rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2033/20
KIO 2033/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 września 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska sp. z o.o.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Lecha 10; 41-800
Zabrze,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Wojkowice, ul. Jana
III Sobieskiego 290A; 42-580 Wojkowice,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALBA
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o., ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Kluczewska 2; 32-300 Olkusz,
zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
10 września 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska sp. z o.o.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Lecha 10; 41-800
Zabrze,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Wojkowice, ul. Jana
III Sobieskiego 290A; 42-580 Wojkowice,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALBA
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o., ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Kluczewska 2; 32-300 Olkusz,
zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: FCC Polska sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o., ul. Lecha 10; 41-800 Zabrze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska sp. z o.o.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Lecha 10;
41-800 Zabrze,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC
Polska sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp.
z o.o., ul. Lecha 10; 41-800 Zabrze na rzecz
zamawiającego Gmina Wojkowice,
ul. Jana III Sobieskiego 290A; 42-580 Wojkowice kwo
tę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2033/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wojkowice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy na terenie Miasta Wojkowice w okresie od 1 września 2020 r.
do dnia 28 lutego 2022 r.
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 25 czerwca 2020 r., pod nr 2020/S 121-296463.
Dnia 10 sierpnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 20 sierpnia 2020 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
FCC Polska sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających
na: zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
– konsorcjum ALBA, jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę, wyborze oferty wykonawcy – konsorcjum ALBA, jako najkorzystniejszej
spośród ofert złożonych w postępowaniu, podczas gdy jego oferta winna zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy - konsorcjum ALBA
, jako zawierającej rażąco niską cenę,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum ALBA, jako najkorzystniejszej,
pomimo, że jego oferta winna zostać odrzucona.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 sierpnia 2020 r.,
2) odrzucenie oferty wykonawcy - konsorcjum ALBA,
3) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez
odw
ołującego,
4) dokonanie wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej,
5) o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tym zasądzenie
od zamawia
jącego na rzecz odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się
kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz
kwota 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (radcy
prawnego) reprezentującego odwołującego w postępowaniu odwoławczym,
o
dwołujący zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia
kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie,
6) p
rzeprowadzenie dowodów za wnioskowanych w treści odwołania.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie odrzucił oferty
wykonawcy - konsorcjum ALBA
, pomimo, że oferta złożona przez tego wykonawcę winna
zostać odrzucona, jako zawierająca rażąco niską ceną. W sytuacji, gdyby zamawiający
postąpił zgodnie z prawem, tj. gdyby zgodnie z art. 89. ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp,
odrzucił ofertę wykonawcy - konsorcjum ALBA, to oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejsza. W rezultacie z
amawiający zawarłby z odwołującym umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, że wskutek działań zamawiającego,
o
dwołujący został pozbawiony realnej możliwości uzyskania zamówienia, a przez to poniósł
lub może ponieść szkodę. Wobec tego odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w jego ocenie oferta przystępującego winna zostać odrzucona
z uwagi na okoliczność, iż zawiera ona cenę rażąco niską. Z uwagi na szereg szczególnych
dla o
dwołującego warunków realizacji przedmiotu zamówienia, którego dotyczy
p
ostępowanie, sposób kalkulacji ceny ofertowej dla niego oraz przystępującego różnią się
w istotnym stopniu, co czyni oferty nieporównywalnymi. Odwołujący, będący jednocześnie
podmiotem świadczącym dotychczas usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu
Gminy Wojkowice, nie będzie musiał ponieść części kosztów związanych z przygotowaniem,
do świadczenia usług jak chociażby koszt zakupu I rozstawienia pojemników.
