rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1980/20
KIO 1980/20
KIO 1995/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Marek Koleśnikow, Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Marek Koleśnikow, Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 października 2020 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A)
w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre
B)
w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
– w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z
siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale:
A)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z
siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1980/20 po stronie
odwołującego
B) wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1980/20 po stronie
odwołującego oraz KIO 1995/20 po stronie zamawiającego
C)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: [1] INKO Consulting
Sp. z o.o.
z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą
w
Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1980/20 oraz KIO 1995
/20 po stronie zamawiającego
D)
wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1995/20 po stronie zamawiającego
6 października 2020 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A)
w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre
B)
w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
– w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z
siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale:
A)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z
siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1980/20 po stronie
odwołującego
B) wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1980/20 po stronie
odwołującego oraz KIO 1995/20 po stronie zamawiającego
C)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: [1] INKO Consulting
Sp. z o.o.
z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą
w
Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1980/20 oraz KIO 1995
/20 po stronie zamawiającego
D)
wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1995/20 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1980/20 w zakresie zarzutu 6.
2.
Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie zarzutu 9.
3.
Umarza częściowo postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie
zarzutu 2 i 3 w zakresie w
jakim dotyczy wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą
w Nanterre.
4.
Uwzględnia częściowo odwołanie o sygn. akt KIO 1980/20 w zakresie zarzutów 1-3, 5 i 7
naruszenia:
4.1) (zarzut 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu
i zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach;
4.2) (zarzut 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu
i za
niechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach;
4.3) (zarzut 3) art. 26 ust. 3 Pzp przez
niewłaściwe zastosowanie tego przepisu
i faktyczne dwukrotne wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach do uzupełnienia
dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej;
4.4) (zarzut 5) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu
i
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach;
4.5) (zarzut 7) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechania
zastosowania
tych przepisów i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą
w Katowicach.
5.
Uwzględnia częściowo odwołanie o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie zarzutów 2, 3, 6
i 7 naruszenia:
5.1) (zarzut 2)
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu
i
dokonanie przez zamawiającego nieuprawnionej poprawy innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach, w sytuacji, gdy
charakter tej omyłki dotyczącej niezgodnego z wytycznymi SIWZ ustalenia
wysokości wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku, wykluczał
możliwość poprawy jej przez zamawiającego;
5.2) (zarzut 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa
Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach, pomimo że treść ofert złożonych
przez tego wykonawc
ę nie odpowiada treści SIWZ w zakresie jakim SIWZ
narzucał minimalną wysokość wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym
i
szóstym roku;
5.3) (zarzut 6) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
za
mówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa
Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach;
5.4) (zarzut 7) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechania zastosowania tego przepisu
i
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach.
6.
W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 1980/20 i o sygn. akt KIO
1995/20.
7.
Nakazuje zamawiającemu dokonanie:
7.1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
7.2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
7.3) ponownego badania i ponownej oceny ofert
w tym wykluczenie z postępowania
wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A.
z siedzibą w Katowicach i odrzucenie oferty tego wykonawcy;
7.4)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
8. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa
Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach i:
8.1) zalicza na poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis
Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, po
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od każdego
z
odwołań;
8.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa
Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy SAFEGE S.A.S.
z
siedzibą w Nanterre kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
8.3)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1]
INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa
Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
i
[2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
8.4)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1]
INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa
Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji
z
siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie
KIO 1995/20.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
d
nia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1980/20
KIO 1995/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Targowa 74, 03-
734 Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji
projektow
ej i robotami budowlanymi w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 pod nazwą: „Prace na
linii kolejowej C-
E 65 na odc. Chorzów Batory-Tarnowskie Góry-Karsznice-Inowroc-
ław-Bydgoszcz-Maksymilianowo” dla zadań inwestycyjnych pn.: „a) LOT C – Prace na liniach
kolejowych nr 131, 686, 687, 704 na odcinku Kalina (km 66,800)-
Rusiec Łódzki (km 137,50),
b) LOT D
– Prace na liniach kolejowych nr 131, 542, 739 na odcinku Rusiec Łódzki (km
137,50)-
Zduńska Wola Karsznice (km 170,212)”«.
02.02.2018 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2018/S 023-049623.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w
s
krócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
07.08.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO Consulting
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie [pełnomocnik] i [2]
Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach [dalej wykonawca ID] oraz o
zaniechaniu wykluczenia wykonawców lub zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców.
KIO 1980/20
17.08.2020 r. wykonawca SAFEGE S.A.S. (Spółka Akcyjna Uproszczona) Oddział w
Polsce z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 lok. X piętro, 02-305 Warszawa (dalej
odwołujący SF), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący SF sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
ID
, pomimo że wykonawca ID ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowa
dzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na
podejmowane przez
zamawiającego decyzje w zakresie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
informacji dotyczących doświadczenia pana W. K. wskazanego na stanowisko
Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania
ruchem kolejowym;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
jego niezastosowanie i zaniechanie wy
kluczenia z postępowania wykonawcy ID,
pomimo, że wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie informacji dotyczących
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym;
3) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez bezzasadne wezwanie
wykonawcy ID
do uzupełnienia dokumentów dotyczących warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej mimo, że z
okoliczności sprawy ustalonych przez zamawiającego wynikało, że wykonawca ID w
wyniku
zamierzonego
działania
lub
rażącego
niedbalstwa
wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez
zamawiającego decyzje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co
obligowało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, a nie
kierowania kolejnego wezwania (dotyczy warunków z pkt 8.6.1 oraz 8.6.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej SIWZ] – opisane w uzasadnieniu
odwołania);
4) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy ID pomimo, że wykonawca ID w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a
mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej
i zawodowej w zakresie info
rmacji wskazanych w wykazie dotyczących wartości
nadzorowanych robót oraz w zakresie długości szlaku (pkt 8.6.1 SIWZ );
5) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID
z postępowania, mimo niespełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej (pkt 8.6.1 SIWZ) w sytuacji, gdy żaden z
podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy ID zasoby nie posiada
wymaganego w SIWZ
doświadczenia;
6) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. Pzp w
zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy w postępowaniu przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ID
z postępowania, mimo że wykonawca ID nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej (wykaz doświadczenia) w odniesieniu do warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 SIWZ, ponieważ przedstawił w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia dokumentów zobowiązanie do udostępniania
zasobów, które nie ma charakteru realnego (co zostało szczegółowo opisane w
uzasadnieniu niniejszego odwołania) – zarzut cofnięty na posiedzeniu przez
odwołującego SF;
7) art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ID i
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ID
, mimo że oferta wykonawcy ID
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący SF wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;
3)
wykluczenia z postępowania wykonawcy ID;
4) odrzucenia oferty wykonawcy ID
jako zawierającej RNC;
5) dokonania wyboru oferty wykonawcy SF jako najkorzystniejszej.
Argumentacja
odwołującego SF
Zarzut dotyczący wykazu osób złożonego przez wykonawcę ID
1. Zgodnie z pkt 8.6.2 SIWZ poz. 6 tabeli
zamawiający wymaga na stanowisko
Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym os
oby o następującym doświadczeniu:
a)
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub do
projektowania i kierowania robotami lub do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w danej specjalności, odpowiadające nadzorowanemu zakresowi robót,
b)
co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w danej specjalności, w pełnieniu
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane,
c)
w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składnia ofert w postępowaniu zdobył
minimum 3 letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy,
kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 inwestycji
infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne
standardowe warunki kontraktowe.
2. Na ww. stanowisko wykonawca ID
wskazał w wykazie uzupełnionym w trybie art. 26
ust. 1 Pzp Pana A. K. [dalej A. K]. 27.01.2020 r. wykonawca MGGP S.A. oraz Egis Poland
sp. z o.o.
wnieśli odwołanie, w którym wskazano, że wykonawca ID nie dysponuje osobą
pana A. K
, dołączając do odwołania oświadczenie ww. osoby.
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zobowiązał się do
przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty wykonawcy ID.
4. 19.02.2020 r. zamaw
iający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp do
uzupełnienia wykazu osób w ww. zakresie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie,
26.02.2020 r. wykonawca ID
zastąpił wskazanego dotychczas pana A. K na stanowisko
Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym osobą pana W. K. [dalej W. K]. Zgodnie z uzupełnionym wykazem wykonawca ID
oświadczył, że pan W. K posiada następujące doświadczenie:
a) 03.2018-08.2019 r.
– pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej
i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr
132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku Gliwice-Bytom-
Chorzów
Stary-
Mysłowice Brzezinka-Oświęcim oraz Dorota-Mysłowice Brzezinka POLIS 5.2-3,
Kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie
sterowania branży ruchem kolejowym,
b) 05.2017-09.2017 r.
– Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków
Mydlinki-
Podłęże, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor
nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, 05.2017-09.2017 –
Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków Mydlinki-Podłęże, kontrakt
realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania
branży ruchem kolejowym,
c) 09.2014-06.2020 r.
– polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu
technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku Częstochowa-Fosowskie, kontrakt
realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania
branży ruchem kolejowym,
d) 04.2013-10.2014 r.
– polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu
technicznego linii kolejowych nr 1, 133 160 i 186 na odcinku Zawiercie-
Dąbrowa
Górnicza Ząbkowice – Jaworzno Szczakowa, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC,
stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym.
1.06.2020 r.
zamawiający ponownie – tym razem na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp –
wezwał wykonawcę ID do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia osoby
wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w
zakresie sterowania ruchem kolejowym. W wezwaniu
zamawiający poinformował, że po
dokonaniu analizy posiadanych przez siebie dokumentów i pozyskaniu informacji ustalił
następujące okoliczności:
a)
usługi dotyczące inwestycji Modernizacji linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków
Mydlinki-
Podłęże nie zostały zrealizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
b)
na inwestycji pn. Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu
technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku Częstochowa-Fosowskie pan W. K
nie pełnił funkcji Inspektora.
9.06.2020 r. wykonawca ID
uzupełnił wykaz doświadczenia dla pana W. K przyznając,
że wykonawca ID zweryfikował informacje podane wówczas do wykazu i wykonawca ID
wskazał, że w wyniku ponownej weryfikacji doświadczenia pana W. K konieczne jest
uzupełnienie wykazu o nowe doświadczenie ww. osoby. Zgodnie z odpowiedzią wykonawcy
ID wykonawca ID
wskazał na następujące doświadczenie:
a) 10.2018-08.2019 r.
– pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej
i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr
132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku Gliwice-Bytom-
Chorzów
Stary-
Mysłowice Brzezinka-Oświęcim oraz Dorota-Mysłowice Brzezinka POLIŚ 5.2-3,
Kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie
sterowania branży ruchem kolejowym – wykonawca ID poprawił datę początkową
realizacji usług,
b) 05.2017-09.2017 r.
– Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków-Mydlinki,
stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym –
brak informacji o wykonaniu inwestycji w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
c) 04.2013-10.2014 r.
– polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu
technicznego linii kolejowych nr 1, 133: 160 i 186 na odcinku Zawiercie-
Dąbrowa
Górnicza Ząbkowice-Jaworzno Szczakowa, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC,
stanowisko: inspektor nadzoru w zak
resie sterowania branży ruchem kolejowym –
usługa wskazana w uprzednio złożonym wykazie
oraz wykonawca ID
wskazał dodatkowo na 5 nowych usług zrealizowanych przez Pana
W. K.
7. Jak wynika z powyższego wykonawca ID w wyniku wezwania zamawiającego dokonał
p
oprawienia informacji wskazanych w wykazie oraz wykreślenia z wykazu inwestycji pn.
Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej
nr 61 i 700 na odcinku Częstochowa-Fosowskie.
8. Informacje przekazane przez wykonaw
cę ID w odniesieniu do pana W. K były
niezgodne ze stanem rzeczywistym w związku z czym, zasadne i konieczne jest wykluczenie
wykonawcy ID
z postępowania.
9. Wprowadzające w błąd informacje dotyczą inwestycji pn. „Polepszenie jakości usług
przewozowych pr
zez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku
Częstochowa-Fosowskie”. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że wbrew oświadczeniu
złożonemu w wykazie osoba ta nie pełniła funkcji Inspektora. Wykonawca ID w odpowiedzi
na wezwanie ni
e zaprzeczył zasadności wezwania.
10. Nieprawdziwe są również informacje przekazane przez wykonawcę ID odnośnie
inwestycji polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii
kolejowych nr 1, 133, 160 i 186 na odcinku Zawiercie-
Dąbrowa Górnicza
Ząbkowice-Jaworzno Szczakowa – pan W. K pełnił funkcję inspektora na ww. zadaniu
wyłącznie w formie zastępstwa i przez okres 44 dni, a nie jak wskazano w wykazie przez 18
miesięcy.
11. W odniesieniu do identycznych informacji podanych przez
wykonawcę ID w zakresie
doświadczenia pana W. K w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski konieczność
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
została potwierdzona w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 27 lipca 2020 r. KIO 1320/20. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
wykluczenie wykonawcy ID
z postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych
informacji dotyczących:
a)
rzekomego pełnienia przez pana W. K funkcji Inspektora inwestycji pn. „Polepszenie
jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i
700 na odcinku Częstochowa-Fosowskie” – już z dowodów składanych przez
wykonawcę ID podczas rozprawy wynikało, że osoba ta nie posiada doświadczenia
wskazanego w wykazie,
b)
oraz w odniesieniu do ilości doświadczenia na inwestycji polepszenie jakości usług
przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133, 160 i
186 na odcinku Zawiercie-
Dąbrowa Górnicza Ząbkowice-Jaworzno Szczakowa –
brak zadeklarowanej ilości doświadczenia.
12. W ww. wyroku KIO stwierdziła jednoznacznie, że „informacje wskazane w wykazie
osób przez wykonawcę ID w zakresie doświadczenia pana W. K zdobytego podczas
realizacji dwóch wyżej omówionych inwestycji, były nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym
stanem rzeczy”.
Dowód: kopia wyroku w sprawie KIO 1320/20.
13. Skoro Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 1320/20 nakazała wykluczenie
wykonawcy ID
z postępowania za identyczne informacje jak przekazane zamawiającemu w
tamtym postępowaniu, a zamawiający był również stroną ww. postępowania odwoławczego
(dotyczyło ono analogicznego postępowania przetargowego z tym, że na inne odcinki – LOT
A i B
), to niezrozumiałe i zupełnie niezasadne jest zaniechanie zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp
na gruncie rozpoznawanego postępowania. Dokonując czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej 7.08.2020 r.
zamawiający znał treść rozstrzygnięcia w sprawie KIO
1320/20.
14. Odwołujący SF również wskazał, że nieprawdziwość złożonych przez wykonawcę ID
informacji dotyczy także:
a) pierwszej z wymienionych inwestycji dla Pana W. K
– pełnienie nadzoru nad
opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu
pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658
na odcinku Gliwice-Bytom-
Chorzów Stary-Mysłowice Brzezinka-Oświęcim oraz
Dorota-
Mysłowice Brzezinka POLIŚ 5.2-3 – prawidłowa data początkowa została
wskazana przez
wykonawcę ID dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów – doświadczenie ww. osoby jest krótsze o 5 miesięcy
niż pierwotnie określone w wykazie,
b)
jak również inwestycji – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku
Kraków-Mydlinki, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie branży sterowania
ruchem kolejowym
– w uzupełnionym wykazie wykonawca ID przyznał, że wbrew
pierwotnemu oświadczeniu inwestycja nie była realizowana w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC.
15. Biorąc pod uwagę powyższe, całkowicie bezzasadne i nieuprawnione było
stosowanie przez
zamawiającego wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, mimo że jak wynika z treści
wezwania
zamawiający ustalił, że informacje podane w wykazie doświadczenia pana W. K
były nieprawdziwe. W dalszym ciągu aktualne pozostaje bowiem stanowisko wypracowane w
orzecznictwie Izby
, zgodnie z którym nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (tak m.in. w wyrok KIO z 20 sierpnia 2018 r., KIO
1432/18
). Było to również sprzeczne z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi, że
uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny
lub budzi wątpliwości zamawiającego. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje
niezgodne ze stanem faktycznym nie zalicza się do żadnej z kategorii ww. dokumentów.
16. Niezależnie od powyższego, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było bezzasadne
również z tego względu, że zamawiający stosował już wcześniej wezwanie na podstawie art.
26 ust. 2f Pzp. W wyniku tego wezwania wykonawca ID
miał możliwość uzupełnienia
prawidłowego dokumentu w zakresie osoby na stanowisko Inspektora nadzoru w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Wezwanie w
trybie art. 26 ust. 2f Pzp
nie może stanowić kolejnej, niezależnej od art. 26 ust. 3 Pzp
instancji. Działanie zamawiającego doprowadziło de facto do naruszenia zasady
jednokrotności wezwania.
17. W kontekście powołanych okoliczności należy z ostrożności wskazać, że dla
zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
, nie ma również znaczenia fakt, czy
informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia dotyczą
okoliczności znanych zamawiającemu (to czy zamawiający mógł sam ustalić czy składane
informacje są prawdziwe czy też nie). Okoliczność, że zamawiający posiada wiedzę co do
projektów wskazanych w wykazie, a zatem ma możliwość samodzielnego ustalenia i
wykrycia rzeczywistych danych nie ma znaczenia, nie zmienia ona bowi
em faktu, że nadal
mamy do czynienia z przekazaniem danych niezgodnych z rzeczywistością. „Sama
możliwość weryfikacji przez zamawiającego przedstawionych przez wykonawcę informacji,
jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji np. w związku z tym, że zamawiający posiada
wiedzę odnośnie okoliczności będących przedmiotem składanego przez wykonawcę
oświadczenia, nie może mieć wpływu na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby
przyjąć takie jego rozumienie każdy wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje,
zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą
instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Takie podejście do treści tego
przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z literalnego brzmienia prze
pisu, ani z wykładni
celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami jest
ich brak zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji
konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im
przeczą” (tak w wyroku KIO z 7 marca 2019 r., sygn. akt KIO 271/19). Okoliczność zatem, że
zamawiający samodzielnie ustalił brak rzetelności złożonych mu oświadczeń przez
wykonawcę ID nie mogła być podstawą do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp.
II. Zarzut dotyczący wykonawcy ID – wykaz usług
1. Zgodnie z pkt 8.6.1 SIWZ
zamawiający w celu wykazania przez wykonawców
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
wymagał następującego doświadczenia:
„8.6.1. (...) wymagane jest wykazanie przez wykonawcę należytego wykonania, w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 (dwóch) usług
polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi
w zakresie budowy lub przebudowy linii kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę
co najmniej jednego szlaku o dł. min. 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej i
jednej stacji kolejowej wyposażonej w co najmniej 2 tory główne zasadnicze oraz 1 tor
główny dodatkowy, wyposażoną w trzy krawędzie peronowe na zelektryfikowanej linii
kolejowej każdy, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem
przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót wynosi co najmniej 250 000 000,00 PLN
brutto
dla każdej inwestycji.
Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia
Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu
odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług
nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy nastąpiło wcześniej niż wystawienie
Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu
odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia)”.
2. W pkt 9
.7.1 i 9.7.2 SIWZ zamawiający wskazał, jakie dokumenty wykonawca powinien
złożyć w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp:
„9.7.1 wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ),
9.7.2 dowod
y określające czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane”.
3. Z dokumentacji przetargowej udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu SF
wynika, że wykonawca ID w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu
wskazał na doświadczenie podmiotu trzeciego – MP-MOSTY sp. z o.o. W wykazie usług
złożonym zamawiającemu wykonawca ID wskazał następujące doświadczenie:
a)
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych
obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w
ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek
Kraków-Rzeszów, etap III”, (nadzór w okresie realizacji robót budowlanych w latach
2015-
2016, nadzór w okresie gwarancji wraz z ostatecznym rozliczeniem umowy);
PRZETARG 1.1
– odcinek Podłęże-Bochnia od km 16,200 do 39,000 – numer umowy
90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r., warto
ść robót 717 469 269, 60 PLN, okres
realizacji 08.2015-10.2016 r.,
b)
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych
obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w
ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek
Kraków-Rzeszów, etap III”, (nadzór w okresie realizacji robót budowlanych w latach
2015-
2016, nadzór w okresie gwarancji wraz z ostatecznym rozliczeniem umowy).
PRZETARG 1.2
– odcinek Bochnia-Biadoliny od km 39,200 do 61,300 – numer
umowy 90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r., wartość robót 504 811 318,60 PLN, okres
realizacji 08.2015-12.2016 r.
4. 27.01.2020 r.
odwołujący SF wniósł odwołanie wskazując, że ww. wartości robót
podane przez
wykonawcę ID są niezgodne ze stanem faktycznym, a rzeczywisty zakres
nadzorowanych przez
wykonawcę ID robót nie osiągnął wymaganych w warunku 250 000
000 zł brutto.
5. Zamawiający w wyniku złożonego odwołania unieważnił wybór i zobowiązał się do
powtórnego badania i oceny ofert.
6. 19.02.2020 r.
zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia wskazując, że wartość nadzorowanych
prac nie osiągnęła kwot wskazanych w wykazie.
7. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ID 26.02.2020 r.
uzupełnił wykaz
wskazując nowe usługi wykonane przez podmiot trzeci MP-MOSTY.
8. 1.06.2020 r.
zamawiający poinformował, że unieważnił czynność wezwania w ww.
zakresie wykonawcy ID
do uzupełnienia dokumentów i jednocześnie zamawiający wskazał,
że wzywa na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawcę ID do uzupełnienia wykazu usług,
gdyż żadna z usług wskazanych w wykazie nie obejmowała budowy lub przebudowy co
najmniej jednego szlaku o długości minimum 10 km.
9. 9.06.2020 r. wykonawca ID
uzupełnił nowy wykaz usług oświadczając jednocześnie,
że będzie polegał na zasobach dwóch podmiotów – MP-MOSTY oraz IDOM Consulting
Engineering, Architecture, S.A.U. (dalej „IDOM”). W uzupełnionym wykazie zostały wskazane
następujące zamówienia:
a)
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych
obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w
ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek
Kraków-Rzeszów, etap III”, PRZETARG 2.1 – odcinek Tarnów-Dębica od km 80,200
do 111,500 (MP-MOSTY),
b)
usługi nadzoru technicznego (ITO) nad realizacją robót budowlanych w obrębie pasa
drogi kolejowej
– projekt kompleksowej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek
Santiago-Rancaguna
– wartość 247 118 325,96 zł brutto),
c)
nadzór
nad
budową
korytarza
północno-północnozachodniego,
sekcja
Valladolid-Burgos i Venta de Banos-Palencia-Leon Connection; Venta de Banos,
połączenie Valladoid-Burgos i Leon-Palencia-Burgos, wartość 1 026 156 534,00 zł
brutto.
10. Z dokumentacji przetargowej wynika, że wykonawca ID podał wprowadzające w błąd
informacje również w odniesieniu do doświadczenia zawartego w wykazie usług.
11. Przede wszystkim nieprawdziwa jest informacja o tym, że wskazane w pierwotnie
złożonym wykazie (złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp) usługi
obejmowały nadzory nad robotami obejmującymi minimum 10 km szlaki. Zamawiający
wskazał na to w wezwaniu, natomiast w odpowiedzi z 9.06.2020 r. wykonawca ID nie
zaprzeczyło ww. zarzutom. Skoro doświadczenie zostało podane na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, to w treści wykazu wykonawca ID oświadczył,
że inwestycje obejmowały każdy element warunku sformułowanego w treści SIWZ. Nie ulega
wątpliwości, że takie działanie wykonawcy ID wypełnia znamiona celowego działania lub
rażącego niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, jak również dotyczy
wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu i ma wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
12.
Należy również zauważyć, że wykonawca ID wskazał w wykazie usług, że roboty
budowlane wykonane w ramach odcinka Podłęże-Bochnia km 16,200-39,00 wynosiły
717
469 269,60 zł brutto, natomiast w ramach drugiego odcinka Bochna-Biadoliny km
39,200-
61,300 wyniosły 504 811 318, 60 zł brutto. Wedle wiedzy odwołującego SF wartość
robót budowlanych nadzorowanych przez wykonawcę MP-MOSTY sp. z o.o. w ramach
umowy 90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r.
nie jest zgodna z rzeczywistością. Z informacji
posiadanych przez
odwołującego SF wynika, że wykonawca MP-MOSTY sp. z o.o. wraz z
wykonawcą Infrares sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie realizujący nadzór nie byli jedynym
Inżynierem Kontraktu nad ww. inwestycją. Przed wykonawcą MP-MOSTY sp. z o.o. oraz
wyko
nawcą Infrares sp. z o.o. nadzór inwestorski dla ww. dwóch odcinków prowadziło
konsorcjum w składzie Firma Menadżersko-Konsultingowa KOLMEN sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. oraz Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe HURTKOL S.A. Konsorcjum MP-MOSTY sp. z o.o. i Infrares sp. z o.o.
realizowało nadzór inwestorki na końcowym etapie robót budowlanych, tj. w okresie od
sierpnia 2015 r. do
odpowiednio października i grudnia 2016 r. W okresie nieco ponad 12
miesięcy wartość nadzorowanych robót nie mogła osiągnąć wymaganych w pkt 8.6.1 SIWZ
250 000 000 zł brutto. Wartości wskazane w wykazie usług złożonym przez wykonawcę ID
dotyczą błędnie całej inwestycji, a nie robót nadzorowanych przez podmiot trzeci od
momentu objęcia przez niego funkcji Inżyniera Kontraktu.
13. Wskazał to również zamawiający w treści wezwania z 19.02.2020 r., natomiast
wykonawca ID
w odpowiedzi na ww. wezwanie potwierdził brak osiągnięcia wartości
(okoliczność bezsporna). Wykonawca ID wskazał, że inaczej interpretował warunek udziału
w postępowaniu i wykonawca ID wartość odnosił zawsze do ogólnej wartości prac. Takie
rozumienie wypacza jednak sens sformułowanego warunku w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej. Celem
zamawiającego było, aby wykonawca posiadał rzeczywiste
doświadczenie w „sprawowaniu nadzoru” nad robotami określonej wartości. Nie ulega
wątpliwości, że skoro doświadczenie wykonawcy MP-MOSTY dotyczy nadzorowania niższej
wartości robót, to informacje wskazane w wykazie doświadczenia są niezgodne z
rzeczywistością.
14. W tym przypadku, podanie w wykazie usług informacji niezgodnych ze stanem
faktycznym (wywołujących mylne wrażenie co do wartości nadzorowanych przez wykonawcę
MP-MOSTY sp. z o.o.
we wskazanym okresie robót) powinno skutkować wykluczeniem
wykonawcy ID
z postępowania. Z całą pewnością działanie wykonawcy ID wypełnia
znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji
zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje
przekazane
zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku
postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy,
który składa informacje i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez
zamawiającego decyzje (po r. również wyrok KIO z 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18).
Powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp, powo
dując konieczność wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, na co
odwołujący SF przytoczył orzecznictwo Izby w wyrokach o sygn. akt KIO 596/18, KIO
1319/18.
16. Również i w tym przypadku brak było podstaw do stosowania przez zamawiającego
art. 26 ust. 3 Pzp. Stwierdzenie przez
zamawiającego, że nadzorowane roboty wskazane w
wykazie nie obejmowały szlaku o długości min. 10 km czy też, że nie osiągnęły określonej
wartości powinno prowadzić do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, a nie wzywania
wykonawcy ID
do uzupełnienia dokumentów. Działanie zamawiającego doprowadziło do
sytuacji, w której nieprawdziwe informacje zostały zastąpione przez nowe doświadczenie, co
jest niedopuszczalne w świetle przywołanego powyżej orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym również wyroku w sprawie KIO 1320/20.
III. Brak wymaganego doświadczenia (pkt 8.6.1 SIWZ)
1. Sposób wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 SIWZ
przez
wykonawcę ID polegający na tym, że część z usług wskazanych w wykazie stanowi
doświadczenie wykonawcy MP-MOSTY, natomiast część doświadczenia stanowi
doświadczenie wykonawcy IDOM jest nieprawidłowy i w związku z tym nie potwierdza, że
wykonawca ID
spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wykonawca
ID w wyniku
wezwań i uzupełnień „dodał” do oferty nowy podmiot trzeci – wykonawcę IDOM
wskazując dla niego w wykazie dwa zamówienia:
a)
usługi nadzoru technicznego (ITO) nad realizacją robót budowlanych w obrębie pasa
drogi kolejowej
– projekt kompleksowej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek
Santiago-Rancaguna
– wartość 247 118 325,96 zł brutto),
b)
nadzór
nad
budową
korytarza
północno-północnozachodniego,
sekcja
Valladolid-Burgos i Venta de Banos-Palencia-Leon Connection; Venta de Banos,
połączenie Valladoid-Burgos i Leon-Palencia-Burgos, wartość 1 026 156 534,00 zł
brutto.
2. Pierwsze z zamówień w ogóle nie powinno być brane pod uwagę, gdyż nie osiągnęło
wymaganej w warunku udziału w postępowaniu wartości.
3. Tym samym jako podlegająca ewentualnej ocenie może być wyłączenie usługa z poz.
2 dla wykonawcy IDOM
oraz jedna usługa wskazana dla wykonawcy MP-MOSTY.
4. Z treści uzupełnionego wykazu wynika zatem, że żaden z podmiotów, tj. wykonawca
IDOM ani wykonawca MP-MOSTY
nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ w
zakresie usług określonych w pkt 8.6.1 SIWZ – „co najmniej 2 (dwóch) usługi polegających
na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie
budowy lub przebudowy linii kolejowych […]”. Doświadczenie ww. podmiotów nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ, bo zamawiający wymagał od
wykonawcy
wykazania się co najmniej dwiema usługami spełniającymi wszystkie elementy
określone w warunku i doświadczenie posiadane przez jeden podmiot w zakresie dwóch
dostaw o określonych wymaganiach nie może być zrównane z doświadczeniem określonym
w wykazie wykonawcy ID
, zgodnie z którym to wykazem wykonawca MP-MOSTY posiada
wyłącznie jedną zrealizowaną usługę a wykonawca IDOM drugą. W tych okolicznościach
żaden z ww. podmiotów nie legitymuje się doświadczeniem w zakresie dwóch usług. W
przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia oraz udostępnienia przez podmioty trzecie zasobów nie chodzi o proste
sumowanie poszczególnych zamówień, ale o realne doświadczenie określonego podmiotu w
realizacji zadań określonych w SIWZ.
5.
