rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1390/20
KIO 1390/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1
5 i 21 września 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Zabrze
przy udziale wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka
akcyjna z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
5 i 21 września 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Zabrze
przy udziale wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka
akcyjna z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II
podpunkt 6.
litera a odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do odrzucenia oferty wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna ze względu na
wskazanie instalacji, do których zamierza przekazywać odpady, a które nie mają
możliwości przyjęcia strumienia odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
2.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II podpunkt 1
odwołania,
3. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielen
ie zamówienia FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Polska
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo
Gospodarki
Komunalnej
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością na rzecz Miasta Zabrze kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1390/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Zabrze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na wykonanie usługi pod nazwą „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 161995. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FCC Polska Sp.
z o.o. i
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie skuteczności dokonanego
przez
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., zwanego dalej „Wykonawcą”
lub „Przystępującym”, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wskazanych w ofercie
instalacji, pomimo iż Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wyklu
czenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu,
pomimo iż nie wykazał on wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz dysponowania
oznaczonym przez Zamawiającego sprzętem, tj. pojazdami, ewentualnie także naruszenie
art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
oraz § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia poprzez uznanie warunku dysponowania pojazdami za spełniony
mimo nie
udowodnienia przez Wykonawcę, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów trzecich i nieprzedstawienia wobec nich
wym
aganych dokumentów,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu
z uwagi na nieposiadanie wymaganych zdolności, tj. dysponowania określonymi pojazdami,
mimo że zaangażowanie zasobów technicznych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo
przestawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia Wykonawcy (realizowanego
w ramach konsorcjum) oraz dysponowania wymaganym potencjałem technicznym
(
pojazdami), a także w zakresie informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert
(pojazdy spełniające normę Euro 6) i sposobu wykonania zamówienia przy wykorzystaniu
określonego potencjału technicznego (w tym spełnienia przez pojazdy wymaganych
parametr
ów) oraz określonych instalacji,
5. art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo że w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego rzetelność i uczciwość, realizując
obowiązki wynikające z umów o zamówienie publiczne w sposób nienależyty, w tym
naruszając przepisy o ochronie środowiska, co skutkowało nałożeniem kar z tego tytułu,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy pomimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w odniesieniu w szczególności do:
a)
wskazanych przez Wykonawcę instalacji, do których zamierza on przekazywać odpady
w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia, które nie mają możliwości przyjęcia strumienia
odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b)
zaoferowanych pojazdów niezapewniających dysponowania w odpowiednim zakresie
i parametrach wskazanych w s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia sprzętem
umożliwiającym odbiór odpadów zgodnie z wymogami,
7. art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 12
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w ww.
przepisach,
8. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jak
o zawierającej rażąco niską cenę, pomimo iż
cena oraz jej istotne części składowe mają rażąco niski charakter, względnie zaniechanie
zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny,
9. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy,
który podlega także wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
10. ewentualnie naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej na skutek
nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy i w konsekwencji przyznanie Wykonawcy
zawyżonej, maksymalnej ilości punktów w zakresie kryterium oceny ofert aspekty
środowiskowe (AS) – pojazdy spełniające normę Euro 6, pomimo że Wykonawca nie
wykazał 16 i więcej pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych
do odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6,
11. ewentualnie art. 26 ust. 3 lub 4
ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
zwrócenia się do Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) lub
braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. uznania
za nieskuteczne zastrzeżenie przez Wykonawcę wszystkich informacji zawartych
w ofercie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, i w konsekwencji ujawnienie informacji na temat
instalacji, do których Wykonawca zamierza przekazać odpady,
4. odrzucenia oferty Wykonawcy,
5.
wykluczenia Wykonawcy z Postępowania,
6. dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
7. ewentualnie wezwania
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia,
8. ewentualnie do punktów 4-5 powyżej, przyznania ofercie Wykonawcy odpowiednio
mniejszej liczby punktów w zakresie kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe (AS) –
pojazdy spełniające normę Euro 6 (jak w uzasadnieniu odwołania),
9.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych
w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także
przedłożonych w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone
w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że postępowanie zostało ogłoszone przez
Zamawiającego 6 kwietnia 2020 r., otwarcie ofert nastąpiło 12 maja 2020 r. W postępowaniu
ofer
ty złożyło dwóch wykonawców tj. Odwołujący z ceną 68.830.084,80 zł brutto oraz
Wykonawca z ceną 66.365.425,44 zł brutto. Przed otwarciem ofert Zamawiający wskazał, że
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego kwotę 64.230.658,22 zł.
W toku p
ostępowania Zamawiający wielokrotnie zwracał się do Wykonawcy o wyjaśnienia
lub uzupełnienie złożonych dokumentów lub oświadczeń.
10 czerwca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wskazując, że ofertę taką stanowi oferta złożona przez Wykonawcę.
Zgodnie z zamieszczoną w zawiadomieniu tabelą zarówno Wykonawcy, jak i Odwołującemu
Zamawiający przyznał taką samą (maksymalną) liczbę punktów, tj. 40, w ramach kryterium:
aspekty środowiskowe – pojazdy spełniające normę Euro 6. W kryterium cenowym
Wykonawcy Zamawiający przyznał punktów 60, zaś Odwołującemu 57,85 punktów.
Odwołujący nie zgodził się z takim rozstrzygnięciem postępowania, gdyż Wykonawca
powinien być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, względnie powinien
otrzymać mniejszą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Ponadto Zamawiający
powinien odtajnić informacje niezasadnie zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W za
kresie zarzutu 1., tj. naruszenia przepisów o tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący
wskazał, że zgodnie z punktem 9. formularza oferty stanowiącego załącznik do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należało podać w ofercie instalacje, o których mowa w art.
6f ust. 1a pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach. Wykonawca zastrzegł ww. informacje w zakresie oznaczenia instalacji, do której
zamierza przekazywać odpady, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na wniosek
Odwołującego o udostępnienie mu oferty złożonej przez Wykonawcę wraz
z załącznikami Zamawiający przekazał wyłącznie część oferty, tj. z wyłączeniem wyżej
oznaczonej części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie przekazał także treści
samej klau
zuli zastrzegającej poufność ww. informacji z uzasadnieniem Wykonawcy w tym
zakresie. W związku z powyższym Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie
pozostałej części oferty złożonej przez Wykonawcę, w szczególności poprzez
przedstawienie treści klauzuli zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a ponadto zwrócił się
do Zamawiającego o wyjaśnienie, czy Zamawiający ocenił złożone zastrzeżenie jako
skuteczne w świetle postanowień art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (pismo
Odwołującego z 20 maja 2020 r.). W odpowiedzi Zamawiający przekazał Odwołującemu
treść klauzuli zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jaką do oferty załączył Wykonawca,
ponadto odmówił udzielenia informacji w przedmiocie oceny zasadności złożonego
zastrzeżenia, wskazując, że nie może udzielać informacji w trakcie toczącego się
postępowania i do wniosku tego Zamawiający nie odniósł się również w późniejszym okresie
(pismo Zamawiającego z 25 maja 2020 r.). Zgodnie z treścią przekazanej klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca, na nieco ponad jednej stronie, ogólnikowo oraz bez
przedstawienia jakichkolwiek dowodów, uzasadnił wyłączenie jawności złożonej przez niego
oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 w zw. z 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez uznanie skuteczności dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Po pierwsze, z samej istotny ogólne informacje co do nazwy instalacji,
w której będą zagospodarowywane odpady komunalne, jako usługi publiczne i element
wykonywania zadań własnych gminy, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Po
drugie, Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustalony w art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wyjątek od zasady jawności
postępowania powinien być wykładany ściśle. Prymat zasady jawności winien mieć w tym
zakresie wiodący charakter i doznawać uszczerbku jedynie w wyjątkowych sytuacjach.
Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, musi być
interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły sposób, a interpretację tę należy
odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Zamawiający w każdym
przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu
zastrzeżonego, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zwłaszcza, że decyduje
o tym treść dokumentu. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą być uzasadnione
i udowodnione. W szczególności wykonawca powinien wskazać, jakiego rodzaju działania
podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, i jednocześnie złożyć dowody
na ich podjęcie. Rola zamawiającego w ocenie składanych zastrzeżeń tajemnicy
przedsiębiorstwa powinna być aktywna, nie jest bowiem uprawniony do przyjęcia w sposób
bezkrytyczny każdego oświadczenia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający
jest zobowiązany do oceny takiego oświadczenia, przez co należy rozumieć zarówno ocenę
informacji jako danej mogącej stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i oceny spełnienia
przez wykonawcę wszystkich wymogów niezbędnych dla skutecznego zastrzeżenia takiej
informacji.
Ponadto określona informacja, która objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa
obligatoryjnie musi posiadać wartość gospodarczą, co wykonawca również obowiązany jest
wykazać. Interesem gospodarczym nie może być chęć pozbawienia konkurencji możliwości
weryfikacji realności zaaferowanej ceny za realizację zamówienia.
Infor
macja na temat instalacji, do której wykonawca zamówienia publicznego zamierza
przekazywać odpady, nie może być uznana za informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wszystkie instalacje mają bowiem obowiązek przyjęcia odpadów od
każdego podmiotu, który odpad taki będzie chciał do danej instalacji skierować,
z zastrzeżeniem awarii lub innych okoliczności szczególnych, które w istocie sprowadzają się
do braku możliwości przerobowych danej instalacji dla odbioru danej partii odpadu. W tym
stanie rzeczy
, sama informacja o instalacji nie może być uznana za informację gospodarczą,
która mogłaby jako taka podlegać ochronie w zakresie jej rozpowszechnienia. Zamawiający
wymagał jedynie podstawowych informacji co do nazwy i adresu podmiotu zarządzającego,
adre
su, rodzaju oraz statusu instalacji (przy czym dane te dla tego typu instalacji są jawne
w określane w publiczne dostępnych dokumentach). Obowiązek wskazania instalacji wynika
wprost z art. 6f ust 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, na który
powołał się Zamawiający we wzorze formularza ofert. Przepis ten wskazuje, że istotnym
postanowieniem
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego
na
odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest m.in.
określenie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne. Dane te są
informacjami publicznymi.
Niezal
eżnie od powyższego ogólnikowa treść klauzuli jest niedostateczna dla skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał żadnej z przesłanek
ochrony na gruncie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym m.in.
nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, nie wykazał wartości
gospodarczej tej
informacji, jedynie odniósł się do kilku orzeczeń Izby o nierelewantnych
stanach faktycznych. W
skazane informacje będą w pełni jawne na etapie wykonania umowy.
Wykonawca sam w uzasadnieniu wskazuje, iż dany zbiór został stworzony dla danego
zamówienia, a więc nie ma wartości o charakterze powtarzalnym, obiektywnym. Trudno jest
przy tym mówić o jakimś poufnym zbiorze danych, skoro dobór instalacji jest ograniczony
i ściśle regulowany przepisami (w tym co do rodzajów odpadów oraz terytorium).
Zamawiający nie wymagał żadnych szczegółowych informacji poza określeniem, gdzie
odpady będą przetwarzane.
Tym samym utajnienie przedmiotowych informacji ma jedynie na celu utrudnienie innym
wykonawcom weryfikacji ceny ofertowej co najmniej w odniesieniu do jej istotnych
elementów. Stanowi to rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Co do zarzutu n
iespełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem
5.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił następujące warunki
udziału w postępowaniu: W celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej wykonawc
a, którego oferta zostanie najwyżej oceniona,
przedstawi dokumenty:
B)
wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowad
zenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, wraz
z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodam
i, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
są wykonywane. Jeśli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest
w stanie wskazać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych usług nada! wykonywanych; referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
C)
wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
usług w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami (z
godnie z treścią Załącznika E).
Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
Ad. B) Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawca jest zobowiązany wykazać się nie
mniej niż dwiema wykonanymi usługami, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, o łącznej wartości 40.000.000,00 PLN (każda o wartości minimum
10.000.
000,00 PLN) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegających na
odbiorze i zagospodarowani
u odpadów komunalnych z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączyć dowody, czy usługi te zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Ad. C) Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał nie mniej niż:
1)
minimum 14 śmieciarek o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
z funkcją kompaktującą do
prowadzenia zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz
odpadów selektywnie zbieranych frakcji papier, metale i tworzywa sztuczne, bioodpad,
2)
minimum 2 śmieciarki o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
z możliwością wyłączenia lub
bez funkcji kompaktującej do prowadzenia zbiórki odpadów selektywnie zbieranych frakcji
szkło,
3)
minimum 1 śmieciarka z żurawiem do obsługi pojemników podziemnych i półpodziemnych
o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
,
4)
minimum 1 samochód specjalistyczny do obsługi kontenerów KP-5, KP-7, KP-10,
5)
minimum 3 śmieciarki małogabarytowe (niskotonażowe), które są przystosowane do
odbioru odpadów z rejonu posesji o utrudnionym dojeździe i ograniczeniach tonażowych ulic
DMC nie większej niż 7,5 tony,
6) minimum 1 pojazd z
HDS o nośności minimum 1,5 tony,
7)
minimum 2 pojazdy przystosowane do odbioru odpadów wielkogabarytowych,
8)
minimum 2 śmieciarki z myjką o zamkniętym obiegu wody, przystosowane do mycia
i dezynfekcji pojem
ników w miejscu odbioru odpadów,
9) minimum 2 pojazdy
do świadczenia usługi MPSZOK o ładowności minimum 1 tony,
10)
minimum 1 pojazd do zbiórki zużytych baterii i akumulatorów oraz leków.