Mając na względzie powyższe, odwołujący wskazał, że przystępujący dokonał kalkulacji
ceny ofertowej, w odniesieniu do jej istotnego elementu,
jaki stanowi cena za odbiór
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie w sposób rażąco niski,
tj. nieuwzględniający istotnych elementów kosztowych, a w konsekwencji niepozwalający na
należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia publicznego. Zgodnie z kalkulacją załączoną
przez
przystępującego do formularza ofertowego, dla pozycji „Cena za odbiór
i
zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zbieranych selektywnie”, wskazał on
wy
nagrodzenie netto za odbiór 1 Mg odpadów w wysokości 569,00 zł, co daje wartość
ofertową netto w skali 18 miesięcy na poziomie 1.167.588,00 zł brutto. Przedmiotowa
pozycja cenowa stanowi zatem około 30% całej ceny ofertowej, musi zatem zostać uznana
za istotny jej element. W odniesieniu do przedmiotowej pozycji cenowej o
dwołujący wskazał,
że na prawidłową kalkulację tejże pozycji winny złożyć się następujące elementy, w stosunku
do których odwołujący wskazuje uśrednione koszty jednostkowe, przy czym w szczególności
w odniesieniu do kalkulacji kosztów pracowniczych, przyjęte wartości wynikają
z oznaczonych w s.i.w.z.
wymogów, co do formy zatrudnienia, obowiązujących przepisów
prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz posiadanych przez
o
dwołującego danych dotyczących średniego wynagrodzenia na właściwych stanowiskach
w regionie śląskim, pozostałe koszty zaś stanowią uśrednione koszty świadczenia usług,
w tym ze szczególnym uwzględnieniem specyfiki ich świadczenia na terenie Gminy
Wojkowice. W
ocenie odwołującego, minimalny koszt zbierania i logistyki odpadów do
instalacji, celem ich zagospodarowania wynosi 264,00 zł.
Powyższy koszt należy powiększyć o koszt zagospodarowania odpadów zmieszanych w
instalacji, który średnio dla tego regionu wynosi 422,00 zł.
Zestawiając powyższe dane z danymi przedstawionymi w ofertach cenowych
przystępującego oraz odwołującego odwołujący podniósł, że zaoferowana przez
o
dwołującego cena za odbiór odpadów zbieranych selektywnie w żadnym razie nie pozwala
nawet na po
krycie podstawowych kosztów świadczenia tejże usługi.
Kalkulację w tym zakresie, odwołujący przedstawił tabelaryczne w odwołaniu.
Jak wynika z rzeczonych
wyliczeń, przedstawiona przez przystępującego cena dla odbiór
1
Mg jest ceną nierealną. Przedstawiona cena ofertowa nie pozwalałaby na pokrycie
kosztów z tym związanych, jako taka winna zaś zostać uznana za cenę rażąco niską.
Przeliczając bowiem wyżej oznaczone brakujące wartości kwotowe w stosunku do założonej
dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej ilości odpadów zbieranych selektywnie jaka ma zostać
odebrana z terenu miasta Gminy Wojkowice tj. 1900 Mg, to cena wykonawcy winna być
odpowiednio wyższa o wartość co najmniej 222.300,00 zł.
Powyższa kalkulacja obejmuje zaś wyłącznie koszty realizacji przedmiotowej usługi,
tj. z wyłączeniem kalkulacji nawet minimalnej marży. W tym stanie rzeczy nie może budzić
wątpliwości, że zaoferowana cena tj. jej istotny element w postaci ceny na odbiór
i zagospodarowanie odpadów zbieranych selektywnie ma charakter rażąco niski, albowiem
przyjęte przez przystępującego koszty realizacji tej usługi, wysokość brakującej części
kosztów, musi zaś zostać uznana za istotną, mowa bowiem o kwocie co najmniej 222.300,-
zł netto, co stanowi ponad 6% ceny oferowanej.
