rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-25
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-25
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1877/20
KIO 1877/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Emil Kuriata, Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Emil Kuriata, Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24
września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę SKANSKA
S.A.
z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach z siedzibą w Gliwicach przy ul.
Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice)
przy udziale wykonawcy
Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach przy Placu Piastów 10 (44-100 Gliwice),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę SKANSKA
S.A.
z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach z siedzibą w Gliwicach przy ul.
Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice)
przy udziale wykonawcy
Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach przy Placu Piastów 10 (44-100 Gliwice),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt III odwołania odnoszących się
odbioru bezusterkowego w tym §5 ust. 22 oraz §10 ust. 6 i 7 wzoru umowy tj. naruszenia
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust 1 w zw. z art. 7 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia
29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) w
zw. z art. 5 i art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 875);
2. U
marza postępowanie w pozostałym zakresie;
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie i:
3.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę, tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie rzecz zamawiającego
Z
arządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 1877/20
UZASADNIENIE
Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwane
j dalej: „Pzp”, pn.: Zachodnia Brama Metropolii Silesia
– Centrum Przesiadkowe w Gliwicach - roboty budowlane (część po południowej stronie
dworca PKP)
(oznaczenie sprawy: ZDM.26.20.2020), zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 144-353259.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
Wykonawca
SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „odwołującym” w
dniu 7 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”) w tym stanowiących jej integralną część wzoru umowy (zwanej dalej:
„WU”, „Umowa”, „Wzór Umowy” lub „Projekt Umowy”) i opisu przedmiotu zamówienia
(zwanego dalej: „OPZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 91 ust. 2 i 2d, w zw. z art. 7 Pzp przez
określenie kryteriów oceny ofert w sposób
powodujący istotne ograniczenie konkurencji, dyskryminujący ze względu na wiek, w sposób
niedookreślony, bez określenia górnego limitu czasookresu punktowanego doświadczenia i
pozostawiający zamawiającemu pełną dowolność w ocenie, a zatem przekraczającym
dopuszczalny zgodnie z prawem;
2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp przez opisanie przedmiotu umowy
w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymogów i
okol
iczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, w tym oszacowania ryzyk co z kolei
prowadzić będzie do złożenia ofert nieporównywalnych;
3) art.
36 ust. 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 §1 oraz art. 5 i art. 353
1
kodeksu
cywilnego w zw. z art.
139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie we wzorze
umowy kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia oraz terminów na
usunięcie wad przedmiotu umowy ujawnionych podczas odbioru lub w okresie obowiązywania
gwarancji i rękojmi jako kar za opóźnienie, czyli niezależnie od tego, czy wykonawca będzie
ponosił winę za niedotrzymanie przedmiotowych terminów oraz rażąco wygórowanych i braku
górnego limitu kar;
4) art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
kodeksu cywilnego oraz art. 647 k.c. w
zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie we Wzorze Umowy
zasad odbiorowych, które nie definiują jednoznacznie, że zamawiający dokona odbioru
końcowego w przypadku stwierdzenia podczas tego odbioru wad nieistotnych, w sytuacji gdy
wykonanie robót budowlanych z drobnymi usterkami lub wadami nieistotnymi nie stanowi o
niewykonaniu zobowiązania umownego wykonawcy w świetle przepisów kodeksu cywilnego;
5) art. 7 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 k.c. w z
w. z art 58 §1 k.c. i art. 353¹ kodeksu
cywilnego przez dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nie
uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz stanowi naruszenie zasad
współżycia społecznego, w szczególności poprzez zaniechanie zamieszczenia w SIWZ
informacji koniecznych w zakresie prac i robót w zakresie szczegółowo opisanym w
uzasadnieniu odwołania oraz przeniesienie całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem
niniejszego zakresu na Wykonawcę, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹
k.c. W konsekwencji w ocenie odwołującego zamawiający pozbawia wykonawców możliwości
dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne
i jednolicie interpretowane przez wszystkich wykonawców kryteria. Prowadzi to z kolei do
niemożliwości przyjęcia przez wszystkich wykonawców tych samych założeń przy budowie
swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi kryterium wyboru ofert w
niniejszym postępowaniu tj. 60%. Dodatkowo w umowie zamawiający nie zawarł postanowień
umownych umożliwiających zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia odmiennych
warunków od tych, które wskazał w SIWZ czy które wynikają z udostępnionych wykonawcom
dokumentach. Czynności zamawiającego, należy zakwalifikować jako sprzeczne z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, są w zatem w konsekwencji nieważne z
mocy art. 58 §1 k.c.;
6) art. 144 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 oraz art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w
zw. z art.
647 i 651 k.c. zw. z art. 353¹ k.c. przez przeniesienie pełni ryzyka realizacji
przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które powinno skutkować po stronie zamawiającego
obowiązkiem wykreowania we Wzorze Umowy okoliczności uprawniających wykonawcę do
istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty wykonawcy w zakresie ceny realizacji
przedmiotu umowy, a czego z
amawiający nie uczynił.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień SIWZ:
1) wprowadzenie zmian w SIWZ:
• określenie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia przez jasne wskazanie w SIWZ
ile punktów otrzyma wykonawca w zależności od długości czasookresu doświadczenia. W
następujący sposób:
a) Wykonawca który udokumentuje, że skierowany do wykonania zamówienia kierownik
budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej lub konstrukcyjno-budowlanej
-
ma doświadczenie 36 miesięcy – otrzyma 0 pkt.
-
ma doświadczenie powyżej 36 miesięcy, a mniejsze lub równe 59 miesięcy – otrzyma 8 pkt.
-
ma doświadczenie równe lub większe niż 60 miesięcy – otrzyma 15 pkt.
b)
Wykonawca który udokumentuje, że skierowany do wykonania zamówienia kierownik robót
w specjalności instalacyjnej
-
ma doświadczenie 36 miesięcy – otrzyma 0 pkt.
-
ma doświadczenie powyżej 36 miesięcy, a mniejsze lub równe 59 miesięcy – otrzyma 8 pkt.
-
ma doświadczenie równe lub większe niż 60 miesięcy – otrzyma 15 pkt.
• określenie górnego limitu 5 lat czasookresu doświadczenia Kierownika Budowy/ Kierownika
robót instalacyjnych, do jakiego będzie naliczana maksymalna ilość punktów.
• Dołączenie do SIWZ konkretnych danych w postaci ilości i dokładnego zakresu prac jakie
mają zostać wyliczane przez wykonawców w ramach roboty opisanych w OPZ rozdział III w
szczególności w pkt. 13 i 14, tak aby oferty złożone w niniejszym postępowaniu były
porównywalne. A także uzupełnienie przedmiaru robót.
LUB
Wskazanie konkretnej, jednakowej dla wszystkich kwoty jaką mają przyjąć wszyscy
wykonawcy w cenie ofertowej i przedmiarze robót za roboty opisanych w OPZ rozdział III w
szczególności w pkt. 13 i 14, a także wskazanie sposobu rozliczania tych kwot.
LUB
Wykreślenie w całości pkt 13 i pkt 14 w opisanych w OPZ rozdział III oraz wykreślenie pkt 18
ppkt 5 SIWZ.
• modyfikację treści OPZ rozdział III
2)
zmiany treści Wzoru Umowy w następujący sposób:
• dokonanie modyfikacji treści § 5 ust. 22 pkt 2 Wzoru Umowy poprzez usuniecie słowa „bez
zastrzeżeń”, tak aby przepis § 5 ust. 22 pkt 2 Wzoru Umowy uzyskał brzmienie:
„zatwierdzonego przez Strony protokołu odbioru częściowego robót; a do faktury końcowej
łącznie protokołu odbioru robót łącznie z dokumentacja powykonawczą.
W przypadku ustanowienia przez Zamawiającego Inżyniera Kontraktu – oświadczenie
Inżyniera Kontraktu, że dana faktura VAT Wykonawcy wraz z załącznikami jest zgodna pod
względem merytorycznym z dokonanym przez Inżyniera Kontraktu i Wykonawcę rozliczeniem
rzeczowym i finansowym oraz, że spełnia warunki zabezpieczenia Zamawiającego pod kątem
roszczeń
wynikających
z
solidarnej
odpowiedzialności
Zamawiającego
wobec
Podwykonawców i dalszych Podwykonawców.”
• dodanie w treści § 10 Wzoru Umowy postanowienia „W przypadku stwierdzenia przez
Zamawiającego w toku odbioru wad nieistotnych, Zamawiający dokonuje odbioru przedmiotu
umowy wyznaczając termin na usunięcie wad.”
• wprowadzenia we wzorze umowy w § 9 potanienia o treści:
„łączna wysokość kar umownych naliczonych przez Zamawiającego nie może przekroczyć
15% wartości wynagrodzenia Wykonawcy wskazanego w § 5 ust. 1.”