Odwołujący SF wskazał na analogiczne stanowisko w tym obszarze wyraziła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z 29 listopada 2016 r., KIO 2169/16.
6. W związku z tym, wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu i mając na uwadze fakt, że wykaz usług był uzupełniany wykonawca ID
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
IV. Brak realności zobowiązania IDOM
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca ID 9.06.2020 r.
wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu będzie polegać
na zasobach podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM
i w związku z tym wykonawca ID
uzupełnił zobowiązanie oraz dokumenty dla ww. podmiotu. Biorąc pod uwagę fakt, że ww.
wezwanie dotyczyło dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, w celu wykazania których wykonawca ID polegał na zasobach wykonawcy
MP-MOSTY,
zamawiający w wezwaniu powołał się jednoznacznie na treść art. 22a ust. 6
Pzp
, tj. wskazał, że konieczne jest zastąpienie podmiotu trzeciego wykonawcy MP-MOSTY
innym podmiotem lub zobowiązanie do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia przez wykonawcę, jeżeli ten wykaże zdolności techniczne i zawodowe.
2.
Odwołujący SF wskazał, że relacja art. 22a ust. 6 Pzp do art. 26 ust. 3 Pzp była
przedmiotem opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych.
3. Tym samym, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca ID
zobowiązany był do złożenia dokumentów prawidłowych, niezawierających błędów.
4. Zgodnie ze złożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM, podmiot
trzeci zobowiązał się oddać do dyspozycji wykonawcy ID zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia oraz wziąć udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
5. 24.06.2020 r.
zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do
wyjaśnienia w jakim zakresie i w jakim stopniu wykonawca IDOM będzie współuczestniczył w
usłudze nadzoru w ramach podwykonawstwa.
6. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ID pismem z 29.06.2020 r.
doprecyzował, że wykonawca IDOM będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w ten
sposób, że wykonawca ID wraz z podmiotami trzecimi zamierza utworzyć Biuro Inżyniera i
wspólnie organizować jego prace. Wykonawca ID wskazał, że zespół będzie tworzony i
zarządzany przez wykonawcę ID oraz przez podmioty trzecie, a wykonawca IDOM będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia m.in. przez współtworzenie haromonogramów pracy,
metodologii pracy zespołu i wytycznych dla niego. Wykonawca ID wskazał również, że
wykonawca IDOM
będzie pełnił usługi konsultingowe na rzecz wykonawcy ID w zakresie
doradztwa technicznego i organizacyjnego, a także konsultacji w obszarach problemowych.
7. Należy wskazać przede wszystkim, że w świetle przytoczonej powyżej treści opinii
prawnej UZP wezwanie do doprecyzowania treści zobowiązania było bezzasadne. To z
treści zobowiązania, w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca uzupełniał dokument w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
, powinno wynikać jaki jest konkretny
zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. To podmiot trzeci zobowiązuje
się bowiem do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów – jest to oświadczenie podmiotu
trzeciego a nie wykonawcy. Tymczasem dopiero w wyniku doprecyzowania treści dokumentu
przez
wykonawcę ID zamawiający otrzymał obraz formy udostępnienia zasobów i zakresu
udziału wykonawcy IDOM w realizacji zamówienia. Działanie takie jest nieprawidłowe.
Odwołujący SF wskazał, że analogiczne w tym zakresie stanowisko zajął Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt X Ga 21/15.
8. Informacje wskazane przez
wykonawcę ID w odpowiedzi z 29.06.2020 r. nie stanowią
uszczegółowienia informacji podanych w treści zobowiązania, ale zawierają informacje w
zobowiązaniu niezawarte. W treści zobowiązania znalazła się ogólna deklaracja wykonawcy
IDOM
o udziale w realizacji zamówienia, co jest niewystarczające w świetle przepisów Pzp,
w szczególności w kontekście art. 22a ust. 2 i § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Treść zobowiązania nie wskazuje czy podmiot trzeci zrealizuje usługi, których
wskazane zdolności dotyczą. Ogólna informacja o udziale podmiotu trzeciego jest
niewystarczająca dla oceny czy zakres udziału podmiotu trzeciego pokrywa się z zakresem
udostępnionych zasobów. Powyższe uchybienie zauważył również sam zamawiający, który
wezwał (bezzasadnie) wykonawcę ID do udzielenia wyjaśnień. Jak było jednak wskazane
powyżej, to z treści zobowiązania powinien wynikać zakresu udziału podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia.
9.
Odwołujący SF wskazał, że KIO podobnie orzekła w wyroku KIO z 29 kwietnia 2019
r., KIO 711/19.
10. Niezależnie od powyższego, zakres udziału podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM w
realizacji zamówienia opisany w wyjaśnieniach wykonawcy ID z 29.06.2020 r. potwierdza, że
udział ww. podmiotu trzeciego w wykonaniu umowy jest de facto iluzoryczny. Analiza treści
udzielonych wyjaśnień wskazuje, że zobowiązanie nie potwierdza w sposób jednoznaczny,
że podmiot udostępniający zasoby wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 Pzp.
Wykonawca ID
przyznał, że udział w realizacji zamówienia sprowadza się w zasadzie do
pomocy wykonawcy
przy organizacji biura inżyniera i opracowania harmonogramów, jak
również, że wykonawca IDOM będzie konsultantem lub doradcą wykonawcy. Są to usługi
świadczone w zasadniczej mierze na rzecz wykonawcy i nie stanowią bezpośredniego
udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Czynności takie jak doradztwo,
konsultacje, pomocy przy opracowaniu harmonogramu czy opracowaniu metodologii pracy
należy zakwalifikować jako czynności wykonywane w ramach pomocy wykonawcy w
realizacji zamówienia, nie jako samodzielne wykonanie przez podmiot udostępniający
zasoby części zamówienia (usług) w zakresie udostępnionych zasobów. Na podstawie treści
zobowiązania ani również na podstawie złożonych wyjaśnień nie sposób bezspornie ustalić,
że wykonawca IDOM będzie podwykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 9b Pzp, a zatem
odwołujący nie wykazał, że spełniony został wymóg z art. 22a ust. 4 Pzp.
V. Rażąco niska cena wykonawca ID
1. Jak było wskazane powyżej, wykonawca ID był wzywany przez zamawiającego na
podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
(wezwanie z 15.11.2019 r.).
Odwołujący SF wskazał, że udostępnione odwołującemu SF
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny [RNC] złożone przez wykonawcę ID potwierdzają, że oferta
wykonawcy ID
powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Odwołujący
SF
wskazał, że aktualne brzmienie art. 90 Pzp, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco
niskiej ceny oferty wykonaw
cy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa
na tym wykonawcy.
2.
Odwołujący SF wskazał, że takie stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w wyroku z 10 listopada 2017 r., KIO 2256/17.
3. Wykonawca ID
zobowiązany był zatem do udowodnienia, że zaoferowana cena ma
charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po stronie wykonawcy ID
obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego,
obniżenie ceny oferty. Wykonawca ID powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i
wyczerpujące potwierdzające rzetelność poczynionych kalkulacji obejmujących cały okres
realizacji przedmiotu zamówienia.
4. Udostępniona przez zamawiającego treść wyjaśnień ceny potwierdza, że wykonawca
ID
nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. Z
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID wynika, że wykonawca ID skalkulował koszty np.
związane z kosztami biura i zaplecza wykonawcy (pkt 4), środki transportu (pkt 5) czy koszty
pozostałe (pkt 11) na odpowiednio 44 i 41 miesięcy. Należy jednak wskazać, że okres
realizacji usług nadzoru na rzecz zamawiającego jest zdecydowanie dłuższy. Zgodnie z pkt
1.2 zał. 1A do Formularza ofertowego wykonawca ID okres realizacji Etapu 2 dla
poszczególnych kontraktów wnosi:
a) Kontrakt 1-
44 miesiące okresu podstawowego +12 miesięcy okresu wydłużonego + 3
miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony, za który przysługuje
wynagrodzenie stałe,
b) Kontrakt 2-
41 miesięcy okresu podstawowego +12 miesięcy okresu wydłużonego + 3
miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony, za który przysługuje
wynagrodzenie stałe.
5. Analogiczne okresy realizacji Etapu 2 dla ww. dwóch Kontraktów zostały wskazane w
§ 3 ust. 2 pkt 1 i 2 Wzoru Umowy.
6. Tym samym, okres realizacji, a w konsekwencji koszty związane ze świadczeniem
usług nadzoru inwestorskiego przez wykonawcę ID powinny być skalkulowane na okres 59
miesięcy w przypadku Kontraktu 1 oraz 56 miesięcy w przypadku Kontraktu 2. Z wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ID wynika, że ww. wykonawca ID
skalkulował koszty realizacji przedmiotu zamówienia związane z kosztami biura i zaplecza
wykonawcy (pkt 4
), środkami transportu (pkt 5) czy kosztami pozostałymi (pkt 11) w sposób
nieobejmujący całego okresu realizacji zamówienia, tj. bez 12 miesięcy okresu wydłużonego
oraz
bez 3 miesięcy okresu wykraczającego poza okres przedłużony (łącznie 15 miesięcy).
Okoliczność ta wynika z wartości przypisanych ww. kosztom, w których wykonawca ID
wskazał koszt w skali jednego miesiąca oraz łączny koszt netto. Na analogiczne okresy, tj.
44 i 41 miesięcy wskazuje również np. załącznik nr 5 do wyjaśnień ceny – zestawienia
kosztów wyposażenia oraz kosztów pozostałych.
7. Ponadto z udostępnionych odwołującemu SF wyjaśnień ceny złożonych przez
wykonawcę ID nie wynika, że podmiot ten uwzględnił w swoich kalkulacjach udział w
wykonaniu zamówienia podwykonawców, tj. wykonawców MP-MOSTY sp. z o.o. oraz IDOM
Consulting Engineering, Architecture, S.A.U. Podwykonawca MP-MOSTY sp. z o.o.
został
zadeklarowany przez
wykonawcę ID jako podmiot, który będzie „współuczestniczył w
usłudze nadzoru” (por. pkt 8 formularza ofertowego). W przypadku drugiego z
po
dwykonawców wskazano, że weźmie on udział w realizacji zamówienia m.in. w zakresie
organizacji biura inżyniera, zespół będzie tworzony i zarządzany przez wykonawcę ID oraz
wykonawcę IDOM, jak również wykonawca IDOM będzie pełnił usługi konsultacji i doradztwa
na rzecz wykonawcy ID
(wyjaśnienia wykonawcy ID z 29.06.2020 r.). W treści złożonych
wyjaśnień ceny nie ma jakiegokolwiek odniesienia do udziału ww. podwykonawców w
wykonaniu zamówienia, w szczególności wykonawca ID nie przedstawił jakiegokolwiek
dowod
u potwierdzającego, że podmioty te za przewidzianą w ofercie kwotę będą realizować
zamówienie. Powyższe czyni zarówno deklaracje o udziale ww. podmiotów w realizacji
zamówienia jak i same wyjaśnienia ceny niewiarygodnymi.
8. Biorąc pod uwagę powyższe, z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID wynika, że
cena oferty wykonawcy ID
została zaniżona, a zatem oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
9.
Odwołujący SF wskazał, że podobnie orzekła KIO w wyroku z 23 września 2016 r.,
sygn. akt: KIO 1651/16.
10. Jednocześnie odwołujący SF podkreślił fakt, że treść złożonych wyjaśnień
wykonawcy ID
wskazuje na nieprawidłowe skalkulowanie kosztów, w związku z czym, brak
jest podstaw do kierowania do wykonawcy ID kolejnego wezwania do udzielenia dalszych
wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp.
Odwołujący SF wskazał, że podobnie orzekła KIO w wyroku z 7 listopada 2017 r., sygn.
akt: KIO 2221/17 Izba.
Odwołujący SF przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.08.2020 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.08.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
21.08.2020 r. wykonawca MG
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego SF.
21.08.2020 r. wykonawca ID złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
21.08.20
20 r. wykonawca MC złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego SF.
Zamawiający do czasu zamknięcia rozprawy uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów
1-5 oraz 7
oraz ustnie do protokołu 6.10.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Odwołujący SF cofnął
zarzut 6.
Przystępujący ID po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w
zarzutów odwołania dotyczących wykonawcy ID przez zamawiającego 6.10.2020 r. (art. 186
ust. 4 Pzp).
KIO 1995/20
17.08.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów [pełnomocnik] i [2] Egis
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska
39A, 02-672 Warszawa (dalej
odwołujący MG), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do
Prezesa KIO
odwołanie na czynności i zaniechania polegające na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ID;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ID;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SF;
4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MC;
5) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ID;
6) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy MC;
7) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SF.
Odwołujący MG sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy SF,
pomimo że upłynął termin związania ofertą, a w okresie związania
ofe
rtą wykonawca SF nie dokonał przedłużenia okresu związania ofertą, w wyniku
czego jego oferta wygasła;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie przez
zamawiającego nieuprawnionej poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty wykonawcy ID oraz wykonawcy SF z SIWZ w sytuacji, gdy charakter tej
omyłki dotyczącej niezgodnego z wytycznymi SIWZ ustalenia wysokości
wynagrodzenie za Etap 3
w czwartym, piątym i szóstym roku, wykluczał możliwość
poprawy jej przez zamawiaj
ącego – zarzut cofnięty w zakresie w jakim dotyczy
wykonawcy SF;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ID oraz oferty wykonawcy SF,
pomimo że
treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
jakim SIWZ
narzucał minimalną wysokość wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym,
piątym i szóstym roku – zarzut cofnięty w zakresie w jakim dotyczy wykonawcy SF;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawca ID,
pomimo że ze złożonych przez
wykonawcę ID wyjaśnień wynika jednoznacznie, że jego oferta nie spełnia
warunków SIWZ w zakresie zapewnienia akredytowanego laboratorium;
5) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID, pomimo że wykonawca
ID
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd
zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na
podejmowane przez
zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez
wykonawcę ID warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez
wykonawcę ID osobą
mającą pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w
zakresie sterowania ruchem kolejowym tj. panem A. K, w sytuacji gdy osoba ta w
rzeczywistości w żaden sposób nie wyraziła zgody na udział w postępowaniu, a
więc wykonawca ID nie miał prawa posłużenia się tą osobą celem wykazania
spełniania warunków udziału;
6) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID z postępowania pomimo,
że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a
mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie
oceny spełniana przez wykonawcę ID warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez
wykonawcę ID osobą mającą pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym tj. panem W. K, w
sytuacji gdy osoba ta nie spełniała zakreślonych przez zamawiającego warunków a
wykonawca ID
podał nieprawdziwe informacje dotyczące jej doświadczenia
zawodowego;
7) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ID
z postępowania, pomimo że wykonawca ID nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie dysponowania przez
wykonawcę ID osobami mającymi
pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1 i 2;
8) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
przez nieprawidłową ocenę złożonych
przez wyk
onawców ID oraz MC wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych
wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawca ID oraz MC
pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę;
9)
zarzut cofnięty art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MC
z postępowania
pomimo, że wykonawca MC w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a
mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie
występowania po stronie wykonawcy MC okoliczności będących podstawą
wykluczenia z postępowania w zakresie przesłanki wykluczenia określonej w art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaznaczenie w dokumencie JEDZ
, że wykonawca MC nie
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone
zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową, w sytuacji gdy wobec wykonawcy MC taka okoliczność
zaszła. – zarzut cofnięty na posiedzeniu Izby przez odwołującego MG.
Odwołujący MG wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z 7.08.2020 r. polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawca ID;
2)
unieważnienia czynności oceny ofert w zakresie uznania, że oferty złożone przez
wykonawc
ę ID, wykonawcę SF oraz wykonawcę MC nie podlegają odrzuceniu; –
wniosek cofnięty w zakresie wykonawcy SF;
3)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
4) wykluczenia wykonawca ID
z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy ID;
5) odrzucenia oferty wykonawcy SF;
– wniosek cofnięty w zakresie wykonawcy SF;
6) wykluczenia wykonawcy MC
z postępowania;
7) odrzucenia oferty wykonawcy MC;
8)
dokonania ponownej czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem wyników
postępowania odwoławczego.
Ponadto
odwołujący MG wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
powołanych w treści odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Argumentacja
odwołującego MG
Zachowanie terminu do wniesienia odwołania
Odwołujący MG uzyskał informację o czynnościach zamawiającego 7.08.2020 r. przez
doręczenie drogą mailową zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Zważywszy, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi
podstawę do wniesienia odwołania, dziesięciodniowy ustawowy termin do jego wniesienia,
określony zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 2 Pzp upływa 17.08.2020 r.
Wskazanie interesu we wniesieniu odwołania
1.
Odwołujący MG złożył w postępowaniu ważną ofertę, która została oceniona jako
czwarta z kolei pod względem korzystności. Zgodnie z pkt 19.1 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia [dalej SIWZ] wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu ma
następować zgodnie z tzw. procedurą odwróconą (art. 24aa Pzp), co powoduje, że w
przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z jego treścią wykonawca dalej ma możliwość
uzyskania zamówienia. Odwołujący MG ma więc interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania oraz
następczy brak oceny oferty, która uzyskała kolejne miejsce pozbawiło odwołującego MG
możliwości pozyskania zamówienia. Wskutek tego po stronie odwołującego MG powstał
interes do zaskarżenia wymienionych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego.
Pozbawienie
odwołującego MG szansy na zamówienie wynika z naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp i jako takie naraża odwołującego MG na szkodę.
2.
Odwołujący MG posiada interes w złożeniu odwołania, bowiem w przypadku
uwzględnienia odwołania odwołujący MG, pomimo że jego oferta została oceniona na
czwartym miejscu, będzie dalej miał możliwość ubiegania się o zamówienie i jego uzyskania.
Zamawiający 7.08.2020 r. poinformował odwołującego MG o wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.
i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej wykonawca ID) jako najkorzystniejszej w
postępowaniu. Odwołujący MG, po zapoznaniu się z udostępnionymi dokumentami
stwierdził, że zamawiający naruszył przepisy Pzp w zakresie wskazanym w odwołaniu w
związku z czym wniesienie odwołania stało się konieczne.
I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy SF
Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu został wyznaczony na
31.10.2019 r
. Termin związania ofertą wynosił 90 dni i upływał 28.01.2020 r. 13.01.2020 r.
zamawiający wystąpił z wnioskiem do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą
o kolejne 60 dni. 15.01.2020 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a następnie w wyniku odwołań złożonych przez odwołującego MG
oraz
wykonawcę SF 06.02.2020 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i
przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych ofert. 25.02.2020 r. zamawiający
odtajnił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawców: SF, ECM Group Polska Sp. z o.o. oraz
wykonawcy ID. 6.03.2020 r. wykonawca ID
wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na odtajnieniu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
[RNC]. 7.08.2020 r.
zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny, w toku postępowania bieg terminu związania
ofertą był dwukrotnie zawieszany:
1) w
wyniku odwołań wniesionych uprzednio przez odwołującego MG (sygn. akt KIO
161/20) oraz
odwołującego SF (sygn. akt KIO 157/20)
27.01.2020 r.
– data wniesienia odwołań
11.02.2020 r.
– data postanowienia o umorzeniu postępowań odwoławczych
Zawieszenie biegu terminu związania oferta: 15 dni;
2)
oraz w wyniku odwołania wniesionego przez odwołującego ID (sygn. akt KIO
477/20)
6.03.2020 r.
– data wniesienia odwołania 01.06.2020 r. – data wydania orzeczenia
przez KIO Zawieszenie biegu terminu związania oferta: 87 dni
wykonawca SF
dwukrotnie przedłużał termin związania ofertą o kolejne 60 dni:
28.01.2020 r. oraz 29.07.2020 r.
Dowód nr 1: Korespondencja z zamawiającym dotycząca złożenia oświadczeń woli o
przedłużeniu terminu związania ofertą przez wykonawcę SF.
Uwzględniając datę złożenia oferty, pierwotny termin związania ofertą, zawieszenie
biegu terminu związania ofertą na 102 dni oraz przedłużenie tego terminu przez wykonawcę
SF z 28.01.2020 r.
termin związania ofertą dla wykonawcy SF upłynął 8.07.2020 r. Zgodnie z
art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą jednak wymogiem jest, aby oświadczenie to zostało złożone w
terminie związania ofertą, tak by zachowana była ciągłość związania ofertą (zgodnie m.in. z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 r., XIII Ga 379/12). Tak
szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania ofertą
wskazują na doniosłość prawną instytucji terminu związania ofertą i fakt, że jest ona
immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem
oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. Tymczasem wykonawca SF
dopiero 29.07.2020 r.
, a więc po upływie 21 dni od upłynięcia ważności jego oferty złożył
oświadczenie o przedłużeniu oferty o kolejne 60 dni. Wykonawca SF nie skorzystał z
możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą w terminie związania
ofertą, na co pozwalała mu dyspozycja art. 85 ust. 2 Pzp, czego konsekwencją powinno być
odrzucenie oferty wykonawcy SF
. Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić może wyłącznie
w dacie związania ofertą.
Trzeba też pamiętać, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości przedłużenia biegu
terminu związania ofertą po upływie terminu związania ofertą. W celu utrzymania stanu
związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego ciągłości. Nie można bowiem mówić o
utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), gdy wyznaczony
pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego upływie wyrazi
wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W takim przypadku nie
można bowiem mówić o przedłużeniu tego terminu, ale o podjęciu próby jego restytucji,
odnowienia na mocy później wyrażonego oświadczenia woli. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp nie
daje pods
taw do takiego działania.
Podobnie
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z 23
października 2017 r. sygn. akt KIO 2097/17.
II. Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ID oraz SF
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
Z udostępnionej odwołującemu MG 22.01.2020 r. dokumentacji wynika, że zamawiający
pismem z 28.11.2019 r.
działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał w ofertach
złożonych przez wykonawców
1) ID oraz
2) SF
– poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ.
Ad 1. W ofercie wykonawcy ID
zamawiający dokonał zmian w tabeli 8 w Załączniku 1A
do Formularza ofertowego
w zakresie wymienionych niżej kwot:
– w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 netto
Nr kontraktu 1: z 663 201,00 na 627 924,00
Nr kontraktu 2: z 582 435,00 na 551 796,00
– w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 vat
Nr kontraktu 1: z 152 536,23 na 144 422,52
Nr kontraktu 2: z 133 960,05 na 126 913,08
– w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 brutto
Nr kontraktu 1: z 815 737,23 na 772 346,52
Nr kontraktu 2: z 716 395,05 na 678 709,08
– w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 netto
Nr kontraktu 1: z 94 743,00 na 106 502,00
Nr kontraktu 2: z 83 205,00 na 93 418,00
– w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 vat
Nr kontraktu 1: z 21 790,89 na 24 495,46
Nr kontraktu 2: z 19 137,15 na 21 486,14
– w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 brutto
Nr kontraktu 1: z 116 533,89 na 130 997,46
Nr kontraktu 2: z 102 342,15 na 114 904,14
W odniesieniu do powyższego, odwołujący MG podkreślił, że zamawiający wskazał
jednoznacznie w SIWZ
, że:
– Pkt 12.2 „Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej
SIWZ
”
– Pkt 13.2 „cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w ofercie określony jest w
Formularzu Ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ oraz w Załączniku 1A do
Formularza Ofertowego.
– Załącznik 1A do Formularza ofertowego – pkt 1.2 Wynagrodzenie za Etap 3 nie może
być niższe niż 8% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu, w
tym nie
niższe niż:
– – 5% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla okresu
minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3 tj. przez okres 3 lat,
– – 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla każdego
kolejnego roku wykony
wania usługi w Etapie 3.
Wynagrodzenie podstawowe netto za Etap 2 w ofercie wykonawcy ID wynosi:
– 10 527 000,00 zł za Kontrakt nr 1
– oraz 9 245 000,00 zł za Kontrakt nr 2.
Po dokonaniu przez
zamawiającego poprawy oczywistej omyłki rachunkowej pismem z
15.11.2019 r. wynagrodzenie podstawowe netto za Etap 2 wynosi:
– 10 650 200,00 zł za Kontrakt nr 1
– oraz 9 341 800,00 zł za Kontrakt nr 2.
Zgodnie z wymaganiami
zamawiającego wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i
szóstym roku nie może być niższe niż 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla
danego kontraktu.
Wykonawca ID
w złożonej przez siebie ofercie w Załączniku nr 1A Tab. 8 w pozycjach:
Wynagrodzenie w czwartym roku Etapu 3, Wynagrodzenie w piątym roku Etapu 3 oraz
Wynagrodzenie w szóstym roku Etapu 3 określił wartość Wynagrodzenia w kwocie:
– 94 743,00 zł netto zł za Kontrakt nr 1
– oraz 83 205,00zł netto za Kontrakt nr 2,
a więc niższą niż wymagany 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego
Kontraktu. Powyższe powoduje niezgodność oferty z SIWZ zarówno na etapie złożenia
oferty, jak i po dokonaniu przez
zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej.
Dokonanie przez
zamawiającego poprawy innej omyłki przez obniżenie wartości
wynagrodzenia w pierwszych trzech latach Etapu 3 i podwyższenie wynagrodzenia dla
każdego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3 stanowi oczywiste przekroczenie
kompetencji
zamawiającego, gdyż to wykonawca określa procentową wartość
wynagrodzenia w oparciu o wytyczne
zamawiającego. Zamawiający nie może dowolnie
zmieniać wartości poszczególnych pozycji przedstawionych w Tab. 8, tym bardziej, że nie
jest oczywistym, jaki poziom przedziału procentowego zmawiający miałby przyjąć. W SIWZ
zamawiający wskazał jedynie granicę minimalnej wartości, którą musi uwzględnić
wykonawca, nie determinując fatycznej wielkości wynagrodzenia za ten okres Etapu 3.
W tym przypadku, w celu dostosowania treści oferty do SIWZ zamawiający obniżył
założoną przez wykonawcę kwotę wynagrodzenia w pierwszych trzech latach Etapu 3 z
6,3% do odpowiednio 5,9% i 6% dla Kontraktu nr 1 i 2 tak, aby wynagrodzenie w czwartym,
piątym i szóstym roku Etapu 3 wyniosło 1%.
Dodatkowo, niezrozumiałym dla odwołującego MG jest postępowanie zamawiającego,
który w różnych postępowaniach, w takim samym stanie faktycznym i prawnym, działa w
odmienny sposób,
W postępowaniu pn. Nadzór i pełnienie funkcji inżyniera w ramach realizacji projektu
pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej
oraz systemu monitoringu wizy
jnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i
przystankach kolejowych” oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp
z powodu omyłkowego wpisania w Załączniku 1A do Formularza cenowego Tab. 4
wskaźnika n, który nie mieścił się w granicach wyznaczonych przez zamawiającego.
Odwołujący nie dochował wówczas należytej staranności przez co jego oferta została
odrzucona.
Powyższe ewidentnie narusza zasadę uczciwej konkurenci i równego traktowania
wykonawców.
Dowód nr 2: Pismo nr JRZUc-0815-POIiŚ-5.2-ll/NAD/08/19 z 19.07.2019 – odrzucenie
oferty MGGP S.A. z postępowania.
Niezastosowanie się wykonawcy do wymagań zamawiającego oznacza niezgodność
treści oferty z SIWZ, w konsekwencji czego oferta taka powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ad 2. W ofercie wykonawcy SF
zamawiający, pismem z 15.11.2019 r. działając na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
dokonał poprawy oczywistej omyłki rachunkowej
polegającej na błędnym podsumowaniu Kosztów Personelu Ogólnego. Konsekwencją
poprawienia kwoty z
3 674 000,00 zł na 3 858 800,00 zł były błędy w innych pozycjach
załącznika 1B oraz 1A do Formularza ofertowego, co zamawiający poprawił zgodnie z
treścią przytoczonego pisma.
Powyższe zmiany spowodowały niezgodność treści oferty z SIWZ w zakresie wartości
wpisanych przez
wykonawcę SF w tabeli 8 w Załączniku 1A do Formularza ofertowego.
Zamawiający, pismem z 28.11.2019 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
dokonał poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ.
Ponownie
zamawiający dokonał istotnej zmiany treści oferty w celu dostosowania jej do
wymagań określonych w SIWZ. Po dokonaniu poprawy oczywistych omyłek rachunkowych
cena oferty wykonawcy SF
wzrosła o 184 800,00 zł przez co wskazane w tabeli 8 wartości
wynagrodzenia w pierwszych 3 latach Etapu 3 automatycznie uległy obniżeniu z
wymaganych co najmniej 5% na 4,97% oraz z wymaganego co najmniej 1% na 0,99% w
czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3. Wykonawca SF nie dochował należytej
staranności w przygotowanej przez siebie ofercie, czego konsekwencją powinno być
odrzucenie oferty wykonawcy SF
z postępowania, natomiast dokonana przez zmawiającego
zmiana treści oferty jest zmianą wykraczającą poza uprawnienia wynikające w przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
III. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID
Zgodnie z pkt 8.6.2 SIWZ
w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.3. SIWZ, tj.
zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, że
dysponuje określonymi osobami mającymi wejść w skład Stałego Zespołu Inżyniera, w tym
między innymi w ramach Zespołu Kontraktu 1 Inspektorem nadzoru w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym posiadającym co najmniej 5
lat
doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie oraz posiadającym minimum 3 letnie doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich
10 lat
liczonych do terminu składania ofert polegające na pełnieniu funkcji kierownika
budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 inwestycji
infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe
warunki kontraktowe
– poz. nr 6.
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, 16.12.2019 r. (pismo datowane
na 13.12.2019 r.) wykonawca ID
złożył zamawiającemu Wykaz osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wskazując na stanowisko Inspektora
nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym
pana A. K.
Tymczasem, pan A. K wskazany w ofercie wykonawcy ID na stanowisko Inspektora
nadzoru w specjalności Inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym,
jest pracownikiem kontraktowym
odwołującego MG w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej i zgodnie z wiedzą odwołującego MG pan A. K nie udostępnił się wykonawcy
ID
na potrzeby postępowania, a wiec pan A. K nie wyraził zgody na wykorzystanie przez
wykonawcę ID osoby pana A. K celem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim personelem. Powyższa kwestia była
już podnoszona w odwołaniu wniesionym przez odwołującego 27.01.2020 r. Niemniej
jednak, w wyniku unieważnienia przez zamawiającego Wyboru najkorzystniejszej oferty z
15.01.2020 r.
oraz przystąpienia do ponownego badania ofert, odwołujący wycofał wniesione
odwołanie.
