okoliczności przez odwołującego Strabag sp. z
o.o. co do braku kompletu kart katalogowych jak i nie spełnienia parametrów urządzeń
opisanych w opz i pfu w ofercie Budimex-
u, ponieważ taki zarzut adresowany do Budimex
nie został podniesiony w zarzutach.
Izba powyższe uwagi odwołującego jedynie uwzględnia z racji oświadczenia na rozprawie
zamawiającego, że dokładnie nie badano oferty Budimex co do okoliczności czy karty
katalogowe są złożone kompletnie to jest do wszystkich urządzeń wymienionych w opz jak i
czy parametry techniczne urządzeń wymienionych w tych kartach są zgodne z wymaganiami
opisanymi w pfu i opz. W zw
iązku z takim przyznaniem na rozprawie zamawiającego, Izba
stwierdza nierówne traktowanie wykonawców w związku z podniesionymi zarzutami odwołań
co do naruszenia art.7 ust.1 ustawy, który przewiduje zasadę równego traktowania
wykonawców, bez względu na legalność czynności zamawiającego wobec odwołujących.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza naruszenie wskazanych w odwołaniach przepisów
ustawy, które mają wpływ na wynik postępowania to jest bezpodstawne odrzucenie ofert
odwołujących oraz bezpodstawne unieważnienie postępowania, bez oceny ofert i bez
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, co skutkuje
uwzględnieniem odwołania na podstawie
art.192 ust.2 ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba
orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczone wpisy przez odwołujących w kwocie 20.000,00
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
zł. za każde odwołanie w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego
na rzecz
każdego z odwołujących kwotę po 23.600 zł 00 gr jako koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocników
odwołujących, którzy do akt protokołu złożyli faktury vat, każdy z pełnomocników.
Przewodniczący:
…………..…………………………
A.
Odwołanie o Sygn. akt KIO 2069/20
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego, ponowne badanie i ocenę oferty odwołującego po uprzednim
wezwaniu do doręczenia kart katalogowych i dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty
2.
Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul.
Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa i
1) zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez STRABAG
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków tytułem wpisu
od odwołania
2)
zasądza od Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1,
00-906 Warszawa
kwotę 23.600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na rzecz STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie ul.
Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
B.
Odwołanie o Sygn. akt KIO 2074/20
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, ponowne badanie i ocenę oferty odwołującego po uprzednim
wezwaniu
do
doręczenia
kart katalogowych
i
dokonanie
wyboru
najkorzystniejszej oferty
2.
Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”
ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez MIRBUD S.A.
z s. w Skierniewicach ul. Unii Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice
tytułem
wpisu
od odwołania
2)
zasądza od Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1,
00-906 Warszawa
kwotę 23.600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na rzecz MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach ul. Unii
Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice
stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:…………………………………………..
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 2069/20
odwołanie 24 sierpnia 2020r.
odwołujący STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie, zamawiający Przedsiębiorstwo
Państwowe „Porty Lotnicze" z s. w Warszawie
Na podstawie art. 179, art. 180 ust 1 i 182 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2018 poz. 1986 z późn. zm.) zwanej dalej „pzp” lub
„ustawą pzp” wniesiono odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzoneg
o w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa układu drogowego oraz
wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.:
„Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-Sadków w formule projektuj i buduj" (nr ref.
48/PN/ZP/TLLZP/20) a
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy pzp jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia a w
konsekwencji unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4
ustawy pzp w
wyniku uznania, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, która
zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia.
I.
Zarzuty.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie:
1. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp
przez uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ w zamawiający w Załączniku
nr 4 do SIWZ -
opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego żądał aby wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty
katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych a
o
dwołujący z ofertą nie dostarczył ww. kart, podczas gdy ww. karty stanowią dokumenty
potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego tj. dokumenty o których mowa w art. 25 ust
1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r.
w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.)
co do których w przypadku stwierdzenia ich braku zamawiający, zgodnie z art. 26 ust 3
ustawy pzp, zobowiązany jest do wezwania do ich uzupełnienia czego zamawiający
zaniec
hał odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną z siwz.
2. art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia nie
przedstawionych wraz z ofertą kart katalogowych urządzeń, kas automatycznych i
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
terminali wjazdowych i wyjazdowych, których zamawiający żądał w Załączniku nr 4 do
SIWZ -
opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego podczas gdy ww. karty to dokumenty o których mowa w art.
25 ust.1
pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca
2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.)
a także dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania a zgodnie z objętym
zarzutem odwołania art. 26 ust 3 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń i
dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zamawiający zobowiązany
jest wezwać do ich uzupełnienia, czego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
nie uczynił.
w konsekwencji naruszenie
3. art. 93 ust 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 91a
ustawy pzp przez uznanie, że cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
przewidział, że dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, która zostanie przeprowadzona w przypadku gdy w postępowaniu zostaną
złożone co najmniej dwie oferty nie podlegające unieważnieniu. W wyniku błędnego
odrzucenia oferty o
dwołującego i odrzucenia pozostałych ofert w niniejszym
postępowaniu, zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i nie dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej w sposób przewidziany w siwz, błędnie przyjmując że ofertą
najkorzystniejszą jest nieodrzucona oferta złożona przez Budimex S.A. podczas gdy
dopiero po przeprowadzeniu aukcji z udziałem odwołującego, który niezasadnie został
odrzucony, zamawiający mógłby dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i ustalić, czy
cena tak wybranej oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia a w konsekwencji dopiero wówczas
podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Dodatkowo za najkorzystniejszą ofertę
zamawiający błędnie uznał ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, mimo że nie są to
pojęcia tożsame.
4. art. 7 ust. 1 ustawy
pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości przez nie zastosowanie obowiązujących przepisów w ten sam sposób do
wszystki
ch uczestników postępowania a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego
i unieważnienie postępowania mimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
II.
W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o:
-
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp, nakazanie
powtórnej oceny ofert, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami siwz i ustawy pzp.
III.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. W
wyniku błędnej oceny ofert, oferta odwołującego została odrzucona jako niezgodna z SIWZ
podczas gdy oferta ta jest zgodna
z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący
niezasadnie został więc pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, jak też jego
wykonania w przyszłości mimo, że jest wykonawcą posiadającym odpowiedni potencjał do
wykonania zamówienia tak od strony podmiotowej jak i przedmiotowej. Cena oferty złożonej
przez o
dwołującego z uwagi na przewidzianą procedurę aukcji elektronicznej nie jest ofertą
ostateczną, dopiero jej ustalenie w wyniku aukcji może stanowić punkt odniesienia, że ze
względu na budżet zamawiającego brak jest choćby potencjalnej możliwości realizacji
zamówienia rzecz odwołującego. Błędna ocena ofert oraz niezasadne unieważnienie
postępowania pozbawią wiec odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie,
powodują szkodę w postaci ponoszenia kosztów udziału w postępowaniu w którym oferta
została prawidłowo przygotowana i brak podstaw do unieważnienia postępowania oraz
pozbawią możliwości uzyskania korzyści płynących z możliwości pozyskania tego
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. W
orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu
pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby
stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., CZP 25/10, LEX
nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po
nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy-
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz.
1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu
wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”.
Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LEX nr
602808, Krajowa Izba Odwoławcza
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do wykazania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby
potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o charakterze
uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony
prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie
z
naruszeniem
przepisów
p.z.p.”
Źródłem
szerokiej
interpretacji
omawianej
materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, który
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO
1102/1
6, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu
zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania
przez o
dwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes odwołującego musi być
utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”.
IV.
Termin.
Pismem z dn. 14 sierpnia 2020r., zamieszczonym na stronie internetowej 13 sierpnia 2020r.
Zamawi
ający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty złożonej przez niego oraz o
unieważnieniu postępowania Wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wyższa
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy PZP.
Odwołujący składając odwołanie w dniu 24 sierpnia 2020r. czyni zadość wymaganiom art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie.
V.
Pozostałe informacje.
Strona internetowa Zamawiającego:
Główny adres: www.polish-airports.com
Adres profilu nabywcy: https://ppl.bip.gov.pl/search/publiccontracts/
Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać
bezpłatnie pod adresem: http ://portal. smartpzp.pl/ppl/
Mail Zamawiającego: e-mail: w.sienilo@polish-airports.com
Miejsce publikacji Ogłoszenia: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej , nr ogłoszenia
2020/S 107-260278 z 4.06.2020.
Uzasadnienie
I. Zamawiający, Przedsiębiorstwo Państwowe Porty Lotnicze, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację
zadania pn. „Budowa układu drogowego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej,
stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-
Sadków w formule projektuj i buduj” - dalej Postępowanie. Przedmiotem zamówienia jest
budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w
AL. Wojska Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiącą część
zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków” w formule
projektuj i buduj”.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Pismem z dn. 14 sierpnia 2020r. (nr ref 48/PN/ZP/TLLZP/20) zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, wskazując w uzasadnieniu swojej
decyzji, że w załączniku nr 4 do siwz - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt.
2.3.1. Programu Funkcjonalno -
Użytkowego stanowiącego załącznik do OPZ żądał aby
wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i
terminali wjazdowych i wyjazdowych.
Odwołujący nie dostarczył wraz w ofertą ww. kart
katalogowych a ponieważ art. 87 ust 1 ustawy pzp zakazuje jakichkolwiek zmian w treści
oferty za wyjątkiem okoliczności opisanych w dalszych jednostkach redakcyjnych tego
artykułu, zamawiający uznał, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści siwz i odrzucił ją
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp.
Z taką oceną zamawiającego nie sposób się zgodzić.
Zgodnie z pkt 6 dokumentu o nazwie Opis Przedmiotu Zamówienia, który zawiera informacje
szczegółowe w zakresie wykonania — objętego przedmiotem zamówienia — parkingu PI „
(...) Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system
parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami
określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych Do oferty należy
dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i
wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania”.
Powołany w podstawie faktycznej decyzji o odrzuceniu pkt 7 OPZ zawiera szczegółowe
informacje dotyczące wykonania drugiego z parkingów - parkingu P2. Zgodnie z pkt 7 siwz
„(...) Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system
parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami
określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych Do oferty należy
dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i
wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania ”.