Minimum 15 z ww. pojazdów powinno spełniać normę emisji spalin nie mniejszą niż EURO 5.
Dodatkowo w punkcie 13.1.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
określił – obok ceny – kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe (AS) – pojazdy
spełniające normę Euro 6. Są to pojazdy, o których mowa w punkcie 5.2.1 C specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W przypadku zobowiązania się wykonawcy do realizacji
usługi pojazdami spełniającymi normę emisji spalin Euro 6 i wyżej Zamawiający miał
przyzna
ć wykonawcy następującą punktację:
-
poniżej 3 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 0 pkt,
-
od 4 do 7 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 10 pkt,
-
od 8 do 11 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych dla każdego zadania oddzielnie spełniających normę
EURO 6
– 20 pkt,
- od
12 do 15 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 30 pkt,
-
16 i więcej pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 40 pkt.
W celu otrzymania punktów wykonawca miał wpisać deklarowaną liczbę pojazdów
spełniających normę EURO 6 w punkcie 4. formularza oferty i wypełnić zawartą w tym
punkcie tabelę. Jeśli wykonawca nie wpisałby liczby pojazdów lub nie wypełnił odpowiedniej
tabeli,
będzie to oznaczało, iż zobowiązuje się wykonać zamówienie w podstawowym
zakresie i przy danym kryterium otrzyma 0 pkt.
Na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia Wykonawca w JEDZ odwołał się do
usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście o wartości 137.375.807
PLN,
dla usługi tej Wykonawca oznaczył datę początkową 1 stycznia 2017 r. zaś datę
końcową 31 stycznia 2020 r. oraz usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania
odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole,
o wartości 91.020.578 PLN, dla usługi tej Wykonawca oznaczył datę początkową 1 stycznia
2017 r., zaś datę końcową 31 stycznia 2020 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę, w oparciu o regulację art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do jednoznacznego wyjaśnienia, jaka była wartość usług
polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w okresie 3 lat przed
upływem terminu składania ofert w odniesieniu do zakresu usług realizowanych przez
Wykonawcę jako członka konsorcjum oraz do jednoznacznego wyjaśnienia faktycznego
udziału poprzez wykazanie rzeczywistych czynności Wykonawcy przy realizacji usług
wskazanych w Formularzu JEDZ (wezwanie z 15 maja 2020 r.).
W odpowiedzi Wykonawca wskazał m.in., że: 1) obie umowy zawarte zostały na okres od 1
stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2020 r.,
2) wartości wynagrodzenia uzyskanego na podstawie
umów odrębnie dla roku 2017, 2018, 2019 oraz 2020 (do 30 kwietnia 2020 r.), 3) zakres
usług na przedstawionych przez niego kontraktach jest szerszy w stosunku do wymaganego
przez Zamawiającego, 4) oznaczył przykładowo zakres usług, które świadczyć miał na ww.
umowach samodzielnie (bez oznaczenia, k
tórej umowy dotyczy ten zakres), wyjaśniając, że
łączna wartość usług świadczonych przez pozostałych członków konsorcjum nie przekracza
1
% wartości zrealizowanych usług (pismo z 19 maja 2020 r.).
Powyższe wyjaśnienia okazały się niewystarczające, wobec czego Zamawiający ponownie
zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia, tj. rozbieżności pomiędzy treścią JEDZ a złożonymi
wyjaśnieniami w zakresie okresu realizacji usług wskazanych w JEDZ (Pismo z 20 maja
2020 r.).
Wykonawca oświadczył w odpowiedzi, że umowy są w toku, zaś wskazany
w formularzu termin odniósł do wartości usług wynikających z całej umowy. Nie
doprecyzował zatem, jaka jest dokładna wartość usług zrealizowanych w okresie
oznaczonym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oznaczając ją zarówno
z okresem wcześniejszym, jak z założonym wynagrodzeniem, jakie dopiero otrzymać ma
w okresie do ko
ńca roku 2020 (pismo z 20 maja 2020 r.). Następnie Wykonawca złożył
dokumenty na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie
Odwołującego Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku z punktu 5.2.1.B
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż, po pierwsze, obie wskazane umowy
realizowane były przez konsorcja, w skład których wchodził Wykonawca, tj. dla usługi nr 1
zamówienie to realizował wspólnie z Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo
Higieny Komunalnej TRANS-
FORMERS WROCŁAW Sp. z o.o., zaś usługę nr 2 wspólnie
z ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. oraz Chemeko-System Sp. z o.o. Odwołujący nie
poinformował o tym Zamawiającego, a na wezwanie oświadczył, że w ramach wskazanych
usług pełnił funkcję lidera konsorcjum oraz realizował wszystkie usługi, a „pozostali
Konsorcjanci pełnią funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usług na wypadek zdarzeń
wynikających z okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej, przestoju lub awarii
instalacji WPO ALBA S.A. Łączna wartość usług świadczonych przez pozostałych członków
konsorcjum nie przekracza 1% wartości zrealizowanych usług."
Powyższe twierdzenia wykonawcy prowadziły zatem do przyjęcia przez Zamawiającego
(błędnie), że Wykonawca spełnił warunek legitymowania się określonym doświadczeniem,
w tym, że podana wartość usług obejmowała w zasadzie wyłącznie usługi realizowane przez
Wykonawcę. Tymczasem nie można się zgodzić, że udział pozostałych członków
konsorcjum w realizacji ww. umów jest marginalny i pomijalny, tak, że Wykonawca może się
legitymować całością doświadczenia w ich wykonaniu (w tym co do pełnego zakresu oraz
wartości obu umów). W szczególności, jak wynika z umowy regulującej współpracę członków
konsorcjum przy realizacji usługi w obrębie Sektora IV – Psie Pole, Wykonawca nie tylko nie
realizował objętych tym zamówieniem usług w całości samodzielnie (a tym samym wartość
świadczonych przez niego usług nie równała się wskazanej przez Wykonawcę wartości), ale
zakresem jego obowiązków nie było w ogóle zagospodarowanie odpadów. W obecnym
p
ostępowaniu Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji usługi
odbioru i
zagospodarowania odpadów.
Z umowy konsorcjum wynika m.in.:
„Strony niniejszej umowy oświadczają, że w związku
z tym, iż żaden z Członków Konsorcjum nie jest w stanie samodzielnie wykonać zadania
polegającego na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących
z gminy Wrocław w obrębie sektora IV – Psie Pole, zgodnie z wymaganiami SIWZ do
przetargu
nieograniczonego
na:
ODBIÓR,
ZBIERANIE,
TRANSPORT
I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH POCHODZĄCYCH Z TERENU
GMINY WROCŁAW W OBRĘBIE SEKTORA IV – Psie Pole, na zasadzie art. 23 ustawy
Prawo
zamówień publicznych postanowiono zawrzeć niniejszą umowę w celu wspólnego
systemowego wykonania tego zadania. (...)