Niezależnie od powyższego, na poparcie wyżej wskazanych twierdzeń, w załączeniu do
odwołania odwołujący przedłożył inną ofertę złożoną przez przystępującego w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości gminy Łazy, na których
zamieszkują mieszkańcy”. Przystępujący, dla tego samego przedmiotowo rodzaju usług,
które świadczone mają być na terenie Gminy o zbliżonej wielkości i charakterystyce,
dodatkowo w tożsamym niemalże okresie czasu, na terenie której przystępujący świadczy
już usługi jako dotychczasowy wykonawca umowy o zamówienie publiczne, zaoferował cenę
na poziomie 715,00 zł netto, tj. nie tylko przewyższającą wartość zaoferowaną dla tożsamej
pozycji o 146,00 zł, ale przewyższającą nawet wartość realizacji tej usługi zaoferowaną
przez o
dwołującego. Powyższe w ocenie odwołującego dobitnie podkreśla, że zaoferowana
w p
ostępowaniu cena za usługę odbioru i zagospodarowania odpadów zbieranych
selektywnie jest rażąco zaniżona, tj. do poziomu niepozwalającego na pokrycie kosztów jej
realizacji.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum ALBA,
którzy złożyli pismo procesowe w sprawie z wnioskiem o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba, podzielając stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego,
zarówno te wyrażone w pismach procesowych oraz ustnie na rozprawie stwierdziła,
co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Tym samym, mimo brzmienia art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
który stanowi, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego,
nie wyklucza obow
iązku dowodowego po stronie odwołującego. W przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu, a całą swoją
argumentację opiera na kalkulacjach własnych, co w ocenie Izby nie jest wystarczające do
udowodnienia okoliczności podnoszonych w odwołaniu. Odwołujący kwestionuje bowiem
możliwość zaoferowania przez przystępującego ceny w zakresie jednej z frakcji odpadów
dotyczącej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zbieranych selektywnie,
przedstawiając kalkulację kosztową, która została ustalona na poziomie takim, jaki
odwołujący przewiduje ponieść, realizując ten rodzaj frakcji odpadów. Sam fakt,
iż odwołujący przewiduje poniesienie kosztów na określonym poziomie nie może
automatycznie stanowić zasadnej argumentacji, iż przystępujący poniesie koszty na takim
samym poziomie, albowiem każdy z przedsiębiorców, realizujących analogiczne zamówienia
charakteryzuje
się
odrębnością
organizacyjno-logistyczną
umożliwiającą
mu
zoptymalizowanie kosztów w wysokości stricte indywidualnym, przypisanym danemu
przedsiębiorcy. Teza taka może zostać postawiona, albowiem przystępujący na rozprawie
przedłożył dowód (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), z którego jasno wynika, jaki poziom
cenowy jest możliwy do osiągnięcia dla przystępującego w zakresie kwestionowanej frakcji
odpadów. Poziom ten jest o wiele niższy niż wskazywany przez odwołującego. Nie bez
znaczenia jest bowiem okoliczność, iż przystępujący korzysta z instalacji zagospodarowania
odpadów stanowiącej własność spółek grupy ALBA, która to zależność pozwala na
optymalizację kosztów, a ceny te, wg. oświadczenia przystępującego, kształtują się na
poziomie około 60 % kwoty wskazanej przez odwołującego jako „średnia dla regionu”.
Jak słusznie podniósł zamawiający, nieuprawnione jest również porównywanie ofert
dotyczących Wojkowic i Łazów, gdyż gminy te nie mają zbliżonej wielkości i charakterystyki.
W Wojkowicach mieszka 9.0
78 osób, na powierzchni 12,7 km
2
, wchodzą w skład
Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii, czyli terenów uprzemysłowionych. Z kolei w Łazach
mieszka 6.965 osób, na powierzchni 8,6 km
2
, są położone na terenach rolniczych.
W Wojkowicach mieszka o
23 % więcej osób niż w Łazach, a ponadto Wojkowice mają
powierzchnię o 32 % większą niż Łazy. Inna jest też charakterystyka obu gmin, stąd zarzuty
odwołującego dotyczące oferty przystępującego złożonej w innym postępowaniu (gmina
Łazy) uznać należało za niezasadne.