• usunięcia postanowienia § 9 ust. 1 pkt 1 ppkt l), gdyż kara umowna za tę okoliczność została
już zastrzeżona w § 9 ust. 1 pkt. 1 ppkt b).
• modyfikację treści potanienia Wzoru Umowy w § 9 ust. 1 pkkt a) i b). poprzez zmianę słowa
„opóźnienie” na „zwłoka”, tak aby zmodyfikowane postanowienie § 9 ust. 1 pkt 1 ppkt a) i b)
otrzymało brzmienie:
„a) za przekroczenie umownego terminu realizacji przedmiotu umowy w wysokości 0,01%
wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki, licząc od następnego
dnia po upływie terminu umownego do dnia dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy
przez Zamawiającego”.
b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze i w okresie rękojmi i gwarancji w
wysokości 0,01% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1 umowy, za każdy dzień zwłoki,
licząc od upływu uzgadnianego przez Strony terminu wyznaczonego na usunięcie wad”
• usunięcie postanowienia § 3 ust. 2 pkt. 15) Wzoru umowy
• usunięcie postanowienia § 5 ust. 12
• Modyfikację treści § 5 ust. 17 wzoru umowy, poprzez nadanie brzmienia:
„1) dla robót występujących w kosztorysie ofertowym – na podstawie cen jednostkowych z
kosztorysu ofertowego
z uwzględnienie wzrostu cen materiałów i robocizny ,
2) dla robót nie występujących w kosztorysie ofertowym
a) dla których jest możliwe ustalenie nowej ceny na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu
ofertowego przez interpolację z uwzględnienie wzrostu cen materiałów i robocizny,
b) w przypadku braku możliwości wyliczenia ceny metodą określoną w ppkt a), na podstawie
zatwierdzonego przez Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) kosztorysu szczegółowego
sporządzanego w oparciu o KNR-y, a przyjęte w nim ceny, stawki i wskaźniki cenotwórcze
będą zgodne z wartościami opublikowanymi w SEKOCENBUD na moment wykonania
kosztorysu. W przypadku gdy materiał nie występuje w „SEKOCENBUDZIE” do rozliczenia
należy przyjąć cenę materiału na podstawie faktur zakupu.”
• modyfikację treści § 7 poprzez dodanie ust. 2a o następującej treści „w przypadku
okoliczności wskazanych w § 7 ust. 2 pkt 5), 6), 8), 9), 10), 13), 14), 15), 16), możliwa jest
zmiana umowy w zakresie
wynagrodzenia umownego określonego w § 5 umowy”.
Odwołujący wskazał, że wyniku działań zamawiającego polegających na
sformułowaniu kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu oraz opisu przedmiotu
zamówienia, jak również warunków wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp, jego
interes może doznać uszczerbku, albowiem pomimo posiadania doświadczenia niezbędnego
do wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia, jak również dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, wobec wskazanych w postępowaniu uchybień
zamawiającego, zostaje on pozbawiony możliwości złożenia w postępowaniu oferty i
otrzymania najwyższej ilości punktów i tym samym możliwości realnego uzyskania
zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną. Ponadto
działania zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają przepisy prawa
przywołane we wstępie, ale także ograniczają konkurencyjność oraz uniemożliwiają
wykonawcy skalkulowanie w ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Tym samym,
w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy, może
ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a
ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu go realnych korzyści
f
inansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego zamówienia.
W uzasadnieniu
część dotyczącej odbioru bezusterkowego (część III uzasadnienia
odwołania) odwołujący na wstępie przywołał treść §5 ust. 22 Wzoru Umowy. Następnie
wyjaśnił, że warunkiem zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy jest dostarczenie przez
wykonawcę bezusterkowego protokół odbioru. Oznacza to, że w przypadku nawach drobnych,
nieistotnych uwag wprowadzonych do protokołu, wykonawca nie otrzyma należnego
wynagrodzenia za wykonane roboty.
W
dalszej kolejności odwołujący zacytował postanowienia §10 ust. 6 i 7 Wzoru Umowy. W
ocenie odwołującego zamawiający w treści umowy nie wskazał jasno, że w przypadku
nieistotnych wad, dokona odbioru końcowego. Dodatkowo uzależnił wypłatę wynagrodzenia
wykonawcy od dostarczenia bezusterkowego prot
okołu odbioru. Jednocześnie w §9 Wzoru
Umowy zamawiający zastrzegł kare umowną za opóźnienie po upływie terminu umownego do
dnia dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy. Postanowienia umowne, przenoszą
na wykon
awcę pełne ryzyko związane z każdym opóźnieniem w podpisaniu przez
z
amawiającego bezusterkowego protokołu odbioru końcowego, w tym opóźnieniem
wynikającym z winy zamawiającego oraz opóźnieniem wynikającym z wprowadzenie do
protokołu odbioru zastrzeżeń zamawiającego w postaci wad nieistotnych. Zatem wykonawca
mimo terminowego wykonania przedmiotu umowy jest narażony na brak wypłaty należnego
wynagrodzenia, a dodatkowo może zostać obciążony nielimitowanymi karami umownymi za
brak terminowego odbioru.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie podnosi się, że w sytuacji gdy wykonawca zgłosił
zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy
technicznej, zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 k.c.). W protokole z tej
czynn
ości stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń
stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny
wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o
wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za
wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku,
gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z
projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie
się nadawał do użytkowania (wyrok Sądu Najwyższego z 7 marca 2013 r., II CSK 476/12). Już
samo zgłoszenie robót do odbioru, aktualizuje obowiązek przystąpienia przez inwestora do
czynności odbiorowych. Inwestor od dokonania odbioru robót może się uchylić, ale tylko
poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i określonych w umowie, bądź przepisach prawa
przyczyn, czyniących to zgłoszenie nieskutecznym. Orzecznictwo w tej mierze jest nawet
bardziej liberalne
– w wyroku z 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07 (OSP 2009/1/7) Sąd
Najwyższy zaaprobował pogląd, iż samo istnienie zapisu dokonanego przez wykonawcę w
dzienniku budowy o gotowości do odbioru budynku, nakładało na inwestora obowiązek
dokonania czynności odbiorczych. Z powyższego wynika, że wykonawca może wykazywać
faktyczną datę zakończenia robót wszystkimi dokumentami, które dany fakt potwierdzają, nie
tylko i wyłącznie protokołem odbioru końcowego robót. Stanowisko orzecznictwa jest w tym
zakresie jednolite i wskazuje, że odmowa odbioru i zapłaty wynagrodzenia możliwa jest
jedynie, jeżeli roboty budowlane będą obarczone wadami na tyle istotnymi, że przedmiot
umowy nie będzie nadawał się do użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Odmowy odbioru,
a w konsekwencji i zapłaty wynagrodzenia nie mogą uzasadniać nieistotne wady bądź usterki,
a ich stwierdzenie uprawnia zamawiającego jedynie do skorzystania z uprawnień z tytułu
rękojmi. Postanowienie, które uzależnia odbiór przedmiotu umowy od jego bezusterkowego
wykonania skutkowałoby tym, że każde odstępstwo od stanu idealnego dawałoby
zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy odbioru. Naruszałoby to
równowagę między zamawiającym a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w
niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także w opóźnieniu ze spełnieniem jego
świadczenia.
Zdaniem odwołującego uprawnienie zamawiającego zawarte w §5 ust. 22 uzależniające
dokonanie zapłaty oraz wywiązanie się ze zobowiązania od usunięcia wszystkich wad
przedmiotu umowy, nawet drobnych, nieistotnych i nieuniemożliwiających jego użytkowania
zgodnie z przeznaczeniem nie mieści się w zakresie swobody kontraktowania wynikającej z
art. 353
1
k.c. oraz art. 5. k.c. Postanowienia Wzoru Umowy są nie tylko sprzeczne z naturą
umowy o roboty budowlane wynikającą z art. 647 k.c., ale także narusza zasady współżycia
społecznego. Należy wyraźnie wskazać, iż zgodnie z art. 647 k.c. dokonanie odbioru
przedmiotu umowy o roboty budowlane od wykonawcy jest jednym z podstawowych
obowiązków zamawiającego i zamawiający nie może uchylić się od dokonania odbioru z
powodu wystąpienia wad/usterek nadających się do usunięcia, szczególnie jeżeli są one
nieistotne. Należy zwrócić w tym miejscu uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z 8 stycznia
2004r. (sygn. akt I CK 24/03) w którym stwierdzono, iż: jeżeli Wykonawca zgłosił zakończenie
robót budowlanych, Inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru (art.647 kc). W dokumencie
(protokole) z tej czynności, stanowiącym stwierdzenie spełnienia świadczenia i podstawę
dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń poczynionych m.in. co do jakości
wykonanych robót, ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z ewentualnymi terminami
ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia z tytułu
odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze (tak np. wyrok Sądu
Najwyższego z 5 marca 1997r. II CKN 28/97 OSNC 1997/6-7 poz.90). Zatem odbiór powinien
być dokonany niezależnie od wystąpienia wad, które mogą być usuwane już po dokonaniu
odbioru, a oczekiwanie na odbiory bezusterkowe nie znajduje uzasadnienia w świetle
przepisów kodeksu cywilnego i prowadzi do wydłużenia uznania przedmiotu umowy za
wykonany. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że art. 647 k.c. definiujący umowę o
roboty budowlane stanowi o „odbiorze robót” a nie o „bezusterkowym” czy „bezwarunkowym”
odbiorze robót. Stanowisko orzecznictwa jest w tym zakresie jednolite i wskazuje, że odmowa
odbioru i zapłaty wynagrodzenia możliwa jest jedynie, jeżeli roboty budowlane będą obarczone
wadami na tyle istotnymi, że przedmiot umowy nie będzie nadawał się do użytkowania zgodnie
z przeznaczeniem. Odmowy odbioru, a w konsekwencji i zapłaty wynagrodzenia nie mogą
uzasadniać nieistotne wady bądź usterki, a ich stwierdzenie uprawnia zamawiającego jedynie
do skorzystania z uprawnień z tytułu rękojmi. Postanowienie § 5 ust. 22 i § 10 Wzoru Umowy
skutkuje naruszeniem równowagi między zamawiającym a wykonawcą, pozostawiając tego
ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także w opóźnieniu ze spełnieniem
jego świadczenia, skutkującym możliwością naliczenia kar umownych, których limit nie został
określony.
Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedzi na odwołanie. W odpowiedzi
na odwołanie zamawiający wskazał i wyjaśnił, że cześć zarzutów uwzględnił, część uwzględnił
w zakresie istotności samych zarzutów jednakże modyfikował zapisy według własnego
uznania, natomiast pozostałych zarzutów nie uwzględniał w zakresach o jakie wnosił
odwołujący ani w żadnych innych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonego dowodu oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
pr
zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona
także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego wykonawcę
Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w
Gliwicach.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący oświadczył, że podtrzymuje
odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt III uzasadnienia odwołania, odnoszących się
odbioru bezusterkowego oraz §5 ust. 22 oraz §10 ust. 6 i 7 wzoru umowy. Według niego
o
pisane tam okoliczności stanowiły naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust 1 w zw. z
art. 7 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c. W pozostałym zakresie
odwołujący cofnął odwołanie.
W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej
zarzutów cofniętych na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp, a przedmiotem rozpoznania był zakres
odwołania podtrzymany przez odwołującego.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1)
dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 17 sierpnia 2020 r., w tym w szczególności z treści
SIWZ
oraz załącznika nr 5 do SIWZ stanowiącego projekt wzoru umowy;
2)
złożonego przez odwołującego na rozprawie dokumentu zawierającego udzielone przez
zamawiającego odpowiedzi na pytania do treści SIWZ z dnia 2 września 2020 r.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem §5 ust. 19, 20 i 22 wzoru umowy:
19.
Strony ustalają następujące formy rozliczeń i płatności za roboty:
1) rozliczenie miesięczne i rozliczenie końcowe, przy czym rozliczenia miesięczne będą
obejmowały łącznie do 90% wartości przedmiotu umowy,
2)
podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru
robót oraz zatwierdzony przez Zamawiającego kosztorys. Do faktury końcowej zostanie
dołączony zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru końcowego przedmiotu
umowy łącznie z dokumentacją powykonawczą.
20. Płatność faktur będzie dokonywana przez Zamawiającego przelewem z rachunku
bankowego na
rachunek Wykonawcy wskazany na fakturze w terminie 30 dni, licząc od dnia
jej wpływu do siedziby Zamawiającego albo dostarczenia za pośrednictwem systemu
teleinformatycznego, o którym mowa w ustawie o elektronicznym fakturowaniu w
zamówieniach publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie
publiczno-prywatnym
22.
Termin zapłaty, o którym mowa w ust. 20, liczony od daty dostarczenia Zamawiającemu
dokumentów rozliczeniowych, tj.:
1) faktury Wykonawcy z naliczonym podatkiem VAT,
2)
zatwierdzonego przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru częściowego robót
budowlanych; a do faktury końcowej łącznie protokół odbioru końcowego robót łącznie z
dokumentacją powykonawczą.
W przypadku ustanowienia przez Zamawiającego Inżyniera Kontraktu - oświadczenie
Inżyniera Kontraktu, że dana faktura VAT Wykonawcy wraz z załącznikami jest zgodna pod
względem merytorycznym z dokonanym przez Inżyniera Kontraktu i Wykonawcę rozliczeniem
rzeczowym i finansowym oraz, że spełnione są warunki zabezpieczenia Zamawiającego pod
kątem roszczeń wynikających z solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego wobec
Podwykonawców i dalszych Podwykonawców.
Natomiast zgodnie z §10 ust. 6-11 oraz 14 wzoru umowy:
6. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady uniemożliwiające
lub utrudniające użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, w
przypadku nieusunięcia przez Wykonawcę wad w wyznaczonym terminie, Zamawiającemu
przysługują następujące uprawnienia:
1) Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie,
2) Zamawiający może odstąpić od umowy lub zażądać wykonania przedmiotu umowy po raz
drugi na koszt Wykonawcy.
7. Strony postanawiają, że z czynności odbioru końcowego będzie spisany protokół
zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru, jak też terminy wyznaczone na
usunięcie stwierdzonych w trakcie odbioru wad. W przypadku stwierdzenia wad czynności
odbioru końcowego zostają przerwane do czasu usunięcia tych wad.
8. Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbioru końcowego, jeżeli w
czasie tych czynności ujawniono istnienie takich wad, które uniemożliwiają użytkowanie
przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem -
aż do czasu usunięcia tych wad.
9.
Jeżeli Wykonawca nie usunie wad w terminie 14 dni licząc od dnia wyznaczonego przez
Zamawiającego na ich usunięcie, to Zamawiający może zlecić usunięcie wad osobie trzeciej
na koszt Wykonawcy (w ramach wykonawstwa zastępczego). W tym przypadku koszty
usuwa
nia wad będą pokrywane w pierwszej kolejności z wniesionego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
10. Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego (Inspektora nadzoruj o
usunięciu wad oraz do żądania wyznaczenia terminu odbioru końcowego zakwestionowanych
uprzednio robót.
11. Wykonawca zobowiązany jest przekazać inspektorowi nadzoru w dniu rozpoczęcia odbioru
końcowego przedmiotu umowy:
1) oświadczenie Wykonawcy zawierające wykaz, które z odbieranych robót zostały wykonane
przez Wykonaw
cę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę,
2)oświadczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o którym mowa w
§5 ust. 23; nieprzekazanie inspektorowi nadzoru wspomnianych wyżej oświadczeń uprawnia
inspektora nadzoru do odmowy podpisania pr
otokołu odbioru końcowego robót.
14. Do odbiorów częściowych stosuje się odpowiednio zasady określone w ust. 7 – 11.
W odpowiedzi
opublikowanej w dniu 2 września 2020 r. na pytanie nr 2 do treści SIWZ w
brzmieniu
Prosimy o potwierdzenie, że ust. 7 w par. 10 należy czytać łącznie z ust. 8 tego
para
grafu tj. że tylko wystąpienie wad uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy
zgodnie z przeznaczeniem, o których mowa w ust. 8 uprawnia Zamawiającego do przerwania
czynności odbioru końcowego?, zamawiający wyjaśnił: Zapisy §10 ust. 7 i 8 dotyczą dwóch
odrębnych sytuacji i należy czytać je rozdzielnie.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 29 ust. 1 Pzp
– Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
- art. 29 ust. 2 Pzp
– Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję;
- art. 31 ust. 1 Pzp
– Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za
pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych;
- art. 7 Pzp
– 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
1a. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w
sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest
Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw- -stron tego porozumienia i wykonawcom
z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z
tych
państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z
Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej.
2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy;
- art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp
– Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej
istot
ne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach;
- art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 875), zwanej
nadal: „k.c.” – Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami w
spółżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony;
- art. 353
1
k.c.
– Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na w
stępie, Izba zwraca uwagę, że w ramach przyznanych jej uprawnień, odnosi się
przede wszystkim do naruszenia obowiązujących przepisów Pzp. W warunkach „rynkowych”,
gdy umowę zawierają dwa równorzędne podmioty, poszczególne jej postanowienia powstają
w wyniku konsensusu obu umawiających się stron. W przypadku umów, zawieranych w wyniku
przeprowadzonego post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również do takiego
konsensusu dochodzi, albowiem zamawiający precyzuje swoje oczekiwania w stosunku do
zakresu zadania, które ma być wykonane i sposobu jego wykonania, a wykonawca ze swojej
strony albo się na spełnienie tych wymagań zgadza, albo nie. Ze swojej strony wykonawca ma
również wpływ na kształtowanie warunków w taki sposób, iż w ramach zadawanych pytań do
treści SIWZ zwraca uwagę zamawiającemu na istnienie w treści projektu umowy takich
zapisów, które z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są
nieakceptowalne czy nawet niemożliwe do spełnienia.
