rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1733/20
KIO 1733/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22
września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k. w Nowym Sączu,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. w Nowym Sączu i Primost Południe
Sp. z
o.o. w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd
Dróg w Nowym Sączu przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.
w Dębicy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k. w Nowym Sączu,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. w Nowym Sączu i Primost Południe
Sp. z
o.o. w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd
Dróg w Nowym Sączu przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.
w Dębicy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie wykluczenia i odrzucenia oferty konsorcjum ZDB
Sp.
z o.o. Sp. k. w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A.
w Nowym Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie, powtórzenie badania i oceny
ofert oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg
w
Nowym Sączu i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k.
w
Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. w Nowym
Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym Sączu na rzecz
konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k. w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-
Mostowych S.A. w Nowym Sączu i Primost Południe Sp. z o.o.
w
Będzinie kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów
po
stępowania odwoławczego w postaci wpisu,
3.
nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz konsorcjum ZDB Sp. z o.o.
Sp. k. w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. w Nowym
Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie kwoty 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
d
oręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 28
września 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1733/20
Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg, ul. Wyspiańskiego 22, 33-300 Nowy Sącz,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont Ala Piłsudskiego
w Nowym Sączu - jezdnia prawa na odcinkach od km 66+802 do km 68+235 oraz od km
68+261 do km 68+962,60 w ciągu drogi krajowej DK75 relacji Kraków - Niepołomice - Brzesko
- Nowy Sącz - Krzyżówka - Tylicz- Muszynka - granica państwa (Słowacja)”, o ogłoszeniu
o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 1 czerwca 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 545413-N-2020, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 27 lipca
2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jagodowa 61, 33-
300 Nowy Sącz,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., ul. Jagodowa 55, 33-300 Nowy Sącz
i
Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin (dalej zwani jako
„odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 24 ust 1 pkt 12 PZP, poprzez wykluczenie Konsorcjum od udziału w Postępowaniu,
pomimo że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu;
2.
art. 26 ust.
3 PZP, poprzez brak prawidłowego wezwania Konsorcjum do udzielenia
wyjaśnień dotyczących udziału w realizacji zamówienia podmiotu, na którego
zdolnościach Konsorcjum polegało w celu wykazania warunków udziału
w
Postępowaniu;
3.
art.
89 ust. 1 pkt 3 PZP, poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo że jej złożenie
nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo
że nie została
ona złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w Postępowaniu;
5.
art.
90 ust. 1 PZP, poprzez wybór oferty spółki Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe
Spółka Akcyjna (ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica) mimo, że nie była ona
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) dotyczących Postępowania;
6.
art. 7 ust. 1 PZP zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z 14 ust. 1 in fine Ustawy
poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zasadę przejrzystości i dokonanie
wykładni pism składanych przez Konsorcjum w sposób dowolny, sprzeczny z ich
treścią, jak też okolicznościami, w których zostały złożone.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału
w
postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert oraz wyboru oferty Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Dębicy,
jako najkorzystniejszej. Wniesiono
także o nakazanie zamawiającemu przywrócenia
odwołującego do udziału w postępowaniu i powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący przytoczył brzmienie
warunków przetargu i zauważył, że zamawiający, w toku postępowania, skierował do niego
dwa wezwania: z dnia 30.06.2020 r. pismo znak: 271.2.18.2020 i z dnia 08.07.2020 r., pismo
znak: 271.2.18.2020
. Przytoczono treść wezwań i udzielonych odpowiedzi oraz podniesiono,
iż stanowisko zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 20.07.2020 r. jest
niejasne, zaś uzasadnienie wykluczenia jawi się jako nieprecyzyjne i ogólnikowe.
W ocenie odwołującego na str. 1 informacji zamawiającego, gdzie opisano stan
faktyczny, z
amawiający potwierdził, że otrzymał zobowiązanie Drogopol do oddania do
dyspozycji k
onsorcjum niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, jak też
dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenie Drogopolu z postępowania.
N
astępnie, na str. 2, zamawiający przytacza przepisy prawa oraz postanowienia SIWZ
i dopiero na str
. 3 rzeczonego pisma znajduje się kilka stwierdzeń, w oparciu o które można
próbować ustalić powody, z jakich zamawiający uznał, że oferta odwołującego nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zakłada, że powodem wykluczenia go przez
z
amawiającego było uznanie, że podmiot, którego doświadczenie posłużyło konsorcjum do
wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu (tj. Drogopol), nie będzie uczestniczył
w
realizacji objętych zamówieniem robót. Takie stanowisko jest błędne i pozostaje
w
oczywistej sprzeczności z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, godząc tym
samym w wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Co więcej, narusza ona również wynikającą
z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zasadę zgodnie z którą wykonawca nie może
domyślać się przesłanek wykluczenia go z postępowania, gdyż zamawiający powinien
w
sposób precyzyjny i rzeczowy oraz bezpośredni wyjaśnić w uzasadnieniu przyczyny
wykluczenia wykonawcy z postępowania (wyrok z dnia 01.02.2017 r., sygn. akt KIO 87/17).
Z
godnie z pkt V.2. SIWZ, wykonawca który w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu bazuje na zasobach podmiotów trzecich: „zobowiązany jest
udowodnić, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”. Skoro zatem
z
amawiający w ramach SIWZ dopuścił (w ślad za regulacją art. 22a ust. 2 p.z.p.) wykazanie
prawa do dysponowania zasobem podmiotu trzeciego,
poprzez przedłożenie jego
„zobowiązania do oddania niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, to nie
sposób uznawać, by przedłożenie takiego zobowiązania nie było wystarczającym wykazaniem
przez k
onsorcjum przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie,
odwołujący podkreśla, że w treści zobowiązania Drogopol podwykonawca ten wskazał, że
„podmiot udostępniający będzie brat udział w realizacji części zamówienia w zakresie
udostępnianego zasobu”.
Co więcej, zdaniem odwołującego, należy zwrócić uwagę na postępowanie
wyjaśniające, które przeprowadził zamawiający, podkreślania wymaga bowiem, że pismem
z dnia 30.06.2020 r.
zwrócono się do konsorcjum w następujący sposób: „Proszę
o
wyjaśnienie, czy wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w ramach
zawiązanego konsorcjum i wskazanie zakresu robót, który będzie wykonywany przez
poszczególne podmioty”. Jednoznaczny sposób sformułowania pytania nie pozostawia
wątpliwości co do tego, że zamawiający zapytał odwołującego o to czy „wykonawcy” (a więc
w tym wypadku uczestnicy k
onsorcjum) będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie
w
ramach zawiązanego konsorcjum. Zamawiający nie pytał zatem o to, czy konsorcjum będzie
korzystać z usług podwykonawców przy realizacji zamówienia. Pytanie: „Czy przedmiot
zamówienia będzie realizowany wyłącznie przez wykonawców w ramach utworzonego
kons
orcjum, czy też w ramach realizacji zamówienia będą uczestniczyć podwykonawcy„
z
amawiający skierował do odwołującego dopiero w dniu 08.07.2020 r.
Według odwołującego porównanie dwóch powyższych pytań zamawiającego nie
pozostawia wątpliwości co do tego, że w pierwszym z nich (zawartym w piśmie z 30.06.2020 r.)
z
amawiający pytało o to, czy wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie
w
ramach zawiązanego konsorcjum - a więc żądał wyjaśnienia, czy poszczególni wykonawcy
będą działać (a) tylko w ramach konsorcjum, czy też (b) również samodzielnie (poza
konsorcjum). Z kolei dopiero w drugim, z
amawiający oczekiwał wyjaśnienia, czy oprócz
rea
lizacji zamówienia w ramach konsorcjum wykonawcy będą korzystać z usług
podwykonawców. W odpowiedzi na tak postawione pytanie odwołujący wyjaśnił, że:
„w ramach realizacji przedmiotu zamówienia - zgodnie ze złożonym zobowiązaniem - brał
będzie udział podwykonawca, firma Przedsiębiorstwa Budowy Dróg DROGOPOL-ZW
Sp. z o.o. ul. Siemianowicka 52d, 40-
301 Katowice. Podmiot ten będzie podwykonawcą
konsorcjum w zakresie robót, co do których udzielał doświadczenia tj. robót drogowych.” Nadto
odwołujący wskazał, że: „Traktując pismo organu jako wezwanie do przedłożenia dokumentu
wskazującego zakres zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcą,
w
załączeniu przedkładam załącznik nr 14”.
W opinii odwołującego, nie ma więc jakichkolwiek wątpliwości, że konsorcjum wprost
wskazało, iż w ramach realizacji przedmiotu zamówienia brał będzie udział ten
podwykonawca, na którego doświadczeniu bazuje w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Co więcej, konsorcjum jednoznacznie wyjaśniło, że podwykonawca
ten weźmie udział w realizacji zamówienia w zakresie robót, co do których udziela
doświadczenia, tj. robót drogowych. Nadto, skoro w odpowiedzi na pytanie zamawiającego
k
onsorcjum jednoznacznie potwierdza powyższy fakt, nie sposób zrozumieć w czym
z
amawiający upatruje zmiany oferty - do której referuje w początkowej części pisma z dnia
20.07.2020 r.
Podobnie, nie sposób ustalić z jakich względów i w oparciu o co zamawiający
uznaje, że „zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów (...) ma
charakter fikcyjny i wprowadza z
amawiającego w błąd”.
Dodatkowo podkreślenia wymaga, że zamawiający trafnie stwierdza, iż „treścią oferty
jest oświadczenie woli wykonawcy składającego ofertę, co do sposobu wykonania
zamówienia”. Stosownie zatem do art. 14 ust. 1 p.z.p., do wykładni tego oświadczenia
zastosować należy regulację Kodeksu cywilnego, a więc - zgodnie z art. 65 k.c. - uwzględnić
okoliczności złożenia oświadczenia, jak też zbadać zamiar i cel strony, która ofertę złożyła.
W sytuacji, w kt
órej konsorcjum jednoznacznie zwerbalizowało swój zamiar i cel stwierdzając,
że: „w ramach realizacji przedmiotu zamówienia - zgodnie ze złożonym zobowiązaniem - brał
będzie udział podwykonawca, firma Przedsiębiorstwa Budowy Dróg DROGOPOL-ZW
Sp. z o. o.
”, nie sposób zrozumieć jak zamawiający uznał - wbrew jednoznacznemu
stwierdzeniu -
że powołany podwykonawca nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia.
Co więcej, skoro konsorcjum - wykonując postanowienie pkt V.2. SIWZ oraz art. 22a ust.
2 p.z.p. -
przedłożyło również zamawiającemu stosowne zobowiązanie tego podwykonawcy,
w którym podwykonawca ten wskazał m.in. że podmiot udostępniający brał będzie udział
w
realizacji części zamówienia w zakresie udostępnianego zasobu.