W wyniku wniesionego odwołania zamawiający 19.02.2020 r. wezwał wykonawcę ID na
podstawie art. 26 ust. 2f Pzp
do uzupełnienia Wykazu osób aktualnego na dzień jego
złożenia w zakresie Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1.
26.02.2020 r. wykonawca ID
wskazał nową osobę do pełnienia funkcji Inspektora
na
dzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla
Zespołu Kontraktu 1 – pana W. K. Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia
wykonawca ID
oświadczył, że pan W. K zdobył doświadczenie w realizacji m.in. poniższych
zadań:
1) 03.2018-08.2019 r. Inspektor nadzoru SRK
Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami
budowlanymi w ramach projektu pod nazwą Prace na Liniach klejowych nr 132, 147,
161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku Gliwice-Bytom
, Chorzów
Stary-
Mysłowice oraz Dorota-Mysłowice Brzezinka; POIiŚ 5.2-3; kontrakt
realizowany zgodnie z FIDIC;
2) 05.2017-09.2019 r. Inspektor nadzoru SRK
Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków Mydlniki-Podłęże Pełnienie
nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w
ramach projektu pod nazwą prace na linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków
Mydlniki-
Podłęże wraz z łącznicami; kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC;
3) 09.2014
– 06.2016 r. Inspektor nadzoru SRK
Pole
pszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii
kolejowej nr 61 i 700 na odcinku Częstochowa-Fosowskie POIiŚ 7.1-67; kontrakt
realizowany zgodnie z FIDIC.
1.06.2020 r.
zamawiający wskazał, że „po dokonaniu analizy posiadanych dokumentów i
pozyskanych informacji ustalił, że zadanie drugie wskazane powyżej nie zostało
zrealizowane w oparciu o warunki kontraktu FIDIC, a na zadaniu trzecim pan W. K
nie pełnił
funkcji Inspektora, a następnie zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp
do uzupełnienia Wykazu w celu potwierdzenia posiadania wymaganego
doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, 9.06.2020 r. wykonawca ID złożył
uzupełniony wykaz osób (zał. nr 21), w którym wykonawca ID:
1)
zmienił daty pełnienia funkcji Inspektora SRK na zadaniu pierwszym wskazując jako
datę rozpoczęcia pełnienia funkcji 10.2018 r. (wcześniej 03.2018 r.);
2)
ponownie wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, że zadanie nr 2
wykonane zostało w oparciu o warunki kontraktu FIDIC;
3)
usunął zadanie wskazanie w punkcie trzecim;
4)
uzupełnił wykaz o zadania potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przez zastąpienie informacji nieprawdziwych informacjami
prawdziwymi.
W treści pisma wykonawca ID oświadczył, że wskazując doświadczenie pana W. K
opierał się na jego CV oraz „licznych telefonicznych i mailowych deklaracjach o
prawidłowości przedstawionych informacji”, a także poinformował zmawiającego, że „na
potrzeby złożenia wyjaśnień dotyczących pana W. K w innym postępowaniu, ponownie
zweryfikował daty pełnienia funkcji dla zadania pierwszego i wskazał, że na zadaniu 1, pan
W. K
pełnił funkcję od 10.2018 do 08.2019 r.”.
Wykonawca ID
w pierwotnie złożonym wykazie Wykaz osób nie dochował należytej
staranności i wskazał szereg nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia pana
W. K
. Niezgodne ze stanem faktycznym okazały się być informacje dotyczące daty pełnienia
funkcji przez pana W. K (zadanie 1
), oświadczenie o realizacji zadania zgodnie z warunkami
kontraktu FIDIC (zadanie 2
) oraz oświadczenie o sprawowaniu funkcji Inspektora na
zadaniu, na którym pan W. K owej funkcji nie pełnił (zadanie 3).
Jednocześnie w wyniku odtajnienia załączników do wyjaśnień RNC złożonej przez
wykonawcę ID odwołujący MG uzyskał wiadomość, że wykonawca ID do swoich wyjaśnień
złożył oświadczenie pana A. K, w którego to oświadczenia treści zawarto zobowiązanie do
pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym dla Z
espołu Kontraktu 1 oraz wskazanie wysokości
wynagrodzenia. Zgodnie z wiedzą posiadaną przez odwołującego MG pan A. K nigdy nie
składał takiego oświadczenia.
Powyższe wskazuje, że wykonawca ID w wyniku w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa co najmniej dwukrotnie podał informacje nieprawdziwe,
wprowadzające zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na wynik postępowania, co
stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 Pzp. Niezrozum
iałym dla odwołującego MG jest zachowanie zamawiającego,
który w momencie uzyskania wiedzy o podaniu przez wykonawcę ID nieprawdziwych
informacji
zamawiający zignorował sprzeczność pomiędzy treścią oferty a rzeczywistością i
nie wykluczył wykonawcy ID z postępowania.
Dodatkowo
odwołujący MG wskazał, że zachowanie wykonawcy ID po otrzymaniu
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
potwierdził, że informacje dotyczące doświadczenia
pana W. K
były nieprawdziwe. Wykonawca ID nie wskazał bowiem, że informacja dotycząca
osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora SRK jest zgodna ze stanem faktycznym.
Wręcz przeciwnie, od razu wykonawca ID przedstawił zmodyfikowany wykaz osób, w którym
wykonawca ID
zastąpił informacje nieprawdziwe informacjami prawdziwymi potwierdzając
tym samym wprowadzenie
Zmawiającego w błąd.
Odwołujący MG wskazał na podobną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący MG podkreślił, że z dokumentów udostępnionych odwołującemu MG
wynika, że wykonawca ID nie skorzystał z przysługującego wykonawcy ID prawa do złożenia
odpowiednich wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Pzp.
IV. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę
wyjaśnień złożonych przez wykonawców ID oraz MC, podczas gdy z treści złożonych
wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz zaniechania odrzucenia
ofert wykonawców ID oraz MC
1. Wykonawca ID:
a) Z udostępnionej odwołującemu części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID
27.11.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie
zmawiającego z 15.11.2019 r. wynika, że
wykonawca ID
nie oszacował ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie
chociażby minimalnego wynagrodzenia za pracę. W punktach: PERSONEL INŻYNIERA oraz
PEROSNEL DODATKOWY
– OBSŁUGA SEKRETARIATU, wykonawca ID odniosło się do
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2019 r. Składanie ofert w przedmiotowym
postępowaniu miało miejsce 31.10.2019 r. Biorąc pod uwagę czas niezbędny do zbadania i
oceny ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty, każdy profesjonalny wykonawca
powinien uwzględnić w cenie oferty minimalne wynagrodzenie za pracę przewidziane w
rozporządzeniu Rady Ministrów na rok 2020. Tym bardziej, że już 18.09.2019 r., a więc
przed terminem składania ofert, opublikowano w Dzienniku Ustaw rozporządzenie Rady
Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.
Dodatkowo, każdy wykonawca powinien mieć uwzględnioną w swojej ofercie rezerwę na
możliwy wzrost minimalnego wynagrodzenia w kolejnych latach realizacji kontraktu.
W związku z tym, przyjęte przez wykonawcę ID w złożonych wyjaśnieniach założenia
dotyczące całkowitych kosztów, jakie wykonawca ID ponosi w związku z zatrudnieniem na
podstawie umowy o pracę w określonych na kwotę 3 085,45 zł jako odpowiadające
minimalnemu wynagrodzeniu za pracę są niedoszacowane i błędne.
Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o
pracę przy uwzględnieniu obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, obecnie 2 600 zł
brutto
, wynoszą:
Pozostałe koszty związane z utrzymaniem pracownika zgodnie z wyjaśnieniami
złożonymi przez wykonawcę ID (str. 7 wyjaśnień) obejmują:
– Zastępstwo na czas urlopu (średnio jeden miesiąc w roku) 3 132,48 zł/12= 261,04
– Zastępstwo w czasie choroby (3 132,48/21 dni roboczych) x 5 dni/12 miesięcy = 62,15
– Koszty obowiązkowych badań lekarskich 6,06 zł
– Koszty obowiązkowych szkoleń BHP 3,41 zł
– Składka na PFRON 110,30 zł
Łącznie całkowity koszt wykonawcy wynosi więc 3 575,44 zł.
Wykonawca ID
oświadczył w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, że przyjął kwotę
wynagrodzenia w wysokości 3 500,00 zł miesięcznie dla Kontraktu 1 i 2 zaznaczając
jednocześnie, że rzeczywiste koszty zatrudnienia obsługi sekretariatu są mniejsze niż
przyjęte w ofercie, a różnica pomiędzy kwotą 3 085,45 zł a 3 500,00 zł stanowi rezerwę na
potencjalne zwiększenie wynagrodzenia lub potencjalny zysk.
Tymczasem, jak wykazał wyżej odwołujący MG przyjęty przez wykonawcę ID poziom
wynagrodze
nia nie pokrywa nawet kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę.
b) Koszty Laboratorium
Z udostępnionych odwołującemu MG wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID
27.11.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie
zmawiającego z 15.11.2019 r. wynika, że
wykonawca ID n
ie oszacował ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie
Badań Laboratoryjnych. Odwołujący MG realizuje w chwili obecnej 7 dużych Projektów dla
zamawiającego, na których współpracuje z kilkoma Laboratoriami obsługującymi Inwestycje.
Szeroki z
akres realizacji Kontraktów zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a tym samym
dobra znajomość „rynku” pozwala odwołującemu MG uznać cenę oferty wykonawcy ID w
Wynagrodzenie
brutto
pracownika
2 600,00 zł
Ubezpieczenie emerytalne
253,76 zł
Ubezpieczenie rentowe
169,00 zł
Ubezpieczenie wypadkowe
43,42 zł
Fundusz Pracy
63,70 zł
Fundusz
Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych
2,60 zł
Łączny koszt pracodawcy
3 132,48 zł
zakresie badań laboratoryjnych jako niezgodną z warunkami SIWZ. Wykonawca ID
oszacował koszt badań laboratoryjnych na kwotę 1 452 000,00 zł zaznaczając jednocześnie,
że rzeczywiste koszty wykonania badań laboratoryjnych są mniejsze niż przyjęte w ofercie, a
przyjęta różnica stanowi rezerwę wykonawcy ID związaną z ewentualną koniecznością
wykonania bada
ń w innym niż wskazane w wyjaśnieniach laboratorium.
Przedstawione w wyjaśnieniach wykonawcy ID oferty na obsługę laboratoryjną są
ofertami przedstawionymi przez
Prolab Laboratorium Budowlane z siedzibą w Bielsku Białej
oraz Viakontrol Sp. z o.o. z siedzib
ą w Katowicach. Zgodnie z wiedzą odwołującego MG,
żadne z powyższych laboratoriów nie posiada akredytacji, a więc oferta ta jest niezgodna z
ust. 4.2.3 pkt 23 OPZ
, zgodnie z którym Inżynier zobowiązany jest uzyskać dostęp do
akredytowanego laboratorium. Tym samym, oferta wykonawcy ID
powinna również podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W przypadku, gdyby wykonawca ID
zamierzał zlecić badania innemu laboratorium, poniesie w tym zakresie dodatkowe koszty,
które nie zostały przewidziane w kalkulacji. Rzeczywisty koszt wykonania badań zgodnie z
OPZ
jest kwotą znacznie przekraczającą wartość podaną w ofercie przez wykonawca ID.
Odwołujący MG podkreślił, że średnia wartość złożonych w przedmiotowym
postępowaniu ofert na wykonanie badań laboratoryjnych wynosi 2,2084 mln zł. Oferta
wykonawcy ID
jest zatem niższa od średniej o 756 tysięcy zł. Jako dowód odwołujący MG
składa oferty, które otrzymał na realizację badań laboratoryjnych w przedmiotowym
postępowaniu, jak również oferty wykonawcy MC oraz SF złożone wraz z pismami
dotyczącymi wyjaśnienia ceny.
Dowód: Oferty na wykonanie badań laboratoryjnych
2) wykonawca MC
Z udostępnionej odwołującemu MG dokumentacji wynika, że 15.11.2019 r. zamawiający
wystąpił z pismem do wykonawcy MC o złożenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca MC, pismem z 27.11.2019 r. złożył wyjaśnienia,
których treść ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń, że zaoferowana cena nie jest RNC,
a na poparcie swojej tezy, wykonawca MC
przedstawił szereg wyliczeń będących
powieleniem lub rozszerzeniem formularza cenowego i przedstawieniem go w innej
konfiguracji (np. przez zsumowanie kosztów wynagrodzenia personelu i przedstawieniu
średniej arytmetycznej). Ponadto, poza ofertą na obsługę prawną i laboratoryjną inwestycji,
złożone przez wykonawcę MC wyjaśnienia nie zawierają żadnych innych dowodów na
poparcie prawidłowości sposobu skalkulowania ceny, natomiast w treści wezwania do
złożenia wyjaśnień zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca powinien złożyć dowody
dotyczące całkowitej ceny oferty. Brak złożenia dowodów oznacza, że wykonawca MC nie
sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez
udowodnienia ich prawidłowości jest niewystarczające.
Odnosząc się do poszczególnych pozycji opisanych w treści wyjaśnień odwołujący MG
wskazał, że przedstawione kwoty w żaden sposób nie są poparte dowodami:
a) wynagrodzenie pracowników
Poza oświadczeniem, że wykonawca MC opierał się na swoim doświadczeniu na
obecnie realizowanych kontraktach oraz na deklaracjach potencjalnych pracowników,
wykonawca MC nie przedst
awił żadnego oświadczenia specjalisty, żadnej kopii umowy ani
żadnego innego dokumentu, który potwierdzałby, że przyjęte w kalkulacji kwoty są kwotami
wiarygodnymi oraz mającymi poparcie w rzeczywistości.
b) pozostałe koszty
Podobnie jak w przypadku wynagr
odzenia pracowników, wykonawca MC ograniczył się
do zestawienia tabelarycznego kosztów oraz oświadczenia o wysokości przyjętych stawek
wykonawca MC:
– oświadczył, że koszt dedykowanego ubezpieczenia oszacował na podstawie
wyliczeń brokera Mentor, jednak oferty nie załączył; zgodnie z wiedzą odwołującego
MG
przyjęty koszt jest znacząco niedoszacowany;
– oświadczył, że koszt Gwarancji należytego wykonania wyceniono na podstawie
wzoru banku; w żaden sposób wykonawca MC nie doprecyzował jednak na
podstawie ja
kiego wzoru dokonał tych obliczeń ani jakiego banku one dotyczą;
– nie przedstawił żadnych ofert wynajmu biura potwierdzających realność przyjętej
wysokości kwoty;
– oświadczył, że na spełnienie wymogu odnoszącego się do dokumentacji
fotograficznej przewid
ział kwotę w wysokości 1700 zł miesięcznie, jednak oferty nie
przedstawił.
c) koszty transportu
W przypadku pozycji Koszty transportu wykonawca MC
w złożonych przez siebie
wyjaśnieniach sam potwierdził, że kwoty przyjęte w kalkulacji są kwotami
niedoszacowanymi. Zgodnie z
Załącznikiem 1B do Formularza ofertowego, wykonawca MC
na pozycję Koszty transportu w okresie podstawowym przewidział:
– 228 800,00 zł netto dla całości projektu
– 163 220,00 zł netto dla Kontraktu 1
– 201 620,00 zł netto dla Kontraktu 2
Łącznie: 593 640,00 zł nett
Tymczasem w treści wyjaśnień wykonawcy MC z 27.11.2019 r. wykonawca MC rozbił te
koszty zgodnie z poniższym zestawieniem (strona 10 wyjaśnień):
Jak wynika z powyższej tabeli wykonawca MC nie tylko nie udowodnił, że przyjęta przez
wykonawcę MC kwota w pozycji Koszty transportu nie jest rażąco niska, lecz potwierdził, że
zgodnie ze swoimi obliczeniami nie doszacował tej pozycji o co najmniej 207 976,00 zł netto
(różnica wynikająca z wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę MC a treścią jego
Załącznika 1B do Formularza ofertowego). Dodatkowo, odwołujący MG wskazał, że
wykonawca MC
oświadczył, że planuje zakupić 6 samochodów w cenie 55 000,00 zł, jednak
również i w tym przypadku nie przedstawił żadnej oferty, która potwierdzałaby realność
przyjętych założeń.
d) wyposażenie techniczne (meble, komputery, drukarki itp.)
W złożonych przez wykonawcę MC wyjaśnieniach z 27.11.2019 r. nie ma żadnej
informacji w odniesieniu do pozycji wyposażenie techniczne z wyjątkiem wskazania w tabeli
na str. 10, że pozycja ta obejmuje koszt w wysokości 124 000,00 zł netto w okresie
podstawowym oraz
10 000,00 zł netto w okresie wydłużonym 1 i 2 (jednak odwołujący MG
nie jest w stanie rozszyfrować do czego ta kwota się odnosi).
Zgodnie z
Załącznikiem 1B do Formularza ofertowego, wykonawca MC na pozycję
wyposażenie techniczne w okresie podstawowym przewidział:
– 136 000,00 zł netto dla całości projektu
– 63 000,00 zł netto dla Kontraktu 1
– 63 000,00 zł netto dla Kontraktu 2
Łącznie: 262 000,00 zł netto
Na tę pozycję składają się: zakup mebli, rzutnika, komputerów wraz z niezbędnym
oprogramowaniem czy drukarek. Biorąc pod uwagę fakt, że w realizacji przedmiotowego
zamówienia będą uczestniczyły co najmniej 84 osoby, kwota ta jest niewystarczająca na
Koszty transportu założone dla personelu Inżyniera Projektu
Pozycja
Jednostka
rozliczenio
wa
liczba
Stawka
Suma
a
Koszt zakupu 6 samochodów
sztuka 6
55
000,00
330 000,00
b
b
Koszt serwisu i ubezpieczenia 8
samochodów (533 zł na 1 auto)
miesiąc 44
4 264,00
187 616,00
R
c
Koszt paliwa dla 8 samochodów
(750 zł na jedno auto)
miesiąc 44
6 000,00
264 000,00
d
d
Koszt
przejazdu
środkami
transportu publicznego
ryczałt
1
20 000,00
20 000,00
Łącznie 801 616,00
zakup chociażby samego sprzętu komputerowego. Zakładając nawet zakup poleasingowego
sprzętu kwota 262 000,00 zł netto jest niewystarczająca na pokrycie wszystkich elementów
pozycji wyposażenie techniczne. Poniżej szczegółowe wyliczenia związane z zakupem
samego sprzętu komputerowego:
Do powyższych kosztów należy doliczyć jeszcze zakup mebli biurowych (biurka, krzesła,
szafy, regały, kontenery, stół konferencyjny itd.), drukarek oraz rzutnika multimedialnego.
Zakładając nawet, że wykonawca MC dysponuje częścią wymaganego wyposażenia
technicznego, co jest jednak
mało wiarygodne ze względu na pominięcie tej pozycji w
złożonych wyjaśnieniach, to wykonawca MC nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z
dyspozycji art. 90 ust. 2 Pzp
, zgodnie z którym to przepisem na wykonawcy MC spoczywa
obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie.
Dodatkowo, wykonawca MC
próbuje wywodzić, że na optymalizację kosztów realizacji
przedmiotowego zamówienia wpłynęło „duże doświadczenie na rynku usług nadzoru i
zarządzania kontraktami realizowanymi na rzecz PKP PLK, co daje temu wykonawcy
podstawy do racjonalnych i prawidłowych wycen opartych o praktykę na zrealizowanych
zadaniach”. Odwołujący MG jednak wskazał, że wszystkie oferty w przedmiotowym
postępowaniu zostały złożone przez profesjonalnych wykonawców z dużym doświadczeniem
na rynku usług nadzoru i zarządzania.
Odnosząc się do kwestii wyjaśnień RNC trzeba pamiętać, że zrodzenie się u
zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości wysokości ceny ofertowej lub zaistnienie
przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp skutkujące wezwaniem wykonawcy MC do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie RNC powoduje powstanie po jego stronie domniemania,
że cena ofertowa jest rażąco niska. Obowiązek obalenia tego domniemania ciąży na
wykonawcy MC. Wykonawca ID ani wykonawca MC ni
e sprostali temu obowiązkowi.
Złożone wyjaśnienia są ogólne, nie wskazują na żadne szczególne okoliczności czy
uwarunkowania dostępne tylko tym wykonawcom i umożliwiającym zaoferowanie realizacji
zamówienia za zaniżoną cenę. W związku z tym zamawiający był zobowiązany uznać
wyjaśnienia za niewystarczające i odrzucić oferty wykonawców ID i MC.
Zdaniem
odwołującego MG takie stanowisko wynika z ugruntowanego orzecznictwa
KIO.
Pozycja
Ilość
Kwota
jednostkowa netto
Suma netto
Komputer
84
2 804,07
235 541,88
Oprogramowanie
84
1 476,79
124 050,36
Mysz
84
24,39
2 048,76
Łącznie
361 641,00
Dowód: faktury potwierdzające prawidłowość przyjętych wysokości kwot z tabeli
powyżej.
V. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Iub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty MC
W pkt 8.1 SIWZ
zamawiający wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział
wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania także na
postawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 1 i 4-6 Pzp.
W złożonym wraz z ofertą dokumentem JEDZ w sekcji C: Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
Wykonawca MC
udzielił odpowiedzi negatywnej, pomimo że zgodnie z wiedzą odwołującego
MG
takie zdarzenie miało miejsce w 2018 r. co wynika z dokumentów składanych przez
wykonawcę MC w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA.
Biorąc powyższe pod uwagę nie może być wątpliwości, że wykonawca MC w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub przynajmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne
znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zam
awiającego i faktycznie wprowadził
zamawiającego w błąd w zakresie występowania po stronie wykonawcy MC przesłanek
wykluczenia, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy MC z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Odwołujący MG przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.08.2020 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.08.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
21.08.2020 r. wykonawca SF złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
21.08.2020 r. wykonawca MC
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
21.08.2020 r. wykonawcy ID złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 6.10.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił zarzuty dotyczące wykonawcy ID i wniósł o
oddalenie pozostałych zarzutów oraz o obciążenie kosztami postępowania odwołującego
MG.
Przystępujący ID po stronie zamawiającego wniósł ustnie do protokołu sprzeciw do
uwzględnienia odwołania w zakresie wykonawcy ID przez zamawiającego 6.10.2020 r. (art.
186 ust. 4 Pzp).
KIO 1980/20
KIO 1995/20
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
pos
tępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodów złożonych przez odwołujących w obu postępowaniach odwoławczych oraz
dowodów złożonych przez przystępującego ID – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołania są częściowo zasadne.
W ocenie Izby odwołujący w sprawach o sygn. akt KIO 1980/20 i KIO 1995/20 wypełnili
łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest przesłanki posiadania interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi »Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy [Pzp]«.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód w sprawie KIO 1980/20, dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w
kopii
potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba także postanowiła dopuścić dowody
złożone przez:
(A) odwołującego SF:
1)
(dowód nr 1) poświadczenie z 18.02.2016 r. wydane przez PKP PLK na wykazanie,
że inspektorem nadzoru była pani H. M. i pan A. O., a nie pan W. K; odnosi się to do
poz. nr 3 w wykazie doświadczenia pana W. K;
2)
(dowód nr 2A-D) cztery pisma na wykazanie, że pan W. K pełnił funkcję inspektora
nadzoru w
okresie kwiecień 2013 r.-październik 2014 r., a tylko przez okres nie
dłuższy niż 44 dni;
3)
(dowód nr 3) oświadczenie pana Jerzego Brycha z 7.02.2020 r. na potwierdzenie,
że wartość żadnej z podanych usług nie wynosi co najmniej 250 mln zł;
(B)
przystępującego ID:
4)
(dowód nr 4) oświadczenie pani A. P. na potwierdzenie, że przystępujący ID
próbował zweryfikować twierdzenia pana W. K w zakresie doświadczenia pana W.
K;
5)
(dowód nr 5) tabelaryczne zestawienie doświadczenia pana W. K wraz z dowodami
na spełnienie tego doświadczenia.
Ponadto Izba postanowiła dopuścić jako dowód w sprawie KIO 1995/20, dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w
kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem. Izba także postanowiła dopuścić dowody
złożone przez odwołującego MG:
1)
(dowód nr B1) oświadczenie z 17.08.2020 r. pana A. K na potwierdzenie, że między
panem A. K
a wykonawcą ID nie została zawarta umowa;
2)
(dowód nr B2) kwestionariusz umowy ubezpieczenia (PZU) do wypełnienia na kwotę
404
000 zł za ubezpieczenie konsorcjum na potwierdzenie, że kwota przedstawiona
przez wykonawcę MC 349 000 zł jest zbyt niska;
3)
(dowód nr B3) korespondencja z laboratorium Prolab na potwierdzenie, że
laboratorium nie ma akredytacji.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
KIO 1980/20
Zarzuty od pierwszego do trzeciego naruszenia [1] art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, [2] art. 24
ust. 1 pkt 12 i [3] art. 26 ust. 3 Pzp dot
yczyły zaniechania odrzucenia wykonawcy ID i
również wezwania wykonawcy ID do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, w
sytuacji kiedy
wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w obszarze informacji dotyczących
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru, w specjalności
inżynieryjnej kolejowej. Ponadto odwołujący SF wskazał, że naruszenie powyższych
przepisów odbyło się w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zgodnie z pkt 8.6.2 poz. 5 SIWZ zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę
minimalnych kwalifikacji i doświadczenia osoby zaproponowanej na stanowisko inspektora
nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej posiadania w szczególności minimum 3
letniego doświadczenia w wyspecyfikowanym zakresie.
Izba stwierdziła, że wykonawca ID w celu spełniania warunku opisanego w pkt 8.6.2
SIWZ
(warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej) przedstawił w ofercie na
stanow
isko inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej pana A. K. Ze względu
na zakwestionowanie
jego doświadczenia przez zamawiającego, wykonawca ID wskazał
pana W. K.
Nie jest kwestią sporną, że można było tego dokonać w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, który to
przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«.
Ponadto, skład orzekający – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby – stoi na
stanowisku, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp należy traktować jako wyjątek i dlatego należy
interpretować go ściśle dopuszczając możliwość jego jednokrotnego zastosowania w
określonym przypadku. Takim jedynym możliwym zastosowaniem przepisu art. 26 ust. 3 Pzp
było umożliwienie zamiany przez wykonawcę ID osoby wskazanej w ofercie, tj. pana A. K na
pana W.
K wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie przez nowo wskazaną osobę
warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby dowody nr 1 i nr 2, złożone przez odwołującego SF, dotyczące
doświadczenia pana W. K, potwierdzają, że osoba ta – która, zgodnie z oświadczeniem
wykonawcy w wykazie, miała pełnić funkcję inspektora nadzoru w okresie kwiecień 2013 r. -
październik 2014 r. [ok. 18 miesięcy], tj. w poz. 4 wykazu i w pismo z 9.06.2020 r. w poz. nr 3
– pełniła tę funkcję jedynie przez okres 44 dni. Zatem pan W. K nie posiada wymaganego
doświadczenia.
Dowód złożony przez wykonawcę ID w postaci oświadczenia, że pracownik wykonawcy
próbował skontaktować się z właściwym podmiotem do zweryfikowania doświadczenia pana
W.
K wskazuje, że nie dochowano należytej staranności wymaganej od profesjonalisty przy
tak ważkiej czynności, jaką jest weryfikacja spełnienia warunku udziału w przetargu.
Wykonawca ID nie zabezpieczył posiadania zdolności zawodowej i ,pomimo braku
potwierdzenia doświadczenia inspektora nadzoru, podjął ryzyko i zdecydował się
przedstawić zamawiającemu inspektora, bez sprawdzenia jego doświadczenia – w sytuacji,
gdy doświadczenie to miało zadecydować, czy wykonawca jest zdolny spełnić warunek
udziału w postępowaniu. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że
działanie takie jest co najmniej lekkomyślne i wypełnia przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Wykonawca ID nie zabezpieczył „potwierdzenia spełnienia spornego warunku udziału w
postępowaniu” i lekkomyślnie potwierdził okoliczność nierzeczywistą w złożonym wykazie,
bez jej weryfikacji. Tym niemniej, Izba nie podzieliła argumentacji o kwalifikacji ustalonego
stanu rzeczy przez pryzmat art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
. Mając na względzie poczynione
ustalenia, z materiału procesowego nie sposób skutecznie wywieść, że postępowanie
wykonawcy ID było nacechowane zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, w
sposób świadomy i skalkulowany, typowy dla umyślności. Złożone dowody wskazują, że
działanie wykonawcy wynikało z dalekiej niestaranności w dbaniu o własne interesy, jednak
nie było podjęte z góry powziętym zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd – a
przynajmniej nic takiego nie wynika ze zgromadzonego w sprawie mate
riału dowodowego.
Skoro wykonawca ID nie dokonał sprawdzenia z należytą starannością składanej
zamawiającemu dokumentacji i złożył dokumenty na wykazanie spełniania warunku
wprowadzające w błąd zamawiającego mogący mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego to uznać należy, że zaistniały przesłanki do zastosowana art. 24 ust.
17 Pzp, który brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zama
wiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. W związku z tym Izba stwierdziła, że
zamawiający prowadząc dalej postępowanie z udziałem wykonawcy ID naruszył przepis art.
24 ust. 17 Pzp przez zaniechania wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania.
Ponadto Izba stwierdza, że zamawiający powinien – uzyskując informację, że
wykonawca ID, mimo zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp, nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu – wykluczyć wykonawcę ID z postępowania, zgodnie z
art. 24 ust. 12 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«. W związku z tym Izba stwierdziła, że
zamawiający prowadząc dalej postępowanie z udziałem wykonawcy ID naruszył przepis art.
24 ust. 12 Pzp p
rzez zaniechania wykluczenia z postępowania tego wykonawcy.
Również Izba stwierdza, że zamawiający nie powinien w omawianym postępowaniu
stosować procedury unormowanej w art. 26 ust. 3 Pzp po raz drugi i w związku z tym, po
dopuszczeniu do zmiany osób spełniających warunek udziału w postępowaniu, zamawiający
nie powinien wzywać wykonawcy ID do uzupełnienia oferty w określonym zakresie, czym
zamawiający naruszył wskazany przepis. Izba zauważa, że w wezwaniu do uzupełnienia
oferty zamawiający powołał się na art. 26 ust. 2f Pzp zamiast na art. 26 ust. 3 Pzp, jednak ta
pomyłka nie wpływa na przebieg postępowania i konieczność podporządkowania się
zamawiającego regule tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia oferty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec powyższego Izba stwierdza, że zarzuty od pierwszego do trzeciego
odwołującego SF są częściowo zasadne i zamawiający naruszył przepisy [1] art. 24 ust. 1
pkt 16, [2] art. 24 ust. 1 pkt 12 i [3] art. 26 ust. 3 Pzp.