Z drugiej jednak
strony w ramach zamówień publicznych zasada swobody umów
doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze zamawiający nie może swobodnie wybrać
kontrahenta, po drugie to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po
trzecie: strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Co do drugiego z
wymienionych ograniczeń trzeba wskazać, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp obowiązkiem
zamawiającego jest zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki
umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim
umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Z treści tego przepisu wynika
dla zamawiającego z jednej strony zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już na etapie
publikacji SIWZ, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami
i wymaganiami. Tym samym ustawodawca, odbierając zamawiającemu prawo do
swobodnego wyboru kontrahe
nta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe do
jednostronnego ustalenia warunków umowy. Jest również rzeczą zrozumiałą, iż zamawiający,
ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów i interesów publicznych
oraz wykonanie przedmi
otu zamówienia zgodnie z potrzebami. Nie oznacza to jednak, że
prawo zamawiającego do określenia postanowień umowy nie doznaje pewnych ograniczeń –
zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady swobody umów
(treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości – naturze stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej z najważniejszych zasad prawa
cywilnego wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Tym samym w przypadku, gdy zamawiający konstruuje wzór umowy w sposób
sprzeczny z tymi zasadami Izba może orzec o naruszeniu przez niego przepisów Pzp. W
niniejszej sprawie skład orzekający Izby doszedł jednak do przekonania, że zamawiający nie
przekroczył granic swobody umów, wyznaczonej przez zasady współżycia społecznego,
konstruując kwestionowane przez odwołującego postanowienia §5 i §10 wzoru umowy.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego zawarta w
początkowej treści uzasadnienia podanego w pkt III odwołania wskazująca, iż postanowienia
umowne, przenoszą na wykonawcę pełne ryzyko związane z każdym opóźnieniem w
podpisaniu przez zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru końcowego, w tym
opóźnieniem wynikającym z winy zamawiającego oraz opóźnieniem wynikającym z
wprowadzeniem
do protokołu odbioru zastrzeżeń zamawiającego w postaci wad nieistotnych,
zatem wykonawca mimo terminowego wykonania przedmiotu umowy jest narażony na brak
wypłaty należnego wynagrodzenia, a dodatkowo może zostać obciążony nielimitowanymi
karami umownymi za brak terminowego odbioru, była nieaktualna. Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie uwzględnił zarzut dotyczący §9 ust. 1 pkt 1 lit b wzoru umowy (określający
zasady wyliczania kar umownych) i zastąpił zwrot „opóźnienie” słowem „zwłoka” oraz
zmodyfikował treść ww. postanowienia zgodnie ze wskazaniem odwołującego. Wychodziło to
naprzeciw żądaniom odwołującego na co wskazuje fakt wycofania odwołania także w tym
zakresie. W związku z tym należało przyjąć, że na wykonawcy w postępowaniu nie ciąży pełne
ryzyko związane z każdym opóźnieniem w podpisaniu przez zamawiającego bezusterkowego
protokołu odbioru końcowego, ale tzw. kwalifikowane opóźnienie wynikające z okoliczności,
za które ponosi odpowiedzialność.
Następnie skład orzekający uznał za słuszną argumentację zamawiającego
wskazującą, że na postanowienia wzoru umowy w zakresie czynności odbioru prac należy
spojrzeć całościowo, mając na uwadze wszystkie zapisy w tym zakresie. Po pierwsze należy
przyjąć, że odbiór końcowy będzie poprzedzony odbiorami częściowymi. Przedmiotowe
oznacza, że w trakcie odbiorów częściowych znaczna część robót (do 90% wartości
przedmiotu umowy
) może zostać rozliczona przed przystąpieniem do odbioru końcowego. Po
drugie jak wynika z
§10 ust. 14 zasady określone dla odbioru końcowego określone w ust. 7-
11
§10 mają zastosowanie do odbiorów częściowych. W tym kontekście warto zwrócić uwagę
na wzajemną relację ust. 7 i 8. Na podstawie ust. 7 strony postanawiają, że z czynności odbioru
będzie spisany protokół zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru, jak też
terminy wyznaczone na usunięcie stwierdzonych w trakcie odbioru wad, a w przypadku
stwierdzenia wad czynności odbioru zostają przerwane do czasu usunięcia wad. Natomiast
zgodn
ie ust. 8 zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbioru, jeżeli w
czasie tych czynności ujawniono istnienie takich wad, które uniemożliwiają użytkowanie
przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem
– aż do czasu usunięcia tych wad. Z analizy
powyższych postanowień można wysnuć wniosek, że z jednej strony każda wada stwierdzona
podczas odbioru powoduje przerwanie odbioru do czasu jej usunięcia (ust. 7), natomiast z
drugiej strony wady, które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z
przeznaczeniem mogą spowodować, że zamawiający podejmie decyzje o przerwaniu
czynności odbiorowych (ust. 8). Takie zestawienie ww. postanowień oznaczałoby, że doszło
do pewnej niekonsekwencji w ustaleniu zasad prowadzenia odbiorów, ponieważ wszystkie
wady w tym
nieistotne powodowałyby niejako automatyczne przerwanie czynności
odbiorowych, natomiast
wady które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z
przeznaczeniem, czyli wady poważne, powodowałyby przerwanie odbioru dopiero po podjęciu
decyzji przez zamawiającego. Dla ustalenia zakresu obu ww. postanowień, które jak wskazał
zamawiający dotyczą dwóch odrębnych sytuacji pomocna była w ocenie Izby odpowiedź na
pytanie nr 2 do treści SIWZ udzielona przez zamawiającego w dniu 5 sierpnia 2020 r., a
dotycząca definicji napraw istotnych. W odpowiedzi zamawiający wskazał, że Pod pojęciem
naprawy istotnej zależy rozumieć naprawę zależną od nakładu pracy niezbędnego do
usunięcia wady, od rodzaju wady, zwłaszcza od wpływu tej wady na użyteczność całej rzeczy.
Naprawa będzie uznana za istotną również w wypadku, gdy nakład pracy niezbędny do
usunięcia wady nie jest duży, jednak bez usunięcia tej wady użyteczność rzeczy jako całości
byłaby zmniejszona. Zamawiający uzna wadę za istotną równie wtedy jeżeli przedmiotem
naprawy będzie wielość drobnych wad zmniejszających wartość użyteczność całej rzeczy.
Udzielone odpowiedzi zostały zakończone konstatacją zamawiającego o treści – Wszystkie
odpowiedzi na pytania należy uznać jako integralną część SIWZ wraz z ewentualnymi jej
zmianami, które mogły wprowadzić udzielone odpowiedzi. W opinii składu orzekającego z
przytoczonej powyżej definicji napraw istotnych można ustalić co zamawiający rozumie pod
określeniem wady do której odnosi się ust. 7 z §10 wzoru umowy. Z definicji tej wynika, że
zamawiający zakłada wystąpienie różnych rodzajów wady, a główny nacisk przy uznaniu wady
będzie kładł na jej wpływ na użyteczność całej rzeczy. Ponadto zamawiający używa tam
określenia wady istotnej, za którą uzna również wady, której przedmiotem naprawy będzie
wielość drobnych wad zmniejszających użyteczność całej rzeczy. W konsekwencji Izba doszła
do przekonania, że wady o których mowa w ww. ust. 7 nie odnoszą się do wad drobnych
(nieistotnych) chyba, że ich liczba spowoduje zmniejszenie użyteczności całej rzeczy.
Mając na uwadze kontekst całej sprawy skład orzekający uznał, że odwołujący
przedstawił swoją argumentację z pominięciem wszystkich okoliczności, które na nią się
składały i miały znaczenie dla jej rozpoznania, gdyż skupił się na wyeksponowaniu znaczenia
ust. 7, pomijając pozostałe postanowienia dotyczące odbioru, w tym te zawarte w ust. 8.