Z ko
lei pkt 2.3.1. PFU dla zadania głównego którym objęte jest wykonanie parkingów P1 i P2
zawiera wymagania ogólne dla zagospodarowania terenu i odnośnie kart katalogowych mówi
o
nich
w
ostatnim
akapicie
-
KASY
AUTOMATYCZNE,
TERMINALE
WJAZDOWE/WYJAZDOWE, stwi
erdzając, że: „Liczba i rozmieszczenie poszczególnych
urządzeń zgodnie z charakterystyką instalacji teletechnicznych oraz dokumentacji
rysunkowej. Konstrukcja wolnostojąca, odporna na niekorzystne warunki atmosferyczne.
Obudowa kas i terminali spójna - wykonana ze stali nierdzewnej malowanej proszkowo w
kolorze 7016.
Urządzenia mocowane na kotwy do betonowych fundamentów ustawionych min 6cm
powyżej planowanego poziomu terenu. Fundamenty i montaż urządzeń wykonać zgodne ze
specyfikacją producenta urządzeń. W fundamentach zainstalować rury z tworzywa do
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
wprowadzenia mediów zgodnie z DTR urządzeń. Dokładny dobór typów kas i terminali
nastąpi na etapie projektu wykonawczego.
Wykonawca powinien dołączyć do oferty karty katalogowe rozwiązań uwzględnionych
na etapi
e ofertowania ”.
Charakterystyka instalacji teletechnicznej zamieszczona została w PFU w pkt 2,5.2.2
Instalacje teletechniczne Zamawiający zamieścił opis wymagań funkcjonalnych dla
oferowanego systemu parkingowego ale również Wymagania dotyczące urządzeń systemu
parkingowego. Zamawiający zdefiniował wymagania dla następujących urządzeń systemu
parkingowego parkingu PI i P2: (i) serwery, (ii) centralna jednostka zarządzająca, (iii)
terminal wjazdowy, (iv) terminal wyjazdowy, (v) punkt obsługi parkingu w terminalu
(Zamawiający wymienił w jakie urządzenia wyposażony powinno być pomieszczenie obsługi
parkingu), (vi) szlabany automatyczne, (vii) automatyczne kasy parkingowe, (viii) system
LPR, (ix) tablice informacyjne. Warto wskazać, że zamawiający na str. 94-105 szczegółowo
opisał cechy urządzeń składających się na system parkingowy w tym kas automatycznych i
terminali wjazdowych/wyjazdowych. W ocenie o
dwołującego już z przywołanych wyżej
postanowień SIWZ wynika, że karty katalogowe których odwołujący nie załączył do oferty
potwierdzać miały potwierdzać spełnienie przez zaoferowane roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Zgodnie z art. 25 ust 1 pkt 2 w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców jedynie
oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i
dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu, siwz lub
zaproszeniu do składania ofert.
Uszczegółowienie przywołanego przepisu w zakresie wskazania jakich dokumentów żądać
może zamawiający zawarte jest w §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 Lipca
2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.) -
dalej: Rozporządzenie, zgodnie z którym w celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności próbek, opisów, fotografii, planów, projektów
rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów,
których autentyczność musi zostać potwierdzona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego. Przywołany katalog dokumentów ma charakter katalogu otwartego, na co
wskazuje zwrot „w szczególności”, a w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za
dokument mieszczący się w tym katalogu uznawana jest również karta katalogowa produktu
(KIO 2428/19 z 13 grudnia 2018r, KIO 397/20 z 10 marca 2020r.).
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Zasadniczy charakter w sprawie ma ocena charakteru jaki przypisać należy żądanym kartom
katalogowym. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia w
sprawie o sy
gn. akt. KIO 2477/18 „ (...) Samo miejsce, w którym wymieniony został
dokument oraz nazwa nadana rozdziałowi przez Zamawiającego w SIWZ, nie wpływają na
klasyfikację dokumentów. Istotne jest, jakie okoliczności dokument ma potwierdzać, to
decyduje o jego c
harakterze. Skoro zatem przedmiotowy dokument ma potwierdzać
spełnienie przez oferowany produkt wymaganego przez Zamawiającego parametru (np.:
parametr wodoodporności), to oznacza, że dokument ten jest dokumentem potwierdzającym
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez SIWZ, a zatem
dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 p.z.p.. Jako taki podlega uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (...)
Karta katalogowa urządzeń systemu parkingowego w przypadku zamówienia na roboty
budo
wlane nie stanowi oświadczenia samego wykonawcy co do sposoby wykonania
zamówienia - ten bowiem jako podmiot nie będący producentem nie może być autorem karty
katalogowej, która pochodzi od producenta urządzenia i stanowi informację o cechach
użytkowych i parametrach technicznych opisanego w niej urządzenia. Potwierdzają to w
analizowanym stanie faktycznym karty złożone wraz z ofertą wykonawcy Budimex S.A. -
jedyną nie odrzuconą w tym postępowaniu. Pochodzą one od producenta urządzeń
wymaganych w ramach systemu parkingowego i zgodnie postanowieniami pkt X.14 SIWZ
zostały złożone w kopii podpisanej przez Wykonawcę (tu: Budimex S.A.) podpisem
elektronicznym. Zgodnie ze wskazanym pkt SIWZ „(...) Dokumenty, o których mowa w
Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzaju dokumentów (...), składane są w
oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego przez wystawcę bądź w
elektronicznej kopii dokumentu podpisanego przez Wykonawcę podpisem elektronicznym.
Dodatkowo ale również i sposób złożenia kart katalogowych może potwierdzać, że był to
dokument żądany na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy, usługi czy roboty
budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, skoro wykonawca złożył je w
formie wymaganej dla dokumentów z Rozporządzenia a więc co do zasady - zgodnie z art.
25 ust 1 i 2 dokumentów składanych właśnie na potwierdzenie cech oferowanych dostaw
usług czy robót budowlanych a Zamawiający w pkt VII SIWZ - wykaz oświadczeń lub
dokumentów nie wskazał, że wraz z ofertą należy złożyć karty katalogowe.
Należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał podania w
ofercie przez wykonawcę nazw urządzeń jakich zamierza on użyć do wykonania zamówienia
(bądź przyjął na etapie ofertowania). Wymóg zaś w tym zakresie powinien być jasno
wyrażony w siwz. Zamawiający zdefiniował zaś wymagane parametry techniczne urządzeń
w ramach systemu parkingowego i nie żądając podania nazw, producenta czy rodzaju
urządzenia zażądał przedstawienia kart katalogowych. W ocenie Odwołującego żądanie
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
karty katalogowej miało więc na celu potwierdzenie, dowodem w postaci karty katalogowej,
że oferowane w ramach wykonania robót budowlanych urządzenia spełniają wymagania
opisane w PFU. Tylko taki można wskazać logiczny związek pomiędzy określeniem w PFU
szczegółowych wymagań dla urządzeń systemu parkingowego i żądaniem przedstawienia
kart katalogowych urządzeń w sytuacji gdy jednocześnie Zamawiający nie wskazuje w SIWZ
konieczności podawania informacji o zastosowanych rozwiązaniach materiałowych. Taki
w
niosek wynika też z wyroku KIO z 27 lutego 2020 r. w sprawie 295/20 w której Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że „ (...) Żądanie przez zamawiającego dokumentów
przedmiotowych w sytuacji gdy w treści SIWZ nie przedstawiono wymagań odnoszących się
do danego
elementu dostaw, usług czy robót budowlanych, którego dotyczyć ma składany
dokument, jest żądaniem nieskutecznym jako pozbawione podstawy prawnej i faktycznej.
Analogicznie żądanie należy uznać za nieuzasadnione w przypadku, gdy dokument, którego
zamawiaj
ący wymagał na potwierdzenie spełnienia określonych wymagań, nie jest
niezbędny do przeprowadzenia postępowania (...) ”, A contrario wynika z niego, że żądanie
dokumentów przedmiotowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj.
dokumentów o których w mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp jest prawnie dopuszczalne
tylko wówczas Zamawiający stawia wymagania odnośnie dostaw, usług lub robót
budowlanych celem karty jest bowiem potwierdzenie wymagań zdefiniowanych przez
zamawiającego. Potwierdza to wskazany wyżej przez odwołującego związek kart
katalogowych z opisem wymagań zamawiającego co do urządzeń systemu parkingowego w
przedmiotowym postępowaniu.
Brak karty katalogowej tym bardziej nie może oznaczać niezgodności oferty z SIWZ, że w
treści oferty Odwołujący złożył oświadczenie o tym, że „Wykonawca zapoznał się z SIWZ
oraz Istotnymi Postanowieniami umowy, nie wnosi do nich zastrzeżeń i przyjmuje warunki w
nich zawarte ”. Skoro każdy z wykonawców złożył takie oświadczenie a zamawiający nie
wymagał wskazania rozwiązań materiałowych to jako aktualne w analizowanym stanie
faktycznym należy przywołać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w sprawie
KIO 646/18 z 13 kwietnia 2018r. zgodnie z którym „ (...) Dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego należy rozpatrywać jako kwalifikowana formę potwierdzenia zgodności
oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Oznacza to, że
zadeklarowane przez wykonawcę w treści oferty świadczenie (produkt) musi znaleźć
potwierdzenie w dokumentach składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia
spełniania określonych dla danego zamówienia w danym postępowaniu wymagań. Tym
samym oświadczenia i dokumenty składane dla potwierdzenia spełniania przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań odnoszące się bezpośrednio do właściwości
przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia), co do zasady są
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
zarówno w znaczeniu materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako
oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego (zgodnie ze specyfikacją)
wykonania zamówienia. Z kolei przepis art. 26 ust 3 czy ust. 4 p.z.p .służy wyjaśnieniu
niezrozumiałej dla zamawiającego treści oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1pkt 2 p.z.p., a nie zmianie ich treści. (...) ”. Analogicznie w rozpatrywanej sytuacji
karty katalogowe miały więc potwierdzić oświadczenie wykonawcy wyrażone w ofercie o tym,
że urządzenia które wykonawca przyjął do wyceny i co do których złożył oświadczenie, że
nie zgłasza zastrzeżeń i akceptuje warunki w nich zawarte posiadają cechy zdefiniowane
przez zamawiającego.