Izba stwierdza, że zarzut piąty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– przez jego niezastosowanie i
zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID
z postępowania, mimo niespełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (pkt 8.6.1 SIWZ) w
sytuacji, gdy żaden z podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy ID zasoby nie
posiada wymaganego w SIWZ
doświadczenia – zasługuje na uwzględnienie.
W pkt 8.6.1 SIWZ
zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę co najmniej 2
(dwóch) usług polegających na zarządzaniu określoną inwestycją i sprawowaniu nadzoru
nad określonymi robotami budowlanymi. Należy wskazać, że w warunku zamawiającemu
chodziło o to, co zostało jednoznacznie wyartykułowane przez zamawiającego w treści pkt
8.6.1 SIWZ, aby jeden wykonawca wykazał, że wykonał dwie określone usługi, cyt. »w
zakresie warun
ku określonego w punkcie 8.2.3 SIWZ [zdolności technicznej lub zawodowej –
przyp. Izby] wymagane jest wykazanie przez wykonaw
cę należytego wykonania […] co
najmniej 2 (dwóch) usług […]”. Izba podkreśla zastosowanie w rozpoznawanym
postanowieniu pkt 8.6.1 SIWZ przez zamawiającego do wykonawcy liczby pojedynczej –
»wykonawca«, a do ilości wykonanych usług liczby mnogiej – »co najmniej 2 (dwóch) usług«.
Wynika z tego, że zamawiającemu w postanowieniach SIWZ chodziło o to, aby jeden
wykonawca wykazał się doświadczeniem wykonania dwóch usług, pierwszej usługi do
nabrania minimalnego doświadczenia i drugiej usługi do ugruntowania i poszerzenia tego
doświadczenia i dopiero występowania w postępowaniu z takim sumarycznym,
powtarzalnym doświadczeniem.
Ponadto w pkt 10.3 SIWZ zamawiający doprecyzował postanowienia wskazanego pkt
8.6 SIWZ. Pkt 10.3 SIWZ brzmi »W przypadku składania oferty wspólnej, warunki
szczegółowe określone w pkt 8.6 uznaje się za spełnione, jeśli spełnią je łącznie wszyscy
wykonawcy składający ofertę wspólną«. Zamawiający zastosował liczbę mnogą do wyrazów
»warunki« i »wykonawcy«, a więc wskazuje to na to, że spełnienie wszystkich warunków
może nastąpić, jeśli spełnią je łącznie wszyscy wykonawcy składający ofertę wspólną i że
pojedynczy
wykonawca musi spełnić cały szczegółowo określony warunek.
Dlatego
– zdaniem Izby – powołanie się na spełnienie warunku przez wykonawcę ID, że
dwaj wykonawcy MP-MOSTY i IDOM,
na których zasobach miał polegać wykonawca ID i
każdy z tych podmiotów wykonał po jednej usłudze, a nie przynajmniej jeden podmiot
wykonał co najmniej dwie wskazane usługi, nie może być uznane za spełnienie warunku.
Izba również stwierdziła, że w postępowaniu zamawiający zastosował już wcześniej art.
26 ust. 3 Pzp, dlatego zamawiający – nie mając już możliwości drugiego zastosowania art.
26 ust. 3 Pzp i wezwania o kolejne uzupełnienie lub poprawienie dokumentów oferty – musi
stwierdzić, że wykonawca ID nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i z
tej przyczyny
zamawiający powinien zastosować przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i wykluczyć
wykonawcę ID z postępowania.
Z tego względu Izba stwierdza, że zarzut piąty jest zasadny i zamawiający naruszył
przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby zarzut
siódmy naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę ID i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo że
oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – zasługuje na
uwzględnienie.
Izba
ustaliła, że wykonawca ID został wezwany 15.11.2019 r. przez zamawiającego na
podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp,
do udzielenia wyjaśnień czy oferta wykonawcy ID nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp brzmi »W przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«.
Niezależnie od tego czy w postępowaniu wystąpiły przesłanki do obligatoryjnego
wezwania wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przez
wyko
nawcę, czy zamawiający z własnej inicjatywy wzywa wykonawcę do udzielenia
wyjaśnień dotyczących obliczenia ceny – wezwany wykonawca ma obowiązek udzielenia
wyjaśnień dotyczących ceny, a także złożyć odpowiednie dowody na wykazanie realności tej
ceny, co wynika z art. 90 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia i art. 90 ust. 2 Pzp. Przepis art.
90 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia Pzp
brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dot
yczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie […]«, a przepis art. 90
ust. 2 Pzp
brzmi »Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy
«.
W tomie II SIWZ
»Warunki umowy« w § 3 ust. 2 pkt 1 lit. a, d i e oraz w § 3 ust. 2 pkt 2
lit. a, d i e warunków umowy zamawiający określił czas realizacji usługi na 44 miesiące
okresu zasadniczego,
12 miesięcy okresu wydłużonego i 3 miesiące okresu wykraczającego
poza okres wydłużony dla kontraktu 1 oraz czas realizacji usługi na 41 miesięcy okresu
zasadniczego,
12 miesięcy okresu wydłużonego i 3 miesiące okresu wykraczającego poza
okres wydłużony dla kontraktu 2 czyli ogólnie 59 i 56 miesięcy. Zaś z wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny wynika, że wykonawca ID wycenił swoją ofertę tylko w zasadniczych
okresach
– 44 i 41 miesięcy, co wskazuje na pominięcie ceny i kosztów związanych z
wydłużonym okresem i okresem wykraczającym poza okres wydłużony. Brak wycenienia
pełnego zakresu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazuje na zaoferowanie rażąco
niskiej ceny. Ponadto wykonawca ID
nie wykazał zawarcia w cenie ofertowej kosztów i cen
udziału podwykonawców MP-MOSTY i IDOM.
Zdaniem Izby
zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy ID,
zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp
, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zam
ówienia«.
Wobec powyższego – w ocenie Izby – zarzut siódmy naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp
znalazł potwierdzenie w ustalonym stanie rzeczy i jako taki został uwzględniony.
Natomiast w ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z
art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– przez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID pomimo, że
wykonawca ten
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w
b
łąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i
zawodowej w zakresie informacji wskazanych w wykazie dotyczących wartości
nadzorowanych rob
ót oraz w zakresie długości szlaku (pkt 8.6.1 SIWZ) – nie może zostać
uwzględniony.
Izba
stwierdza, że zamawiający wymagał w pkt 8.6.1 SIWZ wykazania należytego
wykonania określonych co najmniej 2 (dwóch) usług o określonej wartości. Odwołujący SF
zarzuci
ł, że wykonawca ID w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w
postępowaniu wskazał na doświadczenie podmiotu trzeciego – wykonawcy MP-MOSTY sp.
z o.o
. W wykazie usług złożonym zamawiającemu wykonawca ID wskazał doświadczenie w
wykonaniu usług dotyczących inwestycji, których nie prowadził od początku, a przejął ich
wykonanie w końcowej fazie realizacji, co nie było sporne.
Zgodnie z pkt 8.6.1 zdanie drugie SIWZ
»Jako wykonanie usługi należy rozumieć
doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów
realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru całości robót lub
równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli
zakończenie realizacji umowy nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia
(dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru całości robót
lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się
Świadectwa Przejęcia)«. Z treści tej jednoznacznie wynika możliwość posłużenia się
doświadczeniem w realizacji robót, tak jak wskazał wykonawca ID. Skoro zamawiający
uregulował, że przez pojęcie wykonania usługi należy rozumieć doprowadzenie do
w
ystawienia dokumentów finalnych określonych inwestycji, bez względu na długotrwałość
czy wartość wykonanych usług, robota referencyjna wykonawcy ID spełnia warunek
przetargu, niezależenie od etapu, na którym wykonawca wszedł na budowę.
R
ównież, zgodnie z brzmieniem omawianego warunku, istotna jest ogólna wartość prac
na danej inwestycji. Zamawiający wymagał doświadczenia w uzyskaniu dokumentów
końcowych dla konkretnej wartości inwestycji, a nie nadzoru prac o danej wartości. Aby
rozumieć warunek udziału w postępowaniu, tak jak czyni to odwołujący, konieczna byłaby
zmiana jego treści, co po upływie terminu na składanie ofert nie jest możliwe.
Także końcowa część zarzutu, wprowadzenie w błąd zamawiającego w zakresie
długości szlaku nie może zostać przez Izbę uwzględniona, gdyż wykonawca ID nie mógł
wprowadzić Zamawiającego w błąd określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp z uwagi
na to, że wykonawca ID nie deklarował długości szlaków, a deklarował m.in. długości torów.
Wobec brzmienia wiążącej dokumentacji przetargu zarzut czwarty, naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i
3 Pzp, został przez Izbę oddalony.
Izba
stwierdza, że odwołujący SF wycofał na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego zarzut szósty, dlatego zarzut szósty nie był przedmiotem
rozpoznania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie o sygn. akt KIO 1980/20 jak w
sentencji.
KIO 1995/20
Podczas
posiedzenia odwołujący MG wycofał zarzuty w obszarze dotyczącym
wykonawcy SF, dlatego Izba nie rozpoznawała zarzutów w tym zakresie.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
– przez jego niewłaściwe
zastosowanie i dokonanie przez
zamawiającego nieuprawnionej poprawy innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty wykonawcy ID z SIWZ w sytuacji, gdy charakter tej
omyłki dotyczącej niezgodnego z wytycznymi SIWZ ustalenia wysokości wynagrodzenie za
etap 3
w czwartym, piątym i szóstym roku, wykluczał możliwość poprawy jej przez
zamawiającego oraz zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ID, pomimo że treść
ofert
złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ w zakresie jakim SIWZ
narzucał minimalną wysokość wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku
– zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że regułą jest brak możliwości ingerencji w treść oferty po upływie
terminu składania ofert, co wynika z art. 84 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca
może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«. Wyjątkiem od
tej ustawowej normy
jest umożliwienie zamawiającemu poprawienia omyłek w ofertach na
podstawie art. 8
7 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie: (1)
oczywiste omyłki pisarskie, (2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, (3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona«.
Ze względu na wyjątkowy charakter uregulowania art. 87 ust. 2 Pzp zamawiający,
stosując się do tych przepisów musi w sposób szczególny odnosić się do możliwości
poprawy zauważonych w ofercie omyłek. Istotna jest podstawa faktyczna do poprawienia
omyłki, która powinna znajdować się w pozostałej treści oferty. Zamawiający nie może na
podstawie
domysłów dokonywać poprawy omyłek, a powinien odpowiednie sformułowania
znaleźć przede wszystkim w ofercie, ewentualnie np. w SIWZ. W postępowaniu zamawiający
nie
wskazał ściśle, algorytmicznie jak mają być skonstruowane ceny za poszczególne
elementy wyko
nania zamówienia, a zamawiający wyznaczył tylko pewne granice.
Postanowienia odnośnie do konstruowania ceny ofertowej zamawiający zamieścił w ust. 1
załącznika 1A do Formularza ofertowego. W postanowieniu tym zamawiający zawarł ogólne
wskazania na co do wyznaczenia
poszczególnych cen cząstkowych: »nie niższe niż 8%
wartości Etapu 2«, »nie niższe niż 5% wartości Etapu 2« i »nie niższe niż 1% wartości Etapu
2«.
Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, dokonał poprawy oczywistych
omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy ID. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp brzmi
»Zamawiający poprawia w ofercie […] oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
– niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. Błąd polegał na niewłaściwym
podsumowaniu kosztów personelu ogólnego. W konsekwencji uległa zmianie cena oferty z
kwoty 29 735
726,01 zł na kwotę 30 042 169,69 zł. Ponadto zamawiający, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawy innych omyłek w ofercie wykonawcy ID. Przepis art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […] inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona«. Wynika z tego, że zamawiający – bez innych wskazań w ofercie
lub SIWZ
– poprawił w ofercie ceny za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia,
przyjmując, bez żadnych podstaw, najniższe z możliwych kwoty na wartości poszczególnych
elementów w stosunku do całkowitej ceny zamówienia.
Wskazane postanowienie ust. 1 załącznika 1A do Formularza ofertowego brzmi
»1. Całkowita cena ofertowa składać się będzie z sumy cen zaoferowanych za Usługę
świadczoną dla każdego z Kontraktów. Na całkowitą cenę ofertową dla każdego z
Kontraktów składa się:
1)
Wynagrodzenie za Etap 2, stanowiące ekwiwalent za wykonanie Usługi na Etapie 2
– realizacji Robót.
2) Wynagrodzenie za Etap 3, stanowi
ące ekwiwalent za wykonanie Usługi na Etapie 3
– w okresie gwarancji i zgłaszania wad (obejmujące również Wynagrodzenie w
przypadku zastosowania Prawa opcji w pełnym zakresie, tj. łącznie przez okres 6
lat), nie niższe niż 8% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego
Kontraktu, w tym nie niższe niż:
i)
5% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla okresu
minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3 tj. przez okres 3 lat,
ii)
1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla
każdego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3«.
Izba stwierdza, że zamawiający w ofercie wykonawcy ID dokonał poprawy w cenach
elementów zamówienia jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp arbitralnie, bez żadnej podstawy, co musi być
uznane za naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
– przez niewłaściwe zastosowanie tego
przepisu.
Izba
musi dodać, że zamawiający natykając się na omyłki w ofercie, których nie można
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, co miało miejsce w sytuacji opisanej powyżej,
zamawiający faktycznie natyka się na sytuację, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
co jest unormowane w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Dlatego Izba stwierdziła, że zamawiający, pomimo
zaistnienia konkretnych podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy ID bezpodstawnie
zaniechał zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i nie odrzucił oferty tego wykonawcy.
W związku z tym w ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zasługują na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut
szósty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 Pzp
– przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
ID
z postępowania pomimo, że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny
wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez
wykonawcę ID warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie dysponowania przez tego w
ykonawcę osobą mającą pełnić funkcję
in
spektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym tj. panem W. K
, w sytuacji gdy osoba ta nie spełniała zakreślonych przez
zamawiającego warunków, a wykonawca ID podał nieprawdziwe informacje dotyczące jej
doświadczenia zawodowego oraz zarzut siódmy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez
jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID
z postępowania, pomimo że
wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdoln
ości technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez wykonawcę ID
osobami mającymi pełnić funkcję inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1 i 2 – zasługują na
częściowe uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 8.2.3 SIWZ wymagał, aby wykonawcy wykazali się spełnieniem
warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej szczegółowo ustalonym w pkt 8.6.1
i 8.6.2 SIWZ
. Zamawiający w szczególności wymagał w pkt 8.6.2 lp. 6 SIWZ, aby
wykonawca
wykazał, że dysponuje inspektorem nadzoru w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym
posiadającym co najmniej 5 lat
określonego doświadczenia zawodowego oraz posiadającym minimum 3 letnie
doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na pełnieniu funkcji kierownika
budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 inwestycji
infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe
warunki kontraktowe.
Na potwierdzenie
spełnienia tak postawionego warunku wykonawca ID w swojej ofercie
przedstawił pana A. K. Jednak wykonawca ID nie zadbał o zawarcie z tą osobą odpowiedniej
umowy, na której podstawie wykonawca ID mógłby niepodważalnie zaprezentować w ofercie
osobę pana A. K jako osoby spełniającej wyżej przytoczony warunek pkt 8.6.2 lp. 6 SIWZ
posiadania w odpowiednim zakresie
zdolności technicznej i zawodowej. Na brak umowy
cywilnoprawnej
między wykonawcą ID a panem A. K wskazał odwołujący MG, składając
dowód B1 pisemne oświadczenie z 17.08.2020 r. pana A. K, gdzie w ust. 1 oświadczenia
pan A. K
stwierdził, cyt. »Między mną a […] [wykonawcą ID] nie została zawarta żadna
umowa cywilnoprawna dotycząca mojego udziału w przedmiotowym postępowaniu w ramach
pełnienia funkcji inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym
«. Ponadto pan A. K oświadczył w ust. 2 oświadczenia, cyt.
»Nie wyraziłem zgody w jakikolwiek inny sposób na wskazanie mojej osoby w ofercie ww.
wykonawcy [ID]
jako inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym
« oraz w ust. 3 oświadczenia pan A. K napisał, cyt. »Ww.
wykonawca [ID]
nie może dysponować moją osobą«.
Przebieg postępowania, niemożność prezentowania pana A. K przez wykonawcę ID w
celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu i dowód B1 wskazują –
zdaniem Izby
, że wykonawca ID bezzasadnie zaniechał wykluczenia wykonawcy ID z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mimo że wykonawca ID w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje odnośnie spełniania przedmiotowego
warunku wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego.
Zamawiający 19.02.2020 r. wezwał wykonawcę ID do uzupełninia wykazu osób w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca ID
stwierdził niemożliwość dysponowania panem A. K i
dlatego dokonał zamiany pana A. K na pana W. K pismem z 26.02.2020 r. Ponadto
26.02.2020 r.
zamawiający dopuścił, aby wykonawca ID na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
dokonał zamiany pierwotnie wskazanego inżyniera pana A. K na pana W. K, w sytuacji gdy
już zamawiający powinien skonstatować zaistnienie przesłanek do wykluczenia wykonawcy
ID na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, z
e względu na brak możliwości uzupełnienia oferty
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
z chwilą stwierdzenia w ofercie informacji mogących
wprowadzić zamawiającego w błąd w sytuacji określonej dokładnie w art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Izba podkr
eśla, że zamawiający, stwierdzając niewłaściwe podanie danych w piśmie z
26.02.2020 r. przez
wykonawcę ID dotyczących pana W. K, wezwał 1.06.2020 r., w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp,
wykonawcę ID do uzupełninia wykazu osób. Jednocześnie zamawiający
mylnie wska
zał, że wcześniejsze pisma zamawiającego z 19.02.2020 r. i wykonawcy ID z
26.02.2020 r.
były składane w wyniku zastosowania art. 26 ust. 2f Pzp. Takie dwukrotne
wzywanie wykonawcy do uzupełnienia oferty nie może być uznane za właściwe
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp
, gdyż regułą jest możliwość jednokrotnego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty. W przypadku gdy wykonawca składa, w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
, dokumenty mogące wzbudzić kontrowersje (jak w
rozpoznawanym przypadku), to powinien
spotkać się z wykluczeniem co najmniej na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
, ze względu na brak wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący MG nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie zaistnienia
przesłanek uzasadniających wykluczenie z postępowania
wykonawcy ID w
myśl art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
W związku z powyższym Izba stwierdza, że zarzut szósty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 Pzp oraz zarzut
siódmy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp zasługują na częściowe
uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut pierwszy
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kc
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SF,
pomimo że upłynął termin związania
ofertą, a w okresie związania ofertą wykonawca SF nie dokonał przedłużenia okresu
związania ofertą, w wyniku czego oferta wykonawcy SF wygasła – nie może zostać
uwzględniony.
Izba stwierdza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli […] wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie
terminu związania ofertą«, a związany z tym przepisem art. 85 ust. 2 Pzp brzmi
»Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni«. Ponadto odwołujący MG
przywołał art. 66 Kc, a stanowiący o zakresie związania ofertą art. 66 § 2 Kc brzmi »Jeżeli
oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta
złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania
się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny
sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku
czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia«.
Jednak odwołujący MG pominął unormowanie art. 14 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi
»Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz.
459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«,
a właśnie w zakresie związania ofertą w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający [i
każdy inny podmiot] powinien stosować wyżej przytoczone przepisy art. 85 ust. 2 Pzp i art.
89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Izba stwierdza, że przywołany przez odwołującego MG przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który na propozycję
zamawiającego przedłużenia związania ofertą odmówił [nie wyraził zgody] na przedłużenie
zwi
ązania ofertą. Jednak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym nie zachodzi
taka sytuacja, aby wykonawca SF odmówił przedłużenia terminu związania ofertą. Dlatego
Izba musi stwierdzić, że zamawiający nie może w rozpoznawanym postępowaniu odrzucić
oferty
wykonawcy SF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, o co wnosił odwołujący MG i w
związku z tym zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp nie może zostać
uwzględniony przez Izbę.
W ocenie Izby zarzut czwarty
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawca ID,
pomimo że
ze złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień wynika jednoznacznie, że jego oferta nie
spełnia warunków SIWZ w zakresie zapewnienia akredytowanego laboratorium – nie może
zostać uwzględniony.
Odwołujący MG zarzucił, że niższa cena usług laboratorium wybranego przez
wykonawcę ID do wykonania zamówienia świadczy o braku posiadania akredytacji tego
laboratorium, a
zamawiający tego wymagał. Na wykazanie swoich racji odwołujący MG
złożył dowód nr B3 korespondencję z Laboratorium Prolab, gdzie przedstawiciel tego
podmiotu stwierdziła, że laboratorium nie posiada akredytacji.
Izba
stwierdza, że jednak odwołujący MG nie wziął pod uwagę, że wykonawca ID
wsk
azał na współpracę podczas wykonywania zamówienia z dwoma laboratoriami, a dowód
nie odnosi się do drugiego laboratorium wykazanego w ofercie wykonawcy ID Viakontrol
zrzeszonego
– według niepodważonego stanowiska wykonawcy ID zaprezentowanego na
rozprawie
– w grupie laboratoriów, w skład której wchodzi laboratorium w Pradze, które
posiada akredytację. Wobec braku wykazania okoliczności przeciwnej nie było podstaw do
stwierdzenia, że laboratorium Viakontrol nie będzie miało dostępu do badań w laboratorium
w
Pradze, z którym jest zrzeszone w grupie, więc nie wykazano, aby zamawiający miał
podstawy odrzucić ofertę tego wykonawcy.
Wobec tego
, że odwołujący MG nie dowiódł zasadności zarzutu czwartego Izba nie
uwzględniła zarzutu czwartego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W ocenie Izby zarzut
piąty – naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 Pzp
przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
ID,
pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na
podejmowane przez
zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez wykonawcę
ID
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie dysponowania przez tego w
ykonawcę osobą mającą pełnić funkcję inspektora
nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, tj.
panem A. K
, w sytuacji gdy osoba ta w rzeczywistości w żaden sposób nie wyraziła zgody na
udział w postępowaniu, a więc wykonawca ID nie miał prawa posłużenia się tą osobą celem
wykazania spełniania warunków udziału – nie może zostać uwzględniony.
Izba stwierdza, że odwołujący MG wskazał na to, że w swojej ofercie wykonawca ID
zaproponował pana A. K jako osobę, która będzie pełnić funkcję inspektora nadzoru w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymaganego w pkt 8.6.2 lp. 6 SIWZ.
Jednak odwołujący MG nie dowiódł, że wykonawca ID nie miał kontaktów z panem A. K,
które upoważniałyby wykonawcę ID do zaproponowania pana A. K jako osoby mającej pełnić
przedmiotową funkcję inspektora nadzoru w celu wykazania spełnienia omawianego
warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba nie może przychylić się do zarzutu piątego – naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
i musi zarzut ten oddalić.
W ocenie Izby zarzut
ósmy – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców ID oraz MC wyjaśnień, podczas
gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawca ID oraz MC
pomimo, że zawierają one rażąco
niską cenę – nie może zostać uwzględniony.
Odwołujący MG w zakresie zarzutu ósmego zarzucił, że zamawiający dokonał
nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców ID i MC dotyczących rażąco
niskiej ceny ofert tych wykonawców. W zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy MC
odwołujący MG finalnie wskazał niedoszacowanie w kwocie 207 976 zł, co podniósł
wykonawca MC w swoim piśmie procesowym. Jednak odwołujący MG nie wziął pod uwagę,
że wykonawca MC w swojej ofercie w pozycji »ryzyko« zabezpieczył kwotę 795 200 zł, z
której to kwoty wykonawca MC z nawiązką sfinansuje ewentualne niedobory, ale przede
wszystkim odwołujący MG nie wykazał zaniżenia lub pominięcia poszczególnych pozycji
cenowych w
ofercie oraz w wyjaśnieniach wykonawcy MC.
Również odwołujący MG w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy ID podniósł tylko
zbyt niskie wynagrodzenie niektórych pracowników, jednak w żadnym przypadku nie niższe
niż minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847) oraz
odwołujący MG podniósł zbyt niskie – zdaniem odwołującego MG – koszty usług
laboratorium, ale odwołujący MG nie przedstawił żadnych dowodów, że koszty usług
laboratorium
muszą być wyższe niż zaoferowane przez wykonawcę ID.
Ponadto należy zważyć wyjaśnienia wykonawcy ID złożone w odpowiedzi na zapytanie
zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Wykonawca ID podkreślił, że zaoferowana
przez niego cena za nadzory stanowi 1,34% wartości kwoty za roboty budowlane. Wartość ta
nie odbiega od wskaźników wskazanych w Środowiskowych Zasadach Wycen Prac
Projektowych dla nadzorów inwestorskich i mieści się w wartościach od 1% do 2,5% robót
budowlanych, przy czym mniejsze wartości przyjmuje się przy większych kontraktach. Na
cen
ę ma również konkurencja na rynku usług konsultingowych. Dalej wykonawca ID
wskazał, że powołał się na personel przewidziany do realizacji zamówienia, który jest
zatrudniony u wykonawcy na umowę o pracę na pełny etat bądź też są to osoby prowadzące
własną działalność gospodarczą i pozostające w stałych stosunkach gospodarczych z
wykonawcą ID. Są to osoby stale podwyższające swoje i tak już wysokie kwalifikacje.
Ponadto wykonawca ID posiada doświadczenie w realizacji usług tożsamych z przedmiotem
zamówienia oraz wykonawca ID posiada umowy z kancelarią prawną oraz z informatykami,
co pozwala optymalizować koszty osobowe konieczne do wykonania zamówienia.
Wykonawca ID
zgodnie z wymaganiami SIWZ ujął w ofercie koszty związane z weryfikacją
dokumentacji w kosztac
h ogólnych dla projektu w zakresie personelu dla całości projektu
ujęte zostały koszty wynagrodzenia Koordynatora zespołu przeglądu dokumentacji.
Wykonawca ID
wyjaśnił, że na potrzeby udziału w postępowaniu przetargowym
przeanalizował oferty wynajmu pomieszczeń, biur i lokali użytkowych spełniających
wymagania zgodnie z SIWZ przewidując koszty wynajęcia biura głównego, biura dla
kontraktu 1, biura dla kontraktu 2 o odpowiedniej powierzchni. Również na potrzeby
wykonania zamówienia wykonawca ID przewidział zabezpieczenie floty samochodów.
Wykonawca ID przewidział także posiadane już wyposażenie techniczne biur w postaci
mebli, komputerów i elektronicznych urządzeń wielofunkcyjnych, ale także przewidział zakup
nowych urządzeń biur i pojazdów. Wykonawca ID wskazał również opłaty za obsługę
laboratoryjną oraz koszty polis ubezpieczeniowych i gwarancyjnych. Wykonawca ID pokazał
ponadto koszty zarządu, ryzyka i przewidywanego zysku, a w przypadku braku
wykorzystania pozycji
»ryzyko« kwota ta będzie stanowić potencjalny zysk wykonawcy.
Także wykonawca ID uwzględnił koszty sprawowania nadzoru przyrodniczego i
archeologicznego, a także inne koszty jak koszty dokumentacji fotograficznej, delegacji
pracowników, koszty badań kolejowej medycyny pracy, utrzymanie biura (sprzątanie, wywóz
śmieci), koszty usług telekomunikacyjnych i dostępu do Internetu oraz koszty usług
pocztowych.
Do wyjaśnień wykonawca ID dołączył szereg dowodów na wykazanie realności
swojej ceny ofertowej.
Wykonawca ID w swoich wyjaśnieniach poziomu zaoferowanej ceny wykazał
przewidzenie i wycenienie wskazanych w SIWZ elementów ceny i zostały te wyjaśniania
zaaprobowane przez zamawiającego. Izba dodaje, że wszystkie oferty złożone w
postępowaniu były na podobnym poziomie cenowym, dlatego – mimo braku wykazania
jakichś indywidualnych czynników wpływających na cenę oferty – zamawiający nie mógł
stwierdzić, że ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę i w związku z tym zamawiający nie był władny odrzucić oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia«.
Z uwagi na powyższe Izba oddaliła zarzut ósmy – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 Pzp.
Odwołujący MG wycofał na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego zarzut dziewiąty, dlatego zarzut dziewiąty nie był przedmiotem
rozpoznania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie o sygn. akt KIO 1995/20 jak
w sentencji.
Odnośnie kosztów Izba stoi na stanowisku, że zgodnie z zasadą odpowiedzialności za
wynik procesu (art. 192 ust. 10 Pzp) z
amawiający, czyli strona przyczyniająca się do
wszczęcia, który uwzględnia odwołanie – składając oświadczenie procesowe zmierzające do
rezygnacji ze sporu i uznania żądania – nie może skutecznie domagać się na swoją rzecz
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, które sama swoim działaniem wywołała,
rezygnując jednocześnie z obrony swojego stanowiska, zwłaszcza w ostatnim terminie – na
posiedzeniu z udziałem stron.
Warto zwrócić uwagę, że w sytuacji analogicznej procesowo, również w oparciu o
zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, z uwzględnieniem braku na gruncie
postępowania przed Izbą regulacji art. 101 Kpc, Sąd Najwyższy wyjaśniał już wielokrotnie, że
strona bierna, która w toku procesu zaspokoiła lub uznała roszczenie, jest w rozumieniu
przepisów o kosztach procesu stroną przegrywającą. Według orzeczenia Sądu Najwyższego
z 21 lipca 1951 r. C. 593/51 (OSN 1952/II poz. 49), zaspokojenie przez pozwanego
roszczenia po wytoczeniu powództwa jest równoznaczne z przegraniem sprawy w
rozumieniu art. 100 Kpc.
Podobnie zagadnienie to rozstrzyga orzeczenie Sądu Najwyższego
z 22 stycznia 1954 r. II C. 1514/53 i z 4 lipca 1952 r. C 1080/52.