Dodatkowo należy wskazać, że przedstawiona przez odwołującego argumentacja, która jak
ustalono
powyżej nie odnosiła się do całości okoliczności sprawy, została poparta
orzecznictwem, któremu nie sposób odmówić słuszności i skład orzekający go nie kwestionuje,
niemniej po przeanalizowaniu stanu sprawy, Izba doszła do przekonania, że przywołane
orzecznictwo nie mogło stanowić uzasadnienia dla uwzględnienia odwołania, ponieważ
ustalenia poczynione przez odwołującego, na poparcie których zostało podane nie
odzwierciedlały rzeczywistych okoliczności sprawy. Co istotne Izba orzekając nie mogła nie
wziąć pod uwagę dyspozycji wynikającej z treści art. 192 ust. 2 Pzp, która stanowi, że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu
wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć
istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia lub
naruszenia niekwalifikowanego, musi s
kutkować oddaleniem odwołania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz
zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą
złożoną na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1. O
ddala odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt III odwołania odnoszących się
odbioru bezusterkowego w tym §5 ust. 22 oraz §10 ust. 6 i 7 wzoru umowy tj. naruszenia
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust 1 w zw. z art. 7 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia
29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) w
zw. z art. 5 i art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 875);
2. U
marza postępowanie w pozostałym zakresie;
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie i:
3.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę, tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie rzecz zamawiającego
Z
arządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 1877/20
UZASADNIENIE
Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwane
j dalej: „Pzp”, pn.: Zachodnia Brama Metropolii Silesia
– Centrum Przesiadkowe w Gliwicach - roboty budowlane (część po południowej stronie
dworca PKP)
(oznaczenie sprawy: ZDM.26.20.2020), zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 144-353259.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
Wykonawca
SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „odwołującym” w
dniu 7 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”) w tym stanowiących jej integralną część wzoru umowy (zwanej dalej:
„WU”, „Umowa”, „Wzór Umowy” lub „Projekt Umowy”) i opisu przedmiotu zamówienia
(zwanego dalej: „OPZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 91 ust. 2 i 2d, w zw. z art. 7 Pzp przez
określenie kryteriów oceny ofert w sposób
powodujący istotne ograniczenie konkurencji, dyskryminujący ze względu na wiek, w sposób
niedookreślony, bez określenia górnego limitu czasookresu punktowanego doświadczenia i
pozostawiający zamawiającemu pełną dowolność w ocenie, a zatem przekraczającym
dopuszczalny zgodnie z prawem;
2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp przez opisanie przedmiotu umowy
w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymogów i
okol
iczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, w tym oszacowania ryzyk co z kolei
prowadzić będzie do złożenia ofert nieporównywalnych;
3) art.
36 ust. 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 §1 oraz art. 5 i art. 353
1
kodeksu
cywilnego w zw. z art.
139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie we wzorze
umowy kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia oraz terminów na
usunięcie wad przedmiotu umowy ujawnionych podczas odbioru lub w okresie obowiązywania
gwarancji i rękojmi jako kar za opóźnienie, czyli niezależnie od tego, czy wykonawca będzie
ponosił winę za niedotrzymanie przedmiotowych terminów oraz rażąco wygórowanych i braku
górnego limitu kar;
4) art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
kodeksu cywilnego oraz art. 647 k.c. w
zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie we Wzorze Umowy
zasad odbiorowych, które nie definiują jednoznacznie, że zamawiający dokona odbioru
końcowego w przypadku stwierdzenia podczas tego odbioru wad nieistotnych, w sytuacji gdy
wykonanie robót budowlanych z drobnymi usterkami lub wadami nieistotnymi nie stanowi o
niewykonaniu zobowiązania umownego wykonawcy w świetle przepisów kodeksu cywilnego;
5) art. 7 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 k.c. w z
w. z art 58 §1 k.c. i art. 353¹ kodeksu
cywilnego przez dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nie
uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz stanowi naruszenie zasad
współżycia społecznego, w szczególności poprzez zaniechanie zamieszczenia w SIWZ
informacji koniecznych w zakresie prac i robót w zakresie szczegółowo opisanym w
uzasadnieniu odwołania oraz przeniesienie całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem
niniejszego zakresu na Wykonawcę, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹
k.c. W konsekwencji w ocenie odwołującego zamawiający pozbawia wykonawców możliwości
dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne
i jednolicie interpretowane przez wszystkich wykonawców kryteria. Prowadzi to z kolei do
niemożliwości przyjęcia przez wszystkich wykonawców tych samych założeń przy budowie
swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi kryterium wyboru ofert w
niniejszym postępowaniu tj. 60%. Dodatkowo w umowie zamawiający nie zawarł postanowień
umownych umożliwiających zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia odmiennych
warunków od tych, które wskazał w SIWZ czy które wynikają z udostępnionych wykonawcom
dokumentach. Czynności zamawiającego, należy zakwalifikować jako sprzeczne z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, są w zatem w konsekwencji nieważne z
mocy art. 58 §1 k.c.;
6) art. 144 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 oraz art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w
zw. z art.
647 i 651 k.c. zw. z art. 353¹ k.c. przez przeniesienie pełni ryzyka realizacji
przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które powinno skutkować po stronie zamawiającego
obowiązkiem wykreowania we Wzorze Umowy okoliczności uprawniających wykonawcę do
istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty wykonawcy w zakresie ceny realizacji
przedmiotu umowy, a czego z
amawiający nie uczynił.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień SIWZ:
1) wprowadzenie zmian w SIWZ:
• określenie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia przez jasne wskazanie w SIWZ
ile punktów otrzyma wykonawca w zależności od długości czasookresu doświadczenia. W
następujący sposób:
a) Wykonawca który udokumentuje, że skierowany do wykonania zamówienia kierownik
budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej lub konstrukcyjno-budowlanej
-
ma doświadczenie 36 miesięcy – otrzyma 0 pkt.
-
ma doświadczenie powyżej 36 miesięcy, a mniejsze lub równe 59 miesięcy – otrzyma 8 pkt.
-
ma doświadczenie równe lub większe niż 60 miesięcy – otrzyma 15 pkt.
b)
Wykonawca który udokumentuje, że skierowany do wykonania zamówienia kierownik robót
w specjalności instalacyjnej
-
ma doświadczenie 36 miesięcy – otrzyma 0 pkt.
-
ma doświadczenie powyżej 36 miesięcy, a mniejsze lub równe 59 miesięcy – otrzyma 8 pkt.
-
ma doświadczenie równe lub większe niż 60 miesięcy – otrzyma 15 pkt.
• określenie górnego limitu 5 lat czasookresu doświadczenia Kierownika Budowy/ Kierownika
robót instalacyjnych, do jakiego będzie naliczana maksymalna ilość punktów.
• Dołączenie do SIWZ konkretnych danych w postaci ilości i dokładnego zakresu prac jakie
mają zostać wyliczane przez wykonawców w ramach roboty opisanych w OPZ rozdział III w
szczególności w pkt. 13 i 14, tak aby oferty złożone w niniejszym postępowaniu były
porównywalne. A także uzupełnienie przedmiaru robót.
LUB
Wskazanie konkretnej, jednakowej dla wszystkich kwoty jaką mają przyjąć wszyscy
wykonawcy w cenie ofertowej i przedmiarze robót za roboty opisanych w OPZ rozdział III w
szczególności w pkt. 13 i 14, a także wskazanie sposobu rozliczania tych kwot.
LUB
Wykreślenie w całości pkt 13 i pkt 14 w opisanych w OPZ rozdział III oraz wykreślenie pkt 18
ppkt 5 SIWZ.
• modyfikację treści OPZ rozdział III
2)
zmiany treści Wzoru Umowy w następujący sposób:
• dokonanie modyfikacji treści § 5 ust. 22 pkt 2 Wzoru Umowy poprzez usuniecie słowa „bez
zastrzeżeń”, tak aby przepis § 5 ust. 22 pkt 2 Wzoru Umowy uzyskał brzmienie:
„zatwierdzonego przez Strony protokołu odbioru częściowego robót; a do faktury końcowej
łącznie protokołu odbioru robót łącznie z dokumentacja powykonawczą.
W przypadku ustanowienia przez Zamawiającego Inżyniera Kontraktu – oświadczenie
Inżyniera Kontraktu, że dana faktura VAT Wykonawcy wraz z załącznikami jest zgodna pod
względem merytorycznym z dokonanym przez Inżyniera Kontraktu i Wykonawcę rozliczeniem
rzeczowym i finansowym oraz, że spełnia warunki zabezpieczenia Zamawiającego pod kątem
roszczeń
wynikających
z
solidarnej
odpowiedzialności
Zamawiającego
wobec
Podwykonawców i dalszych Podwykonawców.”
• dodanie w treści § 10 Wzoru Umowy postanowienia „W przypadku stwierdzenia przez
Zamawiającego w toku odbioru wad nieistotnych, Zamawiający dokonuje odbioru przedmiotu
umowy wyznaczając termin na usunięcie wad.”
• wprowadzenia we wzorze umowy w § 9 potanienia o treści:
„łączna wysokość kar umownych naliczonych przez Zamawiającego nie może przekroczyć
15% wartości wynagrodzenia Wykonawcy wskazanego w § 5 ust. 1.”
• usunięcia postanowienia § 9 ust. 1 pkt 1 ppkt l), gdyż kara umowna za tę okoliczność została
już zastrzeżona w § 9 ust. 1 pkt. 1 ppkt b).