W uzupełnieniu powyższego wyraźnego uwypuklenia wymaga stanowisko doktryny,
która potwierdza, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p.
nastąpić może dopiero po przeprowadzeniu procedury na opisanej w art. 26 ust. 3 p.z.p.,
a
więc jedynie wówczas, gdy mimo wezwania oferent nadal nie przedłożył stosownym
dokumentów, bądź też nie złożył wymaganych wyjaśnień. Taka sytuacja nie ma jednak
miejsca w niniejszej sprawie. Zgoła przeciwnie, odwołujący od samego początku, tj. od etapu
złożenia oferty, konsekwentnie i spójnie wskazywał, że w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia korzystać zamierza z zasobu podmiotu trzeciego (Drogopol), który będzie również
w adekwatnym do charakteru udostępnianego zasobu zakresie brał udział w faktycznej
realizacji przedmiotu zamówienia. Już bowiem wraz z ofertą wskazano, w ramach załącznika
nr 12, że odwołujący zamierza polegać na zasobach innego podmiotu (Drogopol) w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - jednoznacznie określając zakres
tych zasobów. Wraz z ofertą przedłożone zostało również stosowne oświadczenie Drogopol,
które wprost wskazuje nie tylko na to, że Drogopol udostępnia konsorcjum swe zasoby, lecz
również na to, że w razie wyboru konsorcjum do realizacji zamówienia, Drogopol weźmie
udział w wykonywaniu objętych udostępnionym zasobem prac. Następnie, w odpowiedzi na
dotyczące tej kwestii zapytanie zamawiającego z dnia 08.07.2020 r., konsorcjum wyraźnie
potwierdziło powyższe, przedkładając jednocześnie wypełniony o niezbędne dane załącznik
nr 14. Odw
ołujący podsumował, że przedstawione fakty oraz ich chronologia dowodzą, że
stanowisko k
onsorcjum w omawianej materii było od samego początku postępowania (tj. od
chwili złożenia oferty) spójne i tożsame, a kolejne ze składanych oświadczeń i przedkładanych
dokumentów jedynie potwierdzały pierwotne wskazanie, że odwołujący będzie polegać na
zasobach podmiotu trzeciego (Drogopol) oraz,
że podmiot ten będzie faktycznym
podwykonawcą robót, w zakresie udostępnianego zasobu.
Ponadto, odwołujący podkreślił, że doktryna - w ślad za orzecznictwem KIO - wyraźnie
potwierdza,
że nie każde wezwanie skierowane przez zamawiającego uprawnia go do
wykluczenia oferty oferenta na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p.
Uprawnienie takie przysługuje
zamawiającego jedynie wówczas, gdy skierowane do wykonawcy wezwanie cechuje
precyzyjność, rzeczowość i jednoznaczność wezwania skierowanego do wykonawcy,
określającego konkretne braki lub nieprawidłowości oświadczeń lub dokumentów. Oceniając
sposób działania zamawiającego, formułującego wezwanie, o który mowa w art 26 ust 3 p.z.p.,
nie można trafić z pola widzenia ratio powołanej regulacji. Jego celem nie jest bowiem to, by
doprowa
dzić do wykluczenia danej oferty, lecz - zgoła przeciwnie - przepis ten ma umożliwić
utrzymanie jako skutecznej również takiej oferty, która obarczona jest brakami, bądź błędami.
Dlatego też właśnie treść wezwania od zamawiającego winna być maksymalnie jasna
i
precyzyjna, dzięki czemu umożliwiać będzie wykonawcy uzupełnienie braków, bądź
rozwianie ewentualnych wątpliwości. Sprzeczne z tym celem - a tym samym sprzeczne z ratio
legis
przyświecającym art. 26 ust. 3 p.z.p. - będzie wszelkie takie działanie, w którym
zamawiający formułuje wezwania do wykonawców w sposób nieprecyzyjny, ogólnikowy,
oględny, czy też niejasny, uniemożliwiając im tym samym uczynienie zadość swemu
oczekiwaniu
, co potwierdza wyrok KIO z 27.12.2017 r. sygn. akt KIO 2632/17 i uchwała KIO
z 15.02.2019 r. sygn. akt KIO/KU 10/19.
W ocenie odwołującego analiza treści wezwania z dnia 30.06.2020 r. dowodzi, iż nie
spełnia ono powyższych wymogów. Po pierwsze bowiem, sformułowane w pkt 5 wezwania
pytanie z
amawiającego jest treściowo jasne - nie ma jedna nic wspólnego z kwestią udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia, a więc z tą materią, do której odwołuje się następnie
z
amawiający w ramach pisma zawiadamiającego o wykluczeniu oferty konsorcjum
z p
ostępowania. W wezwaniu z dnia 30.06.2020 r. zamawiający pytał bowiem wyłącznie o to,
czy przedmiot zamówienia będzie realizowany w ramach zawiązanego konsorcjum oraz o to,
jaki będzie zakres robót poszczególnych konsorcjantów. Zamawiający nie pytał zatem czy, a
jeśli tak, to w jakim zakresie, konsorcjum korzystać będzie z podwykonawców. Takie pytanie
padło dopiero w piśmie z dnia 08.07.2020 r. i wówczas konsorcjum niezwłocznie tą kwestię
wyjaśniło. Po drugie, zawarte w piśmie z dnia 30.06.2020 r. pytanie nr 5 nie zawiera
jakiegokolwiek uzasadnienia, nie wskazując konsorcjum jaki był powód wątpliwości
z
amawiającego. Jak zaś wynika z przywołanego orzecznictwa KIO wezwanie kierowane przez
zamawiającego winno przedstawiać zastrzeżenia zamawiającego w zakresie przekazanych
mu dokumentów służących potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a
nadto winno zawierać dokładne określenie z jakiego powodu, w jakim zakresie i w jaki
sposób zamawiający oczekuje uzupełnienia dokumentów. Żadnego takiego wyjaśnienia
z
amawiający w piśmie z 30.06.2020 r. nie zawarł. Po trzecie wreszcie, KIO trafnie wskazuje,
że wadliwym jest łączne wskazywanie jako podstawy prawnej wezwania art. 26 ust. 3 oraz ust.
4 p.z.p. -
jako że każdy z tych przepisów ma inną rolę i odnosi się do innego rodzaju
dokumentów. Lektura wezwania jednoznacznie potwierdza, że zamawiający nie dokonał
w
jego ramach rozdzielenia podstaw prawnych swych żądań i nie przyporządkował ich do
poszczególnych z pytań - wymieniono 5 pytań bez doprecyzowania, które z nich formułowane
jest w trybie art, 26 ust. 3 p.z.p.
, a które w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. Wobec więc braku precyzji
i jednoznaczności, pisma z dnia 30.06.2020 r. nie można uznać za skuteczne wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do wyja
śnienia, czy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
brać będą udział podwykonawcy, a jeśli tak, to w jakim zakresie. Takiej treści wezwanie
zawarto dopiero w pi
śmie z dnia 08.07.2020 r. i na nie - w wyznaczonym bardzo krótkim
terminie - o
dwołujący jasno i klarownie odpowiedział.
Skoro zatem wezwanie z dnia 30.06.2020
r. było wadliwe, jego pkt 5 (jak zresztą żaden
inny fragment wezwania) nie odnosił się w ogóle do tego, by wykonawca wskazał, czy
w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia będzie korzystał z usług podwykonawców, to nie
może ono następnie stanowić podstawy do wywodzenia niekorzystnych dla odwołującego
skutków prawnych. Znamiennym jest zresztą to, że sam zamawiający zapewne doskonale
zda
wał sobie z tego sprawę, gdyż sformułował kolejne wezwanie w piśmie z dnia 08.07.2020 r.
-
tym razem już jednoznacznie pytając o podwykonawców, na które otrzymał odpowiedź.
Natomiast w zakresie dopuszczenia się przez odwołującego czynu nieuczciwej
konkurencji, t
reść przepisów przywołanych przez zamawiającego w zawiadomieniu
o wykluczeniu go
z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty - art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
- sugeruje,
że zamawiający uznał złożenie oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, tylko oprócz
przywołania tego przepisu, nie wskazano który konkretnie stypizowany w ustawie z.n.k. czyn
popełniono, względnie - dlaczego można uznać, że złożenie przez konsorcjum oferty
w ramach p
ostępowania stanowi tzw. nienazwany czyn nieuczciwej konkurencji i wypełnia
jego znamiona, o których mowa w art 3 ust. 1 z.n.k. W konsekwencji, odwołujący nie jest
w
stanie szczegółowo odnieść się do stanowiska zamawiającego - nie znając jego istoty.
Konsorcjum ani nie naruszyło prawa, ani też nie naruszyło dobrych obyczajów - wobec czego
już z tego powodu nie sposób uznać, by popełniło czyn nieuczciwej konkurencji. Co więcej,
żadne działanie konsorcjum ani nie narusza, ani nawet nie może hipotetycznie naruszyć,
interesu innego przedsiębiorcy, bądź klienta, co powoduje, że również druga z przesłanek
czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 z.n.k. nie
została spełniona. Reasumując,
odwołanie się przez zamawiającego do art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. nie jest w niniejszej sprawie
trafne i nie może stanowić podstawy dla odrzucenia oferty odwołującego.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
ustanej do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż postawione zarzuty są
bezzasadne i
odwołanie powinno zostać oddalone w całości.
Ponadto, Izba
stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.,
ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko
procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
z
amówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p.,
dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie
z art. 187 ust. 1 p.z.p.
Izba stwierdziła dalej, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
o
których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem
odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Jak również, w ocenie składu
orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka
zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy
zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę oraz wyjaśnienia odwołującego, w tym czy
prawidłowo przeprowadzono procedurę wyjaśniającą, w konsekwencji której wykluczono
odwołującego z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.) i odrzucono jego ofertę (art. 89 ust. 1 pkt
3 i 5 p.z.p.). W
odwołaniu postawiono zamawiającemu także zarzut naruszenia art. 90 ust.