Przenosząc powyższe myśli natury systemowej na grunt przywołanych przepisów
regulujących reguły zwrotu kosztów na gruncie postępowania przed Izbą należy ocenić, że
zamawiający, uznając odwołanie za uzasadnione – a więc przyznając, że dokonał czynności
z naruszeniem prawa
– nie może żądać zwrotu kosztów, ponieważ zamawiający dał asumpt
do złożenia odwołania, a następnie w postępowaniu uległ. Jakikolwiek inny wniosek
prowadziłby nie tylko do naruszenia zasady odpowiedzialności za wynik procesu, ale
powodowałby procesowe preferowanie absurdalnych decyzji, czyniąc opłacalnym naruszenie
prawa, wywołanie konieczności wniesienia odwołania, a następnie uznania go za
uzasadnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3
600,00 zł w stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 1995/20 i
uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie
3
600,00 zł w sprawie KIO 1980/20 zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1980/20 w zakresie zarzutu 6.
2.
Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie zarzutu 9.
3.
Umarza częściowo postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie
zarzutu 2 i 3 w zakresie w
jakim dotyczy wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą
w Nanterre.
4.
Uwzględnia częściowo odwołanie o sygn. akt KIO 1980/20 w zakresie zarzutów 1-3, 5 i 7
naruszenia:
4.1) (zarzut 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu
i zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach;
4.2) (zarzut 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu
i za
niechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach;
4.3) (zarzut 3) art. 26 ust. 3 Pzp przez
niewłaściwe zastosowanie tego przepisu
i faktyczne dwukrotne wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach do uzupełnienia
dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej;
4.4) (zarzut 5) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu
i
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach;
4.5) (zarzut 7) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechania
zastosowania
tych przepisów i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą
w Katowicach.
5.
Uwzględnia częściowo odwołanie o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie zarzutów 2, 3, 6
i 7 naruszenia:
5.1) (zarzut 2)
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu
i
dokonanie przez zamawiającego nieuprawnionej poprawy innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach, w sytuacji, gdy
charakter tej omyłki dotyczącej niezgodnego z wytycznymi SIWZ ustalenia
wysokości wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku, wykluczał
możliwość poprawy jej przez zamawiającego;
5.2) (zarzut 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa
Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach, pomimo że treść ofert złożonych
przez tego wykonawc
ę nie odpowiada treści SIWZ w zakresie jakim SIWZ
narzucał minimalną wysokość wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym
i
szóstym roku;
5.3) (zarzut 6) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
za
mówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa
Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach;
5.4) (zarzut 7) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechania zastosowania tego przepisu
i
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach.
6.
W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 1980/20 i o sygn. akt KIO
1995/20.
7.
Nakazuje zamawiającemu dokonanie:
7.1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
7.2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
7.3) ponownego badania i ponownej oceny ofert
w tym wykluczenie z postępowania
wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A.
z siedzibą w Katowicach i odrzucenie oferty tego wykonawcy;
7.4)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
8. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa
Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach i:
8.1) zalicza na poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis
Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, po
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od każdego
z
odwołań;
8.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa
Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy SAFEGE S.A.S.
z
siedzibą w Nanterre kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
8.3)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1]
INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa
Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
i
[2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
8.4)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1]
INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa
Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji
z
siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie
KIO 1995/20.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
d
nia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1980/20
KIO 1995/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Targowa 74, 03-
734 Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji
projektow
ej i robotami budowlanymi w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 pod nazwą: „Prace na
linii kolejowej C-
E 65 na odc. Chorzów Batory-Tarnowskie Góry-Karsznice-Inowroc-
ław-Bydgoszcz-Maksymilianowo” dla zadań inwestycyjnych pn.: „a) LOT C – Prace na liniach
kolejowych nr 131, 686, 687, 704 na odcinku Kalina (km 66,800)-
Rusiec Łódzki (km 137,50),
b) LOT D
– Prace na liniach kolejowych nr 131, 542, 739 na odcinku Rusiec Łódzki (km
137,50)-
Zduńska Wola Karsznice (km 170,212)”«.
02.02.2018 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2018/S 023-049623.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w
s
krócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
07.08.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO Consulting
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie [pełnomocnik] i [2]
Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach [dalej wykonawca ID] oraz o
zaniechaniu wykluczenia wykonawców lub zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców.
KIO 1980/20
17.08.2020 r. wykonawca SAFEGE S.A.S. (Spółka Akcyjna Uproszczona) Oddział w
Polsce z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 lok. X piętro, 02-305 Warszawa (dalej
odwołujący SF), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący SF sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
ID
, pomimo że wykonawca ID ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowa
dzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na
podejmowane przez
zamawiającego decyzje w zakresie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
informacji dotyczących doświadczenia pana W. K. wskazanego na stanowisko
Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania
ruchem kolejowym;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
jego niezastosowanie i zaniechanie wy
kluczenia z postępowania wykonawcy ID,
pomimo, że wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie informacji dotyczących
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym;
3) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez bezzasadne wezwanie
wykonawcy ID
do uzupełnienia dokumentów dotyczących warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej mimo, że z
okoliczności sprawy ustalonych przez zamawiającego wynikało, że wykonawca ID w
wyniku
zamierzonego
działania
lub
rażącego
niedbalstwa
wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez
zamawiającego decyzje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co
obligowało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, a nie
kierowania kolejnego wezwania (dotyczy warunków z pkt 8.6.1 oraz 8.6.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej SIWZ] – opisane w uzasadnieniu
odwołania);
4) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy ID pomimo, że wykonawca ID w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a
mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej
i zawodowej w zakresie info
rmacji wskazanych w wykazie dotyczących wartości
nadzorowanych robót oraz w zakresie długości szlaku (pkt 8.6.1 SIWZ );
5) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID
z postępowania, mimo niespełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej (pkt 8.6.1 SIWZ) w sytuacji, gdy żaden z
podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy ID zasoby nie posiada
wymaganego w SIWZ
doświadczenia;
6) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. Pzp w
zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy w postępowaniu przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ID
z postępowania, mimo że wykonawca ID nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej (wykaz doświadczenia) w odniesieniu do warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 SIWZ, ponieważ przedstawił w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia dokumentów zobowiązanie do udostępniania
zasobów, które nie ma charakteru realnego (co zostało szczegółowo opisane w
uzasadnieniu niniejszego odwołania) – zarzut cofnięty na posiedzeniu przez
odwołującego SF;
7) art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ID i
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ID
, mimo że oferta wykonawcy ID
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący SF wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu;
3)
wykluczenia z postępowania wykonawcy ID;
4) odrzucenia oferty wykonawcy ID
jako zawierającej RNC;
5) dokonania wyboru oferty wykonawcy SF jako najkorzystniejszej.
Argumentacja
odwołującego SF
Zarzut dotyczący wykazu osób złożonego przez wykonawcę ID
1. Zgodnie z pkt 8.6.2 SIWZ poz. 6 tabeli
zamawiający wymaga na stanowisko
Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym os
oby o następującym doświadczeniu:
a)
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub do
projektowania i kierowania robotami lub do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w danej specjalności, odpowiadające nadzorowanemu zakresowi robót,
b)
co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w danej specjalności, w pełnieniu
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane,
c)
w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składnia ofert w postępowaniu zdobył
minimum 3 letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy,
kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 inwestycji
infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne
standardowe warunki kontraktowe.
2. Na ww. stanowisko wykonawca ID
wskazał w wykazie uzupełnionym w trybie art. 26
ust. 1 Pzp Pana A. K. [dalej A. K]. 27.01.2020 r. wykonawca MGGP S.A. oraz Egis Poland
sp. z o.o.
wnieśli odwołanie, w którym wskazano, że wykonawca ID nie dysponuje osobą
pana A. K
, dołączając do odwołania oświadczenie ww. osoby.
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zobowiązał się do
przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty wykonawcy ID.
4. 19.02.2020 r. zamaw
iający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp do
uzupełnienia wykazu osób w ww. zakresie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie,
26.02.2020 r. wykonawca ID
zastąpił wskazanego dotychczas pana A. K na stanowisko
Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym osobą pana W. K. [dalej W. K]. Zgodnie z uzupełnionym wykazem wykonawca ID
oświadczył, że pan W. K posiada następujące doświadczenie:
a) 03.2018-08.2019 r.
– pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej
i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr
132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku Gliwice-Bytom-
Chorzów
Stary-
Mysłowice Brzezinka-Oświęcim oraz Dorota-Mysłowice Brzezinka POLIS 5.2-3,
Kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie
sterowania branży ruchem kolejowym,
b) 05.2017-09.2017 r.
– Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków
Mydlinki-
Podłęże, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor
nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, 05.2017-09.2017 –
Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków Mydlinki-Podłęże, kontrakt
realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania
branży ruchem kolejowym,
c) 09.2014-06.2020 r.
– polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu
technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku Częstochowa-Fosowskie, kontrakt
realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania
branży ruchem kolejowym,
d) 04.2013-10.2014 r.
– polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu
technicznego linii kolejowych nr 1, 133 160 i 186 na odcinku Zawiercie-
Dąbrowa
Górnicza Ząbkowice – Jaworzno Szczakowa, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC,
stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym.
1.06.2020 r.
zamawiający ponownie – tym razem na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp –
wezwał wykonawcę ID do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia osoby
wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w
zakresie sterowania ruchem kolejowym. W wezwaniu
zamawiający poinformował, że po
dokonaniu analizy posiadanych przez siebie dokumentów i pozyskaniu informacji ustalił
następujące okoliczności:
a)
usługi dotyczące inwestycji Modernizacji linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków
Mydlinki-
Podłęże nie zostały zrealizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
b)
na inwestycji pn. Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu
technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku Częstochowa-Fosowskie pan W. K
nie pełnił funkcji Inspektora.
9.06.2020 r. wykonawca ID
uzupełnił wykaz doświadczenia dla pana W. K przyznając,
że wykonawca ID zweryfikował informacje podane wówczas do wykazu i wykonawca ID
wskazał, że w wyniku ponownej weryfikacji doświadczenia pana W. K konieczne jest
uzupełnienie wykazu o nowe doświadczenie ww. osoby. Zgodnie z odpowiedzią wykonawcy
ID wykonawca ID
wskazał na następujące doświadczenie:
a) 10.2018-08.2019 r.
– pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej
i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr
132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku Gliwice-Bytom-
Chorzów
Stary-
Mysłowice Brzezinka-Oświęcim oraz Dorota-Mysłowice Brzezinka POLIŚ 5.2-3,
Kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie
sterowania branży ruchem kolejowym – wykonawca ID poprawił datę początkową
realizacji usług,
b) 05.2017-09.2017 r.
– Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków-Mydlinki,
stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym –
brak informacji o wykonaniu inwestycji w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
c) 04.2013-10.2014 r.
– polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu
technicznego linii kolejowych nr 1, 133: 160 i 186 na odcinku Zawiercie-
Dąbrowa
Górnicza Ząbkowice-Jaworzno Szczakowa, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC,
stanowisko: inspektor nadzoru w zak
resie sterowania branży ruchem kolejowym –
usługa wskazana w uprzednio złożonym wykazie
oraz wykonawca ID
wskazał dodatkowo na 5 nowych usług zrealizowanych przez Pana
W. K.
7. Jak wynika z powyższego wykonawca ID w wyniku wezwania zamawiającego dokonał
p
oprawienia informacji wskazanych w wykazie oraz wykreślenia z wykazu inwestycji pn.
Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej
nr 61 i 700 na odcinku Częstochowa-Fosowskie.
8. Informacje przekazane przez wykonaw
cę ID w odniesieniu do pana W. K były
niezgodne ze stanem rzeczywistym w związku z czym, zasadne i konieczne jest wykluczenie
wykonawcy ID
z postępowania.
9. Wprowadzające w błąd informacje dotyczą inwestycji pn. „Polepszenie jakości usług
przewozowych pr
zez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku
Częstochowa-Fosowskie”. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że wbrew oświadczeniu
złożonemu w wykazie osoba ta nie pełniła funkcji Inspektora. Wykonawca ID w odpowiedzi
na wezwanie ni
e zaprzeczył zasadności wezwania.
10. Nieprawdziwe są również informacje przekazane przez wykonawcę ID odnośnie
inwestycji polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii
kolejowych nr 1, 133, 160 i 186 na odcinku Zawiercie-
Dąbrowa Górnicza
Ząbkowice-Jaworzno Szczakowa – pan W. K pełnił funkcję inspektora na ww. zadaniu
wyłącznie w formie zastępstwa i przez okres 44 dni, a nie jak wskazano w wykazie przez 18
miesięcy.
11. W odniesieniu do identycznych informacji podanych przez
wykonawcę ID w zakresie
doświadczenia pana W. K w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski konieczność
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
została potwierdzona w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 27 lipca 2020 r. KIO 1320/20. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
wykluczenie wykonawcy ID
z postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych
informacji dotyczących:
a)
rzekomego pełnienia przez pana W. K funkcji Inspektora inwestycji pn. „Polepszenie
jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i
700 na odcinku Częstochowa-Fosowskie” – już z dowodów składanych przez
wykonawcę ID podczas rozprawy wynikało, że osoba ta nie posiada doświadczenia
wskazanego w wykazie,
b)
oraz w odniesieniu do ilości doświadczenia na inwestycji polepszenie jakości usług
przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133, 160 i
186 na odcinku Zawiercie-
Dąbrowa Górnicza Ząbkowice-Jaworzno Szczakowa –
brak zadeklarowanej ilości doświadczenia.
12. W ww. wyroku KIO stwierdziła jednoznacznie, że „informacje wskazane w wykazie
osób przez wykonawcę ID w zakresie doświadczenia pana W. K zdobytego podczas
realizacji dwóch wyżej omówionych inwestycji, były nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym
stanem rzeczy”.
Dowód: kopia wyroku w sprawie KIO 1320/20.
13. Skoro Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 1320/20 nakazała wykluczenie
wykonawcy ID
z postępowania za identyczne informacje jak przekazane zamawiającemu w
tamtym postępowaniu, a zamawiający był również stroną ww. postępowania odwoławczego
(dotyczyło ono analogicznego postępowania przetargowego z tym, że na inne odcinki – LOT
A i B
), to niezrozumiałe i zupełnie niezasadne jest zaniechanie zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp
na gruncie rozpoznawanego postępowania. Dokonując czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej 7.08.2020 r.
zamawiający znał treść rozstrzygnięcia w sprawie KIO
1320/20.
14. Odwołujący SF również wskazał, że nieprawdziwość złożonych przez wykonawcę ID
informacji dotyczy także:
a) pierwszej z wymienionych inwestycji dla Pana W. K
– pełnienie nadzoru nad
opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu
pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658
na odcinku Gliwice-Bytom-
Chorzów Stary-Mysłowice Brzezinka-Oświęcim oraz
Dorota-
Mysłowice Brzezinka POLIŚ 5.2-3 – prawidłowa data początkowa została
wskazana przez
wykonawcę ID dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów – doświadczenie ww. osoby jest krótsze o 5 miesięcy
niż pierwotnie określone w wykazie,
b)
jak również inwestycji – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku
Kraków-Mydlinki, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie branży sterowania
ruchem kolejowym
– w uzupełnionym wykazie wykonawca ID przyznał, że wbrew
pierwotnemu oświadczeniu inwestycja nie była realizowana w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC.
15. Biorąc pod uwagę powyższe, całkowicie bezzasadne i nieuprawnione było
stosowanie przez
zamawiającego wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, mimo że jak wynika z treści
wezwania
zamawiający ustalił, że informacje podane w wykazie doświadczenia pana W. K
były nieprawdziwe. W dalszym ciągu aktualne pozostaje bowiem stanowisko wypracowane w
orzecznictwie Izby
, zgodnie z którym nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (tak m.in. w wyrok KIO z 20 sierpnia 2018 r., KIO
1432/18
). Było to również sprzeczne z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi, że
uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny
lub budzi wątpliwości zamawiającego. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje
niezgodne ze stanem faktycznym nie zalicza się do żadnej z kategorii ww. dokumentów.
16. Niezależnie od powyższego, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było bezzasadne
również z tego względu, że zamawiający stosował już wcześniej wezwanie na podstawie art.
26 ust. 2f Pzp. W wyniku tego wezwania wykonawca ID
miał możliwość uzupełnienia
prawidłowego dokumentu w zakresie osoby na stanowisko Inspektora nadzoru w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Wezwanie w
trybie art. 26 ust. 2f Pzp
nie może stanowić kolejnej, niezależnej od art. 26 ust. 3 Pzp
instancji. Działanie zamawiającego doprowadziło de facto do naruszenia zasady
jednokrotności wezwania.
17. W kontekście powołanych okoliczności należy z ostrożności wskazać, że dla
zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
, nie ma również znaczenia fakt, czy
informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia dotyczą
okoliczności znanych zamawiającemu (to czy zamawiający mógł sam ustalić czy składane
informacje są prawdziwe czy też nie). Okoliczność, że zamawiający posiada wiedzę co do
projektów wskazanych w wykazie, a zatem ma możliwość samodzielnego ustalenia i
wykrycia rzeczywistych danych nie ma znaczenia, nie zmienia ona bowi
em faktu, że nadal
mamy do czynienia z przekazaniem danych niezgodnych z rzeczywistością. „Sama
możliwość weryfikacji przez zamawiającego przedstawionych przez wykonawcę informacji,
jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji np. w związku z tym, że zamawiający posiada
wiedzę odnośnie okoliczności będących przedmiotem składanego przez wykonawcę
oświadczenia, nie może mieć wpływu na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby
przyjąć takie jego rozumienie każdy wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje,
zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą
instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Takie podejście do treści tego
przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z literalnego brzmienia prze
pisu, ani z wykładni
celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami jest
ich brak zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji
konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im
przeczą” (tak w wyroku KIO z 7 marca 2019 r., sygn. akt KIO 271/19). Okoliczność zatem, że
zamawiający samodzielnie ustalił brak rzetelności złożonych mu oświadczeń przez
wykonawcę ID nie mogła być podstawą do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp.
II. Zarzut dotyczący wykonawcy ID – wykaz usług
1. Zgodnie z pkt 8.6.1 SIWZ
zamawiający w celu wykazania przez wykonawców
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
wymagał następującego doświadczenia:
„8.6.1. (...) wymagane jest wykazanie przez wykonawcę należytego wykonania, w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 (dwóch) usług
polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi
w zakresie budowy lub przebudowy linii kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę
co najmniej jednego szlaku o dł. min. 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej i
jednej stacji kolejowej wyposażonej w co najmniej 2 tory główne zasadnicze oraz 1 tor
główny dodatkowy, wyposażoną w trzy krawędzie peronowe na zelektryfikowanej linii
kolejowej każdy, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem
przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót wynosi co najmniej 250 000 000,00 PLN
brutto
dla każdej inwestycji.
Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia
Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu
odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług
nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy nastąpiło wcześniej niż wystawienie
Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu
odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia)”.
2. W pkt 9
.7.1 i 9.7.2 SIWZ zamawiający wskazał, jakie dokumenty wykonawca powinien
złożyć w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp:
„9.7.1 wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ),
9.7.2 dowod
y określające czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane”.
3. Z dokumentacji przetargowej udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu SF
wynika, że wykonawca ID w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu
wskazał na doświadczenie podmiotu trzeciego – MP-MOSTY sp. z o.o. W wykazie usług
złożonym zamawiającemu wykonawca ID wskazał następujące doświadczenie:
a)
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych
obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w
ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek
Kraków-Rzeszów, etap III”, (nadzór w okresie realizacji robót budowlanych w latach
2015-
2016, nadzór w okresie gwarancji wraz z ostatecznym rozliczeniem umowy);
PRZETARG 1.1
– odcinek Podłęże-Bochnia od km 16,200 do 39,000 – numer umowy
90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r., warto
ść robót 717 469 269, 60 PLN, okres
realizacji 08.2015-10.2016 r.,
b)
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych
obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w
ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek
Kraków-Rzeszów, etap III”, (nadzór w okresie realizacji robót budowlanych w latach
2015-
2016, nadzór w okresie gwarancji wraz z ostatecznym rozliczeniem umowy).
PRZETARG 1.2
– odcinek Bochnia-Biadoliny od km 39,200 do 61,300 – numer
umowy 90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r., wartość robót 504 811 318,60 PLN, okres
realizacji 08.2015-12.2016 r.
4. 27.01.2020 r.
odwołujący SF wniósł odwołanie wskazując, że ww. wartości robót
podane przez
wykonawcę ID są niezgodne ze stanem faktycznym, a rzeczywisty zakres
nadzorowanych przez
wykonawcę ID robót nie osiągnął wymaganych w warunku 250 000
000 zł brutto.
5. Zamawiający w wyniku złożonego odwołania unieważnił wybór i zobowiązał się do
powtórnego badania i oceny ofert.
6. 19.02.2020 r.
zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia wskazując, że wartość nadzorowanych
prac nie osiągnęła kwot wskazanych w wykazie.
7. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ID 26.02.2020 r.
uzupełnił wykaz
wskazując nowe usługi wykonane przez podmiot trzeci MP-MOSTY.
8. 1.06.2020 r.
zamawiający poinformował, że unieważnił czynność wezwania w ww.
zakresie wykonawcy ID
do uzupełnienia dokumentów i jednocześnie zamawiający wskazał,
że wzywa na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawcę ID do uzupełnienia wykazu usług,
gdyż żadna z usług wskazanych w wykazie nie obejmowała budowy lub przebudowy co
najmniej jednego szlaku o długości minimum 10 km.
9. 9.06.2020 r. wykonawca ID
uzupełnił nowy wykaz usług oświadczając jednocześnie,
że będzie polegał na zasobach dwóch podmiotów – MP-MOSTY oraz IDOM Consulting
Engineering, Architecture, S.A.U. (dalej „IDOM”). W uzupełnionym wykazie zostały wskazane
następujące zamówienia:
a)
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych
obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w
ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek
Kraków-Rzeszów, etap III”, PRZETARG 2.1 – odcinek Tarnów-Dębica od km 80,200
do 111,500 (MP-MOSTY),
b)
usługi nadzoru technicznego (ITO) nad realizacją robót budowlanych w obrębie pasa
drogi kolejowej
– projekt kompleksowej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek
Santiago-Rancaguna
– wartość 247 118 325,96 zł brutto),
c)
nadzór
nad
budową
korytarza
północno-północnozachodniego,
sekcja
Valladolid-Burgos i Venta de Banos-Palencia-Leon Connection; Venta de Banos,
połączenie Valladoid-Burgos i Leon-Palencia-Burgos, wartość 1 026 156 534,00 zł
brutto.
10. Z dokumentacji przetargowej wynika, że wykonawca ID podał wprowadzające w błąd
informacje również w odniesieniu do doświadczenia zawartego w wykazie usług.
11. Przede wszystkim nieprawdziwa jest informacja o tym, że wskazane w pierwotnie
złożonym wykazie (złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp) usługi
obejmowały nadzory nad robotami obejmującymi minimum 10 km szlaki. Zamawiający
wskazał na to w wezwaniu, natomiast w odpowiedzi z 9.06.2020 r. wykonawca ID nie
zaprzeczyło ww. zarzutom. Skoro doświadczenie zostało podane na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, to w treści wykazu wykonawca ID oświadczył,
że inwestycje obejmowały każdy element warunku sformułowanego w treści SIWZ. Nie ulega
wątpliwości, że takie działanie wykonawcy ID wypełnia znamiona celowego działania lub
rażącego niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, jak również dotyczy
wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu i ma wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
12.
Należy również zauważyć, że wykonawca ID wskazał w wykazie usług, że roboty
budowlane wykonane w ramach odcinka Podłęże-Bochnia km 16,200-39,00 wynosiły
717
469 269,60 zł brutto, natomiast w ramach drugiego odcinka Bochna-Biadoliny km
39,200-
61,300 wyniosły 504 811 318, 60 zł brutto. Wedle wiedzy odwołującego SF wartość
robót budowlanych nadzorowanych przez wykonawcę MP-MOSTY sp. z o.o. w ramach
umowy 90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r.
nie jest zgodna z rzeczywistością. Z informacji
posiadanych przez
odwołującego SF wynika, że wykonawca MP-MOSTY sp. z o.o. wraz z
wykonawcą Infrares sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie realizujący nadzór nie byli jedynym
Inżynierem Kontraktu nad ww. inwestycją. Przed wykonawcą MP-MOSTY sp. z o.o. oraz
wyko
nawcą Infrares sp. z o.o. nadzór inwestorski dla ww. dwóch odcinków prowadziło
konsorcjum w składzie Firma Menadżersko-Konsultingowa KOLMEN sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. oraz Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe HURTKOL S.A. Konsorcjum MP-MOSTY sp. z o.o. i Infrares sp. z o.o.
realizowało nadzór inwestorki na końcowym etapie robót budowlanych, tj. w okresie od
sierpnia 2015 r. do
odpowiednio października i grudnia 2016 r. W okresie nieco ponad 12
miesięcy wartość nadzorowanych robót nie mogła osiągnąć wymaganych w pkt 8.6.1 SIWZ
250 000 000 zł brutto. Wartości wskazane w wykazie usług złożonym przez wykonawcę ID
dotyczą błędnie całej inwestycji, a nie robót nadzorowanych przez podmiot trzeci od
momentu objęcia przez niego funkcji Inżyniera Kontraktu.
13. Wskazał to również zamawiający w treści wezwania z 19.02.2020 r., natomiast
wykonawca ID
w odpowiedzi na ww. wezwanie potwierdził brak osiągnięcia wartości
(okoliczność bezsporna). Wykonawca ID wskazał, że inaczej interpretował warunek udziału
w postępowaniu i wykonawca ID wartość odnosił zawsze do ogólnej wartości prac. Takie
rozumienie wypacza jednak sens sformułowanego warunku w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej. Celem
zamawiającego było, aby wykonawca posiadał rzeczywiste
doświadczenie w „sprawowaniu nadzoru” nad robotami określonej wartości. Nie ulega
wątpliwości, że skoro doświadczenie wykonawcy MP-MOSTY dotyczy nadzorowania niższej
wartości robót, to informacje wskazane w wykazie doświadczenia są niezgodne z
rzeczywistością.
14. W tym przypadku, podanie w wykazie usług informacji niezgodnych ze stanem
faktycznym (wywołujących mylne wrażenie co do wartości nadzorowanych przez wykonawcę
MP-MOSTY sp. z o.o.
we wskazanym okresie robót) powinno skutkować wykluczeniem
wykonawcy ID
z postępowania. Z całą pewnością działanie wykonawcy ID wypełnia
znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji
zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje
przekazane
zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku
postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy,
który składa informacje i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez
zamawiającego decyzje (po r. również wyrok KIO z 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18).
Powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp, powo
dując konieczność wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, na co
odwołujący SF przytoczył orzecznictwo Izby w wyrokach o sygn. akt KIO 596/18, KIO
1319/18.
16. Również i w tym przypadku brak było podstaw do stosowania przez zamawiającego
art. 26 ust. 3 Pzp. Stwierdzenie przez
zamawiającego, że nadzorowane roboty wskazane w
wykazie nie obejmowały szlaku o długości min. 10 km czy też, że nie osiągnęły określonej
wartości powinno prowadzić do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, a nie wzywania
wykonawcy ID
do uzupełnienia dokumentów. Działanie zamawiającego doprowadziło do
sytuacji, w której nieprawdziwe informacje zostały zastąpione przez nowe doświadczenie, co
jest niedopuszczalne w świetle przywołanego powyżej orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym również wyroku w sprawie KIO 1320/20.
III. Brak wymaganego doświadczenia (pkt 8.6.1 SIWZ)
1. Sposób wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 SIWZ
przez
wykonawcę ID polegający na tym, że część z usług wskazanych w wykazie stanowi
doświadczenie wykonawcy MP-MOSTY, natomiast część doświadczenia stanowi
doświadczenie wykonawcy IDOM jest nieprawidłowy i w związku z tym nie potwierdza, że
wykonawca ID
spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wykonawca
ID w wyniku
wezwań i uzupełnień „dodał” do oferty nowy podmiot trzeci – wykonawcę IDOM
wskazując dla niego w wykazie dwa zamówienia:
a)
usługi nadzoru technicznego (ITO) nad realizacją robót budowlanych w obrębie pasa
drogi kolejowej
– projekt kompleksowej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek
Santiago-Rancaguna
– wartość 247 118 325,96 zł brutto),
b)
nadzór
nad
budową
korytarza
północno-północnozachodniego,
sekcja
Valladolid-Burgos i Venta de Banos-Palencia-Leon Connection; Venta de Banos,
połączenie Valladoid-Burgos i Leon-Palencia-Burgos, wartość 1 026 156 534,00 zł
brutto.
2. Pierwsze z zamówień w ogóle nie powinno być brane pod uwagę, gdyż nie osiągnęło
wymaganej w warunku udziału w postępowaniu wartości.
3. Tym samym jako podlegająca ewentualnej ocenie może być wyłączenie usługa z poz.
2 dla wykonawcy IDOM
oraz jedna usługa wskazana dla wykonawcy MP-MOSTY.
4. Z treści uzupełnionego wykazu wynika zatem, że żaden z podmiotów, tj. wykonawca
IDOM ani wykonawca MP-MOSTY
nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ w
zakresie usług określonych w pkt 8.6.1 SIWZ – „co najmniej 2 (dwóch) usługi polegających
na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie
budowy lub przebudowy linii kolejowych […]”. Doświadczenie ww. podmiotów nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ, bo zamawiający wymagał od
wykonawcy
wykazania się co najmniej dwiema usługami spełniającymi wszystkie elementy
określone w warunku i doświadczenie posiadane przez jeden podmiot w zakresie dwóch
dostaw o określonych wymaganiach nie może być zrównane z doświadczeniem określonym
w wykazie wykonawcy ID
, zgodnie z którym to wykazem wykonawca MP-MOSTY posiada
wyłącznie jedną zrealizowaną usługę a wykonawca IDOM drugą. W tych okolicznościach
żaden z ww. podmiotów nie legitymuje się doświadczeniem w zakresie dwóch usług. W
przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia oraz udostępnienia przez podmioty trzecie zasobów nie chodzi o proste
sumowanie poszczególnych zamówień, ale o realne doświadczenie określonego podmiotu w
realizacji zadań określonych w SIWZ.
5.
Odwołujący SF wskazał na analogiczne stanowisko w tym obszarze wyraziła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z 29 listopada 2016 r., KIO 2169/16.