Kolejną okolicznością przemawiającą za bezzasadnością stawianych zarzutów jest fakt,
iż odwołujący w postępowaniu pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Miasta
Wojkowice w okresie od 1 lipca 2020 r. do dnia 31 grudnia 2021
r.” znak: WIDM-271.16.2020
prowadzonym w
miesiącach wiosennych 2020 roku (złożenie ofert 21 maja 2020 r.),
zaoferował odbiór odpadów komunalnych selektywnie zebranych za kwotę 524,00 zł/Mg
(d
owód: oferta odwołującego). Ponadto odwołujący w dniu 12 czerwca 2020 roku zawarł
z z
amawiającym umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdzie cena za odbiór odpadów
komunalnych selektywn
ie zebranych wynosi: 550,20 zł/Mg (dowód: umowa z dnia 12
czerwca 2020 roku numer WIO.272.35.2020).
Obydwie ceny
są niższe, niż zaoferowana przez przystępującego w przedmiotowym
postępowaniu, co jednoznacznie przeczy zarzutom odwołania. Szczególnie kwota
zaoferowana w toku negocjacji z wolnej ręki, którą odwołujący miał możliwość ukształtować
będąc pozbawionym presji konkurentów, stanowi istotny dowód na realność zaoferowanej
przez
przystępującego ceny. Co istotne, umowa została zawarta 12 czerwca 2020 roku, zaś
termin do złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 28 lipca 2020 roku.
Zatem odstęp czasu pomiędzy obiema czynnościami był na tyle mały, że nie mogło dojść do
zmiany c
en z powodów instytucjonalnych ani nie zaszły istotne zmiany warunków
rynkowych.
Dodatkowo na uwagę zasługuje fakt, iż całkowita cena zaoferowana przez
przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od ceny zaoferowanej przez odwołującego.
Cena przystępującego to 3 850 891,20 zł, cena odwołującego to 4 194 142,42 zł.
Średnia cena złożonych ofert wynosi: 4 022 516,81 zł.
Przeprowadzając analizę stwierdzić należało, że cena oferty przystępującego jest niższa
od średniej ceny złożonych ofert o 4,26 %.
Kwota, k
tórą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia podana w informacji
z otwarci
a ofert wynosi: 4 008 457,60 zł. Cena oferty przystępującego jest niższa od tej
kwoty o 3,97 %.
P
owyższe porównania jednoznacznie wskazują na rynkowy charakter oferty złożonej
przez p
rzystępującego, co czyni ją realną w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: FCC Polska sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o., ul. Lecha 10; 41-800 Zabrze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska sp. z o.o.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Lecha 10;
41-800 Zabrze,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC
Polska sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp.
z o.o., ul. Lecha 10; 41-800 Zabrze na rzecz
zamawiającego Gmina Wojkowice,
ul. Jana III Sobieskiego 290A; 42-580 Wojkowice kwo
tę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2033/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wojkowice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy na terenie Miasta Wojkowice w okresie od 1 września 2020 r.
do dnia 28 lutego 2022 r.
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 25 czerwca 2020 r., pod nr 2020/S 121-296463.