1 p.z.p., poprzez wadliwy
wybór oferty przystępującego oraz naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. zw.
z art. 65 k.c. w zw. z 14 ust. 1 in fine p.z.p., poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób
naruszający zasady naczelne p.z.p. i dokonanie wykładni pism składanych przez
odwołującego w sposób dowolny, sprzeczny z ich treścią, a także okolicznościami, w których
zostały złożone.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń
poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
pro
wadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a odwołującym, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
zatem
odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę
Odwoławczą uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał
zamawiającemu unieważnienie przedwczesnego wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie nieprawidłowego wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego z przetargu,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert
– z uwzględnieniem oferty odwołującego, oraz
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Izby
decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania
i
odrzuceniu jego oferty jest nieprawidłowa. Skład rozpoznający spór stwierdził, że
zamawiający nie miał podstaw do eliminacji odwołującego z przetargu, treść oferty
i
wyjaśnienia wykonawcy nie dają podstaw do uzasadnionego twierdzenia, że doszło do
modyfikacji oferty po terminie na składanie ofert – a tym samym do przyjęcia, że wpierw
odwołujący deklarował samodzielne wykonanie zamówienia, a następnie zmienił sposób
realizacji umowy, poprzez powierzenie części zamówienia podwykonawcy, który jest
podmiotem rzekomo
udostępniającym zasoby jedynie w celu wykazania spełnienia warunku
posiadania odpowiedniej
zdolności zawodowej (tiret 1 lit. c ppkt 2 pkt 1 rozdziału V SIWZ).
O ile zamawiający prawidłowo wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 4 p.z.p., jeżeli
wykonawca
polega na zdolności innego podmiotu w celu spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, to podmiot ten winien realizować część zamówienia, do realizacji której
rzeczone zdolności są wymagane i brak takiego powierzenia powoduje niewykazanie
sp
ełnienia warunku udziału w przetargu – to taka sytuacja nie miała miejsca w ustalonym na
kanwie materiału procesowego stanie rzeczy. Zamawiający nieprawidłowo ustalił stan
faktyczny, poprzez wadliwe ustalenie
treści dokumentacji przetargu, błędne ustalenie
oświadczenia zawartego w ofercie odwołującego oraz uznaniową ocenę złożonych wyjaśnień.
W informacji z dnia
20 lipca 2020 r., będącej zawiadomieniem o wykluczeniu
i
odrzuceniu oferty odwołującego, jednostka zamawiająca wskazała, że odwołujący nie
przedłożył żądanej przez zamawiającego, zgodnie z art. 36b p.z.p. i rozdz. XXIII SIWZ,
informacji o wskazaniu części zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić podwykonawcy,
więc zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2020 r. zwrócił się do odwołującego
o
wyjaśnienie „czy wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w ramach
zawiązanego konsorcjum i wskazanie zakresu robót, który będzie wykonywany przez
poszczególne podmioty.” (str. 3 pkt 5 wezwania z 30.06.2020 r.).
Zdaniem zamawiającego po przedmiotowym wezwaniu, winien uzyskać on
szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała
się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej
realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem podmiotu
trzeciego. W
ocenie zamawiającego, w odpowiedzi na to wezwanie, wyjaśnieniami z dnia
2 lipca 2020 r.,
odwołujący nie wykazał, że jakikolwiek zakres zamówienia będzie realizowany
przez podmiot trzeci, który udostępnia konsorcjum swoje zasoby celem wykazania spełnienia
warunku
udziału w przetargu, co jest niezgodne z ustawą p.z.p. i przyjętą linią orzeczniczą
(vide str. 2 akapit 2 informacji z 20.07.2020 r.).
Następnie, pismem z dnia 8 lipca 2020 r., zwrócono się do odwołującego z pytaniem
„czy przedmiot zamówienia będzie realizowany wyłącznie przez wykonawców w ramach
utworzonego konsorcjum, czy też w realizacji będą uczestniczyć podwykonawcy”.
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie odwołujący przedłożył wyjaśnienia i wypełniony
załącznik nr 14 do SIWZ (zakres zamówienia, który wykonawca zamierza zlecić
podwykonawcom).
W opinii zamawiającego wykonawcy składając ofertę deklarowali samodzielne
wykonanie zamówienia, a w toku badania oferty i składania wyjaśnień doszło do istotnej
zmiany jej treści. Zatem zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i polega na zasobach podmiotu trzeciego wyłącznie na etapie
ubiegania się o zamówienie, i pomimo zobowiązania podmiotu trzeciego do uczestnictwa
w
wykonaniu zamówienia, konsorcjum nie wykazało, że tak będzie. Zobowiązanie ma
charakter fikcyjny i
wprowadza zamawiającego w błąd (vide str. 3 informacji z 20.07.2020 r.).
Izba stwierdziła, że ustalenia zamawiającego są obarczone błędem już od momentu
wskazania
, że w treści oferty należało podać zakres podwykonawstwa, a w konsekwencji
stwierdzenie, że w toku wyjaśnień odwołujący zmienił sposób realizacji zamówienia także jest
bezpodstawne.
Skoro z treści oferty nie wynika jaką część umowy wykona podwykonawca
(ponieważ dokumentacja postępowania nie zawiera takiego wymogu), to nie ma podstaw do
ferowania stanowiska, że na późniejszym etapie uległo to zmianie. Nie bez powodu
zamawiający w informacji o eliminacji odwołującego z przetargu nie wskazał na brzmienie
oferty wykonawcy, z której wynikałoby samodzielne zrealizowanie zamówienia – ponieważ
takiej treści oferty nie ma. Zamawiający nie przewidział w wymaganym formularzu ofertowym
wskazania części zamówienia, którą wykonawca powierzy podwykonawcy, a – co było
bezsporne
– wymagał tego w załączniku nr 14 do SIWZ. Problemem jest, że zamawiający
zapomniał w dokumentacji przetargu uregulować, kiedy wypełniony załącznik nr 14 należy
złożyć, względnie – że należy go złożyć wraz z ofertą.
Na kanwie materiału procesowego skład orzekający ustalił, że zgodnie z ppkt 3 pkt
1
rozdział XI SIWZ opis sposobu przygotowania oferty, ofertę stanowią wypełniony formularz
ofertowy (załącznik nr 10 do SIWZ) i dwa oświadczenie wstępne (załącznik nr 11 i 12 do
SIWZ)
. Żaden z żądanych dokumentów nie zawiera wymogu podania informacji dotyczących
podwykonawstwa. O ile z wymaganych dokumentów, składanych w ramach oferty, wynika
informacja o podmiotach, na zasobach których wykonawcy polegają w ramach wykazania się
zdolnościami podmiotowymi, to nigdzie nie ma wymogu podania informacji czy podmiot ten
będzie realizował część zamówienia.
Załącznik nr 14 do SIWZ pt. zakres zamówienia, który wykonawca zamierza zlecić
podwykonawcom, został uregulowany w pkt 1 rozdziału XXIII SIWZ, gdzie określono, że
„zamawiający żąda, aby wykonawca wskazał część zamówienia, której wykonanie zamierza
zlecić podwykonawcom wraz z podaniem nazw podwykonawców (jeżeli są znane), zgodnie
z
załącznikiem nr 14”. Nie ma jednak nigdzie w dokumentacji przetargu informacji, kiedy
należy złożyć zamawiającemu przedmiotowy załącznik nr 14. Zamawiający nie określił
w
dokumentacji postępowania w jakim momencie wykonawcy mają złożyć oświadczenie
o
zakresie ewentualnego powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Tym niemniej, nie
powinien budzić wątpliwości fakt, że taką wiedzę należało uzyskać od wykonawcy – a nie
samodzielnie
, w sposób dowolny, rekonstruować możliwą treść tego oświadczenia,
z
kontekstu czynności odwołującego, a o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.
Skoro zatem zgodnie z
SIWZ takich informacji nie wymagano na etapie składania ofert
– trudno bowiem uznać na kanwie wiążącej dokumentacji przetargu, że ofertą powinny być
inne dokumenty, niż te określone przez zamawiającego – to siłą rzeczy nie ma podstaw do
ustalenia w oparciu o
brzmienie oferty jaki podmiot i w jakim zakresie będzie podwykonawcą,
a w konsekwencji ferowania, że do zmiany treści oferty doszło, skoro oferta nie zawiera treści,
która miałaby ulec zmianie. Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą załącznika
do SIWZ odnoszącego się do zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza zlecić
podwykonawcom i to sp
owodowało konieczność przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, do którego doszło w toku przetargu.
Tytułem wyjaśnienia należy zauważyć, że przyjęcie, że jedyny dokument stanowiący
o
zakresie podwykonawstwa, czyli wypełniony załącznik nr 14 do SIWZ, należało złożyć
z
ofertą jest nieuprawnione, ponieważ na obecnym etapie nie ma możliwości zastąpienia
zamawiającego i dokonania modyfikacji SIWZ – poprzez uzupełnienie regulacji
wprowadzonych przez zamawiającego i ustalenie, że załącznik nr 14 do SIWZ będzie
załącznikiem do oferty, a w konsekwencji treść tego załącznika stanowić będzie treść oferty
(
co wymagałoby także dodania go do dokumentów z ppkt 3 pkt 1 rozdział XI SIWZ).
Obowiązująca treść SIWZ zawiera lukę i próba rozstrzygnięcia jak ją uzupełnić – niezależnie,
czy dotyczy to podzielenia stanowiska odwołującego, czy zamawiającego i przystępującego –
wymagałoby zmiany dokumentacji postępowania, poprzez dodanie do niej nowej treści,
pozwalającej na jednoznaczne określenie, kiedy składa się oświadczenie dotyczące
podwykonawstwa
. Należałoby dokonać nie tyle wyjaśnienia treści dokumentacji
postępowania, co jej modyfikacji – dodania do SIWZ elementów treściowych pozwalających
lukę usunąć (poprzez wypełnienie jej treścią). Warto podkreślić, że ustalony stan rzeczy
rozpoznawanego sporu jest zupełnie odmienny od sytuacji, kiedy dokumentacja postępowania
jest niejasna, istnieją wątpliwości jak należy rozumieć daną treść w korelacji z całością
dokumentacji, czy kiedy wymogi zamawiającego są niejednolite. Innymi słowy, nie jest to stan
faktyczny, gdy
na kanwie dokumentacji postępowania można rozstrzygnąć, kiedy załącznik nr
14 należy przedłożyć, ponieważ zamawiający po prostu tego nie sprecyzował i żaden
z
wykonawców o to nie zapytał. O ile zatem Izba jest uprawniona do dokonania wykładni SIWZ,
o tyle nie jest uprawniona do jej zmiany
– dodania nowej treści do tego, co uregulował
zamawiający.
Należy także podkreślić, że w odróżnieniu od zwykłej wykładni oświadczeń woli na
gruncie kodeksu cywilnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zezwala
interpretatorowi (tu: Izbie) na prowadzenie procesu wykładni tak długo, aż przyniesie to efekt
– proces ten jest ograniczony w czasie i zakresie, poprzez fakt, że zmiana SIWZ po dokonaniu
otwarcia ofert nie jest już możliwa. Na późniejszym etapie możliwa jest jedynie wykładnia
istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ
nową treścią, konieczną dla wypełnienia istniejącej tam luki. Absolutną barierą na uzupełnienie
dokumentacji postępowania jest upływ terminu na składanie ofert i jakiekolwiek późniejsze
uzupełnianie treści SIWZ jest niedopuszczalne.