6. W związku z tym, wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu i mając na uwadze fakt, że wykaz usług był uzupełniany wykonawca ID
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
IV. Brak realności zobowiązania IDOM
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca ID 9.06.2020 r.
wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu będzie polegać
na zasobach podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM
i w związku z tym wykonawca ID
uzupełnił zobowiązanie oraz dokumenty dla ww. podmiotu. Biorąc pod uwagę fakt, że ww.
wezwanie dotyczyło dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, w celu wykazania których wykonawca ID polegał na zasobach wykonawcy
MP-MOSTY,
zamawiający w wezwaniu powołał się jednoznacznie na treść art. 22a ust. 6
Pzp
, tj. wskazał, że konieczne jest zastąpienie podmiotu trzeciego wykonawcy MP-MOSTY
innym podmiotem lub zobowiązanie do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia przez wykonawcę, jeżeli ten wykaże zdolności techniczne i zawodowe.
2.
Odwołujący SF wskazał, że relacja art. 22a ust. 6 Pzp do art. 26 ust. 3 Pzp była
przedmiotem opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych.
3. Tym samym, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca ID
zobowiązany był do złożenia dokumentów prawidłowych, niezawierających błędów.
4. Zgodnie ze złożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM, podmiot
trzeci zobowiązał się oddać do dyspozycji wykonawcy ID zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia oraz wziąć udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
5. 24.06.2020 r.
zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do
wyjaśnienia w jakim zakresie i w jakim stopniu wykonawca IDOM będzie współuczestniczył w
usłudze nadzoru w ramach podwykonawstwa.
6. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ID pismem z 29.06.2020 r.
doprecyzował, że wykonawca IDOM będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w ten
sposób, że wykonawca ID wraz z podmiotami trzecimi zamierza utworzyć Biuro Inżyniera i
wspólnie organizować jego prace. Wykonawca ID wskazał, że zespół będzie tworzony i
zarządzany przez wykonawcę ID oraz przez podmioty trzecie, a wykonawca IDOM będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia m.in. przez współtworzenie haromonogramów pracy,
metodologii pracy zespołu i wytycznych dla niego. Wykonawca ID wskazał również, że
wykonawca IDOM
będzie pełnił usługi konsultingowe na rzecz wykonawcy ID w zakresie
doradztwa technicznego i organizacyjnego, a także konsultacji w obszarach problemowych.
7. Należy wskazać przede wszystkim, że w świetle przytoczonej powyżej treści opinii
prawnej UZP wezwanie do doprecyzowania treści zobowiązania było bezzasadne. To z
treści zobowiązania, w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca uzupełniał dokument w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
, powinno wynikać jaki jest konkretny
zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. To podmiot trzeci zobowiązuje
się bowiem do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów – jest to oświadczenie podmiotu
trzeciego a nie wykonawcy. Tymczasem dopiero w wyniku doprecyzowania treści dokumentu
przez
wykonawcę ID zamawiający otrzymał obraz formy udostępnienia zasobów i zakresu
udziału wykonawcy IDOM w realizacji zamówienia. Działanie takie jest nieprawidłowe.
Odwołujący SF wskazał, że analogiczne w tym zakresie stanowisko zajął Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt X Ga 21/15.
8. Informacje wskazane przez
wykonawcę ID w odpowiedzi z 29.06.2020 r. nie stanowią
uszczegółowienia informacji podanych w treści zobowiązania, ale zawierają informacje w
zobowiązaniu niezawarte. W treści zobowiązania znalazła się ogólna deklaracja wykonawcy
IDOM
o udziale w realizacji zamówienia, co jest niewystarczające w świetle przepisów Pzp,
w szczególności w kontekście art. 22a ust. 2 i § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Treść zobowiązania nie wskazuje czy podmiot trzeci zrealizuje usługi, których
wskazane zdolności dotyczą. Ogólna informacja o udziale podmiotu trzeciego jest
niewystarczająca dla oceny czy zakres udziału podmiotu trzeciego pokrywa się z zakresem
udostępnionych zasobów. Powyższe uchybienie zauważył również sam zamawiający, który
wezwał (bezzasadnie) wykonawcę ID do udzielenia wyjaśnień. Jak było jednak wskazane
powyżej, to z treści zobowiązania powinien wynikać zakresu udziału podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia.
9.
Odwołujący SF wskazał, że KIO podobnie orzekła w wyroku KIO z 29 kwietnia 2019
r., KIO 711/19.
10. Niezależnie od powyższego, zakres udziału podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM w
realizacji zamówienia opisany w wyjaśnieniach wykonawcy ID z 29.06.2020 r. potwierdza, że
udział ww. podmiotu trzeciego w wykonaniu umowy jest de facto iluzoryczny. Analiza treści
udzielonych wyjaśnień wskazuje, że zobowiązanie nie potwierdza w sposób jednoznaczny,
że podmiot udostępniający zasoby wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 Pzp.
Wykonawca ID
przyznał, że udział w realizacji zamówienia sprowadza się w zasadzie do
pomocy wykonawcy
przy organizacji biura inżyniera i opracowania harmonogramów, jak
również, że wykonawca IDOM będzie konsultantem lub doradcą wykonawcy. Są to usługi
świadczone w zasadniczej mierze na rzecz wykonawcy i nie stanowią bezpośredniego
udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Czynności takie jak doradztwo,
konsultacje, pomocy przy opracowaniu harmonogramu czy opracowaniu metodologii pracy
należy zakwalifikować jako czynności wykonywane w ramach pomocy wykonawcy w
realizacji zamówienia, nie jako samodzielne wykonanie przez podmiot udostępniający
zasoby części zamówienia (usług) w zakresie udostępnionych zasobów. Na podstawie treści
zobowiązania ani również na podstawie złożonych wyjaśnień nie sposób bezspornie ustalić,
że wykonawca IDOM będzie podwykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 9b Pzp, a zatem
odwołujący nie wykazał, że spełniony został wymóg z art. 22a ust. 4 Pzp.
V. Rażąco niska cena wykonawca ID
1. Jak było wskazane powyżej, wykonawca ID był wzywany przez zamawiającego na
podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
(wezwanie z 15.11.2019 r.).
Odwołujący SF wskazał, że udostępnione odwołującemu SF
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny [RNC] złożone przez wykonawcę ID potwierdzają, że oferta
wykonawcy ID
powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Odwołujący
SF
wskazał, że aktualne brzmienie art. 90 Pzp, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco
niskiej ceny oferty wykonaw
cy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa
na tym wykonawcy.
2.
Odwołujący SF wskazał, że takie stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w wyroku z 10 listopada 2017 r., KIO 2256/17.
3. Wykonawca ID
zobowiązany był zatem do udowodnienia, że zaoferowana cena ma
charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po stronie wykonawcy ID
obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego,
obniżenie ceny oferty. Wykonawca ID powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i
wyczerpujące potwierdzające rzetelność poczynionych kalkulacji obejmujących cały okres
realizacji przedmiotu zamówienia.
4. Udostępniona przez zamawiającego treść wyjaśnień ceny potwierdza, że wykonawca
ID
nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. Z
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID wynika, że wykonawca ID skalkulował koszty np.
związane z kosztami biura i zaplecza wykonawcy (pkt 4), środki transportu (pkt 5) czy koszty
pozostałe (pkt 11) na odpowiednio 44 i 41 miesięcy. Należy jednak wskazać, że okres
realizacji usług nadzoru na rzecz zamawiającego jest zdecydowanie dłuższy. Zgodnie z pkt
1.2 zał. 1A do Formularza ofertowego wykonawca ID okres realizacji Etapu 2 dla
poszczególnych kontraktów wnosi:
a) Kontrakt 1-
44 miesiące okresu podstawowego +12 miesięcy okresu wydłużonego + 3
miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony, za który przysługuje
wynagrodzenie stałe,
b) Kontrakt 2-
41 miesięcy okresu podstawowego +12 miesięcy okresu wydłużonego + 3
miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony, za który przysługuje
wynagrodzenie stałe.
5. Analogiczne okresy realizacji Etapu 2 dla ww. dwóch Kontraktów zostały wskazane w
§ 3 ust. 2 pkt 1 i 2 Wzoru Umowy.
6. Tym samym, okres realizacji, a w konsekwencji koszty związane ze świadczeniem
usług nadzoru inwestorskiego przez wykonawcę ID powinny być skalkulowane na okres 59
miesięcy w przypadku Kontraktu 1 oraz 56 miesięcy w przypadku Kontraktu 2. Z wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ID wynika, że ww. wykonawca ID
skalkulował koszty realizacji przedmiotu zamówienia związane z kosztami biura i zaplecza
wykonawcy (pkt 4
), środkami transportu (pkt 5) czy kosztami pozostałymi (pkt 11) w sposób
nieobejmujący całego okresu realizacji zamówienia, tj. bez 12 miesięcy okresu wydłużonego
oraz
bez 3 miesięcy okresu wykraczającego poza okres przedłużony (łącznie 15 miesięcy).
Okoliczność ta wynika z wartości przypisanych ww. kosztom, w których wykonawca ID
wskazał koszt w skali jednego miesiąca oraz łączny koszt netto. Na analogiczne okresy, tj.
44 i 41 miesięcy wskazuje również np. załącznik nr 5 do wyjaśnień ceny – zestawienia
kosztów wyposażenia oraz kosztów pozostałych.
7. Ponadto z udostępnionych odwołującemu SF wyjaśnień ceny złożonych przez
wykonawcę ID nie wynika, że podmiot ten uwzględnił w swoich kalkulacjach udział w
wykonaniu zamówienia podwykonawców, tj. wykonawców MP-MOSTY sp. z o.o. oraz IDOM
Consulting Engineering, Architecture, S.A.U. Podwykonawca MP-MOSTY sp. z o.o.
został
zadeklarowany przez
wykonawcę ID jako podmiot, który będzie „współuczestniczył w
usłudze nadzoru” (por. pkt 8 formularza ofertowego). W przypadku drugiego z
po
dwykonawców wskazano, że weźmie on udział w realizacji zamówienia m.in. w zakresie
organizacji biura inżyniera, zespół będzie tworzony i zarządzany przez wykonawcę ID oraz
wykonawcę IDOM, jak również wykonawca IDOM będzie pełnił usługi konsultacji i doradztwa
na rzecz wykonawcy ID
(wyjaśnienia wykonawcy ID z 29.06.2020 r.). W treści złożonych
wyjaśnień ceny nie ma jakiegokolwiek odniesienia do udziału ww. podwykonawców w
wykonaniu zamówienia, w szczególności wykonawca ID nie przedstawił jakiegokolwiek
dowod
u potwierdzającego, że podmioty te za przewidzianą w ofercie kwotę będą realizować
zamówienie. Powyższe czyni zarówno deklaracje o udziale ww. podmiotów w realizacji
zamówienia jak i same wyjaśnienia ceny niewiarygodnymi.
8. Biorąc pod uwagę powyższe, z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID wynika, że
cena oferty wykonawcy ID
została zaniżona, a zatem oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
9.
Odwołujący SF wskazał, że podobnie orzekła KIO w wyroku z 23 września 2016 r.,
sygn. akt: KIO 1651/16.
10. Jednocześnie odwołujący SF podkreślił fakt, że treść złożonych wyjaśnień
wykonawcy ID
wskazuje na nieprawidłowe skalkulowanie kosztów, w związku z czym, brak
jest podstaw do kierowania do wykonawcy ID kolejnego wezwania do udzielenia dalszych
wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp.
Odwołujący SF wskazał, że podobnie orzekła KIO w wyroku z 7 listopada 2017 r., sygn.
akt: KIO 2221/17 Izba.
Odwołujący SF przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.08.2020 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.08.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
21.08.2020 r. wykonawca MG
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego SF.
21.08.2020 r. wykonawca ID złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
21.08.20
20 r. wykonawca MC złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego SF.
Zamawiający do czasu zamknięcia rozprawy uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów
1-5 oraz 7
oraz ustnie do protokołu 6.10.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Odwołujący SF cofnął
zarzut 6.
Przystępujący ID po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w
zarzutów odwołania dotyczących wykonawcy ID przez zamawiającego 6.10.2020 r. (art. 186
ust. 4 Pzp).
KIO 1995/20
17.08.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów [pełnomocnik] i [2] Egis
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska
39A, 02-672 Warszawa (dalej
odwołujący MG), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do
Prezesa KIO
odwołanie na czynności i zaniechania polegające na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ID;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ID;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SF;
4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MC;
5) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ID;
6) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy MC;
7) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SF.
Odwołujący MG sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy SF,
pomimo że upłynął termin związania ofertą, a w okresie związania
ofe
rtą wykonawca SF nie dokonał przedłużenia okresu związania ofertą, w wyniku
czego jego oferta wygasła;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie przez
zamawiającego nieuprawnionej poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty wykonawcy ID oraz wykonawcy SF z SIWZ w sytuacji, gdy charakter tej
omyłki dotyczącej niezgodnego z wytycznymi SIWZ ustalenia wysokości
wynagrodzenie za Etap 3
w czwartym, piątym i szóstym roku, wykluczał możliwość
poprawy jej przez zamawiaj
ącego – zarzut cofnięty w zakresie w jakim dotyczy
wykonawcy SF;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ID oraz oferty wykonawcy SF,
pomimo że
treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
jakim SIWZ
narzucał minimalną wysokość wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym,
piątym i szóstym roku – zarzut cofnięty w zakresie w jakim dotyczy wykonawcy SF;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawca ID,
pomimo że ze złożonych przez
wykonawcę ID wyjaśnień wynika jednoznacznie, że jego oferta nie spełnia
warunków SIWZ w zakresie zapewnienia akredytowanego laboratorium;
5) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID, pomimo że wykonawca
ID
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd
zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na
podejmowane przez
zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez
wykonawcę ID warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez
wykonawcę ID osobą
mającą pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w
zakresie sterowania ruchem kolejowym tj. panem A. K, w sytuacji gdy osoba ta w
rzeczywistości w żaden sposób nie wyraziła zgody na udział w postępowaniu, a
więc wykonawca ID nie miał prawa posłużenia się tą osobą celem wykazania
spełniania warunków udziału;
6) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID z postępowania pomimo,
że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a
mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie
oceny spełniana przez wykonawcę ID warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez
wykonawcę ID osobą mającą pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym tj. panem W. K, w
sytuacji gdy osoba ta nie spełniała zakreślonych przez zamawiającego warunków a
wykonawca ID
podał nieprawdziwe informacje dotyczące jej doświadczenia
zawodowego;
7) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ID
z postępowania, pomimo że wykonawca ID nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie dysponowania przez
wykonawcę ID osobami mającymi
pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1 i 2;
8) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
przez nieprawidłową ocenę złożonych
przez wyk
onawców ID oraz MC wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych
wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawca ID oraz MC
pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę;
9)
zarzut cofnięty art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MC
z postępowania
pomimo, że wykonawca MC w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a
mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie
występowania po stronie wykonawcy MC okoliczności będących podstawą
wykluczenia z postępowania w zakresie przesłanki wykluczenia określonej w art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaznaczenie w dokumencie JEDZ
, że wykonawca MC nie
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone
zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową, w sytuacji gdy wobec wykonawcy MC taka okoliczność
zaszła. – zarzut cofnięty na posiedzeniu Izby przez odwołującego MG.
Odwołujący MG wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z 7.08.2020 r. polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawca ID;
2)
unieważnienia czynności oceny ofert w zakresie uznania, że oferty złożone przez
wykonawc
ę ID, wykonawcę SF oraz wykonawcę MC nie podlegają odrzuceniu; –
wniosek cofnięty w zakresie wykonawcy SF;
3)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
4) wykluczenia wykonawca ID
z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy ID;
5) odrzucenia oferty wykonawcy SF;
– wniosek cofnięty w zakresie wykonawcy SF;
6) wykluczenia wykonawcy MC
z postępowania;
7) odrzucenia oferty wykonawcy MC;
8)
dokonania ponownej czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem wyników
postępowania odwoławczego.
Ponadto
odwołujący MG wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
powołanych w treści odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Argumentacja
odwołującego MG
Zachowanie terminu do wniesienia odwołania
Odwołujący MG uzyskał informację o czynnościach zamawiającego 7.08.2020 r. przez
doręczenie drogą mailową zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Zważywszy, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi
podstawę do wniesienia odwołania, dziesięciodniowy ustawowy termin do jego wniesienia,
określony zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 2 Pzp upływa 17.08.2020 r.
Wskazanie interesu we wniesieniu odwołania
1.
Odwołujący MG złożył w postępowaniu ważną ofertę, która została oceniona jako
czwarta z kolei pod względem korzystności. Zgodnie z pkt 19.1 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia [dalej SIWZ] wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu ma
następować zgodnie z tzw. procedurą odwróconą (art. 24aa Pzp), co powoduje, że w
przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z jego treścią wykonawca dalej ma możliwość
uzyskania zamówienia. Odwołujący MG ma więc interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania oraz
następczy brak oceny oferty, która uzyskała kolejne miejsce pozbawiło odwołującego MG
możliwości pozyskania zamówienia. Wskutek tego po stronie odwołującego MG powstał
interes do zaskarżenia wymienionych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego.
Pozbawienie
odwołującego MG szansy na zamówienie wynika z naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp i jako takie naraża odwołującego MG na szkodę.
2.
Odwołujący MG posiada interes w złożeniu odwołania, bowiem w przypadku
uwzględnienia odwołania odwołujący MG, pomimo że jego oferta została oceniona na
czwartym miejscu, będzie dalej miał możliwość ubiegania się o zamówienie i jego uzyskania.
Zamawiający 7.08.2020 r. poinformował odwołującego MG o wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.
i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej wykonawca ID) jako najkorzystniejszej w
postępowaniu. Odwołujący MG, po zapoznaniu się z udostępnionymi dokumentami
stwierdził, że zamawiający naruszył przepisy Pzp w zakresie wskazanym w odwołaniu w
związku z czym wniesienie odwołania stało się konieczne.
I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy SF
Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu został wyznaczony na
31.10.2019 r
. Termin związania ofertą wynosił 90 dni i upływał 28.01.2020 r. 13.01.2020 r.
zamawiający wystąpił z wnioskiem do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą
o kolejne 60 dni. 15.01.2020 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a następnie w wyniku odwołań złożonych przez odwołującego MG
oraz
wykonawcę SF 06.02.2020 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i
przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych ofert. 25.02.2020 r. zamawiający
odtajnił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawców: SF, ECM Group Polska Sp. z o.o. oraz
wykonawcy ID. 6.03.2020 r. wykonawca ID
wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na odtajnieniu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
[RNC]. 7.08.2020 r.
zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny, w toku postępowania bieg terminu związania
ofertą był dwukrotnie zawieszany:
1) w
wyniku odwołań wniesionych uprzednio przez odwołującego MG (sygn. akt KIO
161/20) oraz
odwołującego SF (sygn. akt KIO 157/20)
27.01.2020 r.
– data wniesienia odwołań
11.02.2020 r.
– data postanowienia o umorzeniu postępowań odwoławczych
Zawieszenie biegu terminu związania oferta: 15 dni;
2)
oraz w wyniku odwołania wniesionego przez odwołującego ID (sygn. akt KIO
477/20)
6.03.2020 r.
– data wniesienia odwołania 01.06.2020 r. – data wydania orzeczenia
przez KIO Zawieszenie biegu terminu związania oferta: 87 dni
wykonawca SF
dwukrotnie przedłużał termin związania ofertą o kolejne 60 dni:
28.01.2020 r. oraz 29.07.2020 r.
Dowód nr 1: Korespondencja z zamawiającym dotycząca złożenia oświadczeń woli o
przedłużeniu terminu związania ofertą przez wykonawcę SF.
Uwzględniając datę złożenia oferty, pierwotny termin związania ofertą, zawieszenie
biegu terminu związania ofertą na 102 dni oraz przedłużenie tego terminu przez wykonawcę
SF z 28.01.2020 r.
termin związania ofertą dla wykonawcy SF upłynął 8.07.2020 r. Zgodnie z
art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą jednak wymogiem jest, aby oświadczenie to zostało złożone w
terminie związania ofertą, tak by zachowana była ciągłość związania ofertą (zgodnie m.in. z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 r., XIII Ga 379/12). Tak
szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania ofertą
wskazują na doniosłość prawną instytucji terminu związania ofertą i fakt, że jest ona
immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem
oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. Tymczasem wykonawca SF
dopiero 29.07.2020 r.
, a więc po upływie 21 dni od upłynięcia ważności jego oferty złożył
oświadczenie o przedłużeniu oferty o kolejne 60 dni. Wykonawca SF nie skorzystał z
możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą w terminie związania
ofertą, na co pozwalała mu dyspozycja art. 85 ust. 2 Pzp, czego konsekwencją powinno być
odrzucenie oferty wykonawcy SF
. Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić może wyłącznie
w dacie związania ofertą.
Trzeba też pamiętać, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości przedłużenia biegu
terminu związania ofertą po upływie terminu związania ofertą. W celu utrzymania stanu
związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego ciągłości. Nie można bowiem mówić o
utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), gdy wyznaczony
pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego upływie wyrazi
wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W takim przypadku nie
można bowiem mówić o przedłużeniu tego terminu, ale o podjęciu próby jego restytucji,
odnowienia na mocy później wyrażonego oświadczenia woli. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp nie
daje pods
taw do takiego działania.
Podobnie
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z 23
października 2017 r. sygn. akt KIO 2097/17.
II. Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ID oraz SF
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
Z udostępnionej odwołującemu MG 22.01.2020 r. dokumentacji wynika, że zamawiający
pismem z 28.11.2019 r.
działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał w ofertach
złożonych przez wykonawców
1) ID oraz
2) SF
– poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ.
Ad 1. W ofercie wykonawcy ID
zamawiający dokonał zmian w tabeli 8 w Załączniku 1A
do Formularza ofertowego
w zakresie wymienionych niżej kwot:
– w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 netto
Nr kontraktu 1: z 663 201,00 na 627 924,00
Nr kontraktu 2: z 582 435,00 na 551 796,00
– w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 vat
Nr kontraktu 1: z 152 536,23 na 144 422,52
Nr kontraktu 2: z 133 960,05 na 126 913,08
– w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 brutto
Nr kontraktu 1: z 815 737,23 na 772 346,52
Nr kontraktu 2: z 716 395,05 na 678 709,08
– w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 netto
Nr kontraktu 1: z 94 743,00 na 106 502,00
Nr kontraktu 2: z 83 205,00 na 93 418,00
– w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 vat
Nr kontraktu 1: z 21 790,89 na 24 495,46
Nr kontraktu 2: z 19 137,15 na 21 486,14
– w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 brutto
Nr kontraktu 1: z 116 533,89 na 130 997,46
Nr kontraktu 2: z 102 342,15 na 114 904,14
W odniesieniu do powyższego, odwołujący MG podkreślił, że zamawiający wskazał
jednoznacznie w SIWZ
, że:
– Pkt 12.2 „Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej
SIWZ
”
– Pkt 13.2 „cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w ofercie określony jest w
Formularzu Ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ oraz w Załączniku 1A do
Formularza Ofertowego.
– Załącznik 1A do Formularza ofertowego – pkt 1.2 Wynagrodzenie za Etap 3 nie może
być niższe niż 8% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu, w
tym nie
niższe niż:
– – 5% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla okresu
minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3 tj. przez okres 3 lat,
– – 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla każdego
kolejnego roku wykony
wania usługi w Etapie 3.
Wynagrodzenie podstawowe netto za Etap 2 w ofercie wykonawcy ID wynosi:
– 10 527 000,00 zł za Kontrakt nr 1
– oraz 9 245 000,00 zł za Kontrakt nr 2.
Po dokonaniu przez
zamawiającego poprawy oczywistej omyłki rachunkowej pismem z
15.11.2019 r. wynagrodzenie podstawowe netto za Etap 2 wynosi:
– 10 650 200,00 zł za Kontrakt nr 1
– oraz 9 341 800,00 zł za Kontrakt nr 2.
Zgodnie z wymaganiami
zamawiającego wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i
szóstym roku nie może być niższe niż 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla
danego kontraktu.
Wykonawca ID
w złożonej przez siebie ofercie w Załączniku nr 1A Tab. 8 w pozycjach:
Wynagrodzenie w czwartym roku Etapu 3, Wynagrodzenie w piątym roku Etapu 3 oraz
Wynagrodzenie w szóstym roku Etapu 3 określił wartość Wynagrodzenia w kwocie:
– 94 743,00 zł netto zł za Kontrakt nr 1
– oraz 83 205,00zł netto za Kontrakt nr 2,
a więc niższą niż wymagany 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego
Kontraktu. Powyższe powoduje niezgodność oferty z SIWZ zarówno na etapie złożenia
oferty, jak i po dokonaniu przez
zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej.
Dokonanie przez
zamawiającego poprawy innej omyłki przez obniżenie wartości
wynagrodzenia w pierwszych trzech latach Etapu 3 i podwyższenie wynagrodzenia dla
każdego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3 stanowi oczywiste przekroczenie
kompetencji
zamawiającego, gdyż to wykonawca określa procentową wartość
wynagrodzenia w oparciu o wytyczne
zamawiającego. Zamawiający nie może dowolnie
zmieniać wartości poszczególnych pozycji przedstawionych w Tab. 8, tym bardziej, że nie
jest oczywistym, jaki poziom przedziału procentowego zmawiający miałby przyjąć. W SIWZ
zamawiający wskazał jedynie granicę minimalnej wartości, którą musi uwzględnić
wykonawca, nie determinując fatycznej wielkości wynagrodzenia za ten okres Etapu 3.
W tym przypadku, w celu dostosowania treści oferty do SIWZ zamawiający obniżył
założoną przez wykonawcę kwotę wynagrodzenia w pierwszych trzech latach Etapu 3 z
6,3% do odpowiednio 5,9% i 6% dla Kontraktu nr 1 i 2 tak, aby wynagrodzenie w czwartym,
piątym i szóstym roku Etapu 3 wyniosło 1%.
Dodatkowo, niezrozumiałym dla odwołującego MG jest postępowanie zamawiającego,
który w różnych postępowaniach, w takim samym stanie faktycznym i prawnym, działa w
odmienny sposób,
W postępowaniu pn. Nadzór i pełnienie funkcji inżyniera w ramach realizacji projektu
pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej
oraz systemu monitoringu wizy
jnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i
przystankach kolejowych” oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp
z powodu omyłkowego wpisania w Załączniku 1A do Formularza cenowego Tab. 4
wskaźnika n, który nie mieścił się w granicach wyznaczonych przez zamawiającego.
Odwołujący nie dochował wówczas należytej staranności przez co jego oferta została
odrzucona.
Powyższe ewidentnie narusza zasadę uczciwej konkurenci i równego traktowania
wykonawców.
Dowód nr 2: Pismo nr JRZUc-0815-POIiŚ-5.2-ll/NAD/08/19 z 19.07.2019 – odrzucenie
oferty MGGP S.A. z postępowania.
Niezastosowanie się wykonawcy do wymagań zamawiającego oznacza niezgodność
treści oferty z SIWZ, w konsekwencji czego oferta taka powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ad 2. W ofercie wykonawcy SF
zamawiający, pismem z 15.11.2019 r. działając na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
dokonał poprawy oczywistej omyłki rachunkowej
polegającej na błędnym podsumowaniu Kosztów Personelu Ogólnego. Konsekwencją
poprawienia kwoty z
3 674 000,00 zł na 3 858 800,00 zł były błędy w innych pozycjach
załącznika 1B oraz 1A do Formularza ofertowego, co zamawiający poprawił zgodnie z
treścią przytoczonego pisma.
Powyższe zmiany spowodowały niezgodność treści oferty z SIWZ w zakresie wartości
wpisanych przez
wykonawcę SF w tabeli 8 w Załączniku 1A do Formularza ofertowego.
Zamawiający, pismem z 28.11.2019 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
dokonał poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ.
Ponownie
zamawiający dokonał istotnej zmiany treści oferty w celu dostosowania jej do
wymagań określonych w SIWZ. Po dokonaniu poprawy oczywistych omyłek rachunkowych
cena oferty wykonawcy SF
wzrosła o 184 800,00 zł przez co wskazane w tabeli 8 wartości
wynagrodzenia w pierwszych 3 latach Etapu 3 automatycznie uległy obniżeniu z
wymaganych co najmniej 5% na 4,97% oraz z wymaganego co najmniej 1% na 0,99% w
czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3. Wykonawca SF nie dochował należytej
staranności w przygotowanej przez siebie ofercie, czego konsekwencją powinno być
odrzucenie oferty wykonawcy SF
z postępowania, natomiast dokonana przez zmawiającego
zmiana treści oferty jest zmianą wykraczającą poza uprawnienia wynikające w przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
III. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID
Zgodnie z pkt 8.6.2 SIWZ
w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.3. SIWZ, tj.
zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, że
dysponuje określonymi osobami mającymi wejść w skład Stałego Zespołu Inżyniera, w tym
między innymi w ramach Zespołu Kontraktu 1 Inspektorem nadzoru w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym posiadającym co najmniej 5
lat
doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie oraz posiadającym minimum 3 letnie doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich
10 lat
liczonych do terminu składania ofert polegające na pełnieniu funkcji kierownika
budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 inwestycji
infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe
warunki kontraktowe
– poz. nr 6.
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, 16.12.2019 r. (pismo datowane
na 13.12.2019 r.) wykonawca ID
złożył zamawiającemu Wykaz osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wskazując na stanowisko Inspektora
nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym
pana A. K.
Tymczasem, pan A. K wskazany w ofercie wykonawcy ID na stanowisko Inspektora
nadzoru w specjalności Inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym,
jest pracownikiem kontraktowym
odwołującego MG w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej i zgodnie z wiedzą odwołującego MG pan A. K nie udostępnił się wykonawcy
ID
na potrzeby postępowania, a wiec pan A. K nie wyraził zgody na wykorzystanie przez
wykonawcę ID osoby pana A. K celem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim personelem. Powyższa kwestia była
już podnoszona w odwołaniu wniesionym przez odwołującego 27.01.2020 r. Niemniej
jednak, w wyniku unieważnienia przez zamawiającego Wyboru najkorzystniejszej oferty z
15.01.2020 r.
oraz przystąpienia do ponownego badania ofert, odwołujący wycofał wniesione
odwołanie.
W wyniku wniesionego odwołania zamawiający 19.02.2020 r. wezwał wykonawcę ID na
podstawie art. 26 ust. 2f Pzp
do uzupełnienia Wykazu osób aktualnego na dzień jego
złożenia w zakresie Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1.