Dnia 10 sierpnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 20 sierpnia 2020 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
FCC Polska sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających
na: zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
– konsorcjum ALBA, jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę, wyborze oferty wykonawcy – konsorcjum ALBA, jako najkorzystniejszej
spośród ofert złożonych w postępowaniu, podczas gdy jego oferta winna zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy - konsorcjum ALBA
, jako zawierającej rażąco niską cenę,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum ALBA, jako najkorzystniejszej,
pomimo, że jego oferta winna zostać odrzucona.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 sierpnia 2020 r.,
2) odrzucenie oferty wykonawcy - konsorcjum ALBA,
3) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez
odw
ołującego,
4) dokonanie wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej,
5) o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tym zasądzenie
od zamawia
jącego na rzecz odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się
kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz
kwota 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (radcy
prawnego) reprezentującego odwołującego w postępowaniu odwoławczym,
o
dwołujący zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia
kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie,
6) p
rzeprowadzenie dowodów za wnioskowanych w treści odwołania.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie odrzucił oferty
wykonawcy - konsorcjum ALBA
, pomimo, że oferta złożona przez tego wykonawcę winna
zostać odrzucona, jako zawierająca rażąco niską ceną. W sytuacji, gdyby zamawiający
postąpił zgodnie z prawem, tj. gdyby zgodnie z art. 89. ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp,
odrzucił ofertę wykonawcy - konsorcjum ALBA, to oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejsza. W rezultacie z
amawiający zawarłby z odwołującym umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Powyższe oznacza, że wskutek działań zamawiającego,
o
dwołujący został pozbawiony realnej możliwości uzyskania zamówienia, a przez to poniósł
lub może ponieść szkodę. Wobec tego odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w jego ocenie oferta przystępującego winna zostać odrzucona
z uwagi na okoliczność, iż zawiera ona cenę rażąco niską. Z uwagi na szereg szczególnych
dla o
dwołującego warunków realizacji przedmiotu zamówienia, którego dotyczy
p
ostępowanie, sposób kalkulacji ceny ofertowej dla niego oraz przystępującego różnią się
w istotnym stopniu, co czyni oferty nieporównywalnymi. Odwołujący, będący jednocześnie
podmiotem świadczącym dotychczas usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu
Gminy Wojkowice, nie będzie musiał ponieść części kosztów związanych z przygotowaniem,
do świadczenia usług jak chociażby koszt zakupu I rozstawienia pojemników.
Mając na względzie powyższe, odwołujący wskazał, że przystępujący dokonał kalkulacji
ceny ofertowej, w odniesieniu do jej istotnego elementu,
jaki stanowi cena za odbiór
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie w sposób rażąco niski,
tj. nieuwzględniający istotnych elementów kosztowych, a w konsekwencji niepozwalający na
należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia publicznego. Zgodnie z kalkulacją załączoną
przez
przystępującego do formularza ofertowego, dla pozycji „Cena za odbiór
i
zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych zbieranych selektywnie”, wskazał on
wy
nagrodzenie netto za odbiór 1 Mg odpadów w wysokości 569,00 zł, co daje wartość
ofertową netto w skali 18 miesięcy na poziomie 1.167.588,00 zł brutto. Przedmiotowa
pozycja cenowa stanowi zatem około 30% całej ceny ofertowej, musi zatem zostać uznana
za istotny jej element. W odniesieniu do przedmiotowej pozycji cenowej o
dwołujący wskazał,
że na prawidłową kalkulację tejże pozycji winny złożyć się następujące elementy, w stosunku
do których odwołujący wskazuje uśrednione koszty jednostkowe, przy czym w szczególności
w odniesieniu do kalkulacji kosztów pracowniczych, przyjęte wartości wynikają
z oznaczonych w s.i.w.z.
wymogów, co do formy zatrudnienia, obowiązujących przepisów
prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz posiadanych przez
o
dwołującego danych dotyczących średniego wynagrodzenia na właściwych stanowiskach
w regionie śląskim, pozostałe koszty zaś stanowią uśrednione koszty świadczenia usług,
w tym ze szczególnym uwzględnieniem specyfiki ich świadczenia na terenie Gminy
Wojkowice. W
ocenie odwołującego, minimalny koszt zbierania i logistyki odpadów do
instalacji, celem ich zagospodarowania wynosi 264,00 zł.
Powyższy koszt należy powiększyć o koszt zagospodarowania odpadów zmieszanych w
instalacji, który średnio dla tego regionu wynosi 422,00 zł.
Zestawiając powyższe dane z danymi przedstawionymi w ofertach cenowych
przystępującego oraz odwołującego odwołujący podniósł, że zaoferowana przez
o
dwołującego cena za odbiór odpadów zbieranych selektywnie w żadnym razie nie pozwala
nawet na po
krycie podstawowych kosztów świadczenia tejże usługi.
Kalkulację w tym zakresie, odwołujący przedstawił tabelaryczne w odwołaniu.