Wobec braku żądania wraz z ofertą, odwołujący samodzielnie przedłożył
zamawiającemu rzeczony załącznik ze wskazaniem zakresu podwykonawstwa, w ramach
odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 lipca 2020 r.
Natomiast zamawiający wyciągnął z tej
okoliczności nieuprawnione wnioski, że dochodzi do modyfikacji oferty wykonawcy.
Zam
awiający ocenił, że odwołujący zmienia treść swojej oferty i z samodzielnej realizacji
zamówienia (o czym rzekomo miałby świadczyć brak złożenia z ofertą załącznika dot.
podwykonawstwa), wykonawca
zmienia na zlecenie części wykonania zamówienia
podwykonawcy.
Umknęło tylko uwadze zamawiającego, że wiążąca treść dokumentacji
przetargu nie zawiera terminu na złożenie informacji o podwykonawstwie – w szczególności
nie żądano tej informacji wraz ze złożeniem oferty – zatem nie można wyciągnąć jakichkolwiek
wniosków z tego w jakim terminie wykonawca składa załącznik nr 14, ponieważ nie zostało to
uregulowane w SIWZ.
Nie można w toku oceny ofert „uzupełnić” wady dokumentacji
postępowania i następczo wyciągnąć z tego negatywne konsekwencje dla wykonawcy.
W
szczególności, że nie istnieje domniemana treść oferty. Zamawiający nie dysponował żadną
informacją o zakresie podwykonawstwa, ponieważ tak skonstruował treść oferty i zakładanie,
że skoro nie złożono jakiegoś dokumentu (na złożenie którego nie określono w SIWZ terminu),
to oznacza takie, albo inne oświadczenie wykonawcy, jest co najmniej wątpliwe. Nie można
wyciągać wniosków z faktu braku w ofercie dokumentu, którego na kanwie SIWZ wraz z nią
nie żądano, jak również nie ma podstaw do obarczania wykonawcy błędem zamawiającego,
który nieprawidłowo skonstruował SIWZ. Co do zasady, jednostki zamawiające są także
profesjonalist
ami, od których wymaga się zachowania podwyższonego miernika staranności
w działaniu, w tym w kształtowaniu warunków dokumentacji przetargu. Skład rozpoznający
odwołanie podziela także stanowisko, zgodnie z którym treść SIWZ musi mieć charakter
precyzyjny i
jednoznaczny, zaś błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego
nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień
zawartych w SIWZ, a
nie do własnych interpretacji czy intencji (tak wyrok Sądu Okręgowego
w N
owym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt III Ca 70/15).
Należy także zaznaczyć, że w toku postępowania zamawiający nie zdecydował się na
zapytanie odwołującego o ten konkretny dokument. Zamawiający zatem nie tylko nie
przewidział żadnego terminu dla realizacji nałożonego na wykonawcę obowiązku, ale założył,
że jego brak w ofercie oznacza dorozumiane oświadczenie o samodzielnej realizacji i braku
powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dokonał w ten sposób
bezprawnej wykładni oświadczenia woli wykonawcy, wyciągając wnioski z jego milczenia
(która to czynność jest, zgodnie z ugruntowaną linią jurydyczną w tym przedmiocie,
dopuszczalna jedynie w sytuacji, gdy przepis prawa bezpośrednio nakazuje lub zezwala
wyciągnąć wnioski z milczenia). Założenie zamawiającego całkowicie pominęło, że takiego
dokumentu wraz z ofertą nie wymagano, więc nie było podstaw do uznania, że jego niezłożenie
z ofertą stanowi świadome oświadczenie wykonawcy. Pominięto także, iż oświadczenia
i dokumenty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się z zachowaniem
właściwej formy. Nie bez powodu ustawodawca przekazał zamawiającym uprawnienie do
żądania wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.), które w określonych sytuacjach –
zgodnie z utrwalonymi
poglądami orzecznictwa i doktryny – może przerodzić się w obowiązek,
ponieważ treść oferty należy ustalać zgodnie z wyraźnie wyrażoną wolą wykonawcy, a nie
w
sposób dorozumiany. W szczególności zamawiający nie może wywodzić z kontekstu
sytuacyjnego jakie oświadczenie wykonawca prawdopodobnie zawarł w treści oferty, dlatego,
że nie złożył danego dokumentu. Takie działanie jest nie tylko sprzeczne z ustawowymi
regułami oceny ofert, ale również nieuprawnione na tle wiążącej SIWZ, której brzmienie
dyskwalifikuje tezy zamawiającego.
Natomiast stanowisko przystępującego, że profesjonalny wykonawca winien wiedzieć,
że zakres podwykonawstwa należy wskazać w treści oferty i wypełniony załącznik nr
14
należało złożyć wraz z ofertą, pomija, iż należyta staranność w zakresie prowadzonej przez
wykonawcę działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) nie jest tożsama z konwalidowaniem
każdego błędu zamawiającego. Wykonawca winien dochować staranności, wymaganej
w
zawodowej działalności, podczas składania oferty i wypełnić wymogi dokumentacji
przetargu, ale nie
może zastępować zamawiającego w podejmowaniu decyzji – w tym
określaniu tego co składa się w ramach oferty, w szczególności w zakresie wymogów
formalnych, których nie dotyczy sama sfera zobowiązania jako takiego. Pomijając już, że
w
toku postępowania, przed wykluczeniem odwołującego z przetargu, zamawiający
dysponował spornym załącznikiem nr 14, który wyłożono wbrew jego brzmieniu.
Skład orzekający nie podzielił także dalszych ustaleń zamawiającego dotyczących
przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Pierwsze wezwanie, z dnia 30 czerwca
2020
r., w pkt 5 brzmiało „Proszę o wyjaśnienie, czy wykonawcy będą realizować przedmiot
zamówienia wyłącznie w ramach zawiązanego konsorcjum i wskazanie zakresu robót, który
będzie wykonywany przez poszczególne podmioty.” W ocenie Izby prośba o wyjaśnienie nie
odnosi się do zakresu podwykonawstwa, a do zakresu robót członków konsorcjum. W tym
przedmiocie
skład orzekający w całości podzielił trafne stanowisko odwołującego, który
prawidłowo wskazał, że sformułowane pytanie nie dotyczy udziału podmiotu trzeciego.
Zamawiający zapytał o zakres prac wykonywanych przez poszczególne podmioty, co wobec
pierwszej części zdania odnosi się do zawiązanego konsorcjum. Odwołujący, pismem z 2 lipca
2020 r., adekwatnie
odpowiedział, wyjaśniając zadania i obowiązki poszczególnych
konsorcjantów. Zatem Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że w tym momencie
powinien uzyskać on wiedzę o części umowy powierzonej podwykonawcy, a rzekomy brak
odniesienia się do tego elementu – o który zamawiający nie pytał – świadczy o przyjęciu
samodzielnej realizacji zamówienia.
Pytanie o sposób realizacji umowy, czyli wskazanie „czy przedmiot zamówienia będzie
realizowany wyłącznie przez wykonawców w ramach utworzonego konsorcjum, czy też
w
realizacji będą uczestniczyć podwykonawcy”, zostało zadane dopiero 8 lipca 2020 r.
W odpow
iedzi na to wezwanie do wyjaśnień zamawiający otrzymał oświadczenie, że umowę
zrealizują konsorcjanci wraz z podwykonawcą, który – zgodnie ze złożonym zobowiązaniem –
wykona roboty drogowe.
I właśnie to oświadczenie wykonawcy, spójne ze zobowiązaniem
podmio
tu trzeciego (złożonym zamawiającemu 29.06.2020 r.), wskazuje na sposób realizacji
zamówienia przyjęty przez odwołującego, a nie brak złożenia załącznika nr 14 wraz z ofertą,
czy wyjaśnienie w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie z 30 czerwca 2020 r., kiedy o zakres
robót powierzonych podwykonawcy nie pytano. W konsekwencji nie doszło do modyfikacji
treści oferty odwołującego. Zamawiający arbitralnie, w sposób nieuprawniony i dowolny ustalił
rzekomą okoliczność zmiany treści oferty, zaś następstwem błędnego ustalenia stanu
faktycznego było bezpodstawne wykluczenie odwołującego z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt
12 p.z.p.) i odrzucenie jego oferty (art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 p.z.p.).
Konkludując, skład rozpoznający spór stwierdził, że ustalony stan rzeczy nie poddaje
się subsumpcji pod normę art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., zatem nie ma podstaw do zastosowania
art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
wobec oferty odwołującego. I jedynie na marginesie
należy przypomnieć, że przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania na zamawiającym
ciążyłby obowiązek przeprowadzenia trybu naprawczego, czyli wezwania wykonawcy do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 lub 22a ust. 6 p.z.p., zgodnie z hipotezami tych norm.
Natomiast w zakresie odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3
p.z.p., to konieczne wydaje się przypomnienie, że nie jest to norma samoistna, a wymaga
ona wskazania czynu stypizowanego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.). W informacji o odrzuceniu oferty
zamawiający nie zdecydował się na ujawnienie jaki czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący
miałby popełnić, zawiadomienie jest w tym zakresie merytorycznie puste, więc tak hasłowo
ustanowiona podstawa
odrzucenia oferty, wskazująca jedynie na przepis p.z.p., nie mogła się
ostać. Skład orzekający stwierdził, że żadna okoliczność w przetargu nie daje podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego, na kanwie omawianej normy, zaś zamawiający nie udowodnił
okolic
zności przeciwnej.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty nr 1 – 4
z petitum
odwołania, a także zarzut nr 5 – przedwczesnego nieprawidłowego wyboru oferty
przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty odwołującego z powodu
nieprawidłowego wyeliminowania go z przetargu.
Ponadto, Izba wskazuje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone w przetargu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami
zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania i zamawiający wykona
ciążące na nim ustawowe obowiązki rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym
samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Z
asada równego traktowania wykonawców wskazuje na konieczność jednakowego
traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji
związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego w czasie
przygotowania i przeprowadzeni
a postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania
starannej oceny
złożonych ofert. W postępowaniu objętym odwołaniem zamawiający odszedł
od treści dokumentacji postępowania, a także nie dochował należytej staranności i nie podołał
ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył również zasady naczelne wskazane w art. 7 ust.