W analizowanej sytuacji karty katalogowe są jedynymi dokumentami, z których zamawiający
może posiąść wiedzę o cechach oferowanego przez wykonawcę asortymentu. W związku z
tym powinny one potwierdzać spełnienie wszystkich wymogów zawartych przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia skoro wymagania takie
zostały bardzo szczegółowo określone. O tym, że zamawiający błędnie odrzucił ofertę
odwołującego świadczy też analiza kart katalogowych złożonych w nie odrzuconej ofercie
Budimex S.A. Z kart tych wynika po pierwsze, że zaoferowane urządzenia są niezgodne z
PFU. Terminal wjazdowy
i wyjazdowy, zgodnie z PFU, powinien posiadać obudowę
wykonaną ze stali kwasoodpornej lub innego materiału strukturalnie odpornego na korozję i
akty wandalizmu, przystosowanej do pracy intensywnej, bryzgoszczelną, odporną na
zmienność warunków atmosferycznych (zakładana temperatura otoczenia w zakresie od -
30°C do +45°C. Karta katalogowa Budimex S.A. potwierdza zaś temperaturę pracy obydwu
tych urządzeń w zakresie -25 °C do + 70°C a więc w dolnych warunkach brzegowych
wyższych niż wymagane. Ponadto w wyniku zmiany w PFU wymagana pojemność
zasobnika biletowego wynosić miała min. 4500 tys. podczas gdy wg. karty katalogowej
Polchip zasobnik ten ma pojemność ok 4000 biletów. Po drugie, nie są to również wszystkie
wymagane karty katalogowe - brakuje bowiem kart katalogowych tablic informacyjnych
wymienionych na str. 105 PFU jako urządzenie systemu parkingowego oraz urządzeń
Punktu Obsługi Pasażerów w Terminalu, które w odpowiedzi na pytania jednego z
wykonawców „Proszę o doprecyzowanie wyposażenia. Proszę o doprecyzowanie jakie
wyposażenie Systemu kontroli wjazdu i wyjazdu wymagane jest Biurze obsługi w
zlokalizowanym w Terminalu” — Zamawiający odpowiedział „Biuro obsługi w terminalu musi
być wyposażone w 1 kasę ręczna, drukarkę, komputer z dostępem do ZISZP, komputer z
dostępem do systemu ABACUS, stacja intercomowa obsługująca połączenie pomiędzy
urządzeniami parkingowymi a obsługą parkingu.).
Konsekwentne przyjęcie, że karta katalogowa jest treścią oferty a nie dokumentem
przedmiotowym powinno powodować, że opisane niezgodności w kartach powinny
uzasadniać również odrzucenie oferty Budimex S.A. jako niezgodnej z siwz. Sposób oceny
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
tej oferty potwierdza wiec stanowisko Odwołującego o tym, że dokument ten miał w tym
postępowaniu charakter opisany w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp a w zw. z tym w
analizowanym stanie faktycznym zastosowanie powinien mieć art. 26 ust 3 ustawy pzp. Nie
wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w
postaci kart katalogowych tym bardziej potwierdza że miały one charakter przedmiotowy.
Zgodnie bowiem z art. 26 ust 3 ustawy pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.” Jedynym uzasadnieniem dla nie zastosowania w stosunku do Budimex S.A.
procedury z art. 26 ust 3 ustawy pzp i jednoczesnego nie odrzucenia tej oferty z powodu jej
niezgodności z siwz jest przyznanie rzeczonym kartom charakteru dokumentu
przedmiotowego i nie wzywanie do ich uzupełnienia ze względu na unieważnienie
postępowania.
Dodatkowo Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na to, że dyspozycją art. 26 ust 3 ustawy pzp
objęte jest wezwanie do uzupełnienia nie tylko dokumentów wymienionych w art. 25 ust 1 ale
również innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Skoro brak
kart katalogowych powodował odrzucenie ofert a w konsekwencji stał się powodem
unieważnienia postępowania bo w wyniku braku przeprowadzenia aukcji elektronicznej
najkorzystniejszą ofertą była jedyna, która nie została odrzucona a której wartość
przekraczała budżet zamawiającego, to tym bardziej dokument ten należy uznać za
niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 13 grudnia 2018 r. sygn. akt. KIO 2477/18 „(...) Niezależnie od powyższego,
nawet gdyby uznać za prawidłową interpretację Zamawiającego i Przystępującego, że
certyfikat wandaloodporności nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez SIWZ, a zatem dokumentu, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (której to interpretacji Izba nie
podziela), to należy mieć na uwadze treść art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Z artykułu tego wynika zatem, że
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
uzupełnieniu mogą podlegać także inne dokumenty, niż wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Katalog zatem dokumentów podlegających uzupełnieniu jest
szeroki i nie ogranicza się jedynie do dokumentów, o których mowa w art. 25 czy 25a ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, dokument w postaci certyfikatu
wandaloodporności IK09 dla tablicy podobnej podlega uzupełnieniu w trybie tego artykułu.
Zgodnie z pkt XVI.4. SIWZ Zamawiający przewidział, że „ (...) przeprowadzi aukcję
elektroniczną, jeżeli zostaną złożone, co najmniej 2 (dwie) oferty niepodlegające odrzuceniu
w postępowaniu. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane do
Wykonawców za pośrednictwem Platformy. Tylko zaproszeni Wykonawcy będą mieli
możliwość wzięcia udziału w aukcji (...) ”. Zgodnie z art. 91 a ) ustawy pzp Jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ogra
niczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w
ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o
ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny
określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, że dopiero po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej, której Zamawiający zaniechał błędnie odrzucając ofertę Odwołującego, mógł
on dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej i dopiero porównując wartość tak wybranej
oferty z kwotą która zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia stwierdzić podstawę do
zastosowania art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp . Na obecnym etapie postępowania decyzja ta
jest nieuzasadniona i przedwczesna. Oparta jest na błędnym przyjęciu, że wybór oferty
najkorzystniejszej mógł być dokonany z pominięciem aukcji elektronicznej podczas gdy
prawidłowa ocena ofert w tym postępowaniu wymagała jej przeprowadzenia właśnie w celu
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przewidział że przedmiotem aukcji
będzie tylko cena nie wprowadzając ograniczeń co do przedstawionych wartości. Tym
bardziej więc ceny podane w ofertach wykonawców nie są wartościami ostatecznymi z
którymi należy porównywać budżet zamawiającego. Prawidłowa ocena ofert powinna
prowadzić do wniosku, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty nie podlegające
odrzuceniu a w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej należy przeprowadzić aukcję
elektroniczną. Jak wyjaśnia się w doktrynie i co potwierdza zarzut naruszenia art. 93 ust 1
pkt 4 ustawy „ (...) aukcję elektroniczną przeprowadza się po dokonaniu oceny ofert w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty. Celem aukcji jest uzyskanie korzystniejszych ofert i wybór
oferty najkorzystniejszej. Wykonawca, dokonując postąpień w toku aukcji, składa
oświadczenie woli, które w świetle Prawa zamówień publicznych jest modyfikacją
pierwotnego oświadczenia woli stanowiącego ofertę wykonawcy, a więc dokonuje on zmiany
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
oferty jednostronnie, bez udziału zamawiającego i wiedzy pozostałych wykonawców (...)”.
Aby więc wybrać ofertę najkorzystniejszą o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp
należy wpierw przeprowadzić aukcję która zamawiający przewidział i której przesłanki
przeprowadzenia zostały w tym postępowaniu spełnione. W wyroku z 4.09.2013 r., sygn. akt
KIO 2055/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na to, że „ ustawodawca w ramach
aukcji elektronicznej używa pojęcia oferty w trzech znaczeniach oferty pisemnej wykonawcy
złożonej przed aukcją elektroniczną - art. 91 a ust. L art. 9lb (złożono co najmniej 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu), art. 91 a ust. 3 (dokonano oceny oferty przed otwarciem aukcji
elektronicznej), art. 91 b ust. 2 pkt 1 (pozycji złożonych przez nich ofert) oferty w toku aukcji
elektronicznej -
czyli postąpienia fart. 91b ust. 4, art. 91 c ust. 3 i 4 ustawy) i oferty wybranej
po za
kończeniu aukcji — art. 80 ust 2 w związku z art. 91 c ust. 5 ustawy. Izba doszła do
wniosku, że oferty w toku aukcji - postąpienia to fragmenty oferty złożonej w terminie
składania ofert, którymi wykonawcy konkurują w trakcie aukcji. Zatem oferta pierwotna nie
wygasa jest wiążąca w tej części, która nie jest przedmiotem postąpień. Taki wniosek należy
wyprowadzić przede wszystkim z art. 91c ust. 4 ustawy zgodnie z którym bieg terminu
związania ofertą nie ulega przelewaniu, pomimo tego, że mniej korzystne postąpienie
wygasa. Oferta wybrana, o której mowa w art: 80 ust 2 ustawy, to z kolei oferta pierwotna
zmieniona o wartości ustalone w wyniku aukcji. Tym samym nadal jest to oferta, która
została przez wykonawcę złożona w dniu składania ofert uzupełniona o nowe elementy
zmienione zgodnie z wolą ustawodawcy w toku aukcji elektronicznej. W przypadku
przesłanki z art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp i aukcji elektronicznej należy mieć na myśli ofertę
wybraną po zakończeniu aukcji - którego to wyboru Zamawiający niezasadnie zaniechał i
przedwcześnie uznał, że kwota którą zamierza przeznaczać na realizację zamówienia jest
niższa niż cena najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 93 ust 1 pkt 4 wskazać również należy,
że w tym postępowaniu Zamawiający przewidział procedurę odwróconą. Za wyrokiem KIO
518/20 z 4 czerwca 2020r. oraz wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018
r. sygn. akt: KIO 391/18 Odwołujący wskazuje, że „ (...) zwrot "oferta oceniona jako
najkorzystniejsza" zd
aniem Izby powinien być rozumiany jako oferta która w wyniku wstępnej
oceny została oceniona przez Zamawiającego najwyżej. Natomiast aby można było mówić o
"ofercie najkorzystniejszej" Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca, którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu. (...). Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że dopiero po
badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega
wyklucz
eniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że
oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Możliwa jest przecież sytuacja i
często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem procedury a art. 24 aa ustawy Pzp,
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
że po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykonawca podlega
wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie wobec wykonawcy następnego w
kol
ejności. Zatem bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca
i jego oferta ostaną się w postępowaniu. ” Zamawiający zaniechał badania podmiotowego
wykonawcy, ograniczając się do badania ofert, co uzasadnia również błędne zrównanie
o
ferty najkorzystniejszej z ofertą ocenianą jako najkorzystniejsza co tym bardziej potwierdza
nieuzasadniony, bo przedwczesny, charakter decyzji o unieważnieniu postępowania.
Mając na względzie powyższą argumentację naruszenia przepisów PZP wskazane w petitum
odwołania są oczywiste. Wnosi zatem o uwzględnienie wniosków odwołania.