1. Członkowie Konsorcjum realizują przedmiot
zamówienia z Umowy z Zamawiającym w sposób określony w załączniku nr 1 do niniejszej
umowy. (...)
” Punkt 7. załącznika nr 1 do umowy konsorcjum wskazuje, że w zakresie
zagospodarowania odpadów do lidera należało ponoszenie kosztów zagospodarowania
odpadów oraz przekazywanie niesegregowanych odpadów komunalnych na RIPOK inny niż
Rudna Wielka, natomiast p
rzyjęcie niesegregowanych odpadów komunalnych na instalacji
RIPOK do konsorcjanta Chemeko.
Jak wynika z powy
ższego dokumentu, Wykonawca nie realizował całości ww. zamówienia
samodzielnie,
a
obowiązki podzielone były pomiędzy konsorcjantów, ponadto
z
agospodarowanie odpadów, w tym dotrzymanie właściwych norm związanych
z recyklingiem odpadów leżało w całości po stronie konsorcjanta Chemeko. Okoliczność, że
Wykonawca wskazał Zamawiającemu w ramach wyjaśnień kwoty zafakturowane w ramach
realizacji ww. u
mowy w określonych latach nie przystaje do wartości usług przez niego
zrealizowanych; jak bowiem wynika wprost z treści umowy konsorcjum, faktury wystawiane
przez Wykonawcę dotyczyły wszystkich usług, tj. zrealizowanych przez każdego z trzech
członków konsorcjum, którzy dokonywali następnie rozliczeń na podstawie łączącego ich
stosunku prawnego.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem europejskim oraz krajowym
„gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać
w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego” (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt).
Udział Wykonawcy w przedstawionych projektach nie był wystarczający i nie pozwala na
uznanie warunku doświadczenia za spełniony.
Ponadto, usługi wskazane przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku
doświadczenia nie powinny być uznane przez Zamawiającego za wykonane należycie
z uwagi na fakt
publicznie dyskutowanych i medialnych kontrowersji zaistniałych w związku
z ich wykonywaniem (w szczególności co do składowania i przetwarzania odpadów
w miejscu do tego nieprzeznaczonym), co podnosili mieszk
ańcy oraz organizacje
środowiskowe i media.
Wobec powyższego Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
n
ie sposób bowiem uznać, aby w wyżej wskazanym zakresie przedstawione przez niego
doświadczenie spełniało określone przez Zamawiającego warunki w odniesieniu do wartości,
co do której nie wiadomo, w jakim stopniu odnosi się do wymaganego okresu oraz
przypisania obowiązkom Wykonawcy, jak i co do samego zakresu udziału Wykonawcy
w powyższych projektach oraz ich nienależytego wykonania).
W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał także spełnienia warunku z punktu 5.2.1.C
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. odnoszącego się do dysponowania
zasobami technicznymi
przeznaczonymi do realizacji zamówienia, tj. odpowiednim rodzajem
i ilością pojazdów.
W wykazie urządzeń (Załącznik E) Wykonawca przedstawił listę pojazdów przeznaczonych
do realizacji zamówienia, został on uzupełniony na wezwanie Zamawiającego (wezwanie
z 28 maja 2020 r. i pismo Wykonawcy z 29 maja 2020 r.).
W odni
esieniu do dwóch pojazdów wskazanych jako niebędących własnością Wykonawcy,
lecz przedmiotem dzierżawy, nie została w żaden sposób wykazana podstawa prawna do
przeznaczenia i możliwości ich wykorzystania przy realizacji zamówienia objętego
p
ostępowaniem. Nie wiadomo, czy zobowiązania kontraktowe w odniesieniu do tych
pojazdów zostały już zaciągnięte, czy mają charakter stały czy też związany konkretnie
z celami p
ostępowania. To determinuje ustalenie, czy wykonawca może dysponować tymi
pojazdami jak „własnymi” oraz czy nie korzysta w tym zakresie z potencjału podmiotów
trzecich. P
osłużenie się potencjałem podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wymaga zastosowania art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym
m.in. udowodnien
ia zamawiającemu, że realizując zamówienie, wykonawca będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia. Dla takich podmiotów należy złożyć także JEDZ oraz
odpowiednie dokumenty podmiotowe (por. pkt 5.2.3-5.3.1
specyfikacji istotnych warunków
zamówienia). Zamawiający ma obowiązek ocenić, czy udostępniane Wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz zbadać, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1, 2 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (pkt 5.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Zamawiający powinien zatem uzyskać szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich
realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale tych zasobów, niestanowiących
własności Wykonawcy, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia.
Takiej oceny Zamawiający nie przeprowadził, czym naruszył także art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r
. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Względnie
Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w powyższym
zakresie oraz udzielenia odpowiedni
ch wyjaśnień (art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Ponadto Wykonawca nie wykazał spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu
z powodu z
łego stanu technicznego oraz braku faktycznej gotowości do świadczenia usług.
Z
dołączonego raportu wynika, że śmieciarka do 7,5 Mg o nr rej DW 5…4 miała poważne
zdarzenie ubezpieczeniowe w lutym (koszt naprawy 20-
30 tys. PLN). Zważywszy na koszt
naprawy, zachodzi uzasadnione podejrzenie,
że skala napraw może skutkować brakiem
gotowości pojazdu w wymaganym terminie.
Ponadto
dwa spośród oznaczonych pojazdów, tj. skrzyniowy pojazd do świadczenia usług
MPSZOK o ładowności minimum 1 tony o numerach rejestracyjnych DW 6C542 oraz
bramowiec, pojazd do świadczenia usługi MPSZOK o ładowności minimum 1 tony
o numerach rejestracyjnych DW
7G034, nie spełniają warunków określonych w punktach
2.3.-2.4.
opisu przedmiotu zamówienia, rozdział VIII. Punkty selektywnego zbierania
odpadów komunalnych (PSZOK), punkt 2. Mobilny punkt selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych (MPSZOK). Stosownie do ww.
postanowień „2.3 Na wyposażeniu pojazdu
realizującego usługę powinny znajdować się: 1) worki i/lub pojemniki do zbiórki
poszczególnych frakcji odpadów wskazanych w regulaminie MPSZOK, które umożliwią
odrębne zgromadzenie i właściwe zabezpieczenie danego rodzaju odpadów, a także ich
późniejszy transport; 2) worek BIG-BAG do zbiórki odpadów budowlanych i rozbiórkowych;
3)
pasy umożliwiające zabezpieczenie odpadów wielkogabarytowych przed ich transportem;
4)
sorbenty służące do ewentualnej neutralizacji rozlanych substancji wraz z narzędziami
umożliwiającymi ich zebranie po zastosowaniu. 2.4. Konstrukcja pojazdu realizującego
usługę MPSZOK powinna gwarantować właściwe zabezpieczenie odpadów zarówno
podczas ich gromadzenia, jak i późniejszego transportu do miejsca ważenia oraz
zagospodarowania, a w szczególności zabezpieczać odpady i pojemniki w jakich są
gromadzone przed bezpośrednim działaniem warunków atmosferycznych tj. promieniowanie
słoneczne, opady deszczu, opady śniegu itp.”.