1 p.z.p., więc skład orzekający uwzględnił również zarzut nr 6 z petitum odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zo
stała wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na
wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty
najkorzystniejszej, w wyniku ocen
y i badania ofert z pominięciem bezprawnie odrzuconej
oferty odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku
postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego,
jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się
uiszczony przez odwołującego wpis.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie wykluczenia i odrzucenia oferty konsorcjum ZDB
Sp.
z o.o. Sp. k. w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A.
w Nowym Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie, powtórzenie badania i oceny
ofert oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg
w
Nowym Sączu i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k.
w
Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. w Nowym
Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym Sączu na rzecz
konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k. w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-
Mostowych S.A. w Nowym Sączu i Primost Południe Sp. z o.o.
w
Będzinie kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów
po
stępowania odwoławczego w postaci wpisu,
3.
nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz konsorcjum ZDB Sp. z o.o.
Sp. k. w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. w Nowym
Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie kwoty 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
d
oręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 28
września 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1733/20
Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg, ul. Wyspiańskiego 22, 33-300 Nowy Sącz,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont Ala Piłsudskiego
w Nowym Sączu - jezdnia prawa na odcinkach od km 66+802 do km 68+235 oraz od km
68+261 do km 68+962,60 w ciągu drogi krajowej DK75 relacji Kraków - Niepołomice - Brzesko
- Nowy Sącz - Krzyżówka - Tylicz- Muszynka - granica państwa (Słowacja)”, o ogłoszeniu
o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 1 czerwca 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 545413-N-2020, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 27 lipca
2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jagodowa 61, 33-
300 Nowy Sącz,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., ul. Jagodowa 55, 33-300 Nowy Sącz
i
Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin (dalej zwani jako
„odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 24 ust 1 pkt 12 PZP, poprzez wykluczenie Konsorcjum od udziału w Postępowaniu,
pomimo że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu;
2.
art. 26 ust.
3 PZP, poprzez brak prawidłowego wezwania Konsorcjum do udzielenia
wyjaśnień dotyczących udziału w realizacji zamówienia podmiotu, na którego
zdolnościach Konsorcjum polegało w celu wykazania warunków udziału
w
Postępowaniu;
3.
art.
89 ust. 1 pkt 3 PZP, poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo że jej złożenie
nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo
że nie została
ona złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w Postępowaniu;
5.
art.
90 ust. 1 PZP, poprzez wybór oferty spółki Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe
Spółka Akcyjna (ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica) mimo, że nie była ona
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) dotyczących Postępowania;
6.
art. 7 ust. 1 PZP zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego w zw. z 14 ust. 1 in fine Ustawy
poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zasadę przejrzystości i dokonanie
wykładni pism składanych przez Konsorcjum w sposób dowolny, sprzeczny z ich
treścią, jak też okolicznościami, w których zostały złożone.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału
w
postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert oraz wyboru oferty Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Dębicy,
jako najkorzystniejszej. Wniesiono
także o nakazanie zamawiającemu przywrócenia
odwołującego do udziału w postępowaniu i powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący przytoczył brzmienie
warunków przetargu i zauważył, że zamawiający, w toku postępowania, skierował do niego
dwa wezwania: z dnia 30.06.2020 r. pismo znak: 271.2.18.2020 i z dnia 08.07.2020 r., pismo
znak: 271.2.18.2020
. Przytoczono treść wezwań i udzielonych odpowiedzi oraz podniesiono,
iż stanowisko zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 20.07.2020 r. jest
niejasne, zaś uzasadnienie wykluczenia jawi się jako nieprecyzyjne i ogólnikowe.
W ocenie odwołującego na str. 1 informacji zamawiającego, gdzie opisano stan
faktyczny, z
amawiający potwierdził, że otrzymał zobowiązanie Drogopol do oddania do
dyspozycji k
onsorcjum niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, jak też
dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenie Drogopolu z postępowania.
N
astępnie, na str. 2, zamawiający przytacza przepisy prawa oraz postanowienia SIWZ
i dopiero na str
. 3 rzeczonego pisma znajduje się kilka stwierdzeń, w oparciu o które można
próbować ustalić powody, z jakich zamawiający uznał, że oferta odwołującego nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zakłada, że powodem wykluczenia go przez
z
amawiającego było uznanie, że podmiot, którego doświadczenie posłużyło konsorcjum do
wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu (tj. Drogopol), nie będzie uczestniczył
w
realizacji objętych zamówieniem robót. Takie stanowisko jest błędne i pozostaje
w
oczywistej sprzeczności z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, godząc tym
samym w wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Co więcej, narusza ona również wynikającą
z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zasadę zgodnie z którą wykonawca nie może
domyślać się przesłanek wykluczenia go z postępowania, gdyż zamawiający powinien
w
sposób precyzyjny i rzeczowy oraz bezpośredni wyjaśnić w uzasadnieniu przyczyny
wykluczenia wykonawcy z postępowania (wyrok z dnia 01.02.2017 r., sygn. akt KIO 87/17).
Z
godnie z pkt V.2. SIWZ, wykonawca który w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu bazuje na zasobach podmiotów trzecich: „zobowiązany jest
udowodnić, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”. Skoro zatem
z
amawiający w ramach SIWZ dopuścił (w ślad za regulacją art. 22a ust. 2 p.z.p.) wykazanie
prawa do dysponowania zasobem podmiotu trzeciego,
poprzez przedłożenie jego
„zobowiązania do oddania niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, to nie
sposób uznawać, by przedłożenie takiego zobowiązania nie było wystarczającym wykazaniem
przez k
onsorcjum przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie,
odwołujący podkreśla, że w treści zobowiązania Drogopol podwykonawca ten wskazał, że
„podmiot udostępniający będzie brat udział w realizacji części zamówienia w zakresie
udostępnianego zasobu”.
Co więcej, zdaniem odwołującego, należy zwrócić uwagę na postępowanie
wyjaśniające, które przeprowadził zamawiający, podkreślania wymaga bowiem, że pismem
z dnia 30.06.2020 r.
zwrócono się do konsorcjum w następujący sposób: „Proszę
o
wyjaśnienie, czy wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w ramach
zawiązanego konsorcjum i wskazanie zakresu robót, który będzie wykonywany przez
poszczególne podmioty”. Jednoznaczny sposób sformułowania pytania nie pozostawia
wątpliwości co do tego, że zamawiający zapytał odwołującego o to czy „wykonawcy” (a więc
w tym wypadku uczestnicy k
onsorcjum) będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie
w
ramach zawiązanego konsorcjum. Zamawiający nie pytał zatem o to, czy konsorcjum będzie
korzystać z usług podwykonawców przy realizacji zamówienia. Pytanie: „Czy przedmiot
zamówienia będzie realizowany wyłącznie przez wykonawców w ramach utworzonego
kons
orcjum, czy też w ramach realizacji zamówienia będą uczestniczyć podwykonawcy„
z
amawiający skierował do odwołującego dopiero w dniu 08.07.2020 r.
Według odwołującego porównanie dwóch powyższych pytań zamawiającego nie
pozostawia wątpliwości co do tego, że w pierwszym z nich (zawartym w piśmie z 30.06.2020 r.)
z
amawiający pytało o to, czy wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie
w
ramach zawiązanego konsorcjum - a więc żądał wyjaśnienia, czy poszczególni wykonawcy
będą działać (a) tylko w ramach konsorcjum, czy też (b) również samodzielnie (poza
konsorcjum). Z kolei dopiero w drugim, z
amawiający oczekiwał wyjaśnienia, czy oprócz
rea
lizacji zamówienia w ramach konsorcjum wykonawcy będą korzystać z usług
podwykonawców. W odpowiedzi na tak postawione pytanie odwołujący wyjaśnił, że:
„w ramach realizacji przedmiotu zamówienia - zgodnie ze złożonym zobowiązaniem - brał
będzie udział podwykonawca, firma Przedsiębiorstwa Budowy Dróg DROGOPOL-ZW
Sp. z o.o. ul. Siemianowicka 52d, 40-
301 Katowice. Podmiot ten będzie podwykonawcą
konsorcjum w zakresie robót, co do których udzielał doświadczenia tj. robót drogowych.” Nadto
odwołujący wskazał, że: „Traktując pismo organu jako wezwanie do przedłożenia dokumentu
wskazującego zakres zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcą,
w
załączeniu przedkładam załącznik nr 14”.
W opinii odwołującego, nie ma więc jakichkolwiek wątpliwości, że konsorcjum wprost
wskazało, iż w ramach realizacji przedmiotu zamówienia brał będzie udział ten
podwykonawca, na którego doświadczeniu bazuje w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Co więcej, konsorcjum jednoznacznie wyjaśniło, że podwykonawca
ten weźmie udział w realizacji zamówienia w zakresie robót, co do których udziela
doświadczenia, tj. robót drogowych. Nadto, skoro w odpowiedzi na pytanie zamawiającego
k
onsorcjum jednoznacznie potwierdza powyższy fakt, nie sposób zrozumieć w czym
z
amawiający upatruje zmiany oferty - do której referuje w początkowej części pisma z dnia
20.07.2020 r.
Podobnie, nie sposób ustalić z jakich względów i w oparciu o co zamawiający
uznaje, że „zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów (...) ma
charakter fikcyjny i wprowadza z
amawiającego w błąd”.
Dodatkowo podkreślenia wymaga, że zamawiający trafnie stwierdza, iż „treścią oferty
jest oświadczenie woli wykonawcy składającego ofertę, co do sposobu wykonania
zamówienia”. Stosownie zatem do art. 14 ust. 1 p.z.p., do wykładni tego oświadczenia
zastosować należy regulację Kodeksu cywilnego, a więc - zgodnie z art. 65 k.c. - uwzględnić
okoliczności złożenia oświadczenia, jak też zbadać zamiar i cel strony, która ofertę złożyła.
W sytuacji, w kt
órej konsorcjum jednoznacznie zwerbalizowało swój zamiar i cel stwierdzając,
że: „w ramach realizacji przedmiotu zamówienia - zgodnie ze złożonym zobowiązaniem - brał
będzie udział podwykonawca, firma Przedsiębiorstwa Budowy Dróg DROGOPOL-ZW
Sp. z o. o.
”, nie sposób zrozumieć jak zamawiający uznał - wbrew jednoznacznemu
stwierdzeniu -
że powołany podwykonawca nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia.
Co więcej, skoro konsorcjum - wykonując postanowienie pkt V.2. SIWZ oraz art. 22a ust.
2 p.z.p. -
przedłożyło również zamawiającemu stosowne zobowiązanie tego podwykonawcy,
w którym podwykonawca ten wskazał m.in. że podmiot udostępniający brał będzie udział
w
realizacji części zamówienia w zakresie udostępnianego zasobu.