Sygn. akt KIO 2074/20 24
odwołanie 24 sierpnia 2020r.
odwołujący MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach,
zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze" z s. w Warszawie
odw
ołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Budowa układu drogowego wraz z włączeniem i
przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska Polskiego oraz wykonaniem
infrastruktury technicz
nej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu
Lotniczego Radom -
Sadków" w formule projektuj i buduj, numer referencyjny:
48/PN/ZP/TLLZP/20 (dalej „Postępowanie").
I. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Praw
o zamówień
publicznych (tekst jedn. z dnia 11 września 2019 r., Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; dalej: „ustawa
Pzp"), MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Odwołujący"), ubiegająca się o
udzielenie zamówienia publicznego w toku Postępowania, wnosi odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czynności Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze" (dalej:
„Zamawiający''), podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp.
(I. Prz
edmiotem zamówienia jest wykonanie w formule projektuj i wybuduj układu drogowego
wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska Polskiego oraz
wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.:
„Rozbudowa Portu lotniczego Radom - Sadków".
Zakres prac obejmuje:
1.
przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym;
2.
wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia;
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
3.
uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie.
III.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 04 czerwca 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 107-260278
IV.
Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o
wartości zamówienia wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp. Zatem, niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne.
V.
Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w
dniu 14 sierpnia 2020 r., t
j. wraz z przekazaniem drogą internetową informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu Postępowania. Zatem, niniejsze odwołanie
wnoszone jest z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp.
VI.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że niniejsze
odwołanie jest wnoszone na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz
zaniechane w toku Postępowania, a polegające na:
1.
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty,
2.
odrzucenie oferty Odwołującego, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w
świetle ustawy Pzp trybu uzupełnień
3.
zaniechania wyznaczenia terminu aukcji elektronicznej, po skutecznym uzupełnieniu
oferty przez Odwołującego
4.
unieważnieniu Postępowania z uwagi na przewyższenie przez cenę najniższej oferty
kwoty, którą dysponuje Zamawiający, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w
świetle specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „S1WZ") przeprowadzenia aukcji
elektronicznej,
5.
zaniechanie wybrania oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzonej aukcji
elektronicznej.
VII.
Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej
staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony
do nie
wzywania Odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych, choć stanowią one
dokument uzupełniany, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej
staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony
do przedwczesnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że przedmiot oferty
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Odwołującego jest zgodny z SIWZ, a jedynie w ofercie brakuje kart katalogowych, co
Odwołujący jest w stanie szybko i skutecznie uzupełnić, na stosowne wezwanie
Zamawiającego;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.
91b ust 1 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie że Zamawiający nie jest zobowiązany
do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co
za tym idzie -
że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia postępowania z uwagi
na fakt, że jedyna oferta którą nie odrzucił, przewyższa jego budżet, gdy tymczasem, po
skutecznym konwalidowaniu oferty Odwołującego, Zamawiający zobowiązany byłby do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w czasie której cena ofert drastycznie spada, co z
pewnością przełożyłoby się na zaoferowanie przez wykonawców biorących udział w aukcji,
ceny ofertowej odpowiadającej budżetowi Zamawiającego;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4
ustawy Pzp w związku, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym
idzie -
że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia Postępowania, choć po
przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinien do
konać wyboru oferty najkorzystniejszej,
zgodnie z ustanowionymi przez siebie kryteriami oceny ofert.
VIII.
W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3
ustawy Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
ponowienia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania
Odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych,
4.
zaproszenia Odwołującego do przystąpienia do aukcji elektronicznej, po skutecznym
konwalidowaniu przez Odwołującego własnej oferty,
5.
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
po
przeprowadzonej
aukcji
elektronicznej.
IX.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia i dlatego złożył ofertę w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę Odwołującego. W konsekwencji,
Zamawiający nie odrzuciłby oferty Odwołującego i nie unieważniłby Postępowania, gdyż
przeprowadzona aukcja elektroniczna do
prowadziłaby do zmniejszenia się cen ofertowych,
wskazanych w ofertach.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Poprzez wskazane powyżej czynności Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości
uzyskania niniejszego zamówienia i realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla
Zamawiającego warunkach. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego
zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podkreśla ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art. 192 ust.
2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
X.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, kopia niniejszego odwołania została przekazana
z
amawiającemu.
UZASADNIENIE
odwołania
A. BEZPRAWNE ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO
1.
W Załączniku nr 3 „Opis przedmiotu zamówienia” do SIWZ, w ust. 6 Parkingi P1 i ust.
7 Parkingi P2, Zamawiający zawarł następujący zapis:
„Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system
parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami
określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych. Do oferty należy
dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i
wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania”.
2.
Również w Załączniku do cytowanego OPZ, tj. w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym, w ust. 2.5.2.3 Instalacje Techniczne, punkt System Kontroli Wjazdów i
Wyjazdów, Zamawiający „W ramach zadania przewiduje się zaprojektowanie i wykonanie
systemu kontroli wja
zdów i wyjazdów na obszar Portu (część ogólnodostępna - w systemie
Kiss&Fly). Do Portu prowadzą dwa wjazdy:
-
Wjazd nr1 (od ul. Lubelskiej),
-
Wjazd nr 2 (od al. Wojska Polskiego),
„Wykonawca
powinien
dołączyć
do
oferty
karty
katalogowe
rozwiązań
uwzględnionych na etapie ofertowania”.
3.
Przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający w SIWZ określa
"oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) (...), 2) spełnienie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego". Dalej,
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że jeżeli wykonawca nie złoży lub złoży niepoprawne
oświadczeniu lub dokumenty „o których mowa w art. 25 ust. 1", to "zamawiający wzywa do
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia".
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
4.
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia
przedmiotowych kart katalogowych. Zaś w informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający
uzasadniając swoją czynność wskazuje, że nie był uprawniony do zmian treści oferty
Odwołującego, w świetle dyspozycji normy zawartej w art. 87 ust 1 ustawy Pzp.
Zamawiający błędnie jednak przyjmuje, że karty katalogowe stanowią treść oferty sensu
stricto, nie podlegającą uzupełnieniu, gdy tymczasem karty katalogowe stanowią dokumenty
składane na potwierdzenie, że oferta jest zgodna z SIWZ, i jako takie stanowią treść oferty,
która podlega pod reżim art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto, karta katalogowa ma charakter
dokumentu prywatnego, o treści wskazanej przez producenta lub dystrybutora. Zaś w świetle
żądania zawartego w SIWZ nie można uznać, że karty katalogowe miały potwierdzać
całościowo czy częściowe wymagane parametry - wymóg taki nie został w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia postawiony. Zatem, jakakolwiek karta katalogowa
oferowanych ur
ządzeń, nawet nie potwierdzająca jakiegokolwiek parametru, już stanowiła o
wypełnieniu obowiązku ich dołączenia do oferty. Fakt nie złożenia kart katalogowych nie
może więc oznaczać, że oferowane urządzenia są niezgodne z wymaganiami specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, gdyż karty katalogowe nie mają normatywnie określonej
treści, a producenci bardzo różnie formułują tę treść. Najczęściej, karty katalogowe są
rodzajem folderu reklamowego, czy też deklaracji producenta bądź dystrybutora, która z
natury rzeczy nie musi
wymieniać (i często nie wymienia) wszystkich parametrów
urządzenia. Zatem ustanowienie wymogu załączenia kart katalogowych, nie może stanowić
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na domniemane niespełnienie
parametrów.
5.
Odwołujący jest świadomy, że w niektórych przypadkach karty katalogowe stanowią
treść oferty sensu stricto, ale w Postępowaniu taka sytuacja nie występuje. Klarownego
rozróżnienia typu dokumentu dokonała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3O
listopada
2018r. o sygn. akt KIO 2407/18, gdzie Izba orzekła: „Jak słusznie wskazał
Odwołujący,o ile nie wynika to bezpośrednio z istoty dokumentów (np. formularz ofertowy,
formularz cenowy lub formularz wskazujący oferowane parametry - przy czym dwa ostatnie
mogą stanowić osobne dokumenty lub część formularza ofertowego) lub z treści ustawy
Prawo zamówień publicznych i aktów wykonawczych, to dany zamawiający w danym
postępowaniu w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nadaje danym
dokumentom przedmiotowym stosowny charakter -
uzupełnianych lub nieuzupełnianych.
Karty katalogowe
1
inne dokumenty zawierające specyfikację techniczną oferowanych urządzeń mogą
mieć zarówno charakter dokumentów uzupełnianych, jak i nieuzupełnianych - w zależności
od wskazania w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Rozróżnianie charakteru
dokumentów związane jest z zasadą niezmienności treści oferty oraz równym traktowaniem
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
wykonawców co do terminu na przygotowanie i złożenie oferty, w tym z faktem, że
wykonawca nie może jej budować po terminie składania ofert w zakresie, w jakim dane
informacje miały znajdować się w ofercie. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie
wskazał na charakter spornego dokumentu, ale ze względu na dane, które miał on zawierać,
tj. potwierdzać deklarację wykonawcy zawartą w formularzu ofertowym, należy się zgodzić,
że w tym przypadku mają one charakter uzupełniany, ponieważ jedynie potwierdzają, a nie
wskazują parametry, które zostały określone w samym formularzu ofertowym, tym samym
nie budują tej ścisłej treści oferty, którą są dane zawarte w formularzu ofertowym". Innymi
słowy, gdyby Zamawiający zawarł w SIWZ wymóg, że karta katalogowa ma zawierać
informacje A, B, C lub też że ma potwierdzać parametr X, Y, Z, to wówczas karta katalogowa
miałaby charakter dokumentu nieuzupełnianego. Z uwagi jednak na fakt, że nie była
narzucona jakakolwiek treść tego dokumentu, a zatem może się ona ograniczać wyłącznie
do nazwy producenta/dystrybutora oraz zdjęcia produktów, to stwierdzić należy, że walor
informacj
i zawartych w karcie katalogowej nie może być uznany za zastępujący
oświadczenie wykonawcy o zaoferowaniu danego produktu w ramach ceny ofertowej.
6.
Z najdalej idącej ostrożności odwołujący wskazuje także, że nawet jeżeliby uznać, że
karty katalogowe są dokumentami nieuzupełnianym - z czym Odwołujący się nie zgadza - to
i wówczas, z uwagi na zasadę proporcjonalności, oferta nie mogłaby podlegać odrzuceniu.