Z uwagi na char
akterystykę pojazdów, jakimi są pojazd skrzyniowy oraz bramowiec (tj.
pojazdy wsk
azane w treści oferty Wykonawcy jako mające pełnić funkcję Mobilnego punktu
selektywnej zbiórki odpadów), nie jest możliwe umieszczenie wewnątrz nich worków i/lub
pojemników do zbiórki poszczególnych frakcji odpadów, czy też worków BIG-BAG.
Konstrukcja tych
pojazdów uniemożliwia zagwarantowanie zabezpieczenia odpadów
i pojemników przed warunkami atmosferycznymi.
Ponadto, zgodnie z regulaminem MPSZOK (pkt 11.2. oraz pkt Vlll.2.
1) i Zał. 9 do opisu
przedmiotu zamówienia), pojazdy te powinny przyjmować m.in.: 1) odpady zbierane
„u źródła” tj. papier, szkło, metale i tworzywa sztuczne za wyjątkiem niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów; 2) odpady wielkogabarytowe np. fotele,
dywany, wykładziny, materace, rower, wózki dziecięce, walizki, zabawki dużych rozmiarów
itp.; 3)
zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny np. miksery, żelazka, radia, suszarki,
dekodery telewizji cyfrowej, telewizory, mikrofalówki, tostery opiekacze, lodówki, zmywarki
itp.; 4)
odpady niebezpieczne np. rozpuszczalniki, farby, tusze z drukarek, oleje, środki
ochrony roślin itp.; 5) odpady problemowe np. baterie, akumulatory, tonery, lekarstwa, igły,
strzykawki, wiadra/puszki po farbach, żarówki, świetlówki, butelki po olejach,
rozpuszczalnikach itp.; 6)
zużyte opony; 7) odpady budowlane i rozbiórkowe.
W ocenie Odwołującego pojazdy DW 6C542 oraz DW 7G034 nie będą w stanie np. odbierać
gruzu zbieranego w workach typu „big-bag”.
Powyższe świadczy o niespełnieniu warunku udziału w postępowaniu, który dotyczy
dysponowania pojazdami przeznaczonymi do realizacji usług w postępowaniu.
W konsekwencji
Wykonawca nie spełnił również wymogu wynikającego z ww. warunku, aby
minimum 15 z pojazdów spełniało normę emisji spalin nie mniejszą niż EURO 5.
Ponadto
wskazane przez Wykonawcę pojazdy są zaangażowane w inne przedsięwzięcia
gospodarcze Wykonawcy w stopniu mogącym mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia, co powinno skutkować uznaniem, że Wykonawca nie posiada wymaganych
zdolności (art. 22d ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Są one wykorzystywane przy realizacji innych umów o świadczenie usług zawartych
w reżimie zamówień publicznych, gdzie również były wskazywane na potwierdzenie
spełnienia warunków. Dotyczy to w szczególności następujących umów: „Odbiór; zbieranie,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie
Sektora IV
– Psie Pole”, „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie
odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie gminy Kobierzyce oraz
zagospodarowanie tych odpadów”, „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z terenu miasta i gminy Kąty Wrocławskie” (usługi realizowane do 31 grudnia 2020 r.),
„Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
niezamieszkałych na terenie Związku Międzygminnego Ślęza – Oława z terenu
następujących gmin: Borów, Ciepłowody, Czernica, Domaniów, Miasto Oława, Przeworno,
Si
echnice, Żórawina” – gmin Czernica oraz gmina Żórawina (usługi realizowane do 1
stycznia 2021 r.).
Ponadto istnieje uzasadniona wątpliwość wykorzystywania tych samych
pojazdów, co wskazane w postępowaniu, także przy realizacji innych usług, w tym: „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Głuszyca”, „Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Walim”, „Odbiór odpadów
komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami
komunalnymi zlokalizowanych w I i II Sektorze odbierania odpadów komunalnych na terenie
miasta Wałbrzycha”.
Zatem
Wykonawca w swojej ofercie powołał pojazdy, którymi posługuje się już w celu
realizacji inn
ych umów, przez co faktyczna dostępność pojazdów jest ograniczona. Pojazdy
te wykorzystywane są do świadczenia usług na terenie zwłaszcza Dolnego Śląska, które to
gminy oddalone są ok. 200 km od miejsca świadczenia usług. Z uwagi na znaczny dystans
oraz na
tężenie ruchu, a także często klauzule wyłączności, niemożliwe jest, by wykonywać
jednocześnie przedmiotowe zamówienie w tym samym czasie. Z powyższego wynika, iż flota
Wykonawcy jest ograniczona w takim stopniu, że wykorzystanie jej w innych
przedsięwzięciach rodzi istotne ryzyko negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Tym
samym nie zostało wykazane przez Wykonawcę spełnienie warunku dysponowania
określonym potencjałem technicznym.
Odwołujący wskazał też na sprzeczność informacji pomiędzy podanymi w niniejszym
postępowaniu oraz ujawnionymi w dokumentach sporządzonych na użytek ww. postępowań
dotyczących podstawy dysponowania pojazdami w zakresie pojazdów o numerach
rejestracyjnych: DW 6
…2, DW 8…5, DW 1…5. Na użytek wcześniejszych postępowań
Wykon
awca wskazywał, że pojazdy te są jego własnością, a w obecnym wskazał umowę
leasingu. Ponadto w obecnym p
ostępowaniu oznaczył pojazd DW 5…4 jako śmieciarkę do
7,5 Mg
, a w umowie dotyczącej Sektora Psie Pole we Wrocławiu jako hakowiec. Pojazd DW
9
…R w postępowaniu oznaczono jako własność, na Psim Polu natomiast jako leasing.
Powyższe budzi uzasadnioną wątpliwość co do prawidłowości oznaczenia rodzaju pojazdu
oraz tytułu prawnego do dysponowania pojazdem przez Wykonawcę.