W uzupełnieniu powyższego wyraźnego uwypuklenia wymaga stanowisko doktryny,
która potwierdza, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p.
nastąpić może dopiero po przeprowadzeniu procedury na opisanej w art. 26 ust. 3 p.z.p.,
a
więc jedynie wówczas, gdy mimo wezwania oferent nadal nie przedłożył stosownym
dokumentów, bądź też nie złożył wymaganych wyjaśnień. Taka sytuacja nie ma jednak
miejsca w niniejszej sprawie. Zgoła przeciwnie, odwołujący od samego początku, tj. od etapu
złożenia oferty, konsekwentnie i spójnie wskazywał, że w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia korzystać zamierza z zasobu podmiotu trzeciego (Drogopol), który będzie również
w adekwatnym do charakteru udostępnianego zasobu zakresie brał udział w faktycznej
realizacji przedmiotu zamówienia. Już bowiem wraz z ofertą wskazano, w ramach załącznika
nr 12, że odwołujący zamierza polegać na zasobach innego podmiotu (Drogopol) w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - jednoznacznie określając zakres
tych zasobów. Wraz z ofertą przedłożone zostało również stosowne oświadczenie Drogopol,
które wprost wskazuje nie tylko na to, że Drogopol udostępnia konsorcjum swe zasoby, lecz
również na to, że w razie wyboru konsorcjum do realizacji zamówienia, Drogopol weźmie
udział w wykonywaniu objętych udostępnionym zasobem prac. Następnie, w odpowiedzi na
dotyczące tej kwestii zapytanie zamawiającego z dnia 08.07.2020 r., konsorcjum wyraźnie
potwierdziło powyższe, przedkładając jednocześnie wypełniony o niezbędne dane załącznik
nr 14. Odw
ołujący podsumował, że przedstawione fakty oraz ich chronologia dowodzą, że
stanowisko k
onsorcjum w omawianej materii było od samego początku postępowania (tj. od
chwili złożenia oferty) spójne i tożsame, a kolejne ze składanych oświadczeń i przedkładanych
dokumentów jedynie potwierdzały pierwotne wskazanie, że odwołujący będzie polegać na
zasobach podmiotu trzeciego (Drogopol) oraz,
że podmiot ten będzie faktycznym
podwykonawcą robót, w zakresie udostępnianego zasobu.
Ponadto, odwołujący podkreślił, że doktryna - w ślad za orzecznictwem KIO - wyraźnie
potwierdza,
że nie każde wezwanie skierowane przez zamawiającego uprawnia go do
wykluczenia oferty oferenta na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p.
Uprawnienie takie przysługuje
zamawiającego jedynie wówczas, gdy skierowane do wykonawcy wezwanie cechuje
precyzyjność, rzeczowość i jednoznaczność wezwania skierowanego do wykonawcy,
określającego konkretne braki lub nieprawidłowości oświadczeń lub dokumentów. Oceniając
sposób działania zamawiającego, formułującego wezwanie, o który mowa w art 26 ust 3 p.z.p.,
nie można trafić z pola widzenia ratio powołanej regulacji. Jego celem nie jest bowiem to, by
doprowa
dzić do wykluczenia danej oferty, lecz - zgoła przeciwnie - przepis ten ma umożliwić
utrzymanie jako skutecznej również takiej oferty, która obarczona jest brakami, bądź błędami.
Dlatego też właśnie treść wezwania od zamawiającego winna być maksymalnie jasna
i
precyzyjna, dzięki czemu umożliwiać będzie wykonawcy uzupełnienie braków, bądź
rozwianie ewentualnych wątpliwości. Sprzeczne z tym celem - a tym samym sprzeczne z ratio
legis
przyświecającym art. 26 ust. 3 p.z.p. - będzie wszelkie takie działanie, w którym
zamawiający formułuje wezwania do wykonawców w sposób nieprecyzyjny, ogólnikowy,
oględny, czy też niejasny, uniemożliwiając im tym samym uczynienie zadość swemu
oczekiwaniu
, co potwierdza wyrok KIO z 27.12.2017 r. sygn. akt KIO 2632/17 i uchwała KIO
z 15.02.2019 r. sygn. akt KIO/KU 10/19.
W ocenie odwołującego analiza treści wezwania z dnia 30.06.2020 r. dowodzi, iż nie
spełnia ono powyższych wymogów. Po pierwsze bowiem, sformułowane w pkt 5 wezwania
pytanie z
amawiającego jest treściowo jasne - nie ma jedna nic wspólnego z kwestią udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia, a więc z tą materią, do której odwołuje się następnie
z
amawiający w ramach pisma zawiadamiającego o wykluczeniu oferty konsorcjum
z p
ostępowania. W wezwaniu z dnia 30.06.2020 r. zamawiający pytał bowiem wyłącznie o to,
czy przedmiot zamówienia będzie realizowany w ramach zawiązanego konsorcjum oraz o to,
jaki będzie zakres robót poszczególnych konsorcjantów. Zamawiający nie pytał zatem czy, a
jeśli tak, to w jakim zakresie, konsorcjum korzystać będzie z podwykonawców. Takie pytanie
padło dopiero w piśmie z dnia 08.07.2020 r. i wówczas konsorcjum niezwłocznie tą kwestię
wyjaśniło. Po drugie, zawarte w piśmie z dnia 30.06.2020 r. pytanie nr 5 nie zawiera
jakiegokolwiek uzasadnienia, nie wskazując konsorcjum jaki był powód wątpliwości
z
amawiającego. Jak zaś wynika z przywołanego orzecznictwa KIO wezwanie kierowane przez
zamawiającego winno przedstawiać zastrzeżenia zamawiającego w zakresie przekazanych
mu dokumentów służących potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a
nadto winno zawierać dokładne określenie z jakiego powodu, w jakim zakresie i w jaki
sposób zamawiający oczekuje uzupełnienia dokumentów. Żadnego takiego wyjaśnienia
z
amawiający w piśmie z 30.06.2020 r. nie zawarł. Po trzecie wreszcie, KIO trafnie wskazuje,
że wadliwym jest łączne wskazywanie jako podstawy prawnej wezwania art. 26 ust. 3 oraz ust.
4 p.z.p. -
jako że każdy z tych przepisów ma inną rolę i odnosi się do innego rodzaju
dokumentów. Lektura wezwania jednoznacznie potwierdza, że zamawiający nie dokonał
w
jego ramach rozdzielenia podstaw prawnych swych żądań i nie przyporządkował ich do
poszczególnych z pytań - wymieniono 5 pytań bez doprecyzowania, które z nich formułowane
jest w trybie art, 26 ust. 3 p.z.p.
, a które w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. Wobec więc braku precyzji
i jednoznaczności, pisma z dnia 30.06.2020 r. nie można uznać za skuteczne wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do wyja
śnienia, czy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
brać będą udział podwykonawcy, a jeśli tak, to w jakim zakresie. Takiej treści wezwanie
zawarto dopiero w pi
śmie z dnia 08.07.2020 r. i na nie - w wyznaczonym bardzo krótkim
terminie - o
dwołujący jasno i klarownie odpowiedział.
Skoro zatem wezwanie z dnia 30.06.2020
r. było wadliwe, jego pkt 5 (jak zresztą żaden
inny fragment wezwania) nie odnosił się w ogóle do tego, by wykonawca wskazał, czy
w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia będzie korzystał z usług podwykonawców, to nie
może ono następnie stanowić podstawy do wywodzenia niekorzystnych dla odwołującego
skutków prawnych. Znamiennym jest zresztą to, że sam zamawiający zapewne doskonale
zda
wał sobie z tego sprawę, gdyż sformułował kolejne wezwanie w piśmie z dnia 08.07.2020 r.
-
tym razem już jednoznacznie pytając o podwykonawców, na które otrzymał odpowiedź.
Natomiast w zakresie dopuszczenia się przez odwołującego czynu nieuczciwej
konkurencji, t
reść przepisów przywołanych przez zamawiającego w zawiadomieniu
o wykluczeniu go
z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty - art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
- sugeruje,
że zamawiający uznał złożenie oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, tylko oprócz
przywołania tego przepisu, nie wskazano który konkretnie stypizowany w ustawie z.n.k. czyn
popełniono, względnie - dlaczego można uznać, że złożenie przez konsorcjum oferty
w ramach p
ostępowania stanowi tzw. nienazwany czyn nieuczciwej konkurencji i wypełnia
jego znamiona, o których mowa w art 3 ust. 1 z.n.k. W konsekwencji, odwołujący nie jest
w
stanie szczegółowo odnieść się do stanowiska zamawiającego - nie znając jego istoty.
Konsorcjum ani nie naruszyło prawa, ani też nie naruszyło dobrych obyczajów - wobec czego
już z tego powodu nie sposób uznać, by popełniło czyn nieuczciwej konkurencji. Co więcej,
żadne działanie konsorcjum ani nie narusza, ani nawet nie może hipotetycznie naruszyć,
interesu innego przedsiębiorcy, bądź klienta, co powoduje, że również druga z przesłanek
czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 z.n.k. nie
została spełniona. Reasumując,
odwołanie się przez zamawiającego do art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. nie jest w niniejszej sprawie
trafne i nie może stanowić podstawy dla odrzucenia oferty odwołującego.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
ustanej do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż postawione zarzuty są
bezzasadne i
odwołanie powinno zostać oddalone w całości.
Ponadto, Izba
stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.,
ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko
procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
z
amówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p.,
dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie
z art. 187 ust. 1 p.z.p.
Izba stwierdziła dalej, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
o
których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem
odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Jak również, w ocenie składu
orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka
zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy
zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę oraz wyjaśnienia odwołującego, w tym czy
prawidłowo przeprowadzono procedurę wyjaśniającą, w konsekwencji której wykluczono
odwołującego z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.) i odrzucono jego ofertę (art. 89 ust. 1 pkt
3 i 5 p.z.p.). W
odwołaniu postawiono zamawiającemu także zarzut naruszenia art. 90 ust.
1 p.z.p., poprzez wadliwy
wybór oferty przystępującego oraz naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. zw.
z art. 65 k.c. w zw. z 14 ust. 1 in fine p.z.p., poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób
naruszający zasady naczelne p.z.p. i dokonanie wykładni pism składanych przez
odwołującego w sposób dowolny, sprzeczny z ich treścią, a także okolicznościami, w których
zostały złożone.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń
poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
pro
wadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a odwołującym, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
zatem
odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę
Odwoławczą uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał
zamawiającemu unieważnienie przedwczesnego wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie nieprawidłowego wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego z przetargu,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert
– z uwzględnieniem oferty odwołującego, oraz
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Izby
decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania
i
odrzuceniu jego oferty jest nieprawidłowa. Skład rozpoznający spór stwierdził, że
zamawiający nie miał podstaw do eliminacji odwołującego z przetargu, treść oferty
i
wyjaśnienia wykonawcy nie dają podstaw do uzasadnionego twierdzenia, że doszło do
modyfikacji oferty po terminie na składanie ofert – a tym samym do przyjęcia, że wpierw
odwołujący deklarował samodzielne wykonanie zamówienia, a następnie zmienił sposób
realizacji umowy, poprzez powierzenie części zamówienia podwykonawcy, który jest
podmiotem rzekomo
udostępniającym zasoby jedynie w celu wykazania spełnienia warunku
posiadania odpowiedniej
zdolności zawodowej (tiret 1 lit. c ppkt 2 pkt 1 rozdziału V SIWZ).