Odwołujący podkreśla bowiem, że wartość dostaw, których dotyczył obowiązek
przedkładania kart katalogowych jest marginalna. Mianowicie, wartość „urządzeń, kas
automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do
zastosowania ” to ok. 887.155,95 EUR brutto, czyli uwzględniając kurs euro z dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu (w dniu 04.06.2020r., zgodnie z publikacją średniego kursu przez
NBP: 4,4347) wartość ta wynosi ok 3.934.270,49 PLN brutto. Ta kwota stanowi zaś ok.
3,98% kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, oraz ok, 2,17%
wartości oferty Odwołującego. Zgodnie zaś z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej dyrektyw Komisji Europejskiej praktyka wyłaniania usługodawcy w drodze
przetargu publicznego powinna być zgodna z zasadą proporcjonalności i równego
traktowania. Niewątpliwie Urząd Zamówień Publicznych i Krajowa Izba Odwoławcza powinny
dokonywać oceny przetargu publicznego przez pryzmat tych zasad.
7.
Jak wynika z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE:
„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców
oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób
mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub
sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona,
gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
lub niekorzyść niektórych wykonawców” (art. 18 ust. 1 dyrektywy). „Specyfikacje techniczne
zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie
tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję"
(art. 42 ust. 2 dyrektywy). Dyrektywa 2014/24/UE
została implementowana do polskiego
porządku prawnego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw. Nadaje ona zasadzie proporcjonalności zawartej
w art. 7 ustawie Pzp. rangę ogólnej zasady postępowania. Zgodnie ze znowelizowanym art.
7 ustawy Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości".
8.
Co prawda zasada proporcjonalności jest najczęściej akcentowana w kontekście
ustanawiania warunków udziału w postępowaniu, jednakże jej stosowanie nie powinno być w
ten sposób zawężane. Również w odniesieniu do naruszeń należy stosować zasadę
proporcjonalności, która najczęściej przejawia się w orzecznictwie wskazówką, że formalizm
nie może zdominować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Chociażby w
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07
judykatura wskazuje, że „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie
jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad PZP. Stąd przy wykładni i
stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel Ustawy". Tymczasem - w
kontekście przedmiotu zamówienia - celem Ustawodawcy jest weryfikacja ofert pod kątem
zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, przy czym, jako przedmiot zamówienia
Zamawiający wskazuje „Zakres prac [który] obejmuje:
1.
przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym;
2.
wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia;
3.
uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie
9.
Z cytowanej treści SIWZ wynika, że wg klasyfikacji Zamawiającego, w przypadku
Postępowania, istotne są usługi projektowe, roboty budowlane i efekt końcowy, w postaci
pozwolenia na użytkowanie. W kontekście zasady proporcjonalności, stosowane sankcje
powinny uwzględniać ważność tych zakresów. Natomiast, wymóg tyczący się złożenia kart
katal
ogowych, których treść minimalna nie została w SIWZ wskazana, bo są one aż tak
nieistotne w kontekście całego przedmiotu zamówienia, a które to karty katalogowe jako
takie są często folderami o kwestionowanej pewności (często dotyczą tylko jednego z wielu
rozwiązań, które są w ramach danego urządzenia ofertowane i to oświadczenie producenta
lub dystrybutora, dedykowane dla danego Postępowania, przesądza o tym, jakie są
możliwości techniczne danego sprzętu), nie może stać się podstawą do uznania, że treść
of
erty jest niezgodna z SIWZ, bo katalogi te nie zostały złożone wraz z pierwotną treścią
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
oferty. Są to mało istotne elementy, które z uwagi na zasadę proporcjonalności nie powinny
przesądzać o ważności oferty.
B. BEZPRAWNE ZANIECHANIE PRZEPROWADZENIA AUKCJI I BEZPRAWNE
UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA
10.
Odwołujący wskazuje także, że w części XVI SIWZ Informacje dotyczące wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w ust. 2 i 4, Zamawiający
1 wskazuje:
„2. Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem
aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art 91a - 91e ustawy. Aukcja zostanie
przeprowadzona za pośrednictwem Platformy SmartPZP
3.
(...).
4.
„Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone, co najmniej
2 (dwie) oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu. Zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej zostanie wysłane do Wykonawców za pośrednictwem Platformy. Tylko
zaproszeni Wykonawcy będą mieli możliwość wzięcia udziału w aukcji".
Odwołujący oświadcza, że Zamawiający, nie przystępując do procedury konwalidowania
oferty Odwołującego, bezpodstawnie uznał, że nie złożono co najmniej dwóch ofert
niepodlegających odrzuceniu. Skutkiem tego Zamawiający uznał, że jedynie oferta złożona
przez Budimex SA, z ceną ofertową 199 548 669,93 brutto, nie podlega odrzuceniu, lecz z
uwagi na znaczne przekroczenie budżetu, nie może zostać wybrana ofertą najkorzystniejszą.
Konsekwentnie, Zamawiający unieważnił Postępowanie, na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp, czym naruszył jednak niniejszy przepis, gdyż czynność ta jest przedwczesna.
11.
Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, wówczas wezwałby
Odwołującego do uzupełnień, a po skutecznym uzupełnieniu kart katalogowych, zaprosiłby
Odwołującego do aukcji elektronicznej, a następnie byłby uprawniony do dalszego
decydowania -
czy obniżone w toku aukcji elektronicznej ceny mieszczące się w budżecie
Zamawiającego czy też faktycznie nie jest w stanie zlecić wykonania przedmiotowego
zamówienia za oferowaną cenę, co skutkować powinno unieważnieniem postępowania w
trybie art. 93 ust.1
pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze, jak znacznie wykonawcy obniżali
pierwotnie zaoferowane ceny podczas innych aukcji elektronicznych organizowanych przez
Zamawiającego, w ramach projektu „Rozbudowa Portu lotniczego Radom - Sadków",
spodziewać się należy, że ostateczna cena ofertowa pozwalałaby Zamawiającemu na
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze zarzuty i żądania oraz argumentację przedstawioną w niniejszym
odwołaniu, Odwołujący (MIRBUD)wskazuje, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na
uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Zamawiający
Izba poniżej prezentuje stanowisko złożone do protokołu przez zamawiającego.
Wyciąg z protokołu „Zamawiający:
Wnosi
o oddalenie obydwu odwołań w całości. Nie doszło do naruszeń wskazanych w
odwołaniu. Ponadto nie ma podstaw prawnych do wzywania celem uzupełnienia kart
katalogowych.
Co do uzasadnienia o zbyt lakoniczne uzasadnienie to zwraca uwagę, że takiego zarzutu w
odwołaniu tego wykonawcy nie było. Uzupełniająco w drugim odwołaniu, tj. STRABAG
również nie było zarzutu, iż uzasadnienie, co do stanu faktycznego i prawnego było zbyt
lakoniczne. Uważa, że charakter kart katalogowych ma znaczenie w ocenie zgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Podkreśla charakter art. 87 ustawy w związku z oczekiwaniami
Odwołujących, aby Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3.
Odnośnie podnoszonej kwestii zasady proporcjonalności przez Odwołującego MIRBUD,
uważa, że nie ma ona tutaj zastosowania, bowiem chodzi o sprzeczność oferty z SIWZ.
Jeżeli chodzi o podnoszoną kwestię przez STRABAG, że dostrzeżono brak części kart
katalogowych oraz wynikające z doręczonych kart katalogowych niezgodności parametrów
oferowanych urządzeń w tych aktach z PFU to oświadcza, że oferta Budimex nie została
poddana tak szczególnej analizie, bowiem przyjęto, iż jest to inna sytuacja niż Odwołujących,
którzy nie doręczyli kart.
W tym miejscu wyjaśnia, że również 4 wykonawca, który nie złożył odwołania nie zawarł w
ofercie kart katalogowych i również jego oferta została odrzucona. Ewentualne
przywoływanie formuły z formularza ofertowego o zapoznaniu się z treścią SIWZ i akceptacji
wszelkich postanowień, bądź oświadczenie o przyrzeczeniu realizacji zamówienia zgodne z
postanowieniami uważa, że nie są wystarczające w sytuacji, kiedy według SIWZ oczekiwał
złożenia kart katalogowych do oferty. Również na kolejne pytania Izby Zamawiający
informuje, że wartość inwestycji w tym projektu jest aktualna. PFU było opracowane na
poziomie miesiąca maja tego roku, a termin składania ofert upływał w czerwcu, także
wartość zamówienia w jego ocenie jest aktualna. Natomiast mniej więcej określa wartość
złożonych ofert, które wahają się w przypadku MIRBUD i Budimex na poziomie 180 mln, a
Odwołujący STRABAG na poziomie ok. 275 mln. Są to znaczne przekroczenia w stosunku
do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć, prowadził po złożeniu ofert czynności celem ustalenia
możliwości zwiększenia kwot budżetu, nie mniej bez powodzenia. W związku z powyższym
zwraca uwagę na obligatoryjność art. 93 ust. 1 pkt 4 w sytuacji, jaka ma miejsce w tym
postępowaniu, która to regulacja obliguje go do unieważnienia postępowania.
W tym miejscu oświadcza, że w związku ze złożonymi ofertami, które dwukrotnie
przek
raczały budżet inwestycji zwracał się do przedsiębiorstwa i uzyskał negatywną
odpowiedź, co do zwiększenia kwoty na realizację tego zamówienia, owszem zadanie będzie
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
kontynuowane, nie ma decyzji na dzień dzisiejszym o zwiększeniu kwot, a raczej zastanawia
się nad weryfikacją przedmiotu zamówienia. Nie może oświadczyć tego, czy kwota zostanie
zwiększona. Podkreśla, że nie oświadcza, że kwota po podpisaniu nowego przetargu będzie
podwyższona czy też nie, ale postępowanie będzie dalej prowadzone. (…)„Zamawiający:
Wnosi o oddalenie odwołań.
Był upoważniony przed wyborem unieważnić postępowanie, na co już wskazywał dzisiaj w
poprzedniej wypowiedzi. Odnosząc się również do art. 26 ust. 3 zwraca uwagę na infine tego
przepisu, który mówi o tym, że nie wzywa się, gdy zachodzi konieczność unieważnienia. W
tym przypadku podstawę stanowiły kwoty zaproponowane, które przekraczały budżet
Zamawiającego. Co do podnoszonego braku przedłożonego dowodu na szukanie środków
dodatkowych to wskazuje na orzecznictwo Izby, które takiego wymogu dowodowego stronę
Zamawiającego nie obliguje. Zamawiający nie ma obowiązku do szukania dalszych środków,
skoro nie ma obowiązku szukania większych środków to nie ma obowiązku przedkładania
dowodu, że takie czynności dokonywał. Zwraca uwagę na zakres kognicji Izby w związku z
kwestiami podnoszonymi w stosunku do Budimex. Gdyby Izba uznała, że Zamawiający miał
obowiązek do wezwania uzupełnienia dokumentów to uważa, że nie ma to znaczenia dla
rozstrzygnięcia wobec unieważnienia postępowania w związku z treścią infine art. 26 ust. 3.