26.02.2020 r. wykonawca ID
wskazał nową osobę do pełnienia funkcji Inspektora
na
dzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla
Zespołu Kontraktu 1 – pana W. K. Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia
wykonawca ID
oświadczył, że pan W. K zdobył doświadczenie w realizacji m.in. poniższych
zadań:
1) 03.2018-08.2019 r. Inspektor nadzoru SRK
Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami
budowlanymi w ramach projektu pod nazwą Prace na Liniach klejowych nr 132, 147,
161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku Gliwice-Bytom
, Chorzów
Stary-
Mysłowice oraz Dorota-Mysłowice Brzezinka; POIiŚ 5.2-3; kontrakt
realizowany zgodnie z FIDIC;
2) 05.2017-09.2019 r. Inspektor nadzoru SRK
Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków Mydlniki-Podłęże Pełnienie
nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w
ramach projektu pod nazwą prace na linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków
Mydlniki-
Podłęże wraz z łącznicami; kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC;
3) 09.2014
– 06.2016 r. Inspektor nadzoru SRK
Pole
pszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii
kolejowej nr 61 i 700 na odcinku Częstochowa-Fosowskie POIiŚ 7.1-67; kontrakt
realizowany zgodnie z FIDIC.
1.06.2020 r.
zamawiający wskazał, że „po dokonaniu analizy posiadanych dokumentów i
pozyskanych informacji ustalił, że zadanie drugie wskazane powyżej nie zostało
zrealizowane w oparciu o warunki kontraktu FIDIC, a na zadaniu trzecim pan W. K
nie pełnił
funkcji Inspektora, a następnie zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp
do uzupełnienia Wykazu w celu potwierdzenia posiadania wymaganego
doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, 9.06.2020 r. wykonawca ID złożył
uzupełniony wykaz osób (zał. nr 21), w którym wykonawca ID:
1)
zmienił daty pełnienia funkcji Inspektora SRK na zadaniu pierwszym wskazując jako
datę rozpoczęcia pełnienia funkcji 10.2018 r. (wcześniej 03.2018 r.);
2)
ponownie wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, że zadanie nr 2
wykonane zostało w oparciu o warunki kontraktu FIDIC;
3)
usunął zadanie wskazanie w punkcie trzecim;
4)
uzupełnił wykaz o zadania potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przez zastąpienie informacji nieprawdziwych informacjami
prawdziwymi.
W treści pisma wykonawca ID oświadczył, że wskazując doświadczenie pana W. K
opierał się na jego CV oraz „licznych telefonicznych i mailowych deklaracjach o
prawidłowości przedstawionych informacji”, a także poinformował zmawiającego, że „na
potrzeby złożenia wyjaśnień dotyczących pana W. K w innym postępowaniu, ponownie
zweryfikował daty pełnienia funkcji dla zadania pierwszego i wskazał, że na zadaniu 1, pan
W. K
pełnił funkcję od 10.2018 do 08.2019 r.”.
Wykonawca ID
w pierwotnie złożonym wykazie Wykaz osób nie dochował należytej
staranności i wskazał szereg nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia pana
W. K
. Niezgodne ze stanem faktycznym okazały się być informacje dotyczące daty pełnienia
funkcji przez pana W. K (zadanie 1
), oświadczenie o realizacji zadania zgodnie z warunkami
kontraktu FIDIC (zadanie 2
) oraz oświadczenie o sprawowaniu funkcji Inspektora na
zadaniu, na którym pan W. K owej funkcji nie pełnił (zadanie 3).
Jednocześnie w wyniku odtajnienia załączników do wyjaśnień RNC złożonej przez
wykonawcę ID odwołujący MG uzyskał wiadomość, że wykonawca ID do swoich wyjaśnień
złożył oświadczenie pana A. K, w którego to oświadczenia treści zawarto zobowiązanie do
pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym dla Z
espołu Kontraktu 1 oraz wskazanie wysokości
wynagrodzenia. Zgodnie z wiedzą posiadaną przez odwołującego MG pan A. K nigdy nie
składał takiego oświadczenia.
Powyższe wskazuje, że wykonawca ID w wyniku w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa co najmniej dwukrotnie podał informacje nieprawdziwe,
wprowadzające zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na wynik postępowania, co
stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 Pzp. Niezrozum
iałym dla odwołującego MG jest zachowanie zamawiającego,
który w momencie uzyskania wiedzy o podaniu przez wykonawcę ID nieprawdziwych
informacji
zamawiający zignorował sprzeczność pomiędzy treścią oferty a rzeczywistością i
nie wykluczył wykonawcy ID z postępowania.
Dodatkowo
odwołujący MG wskazał, że zachowanie wykonawcy ID po otrzymaniu
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
potwierdził, że informacje dotyczące doświadczenia
pana W. K
były nieprawdziwe. Wykonawca ID nie wskazał bowiem, że informacja dotycząca
osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora SRK jest zgodna ze stanem faktycznym.
Wręcz przeciwnie, od razu wykonawca ID przedstawił zmodyfikowany wykaz osób, w którym
wykonawca ID
zastąpił informacje nieprawdziwe informacjami prawdziwymi potwierdzając
tym samym wprowadzenie
Zmawiającego w błąd.
Odwołujący MG wskazał na podobną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący MG podkreślił, że z dokumentów udostępnionych odwołującemu MG
wynika, że wykonawca ID nie skorzystał z przysługującego wykonawcy ID prawa do złożenia
odpowiednich wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Pzp.
IV. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę
wyjaśnień złożonych przez wykonawców ID oraz MC, podczas gdy z treści złożonych
wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz zaniechania odrzucenia
ofert wykonawców ID oraz MC
1. Wykonawca ID:
a) Z udostępnionej odwołującemu części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID
27.11.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie
zmawiającego z 15.11.2019 r. wynika, że
wykonawca ID
nie oszacował ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie
chociażby minimalnego wynagrodzenia za pracę. W punktach: PERSONEL INŻYNIERA oraz
PEROSNEL DODATKOWY
– OBSŁUGA SEKRETARIATU, wykonawca ID odniosło się do
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2019 r. Składanie ofert w przedmiotowym
postępowaniu miało miejsce 31.10.2019 r. Biorąc pod uwagę czas niezbędny do zbadania i
oceny ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty, każdy profesjonalny wykonawca
powinien uwzględnić w cenie oferty minimalne wynagrodzenie za pracę przewidziane w
rozporządzeniu Rady Ministrów na rok 2020. Tym bardziej, że już 18.09.2019 r., a więc
przed terminem składania ofert, opublikowano w Dzienniku Ustaw rozporządzenie Rady
Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.
Dodatkowo, każdy wykonawca powinien mieć uwzględnioną w swojej ofercie rezerwę na
możliwy wzrost minimalnego wynagrodzenia w kolejnych latach realizacji kontraktu.
W związku z tym, przyjęte przez wykonawcę ID w złożonych wyjaśnieniach założenia
dotyczące całkowitych kosztów, jakie wykonawca ID ponosi w związku z zatrudnieniem na
podstawie umowy o pracę w określonych na kwotę 3 085,45 zł jako odpowiadające
minimalnemu wynagrodzeniu za pracę są niedoszacowane i błędne.
Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o
pracę przy uwzględnieniu obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, obecnie 2 600 zł
brutto
, wynoszą:
Pozostałe koszty związane z utrzymaniem pracownika zgodnie z wyjaśnieniami
złożonymi przez wykonawcę ID (str. 7 wyjaśnień) obejmują:
– Zastępstwo na czas urlopu (średnio jeden miesiąc w roku) 3 132,48 zł/12= 261,04
– Zastępstwo w czasie choroby (3 132,48/21 dni roboczych) x 5 dni/12 miesięcy = 62,15
– Koszty obowiązkowych badań lekarskich 6,06 zł
– Koszty obowiązkowych szkoleń BHP 3,41 zł
– Składka na PFRON 110,30 zł
Łącznie całkowity koszt wykonawcy wynosi więc 3 575,44 zł.
Wykonawca ID
oświadczył w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, że przyjął kwotę
wynagrodzenia w wysokości 3 500,00 zł miesięcznie dla Kontraktu 1 i 2 zaznaczając
jednocześnie, że rzeczywiste koszty zatrudnienia obsługi sekretariatu są mniejsze niż
przyjęte w ofercie, a różnica pomiędzy kwotą 3 085,45 zł a 3 500,00 zł stanowi rezerwę na
potencjalne zwiększenie wynagrodzenia lub potencjalny zysk.
Tymczasem, jak wykazał wyżej odwołujący MG przyjęty przez wykonawcę ID poziom
wynagrodze
nia nie pokrywa nawet kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę.
b) Koszty Laboratorium
Z udostępnionych odwołującemu MG wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID
27.11.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie
zmawiającego z 15.11.2019 r. wynika, że
wykonawca ID n
ie oszacował ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie
Badań Laboratoryjnych. Odwołujący MG realizuje w chwili obecnej 7 dużych Projektów dla
zamawiającego, na których współpracuje z kilkoma Laboratoriami obsługującymi Inwestycje.
Szeroki z
akres realizacji Kontraktów zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a tym samym
dobra znajomość „rynku” pozwala odwołującemu MG uznać cenę oferty wykonawcy ID w
Wynagrodzenie
brutto
pracownika
2 600,00 zł
Ubezpieczenie emerytalne
253,76 zł
Ubezpieczenie rentowe
169,00 zł
Ubezpieczenie wypadkowe
43,42 zł
Fundusz Pracy
63,70 zł
Fundusz
Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych
2,60 zł
Łączny koszt pracodawcy
3 132,48 zł
zakresie badań laboratoryjnych jako niezgodną z warunkami SIWZ. Wykonawca ID
oszacował koszt badań laboratoryjnych na kwotę 1 452 000,00 zł zaznaczając jednocześnie,
że rzeczywiste koszty wykonania badań laboratoryjnych są mniejsze niż przyjęte w ofercie, a
przyjęta różnica stanowi rezerwę wykonawcy ID związaną z ewentualną koniecznością
wykonania bada
ń w innym niż wskazane w wyjaśnieniach laboratorium.
Przedstawione w wyjaśnieniach wykonawcy ID oferty na obsługę laboratoryjną są
ofertami przedstawionymi przez
Prolab Laboratorium Budowlane z siedzibą w Bielsku Białej
oraz Viakontrol Sp. z o.o. z siedzib
ą w Katowicach. Zgodnie z wiedzą odwołującego MG,
żadne z powyższych laboratoriów nie posiada akredytacji, a więc oferta ta jest niezgodna z
ust. 4.2.3 pkt 23 OPZ
, zgodnie z którym Inżynier zobowiązany jest uzyskać dostęp do
akredytowanego laboratorium. Tym samym, oferta wykonawcy ID
powinna również podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W przypadku, gdyby wykonawca ID
zamierzał zlecić badania innemu laboratorium, poniesie w tym zakresie dodatkowe koszty,
które nie zostały przewidziane w kalkulacji. Rzeczywisty koszt wykonania badań zgodnie z
OPZ
jest kwotą znacznie przekraczającą wartość podaną w ofercie przez wykonawca ID.
Odwołujący MG podkreślił, że średnia wartość złożonych w przedmiotowym
postępowaniu ofert na wykonanie badań laboratoryjnych wynosi 2,2084 mln zł. Oferta
wykonawcy ID
jest zatem niższa od średniej o 756 tysięcy zł. Jako dowód odwołujący MG
składa oferty, które otrzymał na realizację badań laboratoryjnych w przedmiotowym
postępowaniu, jak również oferty wykonawcy MC oraz SF złożone wraz z pismami
dotyczącymi wyjaśnienia ceny.
Dowód: Oferty na wykonanie badań laboratoryjnych
2) wykonawca MC
Z udostępnionej odwołującemu MG dokumentacji wynika, że 15.11.2019 r. zamawiający
wystąpił z pismem do wykonawcy MC o złożenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca MC, pismem z 27.11.2019 r. złożył wyjaśnienia,
których treść ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń, że zaoferowana cena nie jest RNC,
a na poparcie swojej tezy, wykonawca MC
przedstawił szereg wyliczeń będących
powieleniem lub rozszerzeniem formularza cenowego i przedstawieniem go w innej
konfiguracji (np. przez zsumowanie kosztów wynagrodzenia personelu i przedstawieniu
średniej arytmetycznej). Ponadto, poza ofertą na obsługę prawną i laboratoryjną inwestycji,
złożone przez wykonawcę MC wyjaśnienia nie zawierają żadnych innych dowodów na
poparcie prawidłowości sposobu skalkulowania ceny, natomiast w treści wezwania do
złożenia wyjaśnień zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca powinien złożyć dowody
dotyczące całkowitej ceny oferty. Brak złożenia dowodów oznacza, że wykonawca MC nie
sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez
udowodnienia ich prawidłowości jest niewystarczające.
Odnosząc się do poszczególnych pozycji opisanych w treści wyjaśnień odwołujący MG
wskazał, że przedstawione kwoty w żaden sposób nie są poparte dowodami:
a) wynagrodzenie pracowników
Poza oświadczeniem, że wykonawca MC opierał się na swoim doświadczeniu na
obecnie realizowanych kontraktach oraz na deklaracjach potencjalnych pracowników,
wykonawca MC nie przedst
awił żadnego oświadczenia specjalisty, żadnej kopii umowy ani
żadnego innego dokumentu, który potwierdzałby, że przyjęte w kalkulacji kwoty są kwotami
wiarygodnymi oraz mającymi poparcie w rzeczywistości.
b) pozostałe koszty
Podobnie jak w przypadku wynagr
odzenia pracowników, wykonawca MC ograniczył się
do zestawienia tabelarycznego kosztów oraz oświadczenia o wysokości przyjętych stawek
wykonawca MC:
– oświadczył, że koszt dedykowanego ubezpieczenia oszacował na podstawie
wyliczeń brokera Mentor, jednak oferty nie załączył; zgodnie z wiedzą odwołującego
MG
przyjęty koszt jest znacząco niedoszacowany;
– oświadczył, że koszt Gwarancji należytego wykonania wyceniono na podstawie
wzoru banku; w żaden sposób wykonawca MC nie doprecyzował jednak na
podstawie ja
kiego wzoru dokonał tych obliczeń ani jakiego banku one dotyczą;
– nie przedstawił żadnych ofert wynajmu biura potwierdzających realność przyjętej
wysokości kwoty;
– oświadczył, że na spełnienie wymogu odnoszącego się do dokumentacji
fotograficznej przewid
ział kwotę w wysokości 1700 zł miesięcznie, jednak oferty nie
przedstawił.
c) koszty transportu
W przypadku pozycji Koszty transportu wykonawca MC
w złożonych przez siebie
wyjaśnieniach sam potwierdził, że kwoty przyjęte w kalkulacji są kwotami
niedoszacowanymi. Zgodnie z
Załącznikiem 1B do Formularza ofertowego, wykonawca MC
na pozycję Koszty transportu w okresie podstawowym przewidział:
– 228 800,00 zł netto dla całości projektu
– 163 220,00 zł netto dla Kontraktu 1
– 201 620,00 zł netto dla Kontraktu 2
Łącznie: 593 640,00 zł nett
Tymczasem w treści wyjaśnień wykonawcy MC z 27.11.2019 r. wykonawca MC rozbił te
koszty zgodnie z poniższym zestawieniem (strona 10 wyjaśnień):
Jak wynika z powyższej tabeli wykonawca MC nie tylko nie udowodnił, że przyjęta przez
wykonawcę MC kwota w pozycji Koszty transportu nie jest rażąco niska, lecz potwierdził, że
zgodnie ze swoimi obliczeniami nie doszacował tej pozycji o co najmniej 207 976,00 zł netto
(różnica wynikająca z wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę MC a treścią jego
Załącznika 1B do Formularza ofertowego). Dodatkowo, odwołujący MG wskazał, że
wykonawca MC
oświadczył, że planuje zakupić 6 samochodów w cenie 55 000,00 zł, jednak
również i w tym przypadku nie przedstawił żadnej oferty, która potwierdzałaby realność
przyjętych założeń.
d) wyposażenie techniczne (meble, komputery, drukarki itp.)
W złożonych przez wykonawcę MC wyjaśnieniach z 27.11.2019 r. nie ma żadnej
informacji w odniesieniu do pozycji wyposażenie techniczne z wyjątkiem wskazania w tabeli
na str. 10, że pozycja ta obejmuje koszt w wysokości 124 000,00 zł netto w okresie
podstawowym oraz
10 000,00 zł netto w okresie wydłużonym 1 i 2 (jednak odwołujący MG
nie jest w stanie rozszyfrować do czego ta kwota się odnosi).
Zgodnie z
Załącznikiem 1B do Formularza ofertowego, wykonawca MC na pozycję
wyposażenie techniczne w okresie podstawowym przewidział:
– 136 000,00 zł netto dla całości projektu
– 63 000,00 zł netto dla Kontraktu 1
– 63 000,00 zł netto dla Kontraktu 2
Łącznie: 262 000,00 zł netto
Na tę pozycję składają się: zakup mebli, rzutnika, komputerów wraz z niezbędnym
oprogramowaniem czy drukarek. Biorąc pod uwagę fakt, że w realizacji przedmiotowego
zamówienia będą uczestniczyły co najmniej 84 osoby, kwota ta jest niewystarczająca na
Koszty transportu założone dla personelu Inżyniera Projektu
Pozycja
Jednostka
rozliczenio
wa
liczba
Stawka
Suma
a
Koszt zakupu 6 samochodów
sztuka 6
55
000,00
330 000,00
b
b
Koszt serwisu i ubezpieczenia 8
samochodów (533 zł na 1 auto)
miesiąc 44
4 264,00
187 616,00
R
c
Koszt paliwa dla 8 samochodów
(750 zł na jedno auto)
miesiąc 44
6 000,00
264 000,00
d
d
Koszt
przejazdu
środkami
transportu publicznego
ryczałt
1
20 000,00
20 000,00
Łącznie 801 616,00
zakup chociażby samego sprzętu komputerowego. Zakładając nawet zakup poleasingowego
sprzętu kwota 262 000,00 zł netto jest niewystarczająca na pokrycie wszystkich elementów
pozycji wyposażenie techniczne. Poniżej szczegółowe wyliczenia związane z zakupem
samego sprzętu komputerowego:
Do powyższych kosztów należy doliczyć jeszcze zakup mebli biurowych (biurka, krzesła,
szafy, regały, kontenery, stół konferencyjny itd.), drukarek oraz rzutnika multimedialnego.
Zakładając nawet, że wykonawca MC dysponuje częścią wymaganego wyposażenia
technicznego, co jest jednak
mało wiarygodne ze względu na pominięcie tej pozycji w
złożonych wyjaśnieniach, to wykonawca MC nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z
dyspozycji art. 90 ust. 2 Pzp
, zgodnie z którym to przepisem na wykonawcy MC spoczywa
obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie.
Dodatkowo, wykonawca MC
próbuje wywodzić, że na optymalizację kosztów realizacji
przedmiotowego zamówienia wpłynęło „duże doświadczenie na rynku usług nadzoru i
zarządzania kontraktami realizowanymi na rzecz PKP PLK, co daje temu wykonawcy
podstawy do racjonalnych i prawidłowych wycen opartych o praktykę na zrealizowanych
zadaniach”. Odwołujący MG jednak wskazał, że wszystkie oferty w przedmiotowym
postępowaniu zostały złożone przez profesjonalnych wykonawców z dużym doświadczeniem
na rynku usług nadzoru i zarządzania.
Odnosząc się do kwestii wyjaśnień RNC trzeba pamiętać, że zrodzenie się u
zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości wysokości ceny ofertowej lub zaistnienie
przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp skutkujące wezwaniem wykonawcy MC do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie RNC powoduje powstanie po jego stronie domniemania,
że cena ofertowa jest rażąco niska. Obowiązek obalenia tego domniemania ciąży na
wykonawcy MC. Wykonawca ID ani wykonawca MC ni
e sprostali temu obowiązkowi.
Złożone wyjaśnienia są ogólne, nie wskazują na żadne szczególne okoliczności czy
uwarunkowania dostępne tylko tym wykonawcom i umożliwiającym zaoferowanie realizacji
zamówienia za zaniżoną cenę. W związku z tym zamawiający był zobowiązany uznać
wyjaśnienia za niewystarczające i odrzucić oferty wykonawców ID i MC.
Zdaniem
odwołującego MG takie stanowisko wynika z ugruntowanego orzecznictwa
KIO.
Pozycja
Ilość
Kwota
jednostkowa netto
Suma netto
Komputer
84
2 804,07
235 541,88
Oprogramowanie
84
1 476,79
124 050,36
Mysz
84
24,39
2 048,76
Łącznie
361 641,00
Dowód: faktury potwierdzające prawidłowość przyjętych wysokości kwot z tabeli
powyżej.
V. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Iub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty MC
W pkt 8.1 SIWZ
zamawiający wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział
wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania także na
postawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 1 i 4-6 Pzp.
W złożonym wraz z ofertą dokumentem JEDZ w sekcji C: Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
Wykonawca MC
udzielił odpowiedzi negatywnej, pomimo że zgodnie z wiedzą odwołującego
MG
takie zdarzenie miało miejsce w 2018 r. co wynika z dokumentów składanych przez
wykonawcę MC w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA.
Biorąc powyższe pod uwagę nie może być wątpliwości, że wykonawca MC w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub przynajmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne
znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zam
awiającego i faktycznie wprowadził
zamawiającego w błąd w zakresie występowania po stronie wykonawcy MC przesłanek
wykluczenia, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy MC z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Odwołujący MG przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.08.2020 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.08.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
21.08.2020 r. wykonawca SF złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
21.08.2020 r. wykonawca MC
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
21.08.2020 r. wykonawcy ID złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 6.10.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił zarzuty dotyczące wykonawcy ID i wniósł o
oddalenie pozostałych zarzutów oraz o obciążenie kosztami postępowania odwołującego
MG.
Przystępujący ID po stronie zamawiającego wniósł ustnie do protokołu sprzeciw do
uwzględnienia odwołania w zakresie wykonawcy ID przez zamawiającego 6.10.2020 r. (art.
186 ust. 4 Pzp).
KIO 1980/20
KIO 1995/20
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
pos
tępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodów złożonych przez odwołujących w obu postępowaniach odwoławczych oraz
dowodów złożonych przez przystępującego ID – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołania są częściowo zasadne.
W ocenie Izby odwołujący w sprawach o sygn. akt KIO 1980/20 i KIO 1995/20 wypełnili
łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest przesłanki posiadania interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi »Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy [Pzp]«.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód w sprawie KIO 1980/20, dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w
kopii
potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba także postanowiła dopuścić dowody
złożone przez:
(A) odwołującego SF:
1)
(dowód nr 1) poświadczenie z 18.02.2016 r. wydane przez PKP PLK na wykazanie,
że inspektorem nadzoru była pani H. M. i pan A. O., a nie pan W. K; odnosi się to do
poz. nr 3 w wykazie doświadczenia pana W. K;
2)
(dowód nr 2A-D) cztery pisma na wykazanie, że pan W. K pełnił funkcję inspektora
nadzoru w
okresie kwiecień 2013 r.-październik 2014 r., a tylko przez okres nie
dłuższy niż 44 dni;
3)
(dowód nr 3) oświadczenie pana Jerzego Brycha z 7.02.2020 r. na potwierdzenie,
że wartość żadnej z podanych usług nie wynosi co najmniej 250 mln zł;
(B)
przystępującego ID:
4)
(dowód nr 4) oświadczenie pani A. P. na potwierdzenie, że przystępujący ID
próbował zweryfikować twierdzenia pana W. K w zakresie doświadczenia pana W.
K;
5)
(dowód nr 5) tabelaryczne zestawienie doświadczenia pana W. K wraz z dowodami
na spełnienie tego doświadczenia.
Ponadto Izba postanowiła dopuścić jako dowód w sprawie KIO 1995/20, dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w
kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem. Izba także postanowiła dopuścić dowody
złożone przez odwołującego MG:
1)
(dowód nr B1) oświadczenie z 17.08.2020 r. pana A. K na potwierdzenie, że między
panem A. K
a wykonawcą ID nie została zawarta umowa;
2)
(dowód nr B2) kwestionariusz umowy ubezpieczenia (PZU) do wypełnienia na kwotę
404
000 zł za ubezpieczenie konsorcjum na potwierdzenie, że kwota przedstawiona
przez wykonawcę MC 349 000 zł jest zbyt niska;
3)
(dowód nr B3) korespondencja z laboratorium Prolab na potwierdzenie, że
laboratorium nie ma akredytacji.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
KIO 1980/20
Zarzuty od pierwszego do trzeciego naruszenia [1] art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, [2] art. 24
ust. 1 pkt 12 i [3] art. 26 ust. 3 Pzp dot
yczyły zaniechania odrzucenia wykonawcy ID i
również wezwania wykonawcy ID do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, w
sytuacji kiedy
wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w obszarze informacji dotyczących
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru, w specjalności
inżynieryjnej kolejowej. Ponadto odwołujący SF wskazał, że naruszenie powyższych
przepisów odbyło się w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zgodnie z pkt 8.6.2 poz. 5 SIWZ zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę
minimalnych kwalifikacji i doświadczenia osoby zaproponowanej na stanowisko inspektora
nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej posiadania w szczególności minimum 3
letniego doświadczenia w wyspecyfikowanym zakresie.
Izba stwierdziła, że wykonawca ID w celu spełniania warunku opisanego w pkt 8.6.2
SIWZ
(warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej) przedstawił w ofercie na
stanow
isko inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej pana A. K. Ze względu
na zakwestionowanie
jego doświadczenia przez zamawiającego, wykonawca ID wskazał
pana W. K.
Nie jest kwestią sporną, że można było tego dokonać w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, który to
przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«.
Ponadto, skład orzekający – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby – stoi na
stanowisku, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp należy traktować jako wyjątek i dlatego należy
interpretować go ściśle dopuszczając możliwość jego jednokrotnego zastosowania w
określonym przypadku. Takim jedynym możliwym zastosowaniem przepisu art. 26 ust. 3 Pzp
było umożliwienie zamiany przez wykonawcę ID osoby wskazanej w ofercie, tj. pana A. K na
pana W.
K wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie przez nowo wskazaną osobę
warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby dowody nr 1 i nr 2, złożone przez odwołującego SF, dotyczące
doświadczenia pana W. K, potwierdzają, że osoba ta – która, zgodnie z oświadczeniem
wykonawcy w wykazie, miała pełnić funkcję inspektora nadzoru w okresie kwiecień 2013 r. -
październik 2014 r. [ok. 18 miesięcy], tj. w poz. 4 wykazu i w pismo z 9.06.2020 r. w poz. nr 3
– pełniła tę funkcję jedynie przez okres 44 dni. Zatem pan W. K nie posiada wymaganego
doświadczenia.
Dowód złożony przez wykonawcę ID w postaci oświadczenia, że pracownik wykonawcy
próbował skontaktować się z właściwym podmiotem do zweryfikowania doświadczenia pana
W.
K wskazuje, że nie dochowano należytej staranności wymaganej od profesjonalisty przy
tak ważkiej czynności, jaką jest weryfikacja spełnienia warunku udziału w przetargu.
Wykonawca ID nie zabezpieczył posiadania zdolności zawodowej i ,pomimo braku
potwierdzenia doświadczenia inspektora nadzoru, podjął ryzyko i zdecydował się
przedstawić zamawiającemu inspektora, bez sprawdzenia jego doświadczenia – w sytuacji,
gdy doświadczenie to miało zadecydować, czy wykonawca jest zdolny spełnić warunek
udziału w postępowaniu. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że
działanie takie jest co najmniej lekkomyślne i wypełnia przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Wykonawca ID nie zabezpieczył „potwierdzenia spełnienia spornego warunku udziału w
postępowaniu” i lekkomyślnie potwierdził okoliczność nierzeczywistą w złożonym wykazie,
bez jej weryfikacji. Tym niemniej, Izba nie podzieliła argumentacji o kwalifikacji ustalonego
stanu rzeczy przez pryzmat art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
. Mając na względzie poczynione
ustalenia, z materiału procesowego nie sposób skutecznie wywieść, że postępowanie
wykonawcy ID było nacechowane zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, w
sposób świadomy i skalkulowany, typowy dla umyślności. Złożone dowody wskazują, że
działanie wykonawcy wynikało z dalekiej niestaranności w dbaniu o własne interesy, jednak
nie było podjęte z góry powziętym zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd – a
przynajmniej nic takiego nie wynika ze zgromadzonego w sprawie mate
riału dowodowego.
Skoro wykonawca ID nie dokonał sprawdzenia z należytą starannością składanej
zamawiającemu dokumentacji i złożył dokumenty na wykazanie spełniania warunku
wprowadzające w błąd zamawiającego mogący mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego to uznać należy, że zaistniały przesłanki do zastosowana art. 24 ust.
17 Pzp, który brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zama
wiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. W związku z tym Izba stwierdziła, że
zamawiający prowadząc dalej postępowanie z udziałem wykonawcy ID naruszył przepis art.
24 ust. 17 Pzp przez zaniechania wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania.
Ponadto Izba stwierdza, że zamawiający powinien – uzyskując informację, że
wykonawca ID, mimo zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp, nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu – wykluczyć wykonawcę ID z postępowania, zgodnie z
art. 24 ust. 12 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«. W związku z tym Izba stwierdziła, że
zamawiający prowadząc dalej postępowanie z udziałem wykonawcy ID naruszył przepis art.
24 ust. 12 Pzp p
rzez zaniechania wykluczenia z postępowania tego wykonawcy.
Również Izba stwierdza, że zamawiający nie powinien w omawianym postępowaniu
stosować procedury unormowanej w art. 26 ust. 3 Pzp po raz drugi i w związku z tym, po
dopuszczeniu do zmiany osób spełniających warunek udziału w postępowaniu, zamawiający
nie powinien wzywać wykonawcy ID do uzupełnienia oferty w określonym zakresie, czym
zamawiający naruszył wskazany przepis. Izba zauważa, że w wezwaniu do uzupełnienia
oferty zamawiający powołał się na art. 26 ust. 2f Pzp zamiast na art. 26 ust. 3 Pzp, jednak ta
pomyłka nie wpływa na przebieg postępowania i konieczność podporządkowania się
zamawiającego regule tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia oferty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec powyższego Izba stwierdza, że zarzuty od pierwszego do trzeciego
odwołującego SF są częściowo zasadne i zamawiający naruszył przepisy [1] art. 24 ust. 1
pkt 16, [2] art. 24 ust. 1 pkt 12 i [3] art. 26 ust. 3 Pzp.
Izba stwierdza, że zarzut piąty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– przez jego niezastosowanie i
zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID
z postępowania, mimo niespełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (pkt 8.6.1 SIWZ) w
sytuacji, gdy żaden z podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy ID zasoby nie
posiada wymaganego w SIWZ
doświadczenia – zasługuje na uwzględnienie.