Jak wynika z rzeczonych
wyliczeń, przedstawiona przez przystępującego cena dla odbiór
1
Mg jest ceną nierealną. Przedstawiona cena ofertowa nie pozwalałaby na pokrycie
kosztów z tym związanych, jako taka winna zaś zostać uznana za cenę rażąco niską.
Przeliczając bowiem wyżej oznaczone brakujące wartości kwotowe w stosunku do założonej
dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej ilości odpadów zbieranych selektywnie jaka ma zostać
odebrana z terenu miasta Gminy Wojkowice tj. 1900 Mg, to cena wykonawcy winna być
odpowiednio wyższa o wartość co najmniej 222.300,00 zł.
Powyższa kalkulacja obejmuje zaś wyłącznie koszty realizacji przedmiotowej usługi,
tj. z wyłączeniem kalkulacji nawet minimalnej marży. W tym stanie rzeczy nie może budzić
wątpliwości, że zaoferowana cena tj. jej istotny element w postaci ceny na odbiór
i zagospodarowanie odpadów zbieranych selektywnie ma charakter rażąco niski, albowiem
przyjęte przez przystępującego koszty realizacji tej usługi, wysokość brakującej części
kosztów, musi zaś zostać uznana za istotną, mowa bowiem o kwocie co najmniej 222.300,-
zł netto, co stanowi ponad 6% ceny oferowanej.
Niezależnie od powyższego, na poparcie wyżej wskazanych twierdzeń, w załączeniu do
odwołania odwołujący przedłożył inną ofertę złożoną przez przystępującego w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości gminy Łazy, na których
zamieszkują mieszkańcy”. Przystępujący, dla tego samego przedmiotowo rodzaju usług,
które świadczone mają być na terenie Gminy o zbliżonej wielkości i charakterystyce,
dodatkowo w tożsamym niemalże okresie czasu, na terenie której przystępujący świadczy
już usługi jako dotychczasowy wykonawca umowy o zamówienie publiczne, zaoferował cenę
na poziomie 715,00 zł netto, tj. nie tylko przewyższającą wartość zaoferowaną dla tożsamej
pozycji o 146,00 zł, ale przewyższającą nawet wartość realizacji tej usługi zaoferowaną
przez o
dwołującego. Powyższe w ocenie odwołującego dobitnie podkreśla, że zaoferowana
w p
ostępowaniu cena za usługę odbioru i zagospodarowania odpadów zbieranych
selektywnie jest rażąco zaniżona, tj. do poziomu niepozwalającego na pokrycie kosztów jej
realizacji.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum ALBA,
którzy złożyli pismo procesowe w sprawie z wnioskiem o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba, podzielając stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego,
zarówno te wyrażone w pismach procesowych oraz ustnie na rozprawie stwierdziła,
co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Tym samym, mimo brzmienia art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
który stanowi, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego,
nie wyklucza obow
iązku dowodowego po stronie odwołującego. W przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu, a całą swoją
argumentację opiera na kalkulacjach własnych, co w ocenie Izby nie jest wystarczające do
udowodnienia okoliczności podnoszonych w odwołaniu. Odwołujący kwestionuje bowiem
możliwość zaoferowania przez przystępującego ceny w zakresie jednej z frakcji odpadów
dotyczącej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zbieranych selektywnie,
przedstawiając kalkulację kosztową, która została ustalona na poziomie takim, jaki
odwołujący przewiduje ponieść, realizując ten rodzaj frakcji odpadów. Sam fakt,
iż odwołujący przewiduje poniesienie kosztów na określonym poziomie nie może
automatycznie stanowić zasadnej argumentacji, iż przystępujący poniesie koszty na takim
samym poziomie, albowiem każdy z przedsiębiorców, realizujących analogiczne zamówienia
charakteryzuje
się
odrębnością
organizacyjno-logistyczną
umożliwiającą
mu
zoptymalizowanie kosztów w wysokości stricte indywidualnym, przypisanym danemu
przedsiębiorcy. Teza taka może zostać postawiona, albowiem przystępujący na rozprawie
przedłożył dowód (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), z którego jasno wynika, jaki poziom
cenowy jest możliwy do osiągnięcia dla przystępującego w zakresie kwestionowanej frakcji
odpadów. Poziom ten jest o wiele niższy niż wskazywany przez odwołującego. Nie bez
znaczenia jest bowiem okoliczność, iż przystępujący korzysta z instalacji zagospodarowania
odpadów stanowiącej własność spółek grupy ALBA, która to zależność pozwala na
optymalizację kosztów, a ceny te, wg. oświadczenia przystępującego, kształtują się na
poziomie około 60 % kwoty wskazanej przez odwołującego jako „średnia dla regionu”.