Wnosi o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów z tytułu zastępstwa procesowego”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
sprawach odwoławczych o:
Sygn. akt KIO 2069/20
i
Sygn. akt KIO 2074/20
Przedmiot zamówienia, rodzaj zamówienia, miejsce publikacji ogłoszenia, termin
wniesienia odwołań
Odwołania wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego w formule projektuj i buduj pn.: Budowa układu
drog
owego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska
Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania
inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków" w formule projektuj i
buduj, numer referencyjny: 48/PN/ZP/TLLZP/20.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Zakres prac obejmuje:
1.
przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym;
2.
wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia;
3.
uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 04 czerwca 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 107-260278.
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o wartości zamówienia wyższej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności przez
odwołujących w dniu 14 sierpnia 2020 r., wraz z przekazaniem drogą internetową informacji
o odrzuceniu oferty odwołujących oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
O
dwołania wniesiono z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182
ust. 1 pkt 1 ustawy.
Czynności, zaniechania, zarzuty, żądania, interes prawny
KIO 2069/20 Strabag Sp. z o.o.
Zaskarżenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy pzp/ustawy jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (siwz) a w konsekwencji unieważnieniu przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp w wyniku uznania, że cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia.
I.
Zarzuty.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie:
5. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp
przez uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ zamawiający w Załączniku nr
4 do SIWZ -
opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego żądał aby wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty
katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych a
odwołujący z ofertą nie dostarczył ww. kart, podczas gdy ww. karty stanowią dokumenty
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego tj. dokumenty o których mowa w art. 25 ust
1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r.
w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.)
co do których w przypadku stwierdzenia ich braku zamawiający, zgodnie z art. 26 ust 3
ustawy pzp, zobowiązany jest do wezwania do ich uzupełnienia czego zamawiający
zaniechał odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną z siwz.
6. art. 26 ust. 3 pzp
przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia nie
przedstawionych wraz z ofertą kart katalogowych urządzeń, kas automatycznych i
terminali wjazdowych i wyjazdowych, których zamawiający żądał w Załączniku nr 4 do
SIWZ -
opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego podczas gdy ww. karty to dokumenty o których mowa w art.
25 ust.1 pkt
2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca
2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.)
a także dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania a zgodnie z objętym
zarzutem odwołania art. 26 ust 3 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń i
dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zamawiający zobowiązany
jest wezwać do ich uzupełnienia, czego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
nie uczynił.
w konsekwencji naruszenie
7. art. 93 ust 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 91a
ustawy pzp przez uznanie, że cena
najkor
zystniejszej oferty przewyższa kwotę którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
przewidział, że dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, która zostanie przeprowadzona w przypadku gdy w postępowaniu zostaną
złożone co najmniej dwie oferty nie podlegające unieważnieniu. W wyniku błędnego
odrzucenia oferty odwołującego i odrzucenia pozostałych ofert w niniejszym
postępowaniu, zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i nie dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej w sposób przewidziany w siwz, błędnie przyjmując że ofertą
najkorzystniejszą jest nieodrzucona oferta złożona przez Budimex S.A. podczas gdy
dopiero po przeprowadzeniu aukcji z udzi
ałem odwołującego, który niezasadnie został
odrzucony, zamawiający mógłby dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i ustalić, czy
cena tak wybranej oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamawiający
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia a w konsekwencji dopiero wówczas
podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Dodatkowo za najkorzystniejszą ofertę
zamawiający błędnie uznał ofertę ocenioną jako najkorzystniejszą, mimo że nie są to
pojęcia tożsame.
8.
art. 7 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości przez nie zastosowanie obowiązujących przepisów w ten sam sposób do
wszystkich uczestników postępowania a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego
i unieważnienie postępowania mimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych.
II. W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o:
- uwzgl
ędnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp, nakazanie
powtórnej oceny ofert, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami siwz i ustawy pzp.
III.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. W
wyniku błędnej oceny ofert, oferta odwołującego została odrzucona jako niezgodna z SIWZ
podczas gdy oferta ta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący
niezasadnie został więc pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, jak też jego
wykonania w przyszłości mimo, że jest wykonawcą posiadającym odpowiedni potencjał do
wykonania zamówienia tak od strony podmiotowej jak i przedmiotowej. Cena oferty złożonej
przez odwołującego z uwagi na przewidzianą procedurę aukcji elektronicznej nie jest ofertą
ostateczną, dopiero jej ustalenie w wyniku aukcji może stanowić punkt odniesienia, że ze
względu na budżet zamawiającego brak jest choćby potencjalnej możliwości realizacji
zamówienia rzecz odwołującego. Błędna ocena ofert oraz niezasadne unieważnienie
postępowania pozbawią wiec odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie,
powodują szkodę w postaci ponoszenia kosztów udziału w postępowaniu w którym oferta
została prawidłowo przygotowana i brak podstaw do unieważnienia postępowania oraz
pozbawią możliwości uzyskania korzyści płynących z możliwości pozyskania tego
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. W
orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu
pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby
stanowisko
Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., CZP 25/10, LEX
nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po
nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy-Pra
wo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu
wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”.
Z kolei w w
yroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LEX nr 602808, Krajowa Izba Odwoławcza
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do wykazania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby
potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o charakterze
uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony
prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie
z
naruszeniem
przepisów
p.z.p.”
Źródłem
szerokiej
interpretacji
omawianej
materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, który
stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO
1102/16, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu
zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania
przez odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes odwołującego musi być
utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”.
KIO 2069/20 MIRBUD S.A. Czynności, zaniechania, zarzuty, żądania, interes prawny
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wskazuje, że niniejsze
odwołanie jest wnoszone na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz
zaniechane w toku postępowania, a polegające na:
1.
zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty,
2.
odrzucenie oferty odwołującego, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w
świetle ustawy Pzp trybu uzupełnień
3.
zaniechania wyznaczenia terminu aukcji elektronicznej, po skutecznym uzupełnieniu
oferty przez o
dwołującego
4.
unieważnieniu postępowania z uwagi na przewyższenie przez cenę najniższej oferty
kwoty, którą dysponuje zamawiający, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w
świetle specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „S1WZ") przeprowadzenia aukcji
elektronicznej,
5.
zaniechanie wybrania oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzonej aukcji
elektronicznej.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Przez opisane wyżej czynności i zaniechania zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przez błędne
przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej
staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony
do nie wzywania o
dwołującego do uzupełnienia kart katalogowych, choć stanowią one
dokument uzupełniany, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne
przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej
staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony
do przedwczesnego odrzucenia oferty o
dwołującego, pomimo że przedmiot oferty
o
dwołującego jest zgodny z SIWZ, a jedynie w ofercie brakuje kart katalogowych, co
o
dwołujący jest w stanie szybko i skutecznie uzupełnić, na stosowne wezwanie
z
amawiającego;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.
91b ust 1 ustawy Pz
p, przez błędne przyjęcie że zamawiający nie jest zobowiązany
do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co
za tym idzie -
że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia postępowania z uwagi
na fakt, że jedyna oferta którą nie odrzucił, przewyższa jego budżet, gdy tymczasem, po
skutecznym konwalidowaniu oferty o
dwołującego, zamawiający zobowiązany byłby do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w czasie której cena ofert drastycznie spada, co z
pewnością przełożyłoby się na zaoferowanie przez wykonawców biorących udział w aukcji,
ceny ofertowej odpowiadającej budżetowi zamawiającego;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4
ustawy Pzp w związku, przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do
dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym
idzie -
że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia postępowania, choć po
przeprowadzonej aukcji elektronicznej powi
nien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej,
zgodnie z ustanowionymi przez siebie kryteriami oceny ofert.
VIII.
W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3
ustawy Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
ponowienia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania
o
dwołującego do uzupełnienia kart katalogowych,
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
4.
zaproszenia o
dwołującego do przystąpienia do aukcji elektronicznej, po skutecznym
konwalidowaniu przez o
dwołującego własnej oferty,
5.
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
po
przeprowadzonej
aukcji
elektronicznej.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i
dlatego złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę odwołującego. W konsekwencji, zamawiający
nie odrzuciłby oferty odwołującego i nie unieważniłby postępowania, gdyż przeprowadzona
aukcja elektroniczna
doprowadziłaby do zmniejszenia się cen ofertowych, wskazanych w
ofertach. P
rzez wskazane powyżej czynności zamawiający pozbawił odwołującego
możliwości uzyskania niniejszego zamówienia i realizacji zamówienia na najkorzystniejszych
dla z
amawiającego warunkach. W rezultacie odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego
zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podkreśla ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art. 192 ust
. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Powyżej przedstawiono czynności, zaniechania czynności oraz na ich podstawie
podniesione zarzuty oraz
żądania obydwu odwołujących. W związki z ich tożsamością, Izba
ocenia je łącznie.
Izba
Rozstrzygając zawisły spór uwzględniła dokumentację postępowania prowadzoną przez
zamawiającego, jak również argumentację formalną i prawną odwołujących popierającą
wniesione
odwołania i przedstawioną powyżej w uzasadnieniu, jak również oświadczenia i
wyjaśnienia złożone do protokołu.
Izba również uwzględniła stanowisko zamawiającego przedstawione do protokołu
posiedzenia i rozprawy,
który wniósł o oddalenie odwołania, a które przywołano powyżej.
Izba zważyła
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Odnosząc się jednocześnie do obydwu odwołań z uwagi na to, że przedmiotem ich są te
same czynności zamawiającego (odrzucenie ofert na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 w związku
z art.87 ustawy) jak i zaniechania
zamawiającego (nie wezwanie do złożenia dokumentów w
trybie art.26 ust.3 ustawy) or
az wywiedzione z tych okoliczności żądania uwzględnienia
odwołania i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania (na podstawie art.93 ust.1
pkt 4 w zw. z art.91 a i b ustawy)
oraz unieważnienia odrzucenia ofert (na podstawie art.89
ust.1 pkt 2 ustawy)
, Izba stwierdza jak poniżej.