• modyfikację treści potanienia Wzoru Umowy w § 9 ust. 1 pkkt a) i b). poprzez zmianę słowa
„opóźnienie” na „zwłoka”, tak aby zmodyfikowane postanowienie § 9 ust. 1 pkt 1 ppkt a) i b)
otrzymało brzmienie:
„a) za przekroczenie umownego terminu realizacji przedmiotu umowy w wysokości 0,01%
wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki, licząc od następnego
dnia po upływie terminu umownego do dnia dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy
przez Zamawiającego”.
b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze i w okresie rękojmi i gwarancji w
wysokości 0,01% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1 umowy, za każdy dzień zwłoki,
licząc od upływu uzgadnianego przez Strony terminu wyznaczonego na usunięcie wad”
• usunięcie postanowienia § 3 ust. 2 pkt. 15) Wzoru umowy
• usunięcie postanowienia § 5 ust. 12
• Modyfikację treści § 5 ust. 17 wzoru umowy, poprzez nadanie brzmienia:
„1) dla robót występujących w kosztorysie ofertowym – na podstawie cen jednostkowych z
kosztorysu ofertowego
z uwzględnienie wzrostu cen materiałów i robocizny ,
2) dla robót nie występujących w kosztorysie ofertowym
a) dla których jest możliwe ustalenie nowej ceny na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu
ofertowego przez interpolację z uwzględnienie wzrostu cen materiałów i robocizny,
b) w przypadku braku możliwości wyliczenia ceny metodą określoną w ppkt a), na podstawie
zatwierdzonego przez Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) kosztorysu szczegółowego
sporządzanego w oparciu o KNR-y, a przyjęte w nim ceny, stawki i wskaźniki cenotwórcze
będą zgodne z wartościami opublikowanymi w SEKOCENBUD na moment wykonania
kosztorysu. W przypadku gdy materiał nie występuje w „SEKOCENBUDZIE” do rozliczenia
należy przyjąć cenę materiału na podstawie faktur zakupu.”
• modyfikację treści § 7 poprzez dodanie ust. 2a o następującej treści „w przypadku
okoliczności wskazanych w § 7 ust. 2 pkt 5), 6), 8), 9), 10), 13), 14), 15), 16), możliwa jest
zmiana umowy w zakresie
wynagrodzenia umownego określonego w § 5 umowy”.
Odwołujący wskazał, że wyniku działań zamawiającego polegających na
sformułowaniu kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu oraz opisu przedmiotu
zamówienia, jak również warunków wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp, jego
interes może doznać uszczerbku, albowiem pomimo posiadania doświadczenia niezbędnego
do wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia, jak również dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, wobec wskazanych w postępowaniu uchybień
zamawiającego, zostaje on pozbawiony możliwości złożenia w postępowaniu oferty i
otrzymania najwyższej ilości punktów i tym samym możliwości realnego uzyskania
zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną. Ponadto
działania zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają przepisy prawa
przywołane we wstępie, ale także ograniczają konkurencyjność oraz uniemożliwiają
wykonawcy skalkulowanie w ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Tym samym,
w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy, może
ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a
ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu go realnych korzyści
f
inansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego zamówienia.
W uzasadnieniu
część dotyczącej odbioru bezusterkowego (część III uzasadnienia
odwołania) odwołujący na wstępie przywołał treść §5 ust. 22 Wzoru Umowy. Następnie
wyjaśnił, że warunkiem zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy jest dostarczenie przez
wykonawcę bezusterkowego protokół odbioru. Oznacza to, że w przypadku nawach drobnych,
nieistotnych uwag wprowadzonych do protokołu, wykonawca nie otrzyma należnego
wynagrodzenia za wykonane roboty.
W
dalszej kolejności odwołujący zacytował postanowienia §10 ust. 6 i 7 Wzoru Umowy. W
ocenie odwołującego zamawiający w treści umowy nie wskazał jasno, że w przypadku
nieistotnych wad, dokona odbioru końcowego. Dodatkowo uzależnił wypłatę wynagrodzenia
wykonawcy od dostarczenia bezusterkowego prot
okołu odbioru. Jednocześnie w §9 Wzoru
Umowy zamawiający zastrzegł kare umowną za opóźnienie po upływie terminu umownego do
dnia dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy. Postanowienia umowne, przenoszą
na wykon
awcę pełne ryzyko związane z każdym opóźnieniem w podpisaniu przez
z
amawiającego bezusterkowego protokołu odbioru końcowego, w tym opóźnieniem
wynikającym z winy zamawiającego oraz opóźnieniem wynikającym z wprowadzenie do
protokołu odbioru zastrzeżeń zamawiającego w postaci wad nieistotnych. Zatem wykonawca
mimo terminowego wykonania przedmiotu umowy jest narażony na brak wypłaty należnego
wynagrodzenia, a dodatkowo może zostać obciążony nielimitowanymi karami umownymi za
brak terminowego odbioru.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie podnosi się, że w sytuacji gdy wykonawca zgłosił
zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy
technicznej, zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 k.c.). W protokole z tej
czynn
ości stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń
stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny
wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o
wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za
wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku,
gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z
projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie
się nadawał do użytkowania (wyrok Sądu Najwyższego z 7 marca 2013 r., II CSK 476/12). Już
samo zgłoszenie robót do odbioru, aktualizuje obowiązek przystąpienia przez inwestora do
czynności odbiorowych. Inwestor od dokonania odbioru robót może się uchylić, ale tylko
poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i określonych w umowie, bądź przepisach prawa
przyczyn, czyniących to zgłoszenie nieskutecznym. Orzecznictwo w tej mierze jest nawet
bardziej liberalne
– w wyroku z 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07 (OSP 2009/1/7) Sąd
Najwyższy zaaprobował pogląd, iż samo istnienie zapisu dokonanego przez wykonawcę w
dzienniku budowy o gotowości do odbioru budynku, nakładało na inwestora obowiązek
dokonania czynności odbiorczych. Z powyższego wynika, że wykonawca może wykazywać
faktyczną datę zakończenia robót wszystkimi dokumentami, które dany fakt potwierdzają, nie
tylko i wyłącznie protokołem odbioru końcowego robót. Stanowisko orzecznictwa jest w tym
zakresie jednolite i wskazuje, że odmowa odbioru i zapłaty wynagrodzenia możliwa jest
jedynie, jeżeli roboty budowlane będą obarczone wadami na tyle istotnymi, że przedmiot
umowy nie będzie nadawał się do użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Odmowy odbioru,
a w konsekwencji i zapłaty wynagrodzenia nie mogą uzasadniać nieistotne wady bądź usterki,
a ich stwierdzenie uprawnia zamawiającego jedynie do skorzystania z uprawnień z tytułu
rękojmi. Postanowienie, które uzależnia odbiór przedmiotu umowy od jego bezusterkowego
wykonania skutkowałoby tym, że każde odstępstwo od stanu idealnego dawałoby
zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy odbioru. Naruszałoby to
równowagę między zamawiającym a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w
niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także w opóźnieniu ze spełnieniem jego
świadczenia.
Zdaniem odwołującego uprawnienie zamawiającego zawarte w §5 ust. 22 uzależniające
dokonanie zapłaty oraz wywiązanie się ze zobowiązania od usunięcia wszystkich wad
przedmiotu umowy, nawet drobnych, nieistotnych i nieuniemożliwiających jego użytkowania
zgodnie z przeznaczeniem nie mieści się w zakresie swobody kontraktowania wynikającej z
art. 353
1
k.c. oraz art. 5. k.c. Postanowienia Wzoru Umowy są nie tylko sprzeczne z naturą
umowy o roboty budowlane wynikającą z art. 647 k.c., ale także narusza zasady współżycia
społecznego. Należy wyraźnie wskazać, iż zgodnie z art. 647 k.c. dokonanie odbioru
przedmiotu umowy o roboty budowlane od wykonawcy jest jednym z podstawowych
obowiązków zamawiającego i zamawiający nie może uchylić się od dokonania odbioru z
powodu wystąpienia wad/usterek nadających się do usunięcia, szczególnie jeżeli są one
nieistotne. Należy zwrócić w tym miejscu uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z 8 stycznia
2004r. (sygn. akt I CK 24/03) w którym stwierdzono, iż: jeżeli Wykonawca zgłosił zakończenie
robót budowlanych, Inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru (art.647 kc). W dokumencie
(protokole) z tej czynności, stanowiącym stwierdzenie spełnienia świadczenia i podstawę
dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń poczynionych m.in. co do jakości
wykonanych robót, ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z ewentualnymi terminami
ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia z tytułu
odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze (tak np. wyrok Sądu
Najwyższego z 5 marca 1997r. II CKN 28/97 OSNC 1997/6-7 poz.90). Zatem odbiór powinien
być dokonany niezależnie od wystąpienia wad, które mogą być usuwane już po dokonaniu
odbioru, a oczekiwanie na odbiory bezusterkowe nie znajduje uzasadnienia w świetle
przepisów kodeksu cywilnego i prowadzi do wydłużenia uznania przedmiotu umowy za
wykonany. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że art. 647 k.c. definiujący umowę o
roboty budowlane stanowi o „odbiorze robót” a nie o „bezusterkowym” czy „bezwarunkowym”
odbiorze robót. Stanowisko orzecznictwa jest w tym zakresie jednolite i wskazuje, że odmowa
odbioru i zapłaty wynagrodzenia możliwa jest jedynie, jeżeli roboty budowlane będą obarczone
wadami na tyle istotnymi, że przedmiot umowy nie będzie nadawał się do użytkowania zgodnie
z przeznaczeniem. Odmowy odbioru, a w konsekwencji i zapłaty wynagrodzenia nie mogą
uzasadniać nieistotne wady bądź usterki, a ich stwierdzenie uprawnia zamawiającego jedynie
do skorzystania z uprawnień z tytułu rękojmi. Postanowienie § 5 ust. 22 i § 10 Wzoru Umowy
skutkuje naruszeniem równowagi między zamawiającym a wykonawcą, pozostawiając tego
ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także w opóźnieniu ze spełnieniem
jego świadczenia, skutkującym możliwością naliczenia kar umownych, których limit nie został
określony.
Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedzi na odwołanie. W odpowiedzi
na odwołanie zamawiający wskazał i wyjaśnił, że cześć zarzutów uwzględnił, część uwzględnił
w zakresie istotności samych zarzutów jednakże modyfikował zapisy według własnego
uznania, natomiast pozostałych zarzutów nie uwzględniał w zakresach o jakie wnosił
odwołujący ani w żadnych innych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonego dowodu oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
pr
zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona
także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego wykonawcę
Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w
Gliwicach.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący oświadczył, że podtrzymuje
odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt III uzasadnienia odwołania, odnoszących się
odbioru bezusterkowego oraz §5 ust. 22 oraz §10 ust. 6 i 7 wzoru umowy. Według niego
o
pisane tam okoliczności stanowiły naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust 1 w zw. z
art. 7 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c. W pozostałym zakresie
odwołujący cofnął odwołanie.
W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej
zarzutów cofniętych na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp, a przedmiotem rozpoznania był zakres
odwołania podtrzymany przez odwołującego.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1)
dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 17 sierpnia 2020 r., w tym w szczególności z treści
SIWZ
oraz załącznika nr 5 do SIWZ stanowiącego projekt wzoru umowy;
2)
złożonego przez odwołującego na rozprawie dokumentu zawierającego udzielone przez
zamawiającego odpowiedzi na pytania do treści SIWZ z dnia 2 września 2020 r.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem §5 ust. 19, 20 i 22 wzoru umowy:
19.
Strony ustalają następujące formy rozliczeń i płatności za roboty:
1) rozliczenie miesięczne i rozliczenie końcowe, przy czym rozliczenia miesięczne będą
obejmowały łącznie do 90% wartości przedmiotu umowy,
2)
podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru
robót oraz zatwierdzony przez Zamawiającego kosztorys. Do faktury końcowej zostanie
dołączony zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru końcowego przedmiotu
umowy łącznie z dokumentacją powykonawczą.
20. Płatność faktur będzie dokonywana przez Zamawiającego przelewem z rachunku
bankowego na
rachunek Wykonawcy wskazany na fakturze w terminie 30 dni, licząc od dnia
jej wpływu do siedziby Zamawiającego albo dostarczenia za pośrednictwem systemu
teleinformatycznego, o którym mowa w ustawie o elektronicznym fakturowaniu w
zamówieniach publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie
publiczno-prywatnym
22.
Termin zapłaty, o którym mowa w ust. 20, liczony od daty dostarczenia Zamawiającemu
dokumentów rozliczeniowych, tj.:
1) faktury Wykonawcy z naliczonym podatkiem VAT,
2)
zatwierdzonego przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru częściowego robót
budowlanych; a do faktury końcowej łącznie protokół odbioru końcowego robót łącznie z
dokumentacją powykonawczą.
W przypadku ustanowienia przez Zamawiającego Inżyniera Kontraktu - oświadczenie
Inżyniera Kontraktu, że dana faktura VAT Wykonawcy wraz z załącznikami jest zgodna pod
względem merytorycznym z dokonanym przez Inżyniera Kontraktu i Wykonawcę rozliczeniem
rzeczowym i finansowym oraz, że spełnione są warunki zabezpieczenia Zamawiającego pod
kątem roszczeń wynikających z solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego wobec
Podwykonawców i dalszych Podwykonawców.
Natomiast zgodnie z §10 ust. 6-11 oraz 14 wzoru umowy:
6. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady uniemożliwiające
lub utrudniające użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, w
przypadku nieusunięcia przez Wykonawcę wad w wyznaczonym terminie, Zamawiającemu
przysługują następujące uprawnienia:
1) Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie,
2) Zamawiający może odstąpić od umowy lub zażądać wykonania przedmiotu umowy po raz
drugi na koszt Wykonawcy.
7. Strony postanawiają, że z czynności odbioru końcowego będzie spisany protokół
zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru, jak też terminy wyznaczone na
usunięcie stwierdzonych w trakcie odbioru wad. W przypadku stwierdzenia wad czynności
odbioru końcowego zostają przerwane do czasu usunięcia tych wad.
8. Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbioru końcowego, jeżeli w
czasie tych czynności ujawniono istnienie takich wad, które uniemożliwiają użytkowanie
przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem -
aż do czasu usunięcia tych wad.
9.
Jeżeli Wykonawca nie usunie wad w terminie 14 dni licząc od dnia wyznaczonego przez
Zamawiającego na ich usunięcie, to Zamawiający może zlecić usunięcie wad osobie trzeciej
na koszt Wykonawcy (w ramach wykonawstwa zastępczego). W tym przypadku koszty
usuwa
nia wad będą pokrywane w pierwszej kolejności z wniesionego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
10. Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego (Inspektora nadzoruj o
usunięciu wad oraz do żądania wyznaczenia terminu odbioru końcowego zakwestionowanych
uprzednio robót.
11. Wykonawca zobowiązany jest przekazać inspektorowi nadzoru w dniu rozpoczęcia odbioru
końcowego przedmiotu umowy:
1) oświadczenie Wykonawcy zawierające wykaz, które z odbieranych robót zostały wykonane
przez Wykonaw
cę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę,
2)oświadczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o którym mowa w
§5 ust. 23; nieprzekazanie inspektorowi nadzoru wspomnianych wyżej oświadczeń uprawnia
inspektora nadzoru do odmowy podpisania pr
otokołu odbioru końcowego robót.
14. Do odbiorów częściowych stosuje się odpowiednio zasady określone w ust. 7 – 11.
W odpowiedzi
opublikowanej w dniu 2 września 2020 r. na pytanie nr 2 do treści SIWZ w
brzmieniu
Prosimy o potwierdzenie, że ust. 7 w par. 10 należy czytać łącznie z ust. 8 tego
para
grafu tj. że tylko wystąpienie wad uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy
zgodnie z przeznaczeniem, o których mowa w ust. 8 uprawnia Zamawiającego do przerwania
czynności odbioru końcowego?, zamawiający wyjaśnił: Zapisy §10 ust. 7 i 8 dotyczą dwóch
odrębnych sytuacji i należy czytać je rozdzielnie.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 29 ust. 1 Pzp
– Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
- art. 29 ust. 2 Pzp
– Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję;
- art. 31 ust. 1 Pzp
– Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za
pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych;
- art. 7 Pzp
– 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
1a. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w
sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest
Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw- -stron tego porozumienia i wykonawcom
z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z
tych
państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z
Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej.
2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy;
- art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp
– Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej
istot
ne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach;
- art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 875), zwanej
nadal: „k.c.” – Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami w
spółżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony;
- art. 353
1
k.c.
– Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na w
stępie, Izba zwraca uwagę, że w ramach przyznanych jej uprawnień, odnosi się
przede wszystkim do naruszenia obowiązujących przepisów Pzp. W warunkach „rynkowych”,
gdy umowę zawierają dwa równorzędne podmioty, poszczególne jej postanowienia powstają
w wyniku konsensusu obu umawiających się stron. W przypadku umów, zawieranych w wyniku
przeprowadzonego post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również do takiego
konsensusu dochodzi, albowiem zamawiający precyzuje swoje oczekiwania w stosunku do
zakresu zadania, które ma być wykonane i sposobu jego wykonania, a wykonawca ze swojej
strony albo się na spełnienie tych wymagań zgadza, albo nie. Ze swojej strony wykonawca ma
również wpływ na kształtowanie warunków w taki sposób, iż w ramach zadawanych pytań do
treści SIWZ zwraca uwagę zamawiającemu na istnienie w treści projektu umowy takich
zapisów, które z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są
nieakceptowalne czy nawet niemożliwe do spełnienia.