Co do zarzutu dotyczącego wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 5.1.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wykluczy z postępowania wykonawcę w przypadkach
przewidzianych w art. 24 ust. 5 pkt 1, 2
, i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Naruszenia Wykonawcy
dotyczą przepisów prawa powszechnie obowiązującego, zwłaszcza
przepisów z zakresu ochrony środowiska oraz naruszenia zawodowego świadczenia usług.
Zastrzeżenia co do jakości usług pojawiały się w 2013 r. Gospodarka odpadami w mieście
Wrocław w latach 2013-2014 poddana została kontroli Najwyższej Izby Kontroli.
Z wystąpienia pokontrolnego LWR-4101-024-01/2014 wynika, że weryfikacja danych
zawartych w sprawozdaniach złożonych przez Wykonawcę wykazała, że spółka nie
przekazywała zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji regionalnej, skutkiem czego
było nałożenie na spółkę kary administracyjnej na podstawie art. 9x ust. 1 pkt 3 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która została utrzymana przez Samorządowe
Kolegium Odwoławcze. Nałożone kary administracyjne wynikały z szeregu stwierdzonych
naruszeń. Spółka podjęła działania w celu zwolnienia się od odpowiedzialności, jednak
Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok II OSK 2950/14, II OSK 2099/14, II OSK 718/15,
II OSK 718/15)
uznał zarzuty za nieskuteczne i podtrzymał decyzję o nałożeniu na spółkę kar
administracyjnych.
W 2019 r. działalność Wykonawcy znalazła się w ogniu krytyki
mieszkańców miasta Wrocław, a także organizacji środowiskowych. W ich ocenie Spółka
miała składować i przetwarzać odpady w miejscu do tego nieprzeznaczonym, zamiast
w instalacji RIPOK
, co potwierdzają liczne wnioski o udostępnienie informacji publicznej
opublikowane w
BIP Urzędu Miejskiego we Wrocławiu, co uzasadnia wątpliwości co do
rzetelnego wykonywania usług przez Wykonawcę. Powyższe wydarzenia stały się również
przedmiotem reportażu w programie „Alarm” pt. „Śmieciowy biznes we Wrocławiu”.
Przekazywanie odpadów do niewłaściwej instalacji godzi w podstawowe zasady
gospodarowania odpadami, stanowiąc zarówno delikt administracyjny (art. 194 ustawy
o opadach) jak i karny (art. 171 w zw. z art. 176 ustawy o odpadach).
Powyższe naruszenia
implikują za sobą również podważenie jakości i rzetelności świadczonych usług.
Uzasadnienia to,
w ocenie Odwołującego, wykluczenie Wykonawcy z postępowania z uwagi
na fakt, iż: 1) w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nienależycie wykonał zamówienie; 2) z przyczyn leżących po jego stronie nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
zasądzenia odszkodowania. Ustawodawca nie przesądził przy tym źródła dowodowego
w tym zakresie, wskazując iż każde stosowne środki dowodowe są dopuszczalne. Jak
wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający zobowiązany jest ustalić, czy wykonawca
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności, czy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie i wykazać powyższe za pomocą
stosownych środków dowodowych. Przy czym wina może być kwalifikowana jako umyślna
lub nieumyślna. Przy tym pojęcie „istotności” należy odnosić nie tylko do wartości czy
zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale
także czy nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było
uporczywe i znaczące. Wobec zaprezentowanych faktów należy stwierdzić, że zostały
spełnione obie przesłanki – uporczywości jako długotrwałość procesu od 2013 r., a także
znaczącego naruszenia, gdyż przetwarzanie odpadów w miejscu do tego nieprzeznaczonym
zawsze obarczone jest ogromnym ryzy
kiem dla bezpieczeństwa ekologicznego obszarów
przyległych.
W zakresie zarzutu wp
rowadzenie Zamawiającego w błąd Odwołujący wskazał, że w jego
o
cenie zaszły także przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Wykonawca
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie:
1)
zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia (realizowanego
w ramach konsorcjum), zarówno co do określenia zakresu partycypacji Wykonawcy
w realizacji przedmiotu w
skazanych usług, wartości tych usług, jak i należytego ich
wykonania. Wykonawca jako strona umów ma wiedzę o wszelkich okolicznościach
związanych z ich wykonywaniem, a mimo to wskazał je jako swoje referencyjne
doświadczenie, początkowo nie informując nawet Zamawiającego o fakcie realizacji usług
w ramach konsorcjum. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyraźne i jednoznaczne
określenie wszystkich wyżej wskazanych elementów jako istotnych dla oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśnienia Wykonawcy utrwaliły okoliczność błędnego
przekonania Zamawiającego co do spełnienia przedmiotowego warunku,
2) dysponowania wymaganym poten
cjałem technicznym (pojazdami) w zakresie wskazanym
powyżej, w tym co do niespełnienia wymogów opisu przedmiotu zamówienia (w tym pkt II.2.
oraz pkt VI 11.2.1)-2.4) i z
ał. 9.), czy stanu technicznego, co potwierdza, że nie pozwalają na
bezproblemowe, swobodne ich wykorzystanie
w ramach realizacji zamówienia, mimo to
Wykonawca posłużył się nimi w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
pom
ijając ww. istotne okoliczności,
3)
informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert (pojazdy spełniające normę Euro 6)
oraz zgodności z opisem przedmiotu zamówienia i sposobu wykonania zamówienia przy
wykorzystaniu określonego potencjału technicznego. Mimo wskazanych ograniczeń
w dysponowaniu pojazdami oraz niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia przywołanie
ich także w treści oferty skutkowało błędnym uznaniem przez Zamawiającego, że oferta jest
zgodna z opisem przedmiotu zamówienia oraz przyznaniem Wykonawcy maksymalnej liczby
punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert,
4) i
nformacji wskazanych w ofercie co do instalacji, o których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, do których zamierza on przekazywać
odpady w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, tj. z pominięciem okoliczności, iż nie
mają możliwości przyjęcia strumienia odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przy założeniu, że Wykonawca wskazał instalacje opisane poniżej.
Jak wyjaśnia orzecznictwo Izby, podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych (mająca zastosowanie do okoliczności z punktu 1-2
powyżej) może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje
rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo nie jest winą umyślną, lecz kwalifikowaną postacią
winy nieumyślnej zakładającą, że osoba podejmująca określone działania powinna
przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak
oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W ocenie Odwołującego wyżej opisane
działanie Wykonawcy miało charakter umyślny, tj. co najmniej w postaci rażącego
niedbalstwa. Nie sposób bowiem przyjąć, aby Wykonawca, będący profesjonalistą
z
obowiązanym do dochowania należytej staranności zgodnie z podwyższonym w tym
względzie miernikiem staranności, nie znał wskazanych w odwołaniu okoliczności
faktycznych rzutujących na ocenę oferty Wykonawcy i spełnienie przez niego warunków .