W pkt 8.6.1 SIWZ
zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę co najmniej 2
(dwóch) usług polegających na zarządzaniu określoną inwestycją i sprawowaniu nadzoru
nad określonymi robotami budowlanymi. Należy wskazać, że w warunku zamawiającemu
chodziło o to, co zostało jednoznacznie wyartykułowane przez zamawiającego w treści pkt
8.6.1 SIWZ, aby jeden wykonawca wykazał, że wykonał dwie określone usługi, cyt. »w
zakresie warun
ku określonego w punkcie 8.2.3 SIWZ [zdolności technicznej lub zawodowej –
przyp. Izby] wymagane jest wykazanie przez wykonaw
cę należytego wykonania […] co
najmniej 2 (dwóch) usług […]”. Izba podkreśla zastosowanie w rozpoznawanym
postanowieniu pkt 8.6.1 SIWZ przez zamawiającego do wykonawcy liczby pojedynczej –
»wykonawca«, a do ilości wykonanych usług liczby mnogiej – »co najmniej 2 (dwóch) usług«.
Wynika z tego, że zamawiającemu w postanowieniach SIWZ chodziło o to, aby jeden
wykonawca wykazał się doświadczeniem wykonania dwóch usług, pierwszej usługi do
nabrania minimalnego doświadczenia i drugiej usługi do ugruntowania i poszerzenia tego
doświadczenia i dopiero występowania w postępowaniu z takim sumarycznym,
powtarzalnym doświadczeniem.
Ponadto w pkt 10.3 SIWZ zamawiający doprecyzował postanowienia wskazanego pkt
8.6 SIWZ. Pkt 10.3 SIWZ brzmi »W przypadku składania oferty wspólnej, warunki
szczegółowe określone w pkt 8.6 uznaje się za spełnione, jeśli spełnią je łącznie wszyscy
wykonawcy składający ofertę wspólną«. Zamawiający zastosował liczbę mnogą do wyrazów
»warunki« i »wykonawcy«, a więc wskazuje to na to, że spełnienie wszystkich warunków
może nastąpić, jeśli spełnią je łącznie wszyscy wykonawcy składający ofertę wspólną i że
pojedynczy
wykonawca musi spełnić cały szczegółowo określony warunek.
Dlatego
– zdaniem Izby – powołanie się na spełnienie warunku przez wykonawcę ID, że
dwaj wykonawcy MP-MOSTY i IDOM,
na których zasobach miał polegać wykonawca ID i
każdy z tych podmiotów wykonał po jednej usłudze, a nie przynajmniej jeden podmiot
wykonał co najmniej dwie wskazane usługi, nie może być uznane za spełnienie warunku.
Izba również stwierdziła, że w postępowaniu zamawiający zastosował już wcześniej art.
26 ust. 3 Pzp, dlatego zamawiający – nie mając już możliwości drugiego zastosowania art.
26 ust. 3 Pzp i wezwania o kolejne uzupełnienie lub poprawienie dokumentów oferty – musi
stwierdzić, że wykonawca ID nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i z
tej przyczyny
zamawiający powinien zastosować przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i wykluczyć
wykonawcę ID z postępowania.
Z tego względu Izba stwierdza, że zarzut piąty jest zasadny i zamawiający naruszył
przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby zarzut
siódmy naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę ID i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo że
oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – zasługuje na
uwzględnienie.
Izba
ustaliła, że wykonawca ID został wezwany 15.11.2019 r. przez zamawiającego na
podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp,
do udzielenia wyjaśnień czy oferta wykonawcy ID nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp brzmi »W przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«.
Niezależnie od tego czy w postępowaniu wystąpiły przesłanki do obligatoryjnego
wezwania wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przez
wyko
nawcę, czy zamawiający z własnej inicjatywy wzywa wykonawcę do udzielenia
wyjaśnień dotyczących obliczenia ceny – wezwany wykonawca ma obowiązek udzielenia
wyjaśnień dotyczących ceny, a także złożyć odpowiednie dowody na wykazanie realności tej
ceny, co wynika z art. 90 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia i art. 90 ust. 2 Pzp. Przepis art.
90 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia Pzp
brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dot
yczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie […]«, a przepis art. 90
ust. 2 Pzp
brzmi »Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy
«.
W tomie II SIWZ
»Warunki umowy« w § 3 ust. 2 pkt 1 lit. a, d i e oraz w § 3 ust. 2 pkt 2
lit. a, d i e warunków umowy zamawiający określił czas realizacji usługi na 44 miesiące
okresu zasadniczego,
12 miesięcy okresu wydłużonego i 3 miesiące okresu wykraczającego
poza okres wydłużony dla kontraktu 1 oraz czas realizacji usługi na 41 miesięcy okresu
zasadniczego,
12 miesięcy okresu wydłużonego i 3 miesiące okresu wykraczającego poza
okres wydłużony dla kontraktu 2 czyli ogólnie 59 i 56 miesięcy. Zaś z wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny wynika, że wykonawca ID wycenił swoją ofertę tylko w zasadniczych
okresach
– 44 i 41 miesięcy, co wskazuje na pominięcie ceny i kosztów związanych z
wydłużonym okresem i okresem wykraczającym poza okres wydłużony. Brak wycenienia
pełnego zakresu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazuje na zaoferowanie rażąco
niskiej ceny. Ponadto wykonawca ID
nie wykazał zawarcia w cenie ofertowej kosztów i cen
udziału podwykonawców MP-MOSTY i IDOM.
Zdaniem Izby
zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy ID,
zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp
, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zam
ówienia«.
Wobec powyższego – w ocenie Izby – zarzut siódmy naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp
znalazł potwierdzenie w ustalonym stanie rzeczy i jako taki został uwzględniony.
Natomiast w ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z
art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– przez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID pomimo, że
wykonawca ten
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w
b
łąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i
zawodowej w zakresie informacji wskazanych w wykazie dotyczących wartości
nadzorowanych rob
ót oraz w zakresie długości szlaku (pkt 8.6.1 SIWZ) – nie może zostać
uwzględniony.
Izba
stwierdza, że zamawiający wymagał w pkt 8.6.1 SIWZ wykazania należytego
wykonania określonych co najmniej 2 (dwóch) usług o określonej wartości. Odwołujący SF
zarzuci
ł, że wykonawca ID w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w
postępowaniu wskazał na doświadczenie podmiotu trzeciego – wykonawcy MP-MOSTY sp.
z o.o
. W wykazie usług złożonym zamawiającemu wykonawca ID wskazał doświadczenie w
wykonaniu usług dotyczących inwestycji, których nie prowadził od początku, a przejął ich
wykonanie w końcowej fazie realizacji, co nie było sporne.
Zgodnie z pkt 8.6.1 zdanie drugie SIWZ
»Jako wykonanie usługi należy rozumieć
doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów
realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru całości robót lub
równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli
zakończenie realizacji umowy nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia
(dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru całości robót
lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się
Świadectwa Przejęcia)«. Z treści tej jednoznacznie wynika możliwość posłużenia się
doświadczeniem w realizacji robót, tak jak wskazał wykonawca ID. Skoro zamawiający
uregulował, że przez pojęcie wykonania usługi należy rozumieć doprowadzenie do
w
ystawienia dokumentów finalnych określonych inwestycji, bez względu na długotrwałość
czy wartość wykonanych usług, robota referencyjna wykonawcy ID spełnia warunek
przetargu, niezależenie od etapu, na którym wykonawca wszedł na budowę.
R
ównież, zgodnie z brzmieniem omawianego warunku, istotna jest ogólna wartość prac
na danej inwestycji. Zamawiający wymagał doświadczenia w uzyskaniu dokumentów
końcowych dla konkretnej wartości inwestycji, a nie nadzoru prac o danej wartości. Aby
rozumieć warunek udziału w postępowaniu, tak jak czyni to odwołujący, konieczna byłaby
zmiana jego treści, co po upływie terminu na składanie ofert nie jest możliwe.
Także końcowa część zarzutu, wprowadzenie w błąd zamawiającego w zakresie
długości szlaku nie może zostać przez Izbę uwzględniona, gdyż wykonawca ID nie mógł
wprowadzić Zamawiającego w błąd określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp z uwagi
na to, że wykonawca ID nie deklarował długości szlaków, a deklarował m.in. długości torów.
Wobec brzmienia wiążącej dokumentacji przetargu zarzut czwarty, naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i
3 Pzp, został przez Izbę oddalony.
Izba
stwierdza, że odwołujący SF wycofał na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego zarzut szósty, dlatego zarzut szósty nie był przedmiotem
rozpoznania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie o sygn. akt KIO 1980/20 jak w
sentencji.
KIO 1995/20
Podczas
posiedzenia odwołujący MG wycofał zarzuty w obszarze dotyczącym
wykonawcy SF, dlatego Izba nie rozpoznawała zarzutów w tym zakresie.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
– przez jego niewłaściwe
zastosowanie i dokonanie przez
zamawiającego nieuprawnionej poprawy innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty wykonawcy ID z SIWZ w sytuacji, gdy charakter tej
omyłki dotyczącej niezgodnego z wytycznymi SIWZ ustalenia wysokości wynagrodzenie za
etap 3
w czwartym, piątym i szóstym roku, wykluczał możliwość poprawy jej przez
zamawiającego oraz zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ID, pomimo że treść
ofert
złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ w zakresie jakim SIWZ
narzucał minimalną wysokość wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku
– zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że regułą jest brak możliwości ingerencji w treść oferty po upływie
terminu składania ofert, co wynika z art. 84 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca
może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«. Wyjątkiem od
tej ustawowej normy
jest umożliwienie zamawiającemu poprawienia omyłek w ofertach na
podstawie art. 8
7 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie: (1)
oczywiste omyłki pisarskie, (2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, (3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona«.
Ze względu na wyjątkowy charakter uregulowania art. 87 ust. 2 Pzp zamawiający,
stosując się do tych przepisów musi w sposób szczególny odnosić się do możliwości
poprawy zauważonych w ofercie omyłek. Istotna jest podstawa faktyczna do poprawienia
omyłki, która powinna znajdować się w pozostałej treści oferty. Zamawiający nie może na
podstawie
domysłów dokonywać poprawy omyłek, a powinien odpowiednie sformułowania
znaleźć przede wszystkim w ofercie, ewentualnie np. w SIWZ. W postępowaniu zamawiający
nie
wskazał ściśle, algorytmicznie jak mają być skonstruowane ceny za poszczególne
elementy wyko
nania zamówienia, a zamawiający wyznaczył tylko pewne granice.
Postanowienia odnośnie do konstruowania ceny ofertowej zamawiający zamieścił w ust. 1
załącznika 1A do Formularza ofertowego. W postanowieniu tym zamawiający zawarł ogólne
wskazania na co do wyznaczenia
poszczególnych cen cząstkowych: »nie niższe niż 8%
wartości Etapu 2«, »nie niższe niż 5% wartości Etapu 2« i »nie niższe niż 1% wartości Etapu
2«.
Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, dokonał poprawy oczywistych
omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy ID. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp brzmi
»Zamawiający poprawia w ofercie […] oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
– niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. Błąd polegał na niewłaściwym
podsumowaniu kosztów personelu ogólnego. W konsekwencji uległa zmianie cena oferty z
kwoty 29 735
726,01 zł na kwotę 30 042 169,69 zł. Ponadto zamawiający, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawy innych omyłek w ofercie wykonawcy ID. Przepis art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […] inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona«. Wynika z tego, że zamawiający – bez innych wskazań w ofercie
lub SIWZ
– poprawił w ofercie ceny za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia,
przyjmując, bez żadnych podstaw, najniższe z możliwych kwoty na wartości poszczególnych
elementów w stosunku do całkowitej ceny zamówienia.
Wskazane postanowienie ust. 1 załącznika 1A do Formularza ofertowego brzmi
»1. Całkowita cena ofertowa składać się będzie z sumy cen zaoferowanych za Usługę
świadczoną dla każdego z Kontraktów. Na całkowitą cenę ofertową dla każdego z
Kontraktów składa się:
1)
Wynagrodzenie za Etap 2, stanowiące ekwiwalent za wykonanie Usługi na Etapie 2
– realizacji Robót.
2) Wynagrodzenie za Etap 3, stanowi
ące ekwiwalent za wykonanie Usługi na Etapie 3
– w okresie gwarancji i zgłaszania wad (obejmujące również Wynagrodzenie w
przypadku zastosowania Prawa opcji w pełnym zakresie, tj. łącznie przez okres 6
lat), nie niższe niż 8% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego
Kontraktu, w tym nie niższe niż:
i)
5% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla okresu
minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3 tj. przez okres 3 lat,
ii)
1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla
każdego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3«.
Izba stwierdza, że zamawiający w ofercie wykonawcy ID dokonał poprawy w cenach
elementów zamówienia jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp arbitralnie, bez żadnej podstawy, co musi być
uznane za naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
– przez niewłaściwe zastosowanie tego
przepisu.
Izba
musi dodać, że zamawiający natykając się na omyłki w ofercie, których nie można
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, co miało miejsce w sytuacji opisanej powyżej,
zamawiający faktycznie natyka się na sytuację, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
co jest unormowane w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Dlatego Izba stwierdziła, że zamawiający, pomimo
zaistnienia konkretnych podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy ID bezpodstawnie
zaniechał zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i nie odrzucił oferty tego wykonawcy.
W związku z tym w ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zasługują na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut
szósty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 Pzp
– przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
ID
z postępowania pomimo, że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny
wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez
wykonawcę ID warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie dysponowania przez tego w
ykonawcę osobą mającą pełnić funkcję
in
spektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym tj. panem W. K
, w sytuacji gdy osoba ta nie spełniała zakreślonych przez
zamawiającego warunków, a wykonawca ID podał nieprawdziwe informacje dotyczące jej
doświadczenia zawodowego oraz zarzut siódmy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez
jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID
z postępowania, pomimo że
wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdoln
ości technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez wykonawcę ID
osobami mającymi pełnić funkcję inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1 i 2 – zasługują na
częściowe uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 8.2.3 SIWZ wymagał, aby wykonawcy wykazali się spełnieniem
warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej szczegółowo ustalonym w pkt 8.6.1
i 8.6.2 SIWZ
. Zamawiający w szczególności wymagał w pkt 8.6.2 lp. 6 SIWZ, aby
wykonawca
wykazał, że dysponuje inspektorem nadzoru w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym
posiadającym co najmniej 5 lat
określonego doświadczenia zawodowego oraz posiadającym minimum 3 letnie
doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na pełnieniu funkcji kierownika
budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 inwestycji
infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe
warunki kontraktowe.
Na potwierdzenie
spełnienia tak postawionego warunku wykonawca ID w swojej ofercie
przedstawił pana A. K. Jednak wykonawca ID nie zadbał o zawarcie z tą osobą odpowiedniej
umowy, na której podstawie wykonawca ID mógłby niepodważalnie zaprezentować w ofercie
osobę pana A. K jako osoby spełniającej wyżej przytoczony warunek pkt 8.6.2 lp. 6 SIWZ
posiadania w odpowiednim zakresie
zdolności technicznej i zawodowej. Na brak umowy
cywilnoprawnej
między wykonawcą ID a panem A. K wskazał odwołujący MG, składając
dowód B1 pisemne oświadczenie z 17.08.2020 r. pana A. K, gdzie w ust. 1 oświadczenia
pan A. K
stwierdził, cyt. »Między mną a […] [wykonawcą ID] nie została zawarta żadna
umowa cywilnoprawna dotycząca mojego udziału w przedmiotowym postępowaniu w ramach
pełnienia funkcji inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym
«. Ponadto pan A. K oświadczył w ust. 2 oświadczenia, cyt.
»Nie wyraziłem zgody w jakikolwiek inny sposób na wskazanie mojej osoby w ofercie ww.
wykonawcy [ID]
jako inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym
« oraz w ust. 3 oświadczenia pan A. K napisał, cyt. »Ww.
wykonawca [ID]
nie może dysponować moją osobą«.
Przebieg postępowania, niemożność prezentowania pana A. K przez wykonawcę ID w
celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu i dowód B1 wskazują –
zdaniem Izby
, że wykonawca ID bezzasadnie zaniechał wykluczenia wykonawcy ID z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mimo że wykonawca ID w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje odnośnie spełniania przedmiotowego
warunku wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego.
Zamawiający 19.02.2020 r. wezwał wykonawcę ID do uzupełninia wykazu osób w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca ID
stwierdził niemożliwość dysponowania panem A. K i
dlatego dokonał zamiany pana A. K na pana W. K pismem z 26.02.2020 r. Ponadto
26.02.2020 r.
zamawiający dopuścił, aby wykonawca ID na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
dokonał zamiany pierwotnie wskazanego inżyniera pana A. K na pana W. K, w sytuacji gdy
już zamawiający powinien skonstatować zaistnienie przesłanek do wykluczenia wykonawcy
ID na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, z
e względu na brak możliwości uzupełnienia oferty
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
z chwilą stwierdzenia w ofercie informacji mogących
wprowadzić zamawiającego w błąd w sytuacji określonej dokładnie w art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Izba podkr
eśla, że zamawiający, stwierdzając niewłaściwe podanie danych w piśmie z
26.02.2020 r. przez
wykonawcę ID dotyczących pana W. K, wezwał 1.06.2020 r., w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp,
wykonawcę ID do uzupełninia wykazu osób. Jednocześnie zamawiający
mylnie wska
zał, że wcześniejsze pisma zamawiającego z 19.02.2020 r. i wykonawcy ID z
26.02.2020 r.
były składane w wyniku zastosowania art. 26 ust. 2f Pzp. Takie dwukrotne
wzywanie wykonawcy do uzupełnienia oferty nie może być uznane za właściwe
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp
, gdyż regułą jest możliwość jednokrotnego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty. W przypadku gdy wykonawca składa, w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
, dokumenty mogące wzbudzić kontrowersje (jak w
rozpoznawanym przypadku), to powinien
spotkać się z wykluczeniem co najmniej na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
, ze względu na brak wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący MG nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie zaistnienia
przesłanek uzasadniających wykluczenie z postępowania
wykonawcy ID w
myśl art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
W związku z powyższym Izba stwierdza, że zarzut szósty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 Pzp oraz zarzut
siódmy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp zasługują na częściowe
uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut pierwszy
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kc
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SF,
pomimo że upłynął termin związania
ofertą, a w okresie związania ofertą wykonawca SF nie dokonał przedłużenia okresu
związania ofertą, w wyniku czego oferta wykonawcy SF wygasła – nie może zostać
uwzględniony.
Izba stwierdza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli […] wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie
terminu związania ofertą«, a związany z tym przepisem art. 85 ust. 2 Pzp brzmi
»Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni«. Ponadto odwołujący MG
przywołał art. 66 Kc, a stanowiący o zakresie związania ofertą art. 66 § 2 Kc brzmi »Jeżeli
oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta
złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania
się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny
sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku
czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia«.
Jednak odwołujący MG pominął unormowanie art. 14 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi
»Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz.
459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«,
a właśnie w zakresie związania ofertą w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający [i
każdy inny podmiot] powinien stosować wyżej przytoczone przepisy art. 85 ust. 2 Pzp i art.
89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Izba stwierdza, że przywołany przez odwołującego MG przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który na propozycję
zamawiającego przedłużenia związania ofertą odmówił [nie wyraził zgody] na przedłużenie
zwi
ązania ofertą. Jednak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym nie zachodzi
taka sytuacja, aby wykonawca SF odmówił przedłużenia terminu związania ofertą. Dlatego
Izba musi stwierdzić, że zamawiający nie może w rozpoznawanym postępowaniu odrzucić
oferty
wykonawcy SF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, o co wnosił odwołujący MG i w
związku z tym zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp nie może zostać
uwzględniony przez Izbę.
W ocenie Izby zarzut czwarty
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawca ID,
pomimo że
ze złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień wynika jednoznacznie, że jego oferta nie
spełnia warunków SIWZ w zakresie zapewnienia akredytowanego laboratorium – nie może
zostać uwzględniony.
Odwołujący MG zarzucił, że niższa cena usług laboratorium wybranego przez
wykonawcę ID do wykonania zamówienia świadczy o braku posiadania akredytacji tego
laboratorium, a
zamawiający tego wymagał. Na wykazanie swoich racji odwołujący MG
złożył dowód nr B3 korespondencję z Laboratorium Prolab, gdzie przedstawiciel tego
podmiotu stwierdziła, że laboratorium nie posiada akredytacji.
Izba
stwierdza, że jednak odwołujący MG nie wziął pod uwagę, że wykonawca ID
wsk
azał na współpracę podczas wykonywania zamówienia z dwoma laboratoriami, a dowód
nie odnosi się do drugiego laboratorium wykazanego w ofercie wykonawcy ID Viakontrol
zrzeszonego
– według niepodważonego stanowiska wykonawcy ID zaprezentowanego na
rozprawie
– w grupie laboratoriów, w skład której wchodzi laboratorium w Pradze, które
posiada akredytację. Wobec braku wykazania okoliczności przeciwnej nie było podstaw do
stwierdzenia, że laboratorium Viakontrol nie będzie miało dostępu do badań w laboratorium
w
Pradze, z którym jest zrzeszone w grupie, więc nie wykazano, aby zamawiający miał
podstawy odrzucić ofertę tego wykonawcy.
Wobec tego
, że odwołujący MG nie dowiódł zasadności zarzutu czwartego Izba nie
uwzględniła zarzutu czwartego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W ocenie Izby zarzut
piąty – naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 Pzp
przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
ID,
pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na
podejmowane przez
zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez wykonawcę
ID
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie dysponowania przez tego w
ykonawcę osobą mającą pełnić funkcję inspektora
nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, tj.
panem A. K
, w sytuacji gdy osoba ta w rzeczywistości w żaden sposób nie wyraziła zgody na
udział w postępowaniu, a więc wykonawca ID nie miał prawa posłużenia się tą osobą celem
wykazania spełniania warunków udziału – nie może zostać uwzględniony.
Izba stwierdza, że odwołujący MG wskazał na to, że w swojej ofercie wykonawca ID
zaproponował pana A. K jako osobę, która będzie pełnić funkcję inspektora nadzoru w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymaganego w pkt 8.6.2 lp. 6 SIWZ.
Jednak odwołujący MG nie dowiódł, że wykonawca ID nie miał kontaktów z panem A. K,
które upoważniałyby wykonawcę ID do zaproponowania pana A. K jako osoby mającej pełnić
przedmiotową funkcję inspektora nadzoru w celu wykazania spełnienia omawianego
warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba nie może przychylić się do zarzutu piątego – naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
i musi zarzut ten oddalić.
W ocenie Izby zarzut
ósmy – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców ID oraz MC wyjaśnień, podczas
gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawca ID oraz MC
pomimo, że zawierają one rażąco
niską cenę – nie może zostać uwzględniony.
Odwołujący MG w zakresie zarzutu ósmego zarzucił, że zamawiający dokonał
nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców ID i MC dotyczących rażąco
niskiej ceny ofert tych wykonawców. W zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy MC
odwołujący MG finalnie wskazał niedoszacowanie w kwocie 207 976 zł, co podniósł
wykonawca MC w swoim piśmie procesowym. Jednak odwołujący MG nie wziął pod uwagę,
że wykonawca MC w swojej ofercie w pozycji »ryzyko« zabezpieczył kwotę 795 200 zł, z
której to kwoty wykonawca MC z nawiązką sfinansuje ewentualne niedobory, ale przede
wszystkim odwołujący MG nie wykazał zaniżenia lub pominięcia poszczególnych pozycji
cenowych w
ofercie oraz w wyjaśnieniach wykonawcy MC.
Również odwołujący MG w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy ID podniósł tylko
zbyt niskie wynagrodzenie niektórych pracowników, jednak w żadnym przypadku nie niższe
niż minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847) oraz
odwołujący MG podniósł zbyt niskie – zdaniem odwołującego MG – koszty usług
laboratorium, ale odwołujący MG nie przedstawił żadnych dowodów, że koszty usług
laboratorium
muszą być wyższe niż zaoferowane przez wykonawcę ID.
Ponadto należy zważyć wyjaśnienia wykonawcy ID złożone w odpowiedzi na zapytanie
zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Wykonawca ID podkreślił, że zaoferowana
przez niego cena za nadzory stanowi 1,34% wartości kwoty za roboty budowlane. Wartość ta
nie odbiega od wskaźników wskazanych w Środowiskowych Zasadach Wycen Prac
Projektowych dla nadzorów inwestorskich i mieści się w wartościach od 1% do 2,5% robót
budowlanych, przy czym mniejsze wartości przyjmuje się przy większych kontraktach. Na
cen
ę ma również konkurencja na rynku usług konsultingowych. Dalej wykonawca ID
wskazał, że powołał się na personel przewidziany do realizacji zamówienia, który jest
zatrudniony u wykonawcy na umowę o pracę na pełny etat bądź też są to osoby prowadzące
własną działalność gospodarczą i pozostające w stałych stosunkach gospodarczych z
wykonawcą ID. Są to osoby stale podwyższające swoje i tak już wysokie kwalifikacje.
Ponadto wykonawca ID posiada doświadczenie w realizacji usług tożsamych z przedmiotem
zamówienia oraz wykonawca ID posiada umowy z kancelarią prawną oraz z informatykami,
co pozwala optymalizować koszty osobowe konieczne do wykonania zamówienia.
Wykonawca ID
zgodnie z wymaganiami SIWZ ujął w ofercie koszty związane z weryfikacją
dokumentacji w kosztac
h ogólnych dla projektu w zakresie personelu dla całości projektu
ujęte zostały koszty wynagrodzenia Koordynatora zespołu przeglądu dokumentacji.
Wykonawca ID
wyjaśnił, że na potrzeby udziału w postępowaniu przetargowym
przeanalizował oferty wynajmu pomieszczeń, biur i lokali użytkowych spełniających
wymagania zgodnie z SIWZ przewidując koszty wynajęcia biura głównego, biura dla
kontraktu 1, biura dla kontraktu 2 o odpowiedniej powierzchni. Również na potrzeby
wykonania zamówienia wykonawca ID przewidział zabezpieczenie floty samochodów.
Wykonawca ID przewidział także posiadane już wyposażenie techniczne biur w postaci
mebli, komputerów i elektronicznych urządzeń wielofunkcyjnych, ale także przewidział zakup
nowych urządzeń biur i pojazdów. Wykonawca ID wskazał również opłaty za obsługę
laboratoryjną oraz koszty polis ubezpieczeniowych i gwarancyjnych. Wykonawca ID pokazał
ponadto koszty zarządu, ryzyka i przewidywanego zysku, a w przypadku braku
wykorzystania pozycji
»ryzyko« kwota ta będzie stanowić potencjalny zysk wykonawcy.
Także wykonawca ID uwzględnił koszty sprawowania nadzoru przyrodniczego i
archeologicznego, a także inne koszty jak koszty dokumentacji fotograficznej, delegacji
pracowników, koszty badań kolejowej medycyny pracy, utrzymanie biura (sprzątanie, wywóz
śmieci), koszty usług telekomunikacyjnych i dostępu do Internetu oraz koszty usług
pocztowych.
Do wyjaśnień wykonawca ID dołączył szereg dowodów na wykazanie realności
swojej ceny ofertowej.
Wykonawca ID w swoich wyjaśnieniach poziomu zaoferowanej ceny wykazał
przewidzenie i wycenienie wskazanych w SIWZ elementów ceny i zostały te wyjaśniania
zaaprobowane przez zamawiającego. Izba dodaje, że wszystkie oferty złożone w
postępowaniu były na podobnym poziomie cenowym, dlatego – mimo braku wykazania
jakichś indywidualnych czynników wpływających na cenę oferty – zamawiający nie mógł
stwierdzić, że ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę i w związku z tym zamawiający nie był władny odrzucić oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia«.
Z uwagi na powyższe Izba oddaliła zarzut ósmy – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 Pzp.
Odwołujący MG wycofał na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego zarzut dziewiąty, dlatego zarzut dziewiąty nie był przedmiotem
rozpoznania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie o sygn. akt KIO 1995/20 jak
w sentencji.
Odnośnie kosztów Izba stoi na stanowisku, że zgodnie z zasadą odpowiedzialności za
wynik procesu (art. 192 ust. 10 Pzp) z
amawiający, czyli strona przyczyniająca się do
wszczęcia, który uwzględnia odwołanie – składając oświadczenie procesowe zmierzające do
rezygnacji ze sporu i uznania żądania – nie może skutecznie domagać się na swoją rzecz
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, które sama swoim działaniem wywołała,
rezygnując jednocześnie z obrony swojego stanowiska, zwłaszcza w ostatnim terminie – na
posiedzeniu z udziałem stron.
Warto zwrócić uwagę, że w sytuacji analogicznej procesowo, również w oparciu o
zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, z uwzględnieniem braku na gruncie
postępowania przed Izbą regulacji art. 101 Kpc, Sąd Najwyższy wyjaśniał już wielokrotnie, że
strona bierna, która w toku procesu zaspokoiła lub uznała roszczenie, jest w rozumieniu
przepisów o kosztach procesu stroną przegrywającą. Według orzeczenia Sądu Najwyższego
z 21 lipca 1951 r. C. 593/51 (OSN 1952/II poz. 49), zaspokojenie przez pozwanego
roszczenia po wytoczeniu powództwa jest równoznaczne z przegraniem sprawy w
rozumieniu art. 100 Kpc.
Podobnie zagadnienie to rozstrzyga orzeczenie Sądu Najwyższego
z 22 stycznia 1954 r. II C. 1514/53 i z 4 lipca 1952 r. C 1080/52.
Przenosząc powyższe myśli natury systemowej na grunt przywołanych przepisów
regulujących reguły zwrotu kosztów na gruncie postępowania przed Izbą należy ocenić, że
zamawiający, uznając odwołanie za uzasadnione – a więc przyznając, że dokonał czynności
z naruszeniem prawa
– nie może żądać zwrotu kosztów, ponieważ zamawiający dał asumpt
do złożenia odwołania, a następnie w postępowaniu uległ. Jakikolwiek inny wniosek
prowadziłby nie tylko do naruszenia zasady odpowiedzialności za wynik procesu, ale
powodowałby procesowe preferowanie absurdalnych decyzji, czyniąc opłacalnym naruszenie
prawa, wywołanie konieczności wniesienia odwołania, a następnie uznania go za
uzasadnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3
600,00 zł w stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 1995/20 i
uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie
3
600,00 zł w sprawie KIO 1980/20 zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2176/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2127/20, KIO 2495/20 z dnia 2020-10-20