Z drugiej jednak
strony w ramach zamówień publicznych zasada swobody umów
doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze zamawiający nie może swobodnie wybrać
kontrahenta, po drugie to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po
trzecie: strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Co do drugiego z
wymienionych ograniczeń trzeba wskazać, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp obowiązkiem
zamawiającego jest zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki
umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim
umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Z treści tego przepisu wynika
dla zamawiającego z jednej strony zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już na etapie
publikacji SIWZ, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami
i wymaganiami. Tym samym ustawodawca, odbierając zamawiającemu prawo do
swobodnego wyboru kontrahe
nta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe do
jednostronnego ustalenia warunków umowy. Jest również rzeczą zrozumiałą, iż zamawiający,
ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów i interesów publicznych
oraz wykonanie przedmi
otu zamówienia zgodnie z potrzebami. Nie oznacza to jednak, że
prawo zamawiającego do określenia postanowień umowy nie doznaje pewnych ograniczeń –
zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady swobody umów
(treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości – naturze stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej z najważniejszych zasad prawa
cywilnego wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Tym samym w przypadku, gdy zamawiający konstruuje wzór umowy w sposób
sprzeczny z tymi zasadami Izba może orzec o naruszeniu przez niego przepisów Pzp. W
niniejszej sprawie skład orzekający Izby doszedł jednak do przekonania, że zamawiający nie
przekroczył granic swobody umów, wyznaczonej przez zasady współżycia społecznego,
konstruując kwestionowane przez odwołującego postanowienia §5 i §10 wzoru umowy.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego zawarta w
początkowej treści uzasadnienia podanego w pkt III odwołania wskazująca, iż postanowienia
umowne, przenoszą na wykonawcę pełne ryzyko związane z każdym opóźnieniem w
podpisaniu przez zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru końcowego, w tym
opóźnieniem wynikającym z winy zamawiającego oraz opóźnieniem wynikającym z
wprowadzeniem
do protokołu odbioru zastrzeżeń zamawiającego w postaci wad nieistotnych,
zatem wykonawca mimo terminowego wykonania przedmiotu umowy jest narażony na brak
wypłaty należnego wynagrodzenia, a dodatkowo może zostać obciążony nielimitowanymi
karami umownymi za brak terminowego odbioru, była nieaktualna. Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie uwzględnił zarzut dotyczący §9 ust. 1 pkt 1 lit b wzoru umowy (określający
zasady wyliczania kar umownych) i zastąpił zwrot „opóźnienie” słowem „zwłoka” oraz
zmodyfikował treść ww. postanowienia zgodnie ze wskazaniem odwołującego. Wychodziło to
naprzeciw żądaniom odwołującego na co wskazuje fakt wycofania odwołania także w tym
zakresie. W związku z tym należało przyjąć, że na wykonawcy w postępowaniu nie ciąży pełne
ryzyko związane z każdym opóźnieniem w podpisaniu przez zamawiającego bezusterkowego
protokołu odbioru końcowego, ale tzw. kwalifikowane opóźnienie wynikające z okoliczności,
za które ponosi odpowiedzialność.
Następnie skład orzekający uznał za słuszną argumentację zamawiającego
wskazującą, że na postanowienia wzoru umowy w zakresie czynności odbioru prac należy
spojrzeć całościowo, mając na uwadze wszystkie zapisy w tym zakresie. Po pierwsze należy
przyjąć, że odbiór końcowy będzie poprzedzony odbiorami częściowymi. Przedmiotowe
oznacza, że w trakcie odbiorów częściowych znaczna część robót (do 90% wartości
przedmiotu umowy
) może zostać rozliczona przed przystąpieniem do odbioru końcowego. Po
drugie jak wynika z
§10 ust. 14 zasady określone dla odbioru końcowego określone w ust. 7-
11
§10 mają zastosowanie do odbiorów częściowych. W tym kontekście warto zwrócić uwagę
na wzajemną relację ust. 7 i 8. Na podstawie ust. 7 strony postanawiają, że z czynności odbioru
będzie spisany protokół zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru, jak też
terminy wyznaczone na usunięcie stwierdzonych w trakcie odbioru wad, a w przypadku
stwierdzenia wad czynności odbioru zostają przerwane do czasu usunięcia wad. Natomiast
zgodn
ie ust. 8 zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbioru, jeżeli w
czasie tych czynności ujawniono istnienie takich wad, które uniemożliwiają użytkowanie
przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem
– aż do czasu usunięcia tych wad. Z analizy
powyższych postanowień można wysnuć wniosek, że z jednej strony każda wada stwierdzona
podczas odbioru powoduje przerwanie odbioru do czasu jej usunięcia (ust. 7), natomiast z
drugiej strony wady, które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z
przeznaczeniem mogą spowodować, że zamawiający podejmie decyzje o przerwaniu
czynności odbiorowych (ust. 8). Takie zestawienie ww. postanowień oznaczałoby, że doszło
do pewnej niekonsekwencji w ustaleniu zasad prowadzenia odbiorów, ponieważ wszystkie
wady w tym
nieistotne powodowałyby niejako automatyczne przerwanie czynności
odbiorowych, natomiast
wady które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z
przeznaczeniem, czyli wady poważne, powodowałyby przerwanie odbioru dopiero po podjęciu
decyzji przez zamawiającego. Dla ustalenia zakresu obu ww. postanowień, które jak wskazał
zamawiający dotyczą dwóch odrębnych sytuacji pomocna była w ocenie Izby odpowiedź na
pytanie nr 2 do treści SIWZ udzielona przez zamawiającego w dniu 5 sierpnia 2020 r., a
dotycząca definicji napraw istotnych. W odpowiedzi zamawiający wskazał, że Pod pojęciem
naprawy istotnej zależy rozumieć naprawę zależną od nakładu pracy niezbędnego do
usunięcia wady, od rodzaju wady, zwłaszcza od wpływu tej wady na użyteczność całej rzeczy.
Naprawa będzie uznana za istotną również w wypadku, gdy nakład pracy niezbędny do
usunięcia wady nie jest duży, jednak bez usunięcia tej wady użyteczność rzeczy jako całości
byłaby zmniejszona. Zamawiający uzna wadę za istotną równie wtedy jeżeli przedmiotem
naprawy będzie wielość drobnych wad zmniejszających wartość użyteczność całej rzeczy.
Udzielone odpowiedzi zostały zakończone konstatacją zamawiającego o treści – Wszystkie
odpowiedzi na pytania należy uznać jako integralną część SIWZ wraz z ewentualnymi jej
zmianami, które mogły wprowadzić udzielone odpowiedzi. W opinii składu orzekającego z
przytoczonej powyżej definicji napraw istotnych można ustalić co zamawiający rozumie pod
określeniem wady do której odnosi się ust. 7 z §10 wzoru umowy. Z definicji tej wynika, że
zamawiający zakłada wystąpienie różnych rodzajów wady, a główny nacisk przy uznaniu wady
będzie kładł na jej wpływ na użyteczność całej rzeczy. Ponadto zamawiający używa tam
określenia wady istotnej, za którą uzna również wady, której przedmiotem naprawy będzie
wielość drobnych wad zmniejszających użyteczność całej rzeczy. W konsekwencji Izba doszła
do przekonania, że wady o których mowa w ww. ust. 7 nie odnoszą się do wad drobnych
(nieistotnych) chyba, że ich liczba spowoduje zmniejszenie użyteczności całej rzeczy.
Mając na uwadze kontekst całej sprawy skład orzekający uznał, że odwołujący
przedstawił swoją argumentację z pominięciem wszystkich okoliczności, które na nią się
składały i miały znaczenie dla jej rozpoznania, gdyż skupił się na wyeksponowaniu znaczenia
ust. 7, pomijając pozostałe postanowienia dotyczące odbioru, w tym te zawarte w ust. 8.
Dodatkowo należy wskazać, że przedstawiona przez odwołującego argumentacja, która jak
ustalono
powyżej nie odnosiła się do całości okoliczności sprawy, została poparta
orzecznictwem, któremu nie sposób odmówić słuszności i skład orzekający go nie kwestionuje,
niemniej po przeanalizowaniu stanu sprawy, Izba doszła do przekonania, że przywołane
orzecznictwo nie mogło stanowić uzasadnienia dla uwzględnienia odwołania, ponieważ
ustalenia poczynione przez odwołującego, na poparcie których zostało podane nie
odzwierciedlały rzeczywistych okoliczności sprawy. Co istotne Izba orzekając nie mogła nie
wziąć pod uwagę dyspozycji wynikającej z treści art. 192 ust. 2 Pzp, która stanowi, że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu
wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć
istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia lub
naruszenia niekwalifikowanego, musi s
kutkować oddaleniem odwołania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz
zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą
złożoną na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 1876/20 z dnia 2020-09-30