O ile zamawiający prawidłowo wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 4 p.z.p., jeżeli
wykonawca
polega na zdolności innego podmiotu w celu spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, to podmiot ten winien realizować część zamówienia, do realizacji której
rzeczone zdolności są wymagane i brak takiego powierzenia powoduje niewykazanie
sp
ełnienia warunku udziału w przetargu – to taka sytuacja nie miała miejsca w ustalonym na
kanwie materiału procesowego stanie rzeczy. Zamawiający nieprawidłowo ustalił stan
faktyczny, poprzez wadliwe ustalenie
treści dokumentacji przetargu, błędne ustalenie
oświadczenia zawartego w ofercie odwołującego oraz uznaniową ocenę złożonych wyjaśnień.
W informacji z dnia
20 lipca 2020 r., będącej zawiadomieniem o wykluczeniu
i
odrzuceniu oferty odwołującego, jednostka zamawiająca wskazała, że odwołujący nie
przedłożył żądanej przez zamawiającego, zgodnie z art. 36b p.z.p. i rozdz. XXIII SIWZ,
informacji o wskazaniu części zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić podwykonawcy,
więc zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2020 r. zwrócił się do odwołującego
o
wyjaśnienie „czy wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w ramach
zawiązanego konsorcjum i wskazanie zakresu robót, który będzie wykonywany przez
poszczególne podmioty.” (str. 3 pkt 5 wezwania z 30.06.2020 r.).
Zdaniem zamawiającego po przedmiotowym wezwaniu, winien uzyskać on
szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała
się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej
realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem podmiotu
trzeciego. W
ocenie zamawiającego, w odpowiedzi na to wezwanie, wyjaśnieniami z dnia
2 lipca 2020 r.,
odwołujący nie wykazał, że jakikolwiek zakres zamówienia będzie realizowany
przez podmiot trzeci, który udostępnia konsorcjum swoje zasoby celem wykazania spełnienia
warunku
udziału w przetargu, co jest niezgodne z ustawą p.z.p. i przyjętą linią orzeczniczą
(vide str. 2 akapit 2 informacji z 20.07.2020 r.).
Następnie, pismem z dnia 8 lipca 2020 r., zwrócono się do odwołującego z pytaniem
„czy przedmiot zamówienia będzie realizowany wyłącznie przez wykonawców w ramach
utworzonego konsorcjum, czy też w realizacji będą uczestniczyć podwykonawcy”.
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie odwołujący przedłożył wyjaśnienia i wypełniony
załącznik nr 14 do SIWZ (zakres zamówienia, który wykonawca zamierza zlecić
podwykonawcom).
W opinii zamawiającego wykonawcy składając ofertę deklarowali samodzielne
wykonanie zamówienia, a w toku badania oferty i składania wyjaśnień doszło do istotnej
zmiany jej treści. Zatem zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i polega na zasobach podmiotu trzeciego wyłącznie na etapie
ubiegania się o zamówienie, i pomimo zobowiązania podmiotu trzeciego do uczestnictwa
w
wykonaniu zamówienia, konsorcjum nie wykazało, że tak będzie. Zobowiązanie ma
charakter fikcyjny i
wprowadza zamawiającego w błąd (vide str. 3 informacji z 20.07.2020 r.).
Izba stwierdziła, że ustalenia zamawiającego są obarczone błędem już od momentu
wskazania
, że w treści oferty należało podać zakres podwykonawstwa, a w konsekwencji
stwierdzenie, że w toku wyjaśnień odwołujący zmienił sposób realizacji zamówienia także jest
bezpodstawne.
Skoro z treści oferty nie wynika jaką część umowy wykona podwykonawca
(ponieważ dokumentacja postępowania nie zawiera takiego wymogu), to nie ma podstaw do
ferowania stanowiska, że na późniejszym etapie uległo to zmianie. Nie bez powodu
zamawiający w informacji o eliminacji odwołującego z przetargu nie wskazał na brzmienie
oferty wykonawcy, z której wynikałoby samodzielne zrealizowanie zamówienia – ponieważ
takiej treści oferty nie ma. Zamawiający nie przewidział w wymaganym formularzu ofertowym
wskazania części zamówienia, którą wykonawca powierzy podwykonawcy, a – co było
bezsporne
– wymagał tego w załączniku nr 14 do SIWZ. Problemem jest, że zamawiający
zapomniał w dokumentacji przetargu uregulować, kiedy wypełniony załącznik nr 14 należy
złożyć, względnie – że należy go złożyć wraz z ofertą.
Na kanwie materiału procesowego skład orzekający ustalił, że zgodnie z ppkt 3 pkt
1
rozdział XI SIWZ opis sposobu przygotowania oferty, ofertę stanowią wypełniony formularz
ofertowy (załącznik nr 10 do SIWZ) i dwa oświadczenie wstępne (załącznik nr 11 i 12 do
SIWZ)
. Żaden z żądanych dokumentów nie zawiera wymogu podania informacji dotyczących
podwykonawstwa. O ile z wymaganych dokumentów, składanych w ramach oferty, wynika
informacja o podmiotach, na zasobach których wykonawcy polegają w ramach wykazania się
zdolnościami podmiotowymi, to nigdzie nie ma wymogu podania informacji czy podmiot ten
będzie realizował część zamówienia.
Załącznik nr 14 do SIWZ pt. zakres zamówienia, który wykonawca zamierza zlecić
podwykonawcom, został uregulowany w pkt 1 rozdziału XXIII SIWZ, gdzie określono, że
„zamawiający żąda, aby wykonawca wskazał część zamówienia, której wykonanie zamierza
zlecić podwykonawcom wraz z podaniem nazw podwykonawców (jeżeli są znane), zgodnie
z
załącznikiem nr 14”. Nie ma jednak nigdzie w dokumentacji przetargu informacji, kiedy
należy złożyć zamawiającemu przedmiotowy załącznik nr 14. Zamawiający nie określił
w
dokumentacji postępowania w jakim momencie wykonawcy mają złożyć oświadczenie
o
zakresie ewentualnego powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Tym niemniej, nie
powinien budzić wątpliwości fakt, że taką wiedzę należało uzyskać od wykonawcy – a nie
samodzielnie
, w sposób dowolny, rekonstruować możliwą treść tego oświadczenia,
z
kontekstu czynności odwołującego, a o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.
Skoro zatem zgodnie z
SIWZ takich informacji nie wymagano na etapie składania ofert
– trudno bowiem uznać na kanwie wiążącej dokumentacji przetargu, że ofertą powinny być
inne dokumenty, niż te określone przez zamawiającego – to siłą rzeczy nie ma podstaw do
ustalenia w oparciu o
brzmienie oferty jaki podmiot i w jakim zakresie będzie podwykonawcą,
a w konsekwencji ferowania, że do zmiany treści oferty doszło, skoro oferta nie zawiera treści,
która miałaby ulec zmianie. Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą załącznika
do SIWZ odnoszącego się do zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza zlecić
podwykonawcom i to sp
owodowało konieczność przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, do którego doszło w toku przetargu.
Tytułem wyjaśnienia należy zauważyć, że przyjęcie, że jedyny dokument stanowiący
o
zakresie podwykonawstwa, czyli wypełniony załącznik nr 14 do SIWZ, należało złożyć
z
ofertą jest nieuprawnione, ponieważ na obecnym etapie nie ma możliwości zastąpienia
zamawiającego i dokonania modyfikacji SIWZ – poprzez uzupełnienie regulacji
wprowadzonych przez zamawiającego i ustalenie, że załącznik nr 14 do SIWZ będzie
załącznikiem do oferty, a w konsekwencji treść tego załącznika stanowić będzie treść oferty
(
co wymagałoby także dodania go do dokumentów z ppkt 3 pkt 1 rozdział XI SIWZ).
Obowiązująca treść SIWZ zawiera lukę i próba rozstrzygnięcia jak ją uzupełnić – niezależnie,
czy dotyczy to podzielenia stanowiska odwołującego, czy zamawiającego i przystępującego –
wymagałoby zmiany dokumentacji postępowania, poprzez dodanie do niej nowej treści,
pozwalającej na jednoznaczne określenie, kiedy składa się oświadczenie dotyczące
podwykonawstwa
. Należałoby dokonać nie tyle wyjaśnienia treści dokumentacji
postępowania, co jej modyfikacji – dodania do SIWZ elementów treściowych pozwalających
lukę usunąć (poprzez wypełnienie jej treścią). Warto podkreślić, że ustalony stan rzeczy
rozpoznawanego sporu jest zupełnie odmienny od sytuacji, kiedy dokumentacja postępowania
jest niejasna, istnieją wątpliwości jak należy rozumieć daną treść w korelacji z całością
dokumentacji, czy kiedy wymogi zamawiającego są niejednolite. Innymi słowy, nie jest to stan
faktyczny, gdy
na kanwie dokumentacji postępowania można rozstrzygnąć, kiedy załącznik nr
14 należy przedłożyć, ponieważ zamawiający po prostu tego nie sprecyzował i żaden
z
wykonawców o to nie zapytał. O ile zatem Izba jest uprawniona do dokonania wykładni SIWZ,
o tyle nie jest uprawniona do jej zmiany
– dodania nowej treści do tego, co uregulował
zamawiający.
Należy także podkreślić, że w odróżnieniu od zwykłej wykładni oświadczeń woli na
gruncie kodeksu cywilnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zezwala
interpretatorowi (tu: Izbie) na prowadzenie procesu wykładni tak długo, aż przyniesie to efekt
– proces ten jest ograniczony w czasie i zakresie, poprzez fakt, że zmiana SIWZ po dokonaniu
otwarcia ofert nie jest już możliwa. Na późniejszym etapie możliwa jest jedynie wykładnia
istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ
nową treścią, konieczną dla wypełnienia istniejącej tam luki. Absolutną barierą na uzupełnienie
dokumentacji postępowania jest upływ terminu na składanie ofert i jakiekolwiek późniejsze
uzupełnianie treści SIWZ jest niedopuszczalne.