Po pierwsze słuszne są zarzuty odwołujących co do oceny przez zamawiającego braku
dokumentów w postaci kart katalogowych, jako dokumentów stanowiących o treści oferty,
której co do zasady nie zmienia się po jej złożeniu i otwarciu.
Zamawiający oceniając złożone oferty uznał, że brak kart katalogowych urządzeń, jako
załączników do oferty, powoduje nieważność złożonych ofert na podstawie art.89 ust.1 pkt 2
ustawy.
Izba oceniając postępowanie zamawiającego, zaskarżone przez odwołujących, uznaje
decyzje zamawiającego za nieuprawnione w przedmiotowej sprawie, przedstawiając
stanowisko jak poniżej.
Klasyfikacja
dokumentów jakimi są karty katalogowe urządzeń oceniana jest pod kątem czy
dokumenty te stanowi
ą treść oferty (ze skutkami art.89 ust.1 pkt 2 ustawy), czy też stanowią
potwierdzenie
spełnienia przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań
zamawiającego (art.25 ust.1 pkt 2 ustawy).
W zależności od klasyfikacji kart katalogowych jako wymaganych w siwz dokumentów, ich
nie dołączenie do oferty, jak już wyżej Izba nadmieniła, będzie skutkowało odrzuceniem
oferty albo wezwaniem do uzupełnienia dokumentów to jest kart katalogowych, w trybie
art.26 ust.3 ustawy.
Oferta
to oświadczenie woli stanowiące zobowiązanie, które oferent składa w stosunku do
zamawiającego, na wypadek wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Co do zasady jest to
oświadczenie prawo kształtujące, na którego treść ma wpływ składający oferent, w ramach
wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
tym kontekście należy odpowiedzieć na pytanie czym jest karta katalogowa, której
dołączenie do oferty wymagają postanowienia siwz (pkt 6 i 7 zał. nr 4 do siwz Opis
przedmiotu zamówienia oraz pkt 2.3.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego). Trafnie
funkcje i znaczenie kart katalogowych
opisał w argumentacji prezentowanego powyżej
odwołania MIRBUD S.A., który to opis w tym momencie Izba przywołuje, podzielając wywody
tego odwołującego. Reasumując karta katalogowa wystawiana przez producenta
(sprzedawcę), ma charakter informacyjno-reklamowy, ułatwiający decyzje potencjalnego
nabywcy do nabycia poszukiwanego
urządzenia. W tym celu zawiera szereg informacji, a
zawężając problematykę do przedmiotu sprawy, o charakterze technicznym, konstrukcyjnym,
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
technologicznym, czy też funkcjonalnym. Nie znaczy to, że zawiera wszystkie elementy,
których oczekuje zamawiający, który opisuje wymagania w siwz, czyli nie zawiera pełnej
gamy cech
oferowanego urządzenia co do jego parametrów technicznych, funkcjonalnych
itp. Wynika to przede wszystkim
z faktu, że jest to oświadczenie producenta urządzenia do
ogółu potencjalnych odbiorców, a nie oświadczenie oferenta składającego zobowiązanie
wobec zamawiającego, z uwzględnieniem określonych przez niego wymagań. Dlatego też
chociażby z tego powodu nie można karty katalogowej co do zasady oceniać w kontekście
jej zgodności z siwz. Niemniej wymóg karty katalogowej jako załącznika do oferty jest
zjawiskiem powszechnym
w postępowaniach zamówieniowych. O tym jak oceniać składane
z ofert
ą karty katalogowe rozstrzyga przede wszystkim art.25 ust.1 pkt 2 ustawy, który
klasyfikuje karty katalogowe jako potwierdzenie,
że oferowany produkt/urządzenie spełnia
wymagania siwz. Generalizując ocena tego rodzaju dokumentów jako potwierdzających
wymagania siwz jest
zależna od postanowień siwz, ale zawsze powinna być dokonywana na
tle art.25 ust.1 pkt 2 ustawy,
który zalicza je do dokumentów podlegających uzupełnieniu,
poprawieniu, czy też wyjaśnieniu, na mocy art.26 ust.3 ustawy. Te cechy odbierają kartom
katalogowym charakter treści oferty, która co do zasady nie ma prawa być zmieniana,
uzupełniana, a wyjątkowo jeżeli jest poprawiana czy też wyjaśniana to w ramach dyspozycji
art.87 ustawy.
Każdy zamawiający, jeżeli chce nadać karcie katalogowej charakter treści
oferty to powinien doprowadzić do przekształcenia jej, co najczęściej czyni, w
formularz/wykaz ofertowy. Dopiero taki formularz/wykaz stanowi
oświadczenie oferenta, o
gwarantowanych cechach technicznych, technologicznych, funkcjonalnych
, wyczerpujących
wymagania siwz, który dla jego ważności oprócz najczęściej wypełnienia, zawsze wymaga
złożenia podpisu oferenta. Często zamawiający dla potwierdzenia realności oświadczenia
oferenta, złożonego w formie formularza/wykazu, dodatkowo wymaga załączenia karty
katalogowej, co nadal nie oznacza, że karta katalogowa staje się treścią oferty.
Przedmiotowa
rozpoznawana sprawa odwołań nie odpowiada powyżej opisanej sytuacji,
ponieważ zamawiający wymagał tylko kart katalogowych, bez oświadczenia oferenta w
formie formularza/wykazu parametrów technicznych i innych urządzeń. Czyli zamawiający
nie oczekiwał w niniejszej sprawie dokumentu (formularza/wykazu) pod którym podpisuje się
oferent.
W ocenie Izby nawet, jeżeli na karcie katalogowej podpisze się oferent to nie oznacza, że
złożył oświadczenie woli co do treści dokumentu, a co najwyżej oświadczenie wiedzy. W
związku z tym oferent nie powinien być pociągany do odpowiedzialności w reżimie art.89
ust.1 pkt 2 ustawy
, jeżeli podpisana przez niego karta katalogowa w związku z jej treścią nie
potwierdza zgodności wymagań z siwz.
W
rozważanej sytuacji wymogu kart katalogowych przy ofercie, odwołujący w ogóle ich nie
załączyli do oferty i z tego powodu zamawiający odrzucił oferty odwołujących. Niemniej
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
ocena prawna charakteru kart katalogowych ma znaczenie przy ocenie skutków nie
załączenia kart katalogowych urządzeń do oferty. Natomiast przedmiotowym zagadnieniem
do rozstrzygnięcia przez Izbę jest to czy brak karty katalogowej, pomimo obowiązku jej
załączenia wynikającego z postanowień siwz, dyskwalifikuje ofertę jako tę, której treść jest
sprzeczna z
treścią siwz.
Na uwadze trzeba mieć również, że w siwz zamawiający nie odniósł się do skutków braku
kart katalogowych w
kontekście czy to sprzeczności z treścią siwz, w rozumieniu art.89 ust.1
pkt 2 ustawy,
czy to w kontekście potwierdzenia spełnienia wymagań siwz, w rozumieniu
art.26 ust.3 ustawy.
Podsumowując powyższe wywody Izba stwierdza, że karta katalogowa urządzenia to nie
oświadczenie woli oferenta, a jedynie dokument producenta/handlowca reklamującego towar
do nabycia przez potencjalnego kupującego/zamawiającego.
Izba podsumowując powyższe rozważania stwierdza, że karty katalogowe nie stanowią o
treści oferty i podlegają uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu w trybie art.26 ust.3
czy też art.26 ust.4 ustawy.
Izba
rozstrzygnięcie w spornej kwestii rozważała również, uwzględniając formułę przedmiotu
zamówienia oraz jego realizacji. Jak już wyżej Izba cytowała przedmiotem zamówienia jest
budowa/przebudowa dr
óg do lotniska i budowa parkingów wyposażonych w elektroniczne
urządzenia (kasy biletowe automatyczne, terminale do wjazdu i wyjazdu na parking
lotniskowy
oraz inne urządzenia wymienione w opz i PFU). Przy czym przedmiotem
zamówienia nie jest tylko budowa/przebudowa dróg i parkingu przy lotnisku ale najpierw
wykonanie dokumentacji technicznej
– projekt wykonawczy a także dokumentacja
powykonawcza wraz z oddaniem obiektu
do użytku.
Dla rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbą sporu, należy skupić uwagę na pierwszym
elemencie to jest wykonania dokumentacji technicznej w postaci projektu wykonawczego.
Z
amawiający w ramach siwz sporządził program funkcjonalno–użytkowy i projekt budowlany.
Tak więc wykonawca przed przystąpieniem do robót budowlanych ma wykonać
dokumentację techniczną w postaci projektu wykonawczego, który jest elementem
przedmiotu zamówienia. Z natury rzeczy jak i w tym przypadku wynika, że pfu i opz
zawiera
ją szereg opisów technicznych co do urządzeń, które praktycznie w tym
postępowaniu przekładają się na zobowiązanie oferentów do złożenia kart katalogowych
urządzeń już na etapie składania oferty. W związku z tym zamawiający ma prawo sprawdzać
na etapie oceny ofert czy w kartach katalogowych
znajdują się oczekiwane parametry
techniczne z pfu
i opisu przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Niemniej jest to trudne zadanie
dla oferentów, ponieważ jak wyżej Izba odniosła się do
zagadnienia kart katalogowych,
mają one cechy reklamy skierowanej do szerokiego kręgu
odbiorców a nie do zamawiającego i mogą nie zawierać informacji o wszystkich parametrach
wymienionych w pfu i
opisie przedmiotu zamówienia. W praktyce zamówieniowej dochodzi
do rozwiązań polegających na tym, że producenci a najczęściej ich przedstawiciele handlowi
potwierdzaj
ą parametry nie ujęte w dokumentach reklamowych jakimi są również karty
katalogowe.
I tutaj powstaje zagadnienie czy takie oświadczenie podmiotu trzeciego staje się
treścią oferty, czy to na etapie jej składania czy na etapie oceny ofert w ramach art.87
ustawy, ale nie jest to przedmiotem sporu.
Izba dochodząc do sedna rozważań w tym miejscu, powołując się na powszechnie dostępną
wiedzę zawodową wskazuje, że dopiero na etapie projektu wykonawczego projektant
dokonuje doboru konkretnych
urządzeń wskazując producenta i inne oznaczenia
identyfikujące urządzenie przewidziane w projekcie wykonawczym.
Niemniej
zamawiający, uznał za sensowne sprawdzenie oferenta już na etapie składania
ofert
jakie urządzenia zamierza zaprojektować u zamawiającego. W tej sytuacji w ocenie
Izby nie wyklucza się, że oferent może na etapie składania ofert na dane urządzenie złożyć
nawet kilka kart katalogowych nawet
różnych producentów na jedno urządzenie, jeżeli
posiadają parametry opisane w opz i pfu. I obowiązek ten po stronie oferenta jest nie do
podważenia.