W
szystkie powyższe okoliczności wprowadzające w błąd Zamawiającego nie tylko mogły,
ale i miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
skutkujące bezprawnym wyborem oferty Wykonawcy. Dotyczy to nie tylko przyznanej
punktacji i asp
ektów przedmiotu oferty (pkt 3-4 powyżej), ale także okoliczności związanych
ze spełnieniem warunków udziału w postępowaniu.
Nawet gdyby
przyjąć, że działanie Wykonawcy nie miało charakteru umyślnego, to zaistniała
podstawa do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę
informacji
. Wystarczające jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego. Wszystkie
wskazane informacje stanowią informacje istotne dla Zamawiającego, a tym samym
mieszczą się również w dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty Wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Odwołujący wskazał, że oferta Wykonawcy powinna być odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z powodów
dotyczących instalacji oraz pojazdów.
Odwołujący antycypuje, że Wykonawca wskazał w ofercie instalacje na terenie województwa
śląskiego, które to należą do spółek z grupy ALBA Group S.A. tj. instalację spółek: PTS
ALBA Sp. z o.o. z
najdującą się w Chorzowie oraz ALBA Południe Polska Sp. z o.o.
w Dąbrowie Górniczej. Zgodnie z treścią punktu V ppkt 2-7 opisu przedmiotu zamówienia na
w
ykonawcę został nałożony obowiązek bezwzględnego przestrzegania przepisów prawa
powszechnie obowiązującego, w tym przepisów miejscowych z zakresu gospodarki
odpadami. Biorąc pod uwagę powszechnie dostępne informację dotyczące standardów
emisyjnych instalacji, a także prognozowanych wielkości emisyjnych oraz innych warunków
określanych w ramach działań protekcyjnych i prewencyjnych skradających się na ochronę
środowiska w rozumieniu art. 3 pkt 13 ustawy prawo ochrony środowiska, oferta Wykonawcy
nie spełnia wymogów dotyczących instalacji do przetwarzania odpadów określonych
zarówno w punkcie V opisu przedmiotu zamówienia, jak i przywołanych przepisach,
w szczególności warunków określonych uchwałą nr N//37/8/2017 z 24 kwietnia 2017 r.
w sprawie wykonania „Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego na lata 2016-
-
2022”, w którym Sejmik Województwa Śląskiego określił regiony gospodarki odpadami
komunalnymi i regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych
w poszczególnych regionach gospodarki odpadami komunalnymi oraz instalacje zastępcze
do obsługi tych regionów. Mając na uwadze określone standardy emisyjne w instalacjach,
które hipotetycznie wskazał w swojej ofercie Wykonawca, niemożliwym jest, bez
przekroczenia określonych w pozwoleniach emisyjnych mocy emisyjnych instalacji,
przeprowadzenie procesów przetwarzania odpadów zebranych w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia objętego niniejszym odwołaniem. Wskazane instalacje na dzień
dzisiejszy w wyniku swojej działalności emitują do środowiska zanieczyszczenie
w wielkościach na pograniczu dopuszczalnych standardów. Biorąc pod uwagę założony
wzrost ilości odpadów w stosunku do roku 2018 oraz wyżej wskazanych danych, szacować
można, że standardy emisyjne zostaną przekroczone o minimum mocy.
Z uwagi na to, że oferta Wykonawcy nie spełnia kluczowych wymogów dla prawidłowego
i bezpiecznego świadczenia usług będących przedmiotem niniejszego postępowania, oferta
ta winna być odrzucona jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności punktem V.2-7 opisu przedmiotu zamówienia oraz punktem 9.
formularza oferty.
C
o do pojazdów Odwołujący wskazał, że z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym
dysponowania określonymi pojazdami skorelowane są wymogi co do przedmiotu oferty
i
opisu przedmiotu zamówienia dotyczące środków transportu, w tym: 1) pkt VI pkt 1 ppkt
1.1.-1.4.
opisu przedmiotu zamówienia – obowiązek dysponowania odpowiednimi pojazdami;
2) pkt 13.1.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w związku z formularzem oferty
pkt 4
– w zakresie kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe (AS) – pojazdy spełniające
normę Euro 6; 3) rozdz. VIII pkt 2.1, pkt 2.2, pkt 2.3 opisu przedmiotu zamówienia oraz
z
ałącznik 9. do opisu przedmiotu zamówienia, dotyczące punktów selektywnego zbierania
odpadów komunalnych (PSZOK) – mobilnego punktu selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych (MPSZOK).
W związku z powyższym, wskazane w odwołaniu okoliczności uzasadniające
zakwestionowanie pojazdów wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu uzasadniają także przyjęcie, iż oferta Wykonawca jest niezgodna z ww.
postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz znajdują zastosowanie
jako uzasadnienie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skoro bowiem wskazane pojazdy nie spełniają ww. wymogów specyfikacji istotnych
wa
runków zamówienia dotyczących obsługi MPSZOK, mają nieodpowiedni stan techniczny,
a Wykonawca nie wykazał faktycznej możliwości dysponowania wskazanymi urządzeniami
na użytek realizacji zamówienia, to należy uznać, że nie spełnił on również wymogów
określonych w opisie przedmiotu zamówienia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w odniesieniu do tych pojazdów, w tym ich ilości oraz rodzaju, a także w ust.
1.4.
opisu przedmiotu zamówienia (brak odpowiedniej ilości pojazdów spełniających normę
emisyj
ną EURO 5) oraz określonych kryterium oceny ofert (pkt 4. oferty) pojazdów
spełniających normę Euro 6. Wykonawca zaoferował pojazdy niespełniające warunków
obsługi MPSZOK oraz o złym stanie technicznym. Jego oferta powinna być zatem
odrzucona.
W zakresie
zarzutu, iż oferta Wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący
wskazał, że 15 maja 2020 r. osoba podająca się za przedstawiciela Wykonawcy zwróciła się
do pracowników Odwołującego (Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o.
) w trakcie wykonywania przez nich obowiązków służbowych z propozycją zatrudnienia
przy realizacji umowy o zamówienie publiczne, którego dotyczy postępowanie.
Przedstawiciel Wykonawcy miał wskazać, że Wykonawca podejmuje działania organizacyjne
w związku z przygotowaniem do przejęcia odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu
miasta Zabrze i w tym celu chciałaby zatrudnić obecnych pracowników Odwołującego, którzy
świadczą pracę przy wykonywaniu usług na podstawie aktualnie obowiązującej umowy
o zamówienie publiczne. Propozycja ta została skierowana do całej brygady pracowników
Odwołującego realizujących aktualnie przedmiot tożsamego zamówienia publicznego.
Pracownikom, do których zwrócił się przedstawiciel Wykonawcy, przekazano wizytówki ze
wskazaniem, iż obejmują one namiar na dyrektorów Wykonawcy. Osoby te potwierdziły
zamiar zatrudnienia całej brygady pracowników Odwołującego.