Wobec braku żądania wraz z ofertą, odwołujący samodzielnie przedłożył
zamawiającemu rzeczony załącznik ze wskazaniem zakresu podwykonawstwa, w ramach
odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 lipca 2020 r.
Natomiast zamawiający wyciągnął z tej
okoliczności nieuprawnione wnioski, że dochodzi do modyfikacji oferty wykonawcy.
Zam
awiający ocenił, że odwołujący zmienia treść swojej oferty i z samodzielnej realizacji
zamówienia (o czym rzekomo miałby świadczyć brak złożenia z ofertą załącznika dot.
podwykonawstwa), wykonawca
zmienia na zlecenie części wykonania zamówienia
podwykonawcy.
Umknęło tylko uwadze zamawiającego, że wiążąca treść dokumentacji
przetargu nie zawiera terminu na złożenie informacji o podwykonawstwie – w szczególności
nie żądano tej informacji wraz ze złożeniem oferty – zatem nie można wyciągnąć jakichkolwiek
wniosków z tego w jakim terminie wykonawca składa załącznik nr 14, ponieważ nie zostało to
uregulowane w SIWZ.
Nie można w toku oceny ofert „uzupełnić” wady dokumentacji
postępowania i następczo wyciągnąć z tego negatywne konsekwencje dla wykonawcy.
W
szczególności, że nie istnieje domniemana treść oferty. Zamawiający nie dysponował żadną
informacją o zakresie podwykonawstwa, ponieważ tak skonstruował treść oferty i zakładanie,
że skoro nie złożono jakiegoś dokumentu (na złożenie którego nie określono w SIWZ terminu),
to oznacza takie, albo inne oświadczenie wykonawcy, jest co najmniej wątpliwe. Nie można
wyciągać wniosków z faktu braku w ofercie dokumentu, którego na kanwie SIWZ wraz z nią
nie żądano, jak również nie ma podstaw do obarczania wykonawcy błędem zamawiającego,
który nieprawidłowo skonstruował SIWZ. Co do zasady, jednostki zamawiające są także
profesjonalist
ami, od których wymaga się zachowania podwyższonego miernika staranności
w działaniu, w tym w kształtowaniu warunków dokumentacji przetargu. Skład rozpoznający
odwołanie podziela także stanowisko, zgodnie z którym treść SIWZ musi mieć charakter
precyzyjny i
jednoznaczny, zaś błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego
nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień
zawartych w SIWZ, a
nie do własnych interpretacji czy intencji (tak wyrok Sądu Okręgowego
w N
owym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt III Ca 70/15).
Należy także zaznaczyć, że w toku postępowania zamawiający nie zdecydował się na
zapytanie odwołującego o ten konkretny dokument. Zamawiający zatem nie tylko nie
przewidział żadnego terminu dla realizacji nałożonego na wykonawcę obowiązku, ale założył,
że jego brak w ofercie oznacza dorozumiane oświadczenie o samodzielnej realizacji i braku
powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dokonał w ten sposób
bezprawnej wykładni oświadczenia woli wykonawcy, wyciągając wnioski z jego milczenia
(która to czynność jest, zgodnie z ugruntowaną linią jurydyczną w tym przedmiocie,
dopuszczalna jedynie w sytuacji, gdy przepis prawa bezpośrednio nakazuje lub zezwala
wyciągnąć wnioski z milczenia). Założenie zamawiającego całkowicie pominęło, że takiego
dokumentu wraz z ofertą nie wymagano, więc nie było podstaw do uznania, że jego niezłożenie
z ofertą stanowi świadome oświadczenie wykonawcy. Pominięto także, iż oświadczenia
i dokumenty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się z zachowaniem
właściwej formy. Nie bez powodu ustawodawca przekazał zamawiającym uprawnienie do
żądania wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.), które w określonych sytuacjach –
zgodnie z utrwalonymi
poglądami orzecznictwa i doktryny – może przerodzić się w obowiązek,
ponieważ treść oferty należy ustalać zgodnie z wyraźnie wyrażoną wolą wykonawcy, a nie
w
sposób dorozumiany. W szczególności zamawiający nie może wywodzić z kontekstu
sytuacyjnego jakie oświadczenie wykonawca prawdopodobnie zawarł w treści oferty, dlatego,
że nie złożył danego dokumentu. Takie działanie jest nie tylko sprzeczne z ustawowymi
regułami oceny ofert, ale również nieuprawnione na tle wiążącej SIWZ, której brzmienie
dyskwalifikuje tezy zamawiającego.
Natomiast stanowisko przystępującego, że profesjonalny wykonawca winien wiedzieć,
że zakres podwykonawstwa należy wskazać w treści oferty i wypełniony załącznik nr
14
należało złożyć wraz z ofertą, pomija, iż należyta staranność w zakresie prowadzonej przez
wykonawcę działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) nie jest tożsama z konwalidowaniem
każdego błędu zamawiającego. Wykonawca winien dochować staranności, wymaganej
w
zawodowej działalności, podczas składania oferty i wypełnić wymogi dokumentacji
przetargu, ale nie
może zastępować zamawiającego w podejmowaniu decyzji – w tym
określaniu tego co składa się w ramach oferty, w szczególności w zakresie wymogów
formalnych, których nie dotyczy sama sfera zobowiązania jako takiego. Pomijając już, że
w
toku postępowania, przed wykluczeniem odwołującego z przetargu, zamawiający
dysponował spornym załącznikiem nr 14, który wyłożono wbrew jego brzmieniu.
Skład orzekający nie podzielił także dalszych ustaleń zamawiającego dotyczących
przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Pierwsze wezwanie, z dnia 30 czerwca
2020
r., w pkt 5 brzmiało „Proszę o wyjaśnienie, czy wykonawcy będą realizować przedmiot
zamówienia wyłącznie w ramach zawiązanego konsorcjum i wskazanie zakresu robót, który
będzie wykonywany przez poszczególne podmioty.” W ocenie Izby prośba o wyjaśnienie nie
odnosi się do zakresu podwykonawstwa, a do zakresu robót członków konsorcjum. W tym
przedmiocie
skład orzekający w całości podzielił trafne stanowisko odwołującego, który
prawidłowo wskazał, że sformułowane pytanie nie dotyczy udziału podmiotu trzeciego.
Zamawiający zapytał o zakres prac wykonywanych przez poszczególne podmioty, co wobec
pierwszej części zdania odnosi się do zawiązanego konsorcjum. Odwołujący, pismem z 2 lipca
2020 r., adekwatnie
odpowiedział, wyjaśniając zadania i obowiązki poszczególnych
konsorcjantów. Zatem Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że w tym momencie
powinien uzyskać on wiedzę o części umowy powierzonej podwykonawcy, a rzekomy brak
odniesienia się do tego elementu – o który zamawiający nie pytał – świadczy o przyjęciu
samodzielnej realizacji zamówienia.
Pytanie o sposób realizacji umowy, czyli wskazanie „czy przedmiot zamówienia będzie
realizowany wyłącznie przez wykonawców w ramach utworzonego konsorcjum, czy też
w
realizacji będą uczestniczyć podwykonawcy”, zostało zadane dopiero 8 lipca 2020 r.
W odpow
iedzi na to wezwanie do wyjaśnień zamawiający otrzymał oświadczenie, że umowę
zrealizują konsorcjanci wraz z podwykonawcą, który – zgodnie ze złożonym zobowiązaniem –
wykona roboty drogowe.
I właśnie to oświadczenie wykonawcy, spójne ze zobowiązaniem
podmio
tu trzeciego (złożonym zamawiającemu 29.06.2020 r.), wskazuje na sposób realizacji
zamówienia przyjęty przez odwołującego, a nie brak złożenia załącznika nr 14 wraz z ofertą,
czy wyjaśnienie w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie z 30 czerwca 2020 r., kiedy o zakres
robót powierzonych podwykonawcy nie pytano. W konsekwencji nie doszło do modyfikacji
treści oferty odwołującego. Zamawiający arbitralnie, w sposób nieuprawniony i dowolny ustalił
rzekomą okoliczność zmiany treści oferty, zaś następstwem błędnego ustalenia stanu
faktycznego było bezpodstawne wykluczenie odwołującego z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt
12 p.z.p.) i odrzucenie jego oferty (art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 p.z.p.).
Konkludując, skład rozpoznający spór stwierdził, że ustalony stan rzeczy nie poddaje
się subsumpcji pod normę art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., zatem nie ma podstaw do zastosowania
art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
wobec oferty odwołującego. I jedynie na marginesie
należy przypomnieć, że przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania na zamawiającym
ciążyłby obowiązek przeprowadzenia trybu naprawczego, czyli wezwania wykonawcy do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 lub 22a ust. 6 p.z.p., zgodnie z hipotezami tych norm.
Natomiast w zakresie odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3
p.z.p., to konieczne wydaje się przypomnienie, że nie jest to norma samoistna, a wymaga
ona wskazania czynu stypizowanego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.). W informacji o odrzuceniu oferty
zamawiający nie zdecydował się na ujawnienie jaki czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący
miałby popełnić, zawiadomienie jest w tym zakresie merytorycznie puste, więc tak hasłowo
ustanowiona podstawa
odrzucenia oferty, wskazująca jedynie na przepis p.z.p., nie mogła się
ostać. Skład orzekający stwierdził, że żadna okoliczność w przetargu nie daje podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego, na kanwie omawianej normy, zaś zamawiający nie udowodnił
okolic
zności przeciwnej.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty nr 1 – 4
z petitum
odwołania, a także zarzut nr 5 – przedwczesnego nieprawidłowego wyboru oferty
przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty odwołującego z powodu
nieprawidłowego wyeliminowania go z przetargu.
Ponadto, Izba wskazuje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone w przetargu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami
zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania i zamawiający wykona
ciążące na nim ustawowe obowiązki rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym
samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Z
asada równego traktowania wykonawców wskazuje na konieczność jednakowego
traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji
związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego w czasie
przygotowania i przeprowadzeni
a postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania
starannej oceny
złożonych ofert. W postępowaniu objętym odwołaniem zamawiający odszedł
od treści dokumentacji postępowania, a także nie dochował należytej staranności i nie podołał
ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył również zasady naczelne wskazane w art. 7 ust.
1 p.z.p., więc skład orzekający uwzględnił również zarzut nr 6 z petitum odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zo
stała wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na
wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty
najkorzystniejszej, w wyniku ocen
y i badania ofert z pominięciem bezprawnie odrzuconej
oferty odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku
postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego,
jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się
uiszczony przez odwołującego wpis.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1390/20 z dnia 2020-09-24
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1729/20 z dnia 2020-09-22