Jak słusznie podniósł zamawiający, nieuprawnione jest również porównywanie ofert
dotyczących Wojkowic i Łazów, gdyż gminy te nie mają zbliżonej wielkości i charakterystyki.
W Wojkowicach mieszka 9.0
78 osób, na powierzchni 12,7 km
2
, wchodzą w skład
Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii, czyli terenów uprzemysłowionych. Z kolei w Łazach
mieszka 6.965 osób, na powierzchni 8,6 km
2
, są położone na terenach rolniczych.
W Wojkowicach mieszka o
23 % więcej osób niż w Łazach, a ponadto Wojkowice mają
powierzchnię o 32 % większą niż Łazy. Inna jest też charakterystyka obu gmin, stąd zarzuty
odwołującego dotyczące oferty przystępującego złożonej w innym postępowaniu (gmina
Łazy) uznać należało za niezasadne.
Kolejną okolicznością przemawiającą za bezzasadnością stawianych zarzutów jest fakt,
iż odwołujący w postępowaniu pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Miasta
Wojkowice w okresie od 1 lipca 2020 r. do dnia 31 grudnia 2021
r.” znak: WIDM-271.16.2020
prowadzonym w
miesiącach wiosennych 2020 roku (złożenie ofert 21 maja 2020 r.),
zaoferował odbiór odpadów komunalnych selektywnie zebranych za kwotę 524,00 zł/Mg
(d
owód: oferta odwołującego). Ponadto odwołujący w dniu 12 czerwca 2020 roku zawarł
z z
amawiającym umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdzie cena za odbiór odpadów
komunalnych selektywn
ie zebranych wynosi: 550,20 zł/Mg (dowód: umowa z dnia 12
czerwca 2020 roku numer WIO.272.35.2020).
Obydwie ceny
są niższe, niż zaoferowana przez przystępującego w przedmiotowym
postępowaniu, co jednoznacznie przeczy zarzutom odwołania. Szczególnie kwota
zaoferowana w toku negocjacji z wolnej ręki, którą odwołujący miał możliwość ukształtować
będąc pozbawionym presji konkurentów, stanowi istotny dowód na realność zaoferowanej
przez
przystępującego ceny. Co istotne, umowa została zawarta 12 czerwca 2020 roku, zaś
termin do złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 28 lipca 2020 roku.
Zatem odstęp czasu pomiędzy obiema czynnościami był na tyle mały, że nie mogło dojść do
zmiany c
en z powodów instytucjonalnych ani nie zaszły istotne zmiany warunków
rynkowych.
Dodatkowo na uwagę zasługuje fakt, iż całkowita cena zaoferowana przez
przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od ceny zaoferowanej przez odwołującego.
Cena przystępującego to 3 850 891,20 zł, cena odwołującego to 4 194 142,42 zł.
Średnia cena złożonych ofert wynosi: 4 022 516,81 zł.
Przeprowadzając analizę stwierdzić należało, że cena oferty przystępującego jest niższa
od średniej ceny złożonych ofert o 4,26 %.
Kwota, k
tórą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia podana w informacji
z otwarci
a ofert wynosi: 4 008 457,60 zł. Cena oferty przystępującego jest niższa od tej
kwoty o 3,97 %.
P
owyższe porównania jednoznacznie wskazują na rynkowy charakter oferty złożonej
przez p
rzystępującego, co czyni ją realną w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2028/20 z dnia 2020-10-15
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