Izba na tle
powyższych rozważań stwierdza, że gdyby nie było formuły projektuj i buduj tylko
formuła buduj to po stronie zamawiającego leżało by nie tylko pfu, projekt budowlany ale
także projekt wykonawczy i dopiero wtedy można byłoby rozważać czy brak bądź doręczenie
niewłaściwej do oferty karty katalogowej świadczyć może o sprzeczności treści oferty z
treścią siwz. Bowiem jest to sytuacja w której zamawiający precyzyjnie określił przedmiot
zamówienia aż do rodzaju urządzeń w zakresie wszystkich wymaganych parametrów
technicznych,
technologicznych
czy
funkcjonalnych
, które stanowią wymagania
zamawiającego, nie podlegające bez jego zgody na etapie realizacji jakimkolwiek zmianom
Natomiast powyższy wywód Izby, pełnomocnicy odwołujących skwitowali krótko i dosadnie w
odwołaniach powołując się na opis przedmiotu zamówienia, gdzie znajduje się
postanowienie o treści „dobór urządzeń nastąpi na etapie projektowania”. Niemniej dla
przekonania
zamawiającego co do zasadności rozstrzygnięcia Izby w zakresie obowiązku
stosowania w niniejszej sprawie art.26 ust.3, a nie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy,
w związku z
brakiem kart katalogowych, czy te
ż błędnych co do treści kart katalogowych, Izba posłużyła
się niniejszym wywodem.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Na marginesie sprawy
należy wskazać, na co powoływali się pełnomocnicy odwołujących na
rozprawie, że umieszczenie w opz czy w pfu a nie w siwz w części, w której co do zasady
wymienia się dokumenty jakie należy załączyć do oferty, jest utrudnieniem dla
przygotowujących oferty.
Natomiast Izba zwraca uwagę, że taka niekonsekwencja struktury dokumentacyjnej
przetargu,
w przypadku gdyby nie doręczenie wymaganego dokumentu skutkowało
odrzuceniem oferty,
to zamawiający pozbyłby się np. bardzo korzystnej oferty.
Izba dokonując podsumowania w przedmiocie sporu co do kart katalogowych, w oparciu o
zgromadzony
materiał dowodowy w sprawie stwierdza, że karty katalogowe to dokumenty
podlegające reżimowi art.26 ust.3 ustawy a nie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, ponieważ są
elementem oferty
nie posiadającym charakteru oświadczenia woli oraz elementem oferty,
który nie ma charakteru wiążącego po złożeniu oferty, w związku z doborem urządzeń na
etapie wykonania projektu wykonawczego, który w tym zamówieniu stanowi wyodrębnioną
część zamówienia.
Izba
przechodząc do drugiego zagadnienia spornego to jest kwestii unieważnienia
post
ępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy wzięła pod uwagę decydujący aspekt w
sprawie jakim jest przewidziana w siwz aukcja elektroniczna
, która powinna odbyć się z
poszanowaniem praw wynikających z art.91 a i b ustawy.
Z przywołanych przepisów wynika, po pierwsze, że zamawiający po dokonaniu oceny ofert w
celu wyboru najkorzystniejszej oferty w warunkach określonych w siwz przeprowadza aukcję
elektroniczną oraz jeżeli złożono co najmniej 2 oferty nie podlegające odrzuceniu.
Po drugie zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Z ustaleń Izby, jak i podniesionej okoliczności w odwołaniach, a co przyznał na rozprawie
zamawiający wynika, że zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i decyzję o
unieważnieniu postępowania podjął, na podstawie cen podanych w ofertach odwołujących, w
szczególności w pozostałej jedynej nie odrzuconej ofercie Budimex Sp. z o.o., której cena
ofertowa przekracza budżet jaki zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia.
W ocenie zamawiającego w sytuacji pozostania jednej nie odrzuconej oferty, nie ma on
obowiązku przeprowadzenia aukcji elektronicznej i na podstawie przedstawionej w ofercie
Budimex ceny
ma prawo unieważnić postępowanie. Tak więc decyzję unieważnienia
post
ępowania zamawiający uzasadniał okolicznością, że aukcja elektroniczna nie może być
przeprowadzona wobec faktu,
że odrzucono, trzy z czterech złożonych ofert i pozostała
jedna oferta (Budimex Sp. z o.o.)
, która uniemożliwia przeprowadzenie aukcji (art. 91a
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
ustawy
– jeden z warunków do aukcji – złożono co najmniej 2 niepodlegające odrzuceniu
oferty).
W kontekście pozytywnego powyżej rozważenia przez Izbę, zarzutu nie wyczerpania
procedury art.26 ust.3 ustawy wobec odwołujących w związku z nie załączeniem kart
katalogowych do ofert,
podstawa braku dwóch ofert nie odrzuconych do zwolnienia
zamawiającego z obowiązku przeprowadzenia aukcji elektronicznej odpada. W tym stanie
rzeczy argumentacja zamawiającego, że może posłużyć się do unieważnienia postępowania
cen
ą ofertową, a nie ceną z przeprowadzonej aukcji elektronicznej, odpada.
Tak więc w sytuacji dwóch ofert nie odrzuconych zamawiający ma obowiązek przeprowadzić
aukcję elektroniczną i dopiero na podstawie ceny uzyskanej w toku aukcji, jeżeli
najkorzystniejsza cena przekracza kwotę jaka zamawiający zamierza przeznaczyć na
zamówienie, może zamawiający unieważnić postepowanie, jeżeli nie może zwiększyć kwoty
do ceny najkorzystniejszej oferty.
Izba
odnosząc się do argumentacji zamawiającego, reprezentowanej na rozprawie, że nie
ma obowiązku wzywania do uzupełnienia brakujących kart katalogowych, ponieważ in fine
art.
26 ust.3 ustawy przewiduje się między innymi sformułowanie o zwolnieniu z obowiązku
wzywania,
jeżeli „konieczne byłoby unieważnienie postępowania”.
Izba w tym miejscu odwołuje się do trybu w przedmiotowym postępowaniu z zastosowaniem
art.24 aa ustawy to j
est najpierw należy dokonać oceny ofert a następnie zbadać czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza spełnia warunki
przewidziane w art.25 ust.1 ustawy, a
w przypadku odwołujących dołączy brakujące karty
katalogowe (art.25 ust.1 pkt 2 ustawy).
Przyjęty tryb obliguje zamawiającego do oceny ofert w tym wyboru oferty najkorzystniejszej
cenowo w trybie aukcji elektronicznej, przed wezwaniem w trybie art.26 ust.1 ustawy do
złożenia aktualnych na dzień ich składania oświadczeń, dokumentów wymienionych w
przepisie art.25 ust.1 a w
przypadku odwołujących też dokumentów, o których mowa w
art.25 ust.1 pkt 2 ustawy to jest kart katalogowych.
Tak więc, jeżeli oferta najkorzystniejsza w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej
zmieści się w kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, to
zamawiający na podstawie art.24aa i w związku z 26 ust.1 ustawy z poszanowaniem art.25
ust.1 ustawy,
wzywa do uzupełnienia w przedmiotowym przypadku kart katalogowych.
Jeżeli żadna z ofert nie podlegających odrzuceniu nie mieści się po aukcji elektronicznej w
kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie to wówczas dopiero
zamawiający może rozważać unieważnienie postępowania, ale uwzględniając całość
przesłanek z art.93 ust.1 pkt 4 ustawy.
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
Izba tylko na marginesie sprawy zaznacza, że w art.26 ust.3 „in fine” ustawy stwierdza się,
„konieczne byłoby unieważnienie postępowania” co nie przenosi się wprost na dyspozycję
art.
93 ust.1 ustawy „zamawiający unieważnia postępowanie”. W związku z tym, że w toku
niniejszego
postępowania przed Izbą nie stwierdza się spełnienia przesłanki „unieważnienia
post
ępowania”, rozważania na temat skutków różnicy w przywołanych powyżej zwrotów w
art.26 ust.3 i art.93 ust.1 ustawy nie podl
egają ocenie Izby. Na marginesie w związku z
podniesionym przez zamawiającego na rozprawie argumentem co do skutków zwrotu „in
fine” celowym jest rozważenie przez zamawiającego czy zwrot „konieczne byłoby
unieważnienie postępowania” obejmuje wszystkie przypadki wymienione w art.93 ust.1 od
pkt 1 do pkt 7 ustawy
, które mówią „zamawiający unieważnia”.
Izba również nie odnosi się do podnoszonych okoliczności przez odwołującego Strabag sp. z
o.o. co do braku kompletu kart katalogowych jak i nie spełnienia parametrów urządzeń
opisanych w opz i pfu w ofercie Budimex-
u, ponieważ taki zarzut adresowany do Budimex
nie został podniesiony w zarzutach.
Izba powyższe uwagi odwołującego jedynie uwzględnia z racji oświadczenia na rozprawie
zamawiającego, że dokładnie nie badano oferty Budimex co do okoliczności czy karty
katalogowe są złożone kompletnie to jest do wszystkich urządzeń wymienionych w opz jak i
czy parametry techniczne urządzeń wymienionych w tych kartach są zgodne z wymaganiami
opisanymi w pfu i opz. W zw
iązku z takim przyznaniem na rozprawie zamawiającego, Izba
stwierdza nierówne traktowanie wykonawców w związku z podniesionymi zarzutami odwołań
co do naruszenia art.7 ust.1 ustawy, który przewiduje zasadę równego traktowania
wykonawców, bez względu na legalność czynności zamawiającego wobec odwołujących.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza naruszenie wskazanych w odwołaniach przepisów
ustawy, które mają wpływ na wynik postępowania to jest bezpodstawne odrzucenie ofert
odwołujących oraz bezpodstawne unieważnienie postępowania, bez oceny ofert i bez
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, co skutkuje
uwzględnieniem odwołania na podstawie
art.192 ust.2 ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba
orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczone wpisy przez odwołujących w kwocie 20.000,00
Sygn. akt KIO 2069/20 i KIO 2074/20
zł. za każde odwołanie w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego
na rzecz
każdego z odwołujących kwotę po 23.600 zł 00 gr jako koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocników
odwołujących, którzy do akt protokołu złożyli faktury vat, każdy z pełnomocników.
Przewodniczący:
…………..…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2064/20 z dnia 2020-10-16