W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu również z uwagi na
okoliczności, iż jej złożenie uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji. W opisanym
stanie faktycznym sprawy
działanie Wykonawcy, tj. próba przejęcia całej załogi pracowników
Odw
ołującego, ponadto w okresie ubiegania się przez samego Odwołującego o udzielenie
na jego rzecz zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze postępowanie, oraz w toku
realizacji tego
zamówienia na rzecz Miasta Zabrze na podstawie dotychczas obowiązującej
umowy, uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji, o jakim mowa w art. 12 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z cytowanym przepisem czynem nieuczciwej
konkurencji może być między innymi nakłanianie pracownika do rozwiązania umowy o pracę,
celem przysporzenia sobie korzyści oraz pokrzywdzenia innego przedsiębiorcy. Powyższe
wskazuje
też, że składając ofertę Wykonawca nie dysponował jeszcze zasobami ludzkimi
niezbędnymi do należytego zrealizowania przedmiotu zamówienia, planując niejako przejąć
zasoby kadrowe Odwołującego. Z zachowania Wykonawcy jednoznacznie wynika, że
zależało mu na zatrudnieniu „hurtowo” pracowników Odwołującego, ze szkodą dla
Odwołującego, dodatkowo w toku wykonywania przez nich obowiązków służbowych.
Sugerowanie pracownikom, że Wykonawca przygotowuje się do przejęcia „biznesu”
obecnego pracodawcy (tutaj: odbioru i zagospodarowania od
padów) także jest uznawane
w orzecznictwie za nieuczciwe.
Powyższe działanie wypełnia także przesłankę z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiąc działanie niezgodne z prawem oraz
dobrymi obyczajami, naruszając i zagrażając interesom Odwołującego. Zostało ono
dokonane niewątpliwe w związku z postępowaniem, a tego typu nieuczciwe praktyki
kupieckie zas
ługują na jednoznaczną negatywną ocenę, uzasadniając przypisanie ofercie
charakteru czynu nieuczciwej konkurencji.
Co do zarzutu r
ażąco niskiej ceny Odwołujący wyjaśnił, że ma świadomość, że złożone
przez obu wykonawców oferty w sposób nieznaczny przekraczały kwotę, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a różnica cen pomiędzy ofertami wyniosła
2.282.092,80
złotych. Powyższe jednak nie może świadczyć samodzielnie o okoliczności, iż
złożona przez Wykonawcę oferta nie mogła zawierać ceny rażąco niskiej. Z uwagi bowiem
na szereg szczególnych dla Odwołującego warunków realizacji, przedmiot zamówienia,
którego dotyczy postępowanie, metoda porównawcza w odniesieniu do zaoferowanych cen
nie jest miarodajna. Odwołujący, będący jednocześnie podmiotem świadczącym dotychczas
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu Miasta Zabrze nie będzie musiał
ponieść kosztów m.in. zakupu oraz rozstawienia pojemników, przygotowania i otwarcia
PSZOK
, a także posiada zasoby do prowadzenia stacjonarnego oraz telefonicznego Biura
Obsługi Klienta. Ponadto instalacja, do której Odwołujący przekazuje odpady, jest instalacją
zlokaliz
owaną na terenie Zabrza, co prowadzi do minimalizacji kosztów logistyki odpadów.
Już z uwagi na powyższe, koszty, jakie Wykonawca winien skalkulować w ramach oferty, są
znacznie wyższe w stosunku do kosztów, jakie skalkulować musiał Odwołujący.
Jak wynika z z
ałącznika „Kalkulacja ceny” w ofercie Wykonawcy, dokonał on kalkulacji ceny
ofertowej
w odniesieniu do jej istotnych elementów, do których należą odbiór
i zagospodarowanie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów w sposób rażąco niski, tj.
nieuwzględniający istotnych elementów kosztowych, a w konsekwencji niepozwalający na
należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie.
W pozycji cenowej nr 1
„Kalkulacji ceny” Wykonawca zaoferował za odbiór 1 Mg
niesegregowanych
odpadów komunalnych wynagrodzenie netto w wysokości 604,00 zł, co
daje wartość ofertową netto w skali 18 miesięcy na poziomie 32.254.204,00 zł.
Przedmiotowa pozycja cenowa stanowi zatem około 50% całej ceny ofertowej i musi zostać
uznana za istotny jej element.
Na prawidłową kalkulację tej pozycji winny złożyć się następujące elementy, w stosunku do
których Odwołujący wskazał uśrednione koszty jednostkowe, przy czym w szczególności
w odniesieniu do k
alkulacji kosztów pracowniczych przyjęte wartości wynikają
z oznaczonyc
h w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogów co do formy
zatrudnienia.
Zgodnie z tym wyliczeniem łączny minimalny koszt zbierania i logistyki
odpadów komunalnych zmieszanych do instalacji najbliższej wynosi 178 zł. Koszty te muszą
jeszcz
e zostać proporcjonalnie powiększone o tzw. koszty dodatkowe, tj. wynikające
z większej odległości pomiędzy miejscem zbierania odpadów a pozostałymi instalacjami,
z zależności od instalacji 28 zł, 29 zł, 74 zł, 72 zł, 55 zł. Łączne koszty zbierania i logistyki
zmieszanych odpadów komunalnych wraz z kosztem dodatkowym oraz kosztem
rozstawienia i zbiórki pojemników to, w zależności od instalacji: 814 zł, 815 zł, 809 zł, 853 zł,
684 zł lub 696 zł.
Jak wynika z powyższych wyliczeń, przedstawiona przez Wykonawcę cena dla odbioru 1 Mg
jest ceną nierealną, tj. nawet przyjąwszy, że Wykonawca zamierzał zagospodarować odpady
w instalacji MPGK Zabrze, to przedstawiona przez niego cena ofertowa nie pozwalałaby na
pokrycie kosztów z tym związanych i jako taka winna zostać uznana za cenę rażąco niską.
Przeliczając bowiem wyżej wskazane brakujące wartości kwotowe w stosunku do założonej
dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej ilości odpadów zmieszanych, jaka ma zostać odebrana
z terenu miasta Zabrze tj. 53.401 Mg, cena wyko
nawcy winna być wyższa o co najmniej
4.218.679,00 zł (zakładając zagospodarowanie odpadów w instalacji MPGK Zabrze), zaś dla
pozostałych spośród wyżej oznaczonych instalacji kwota brakująca wyniesie: dla instalacji
BM Recykling Sp. z o.o. 11.214.210
zł, dla instalacji Komart Sp. z o.o. 11.267.611 zł, dla
instalacji Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. (SOBUCZYNA)
10.947.205 zł, dla instalacji Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W. S. 13.296.849 zł, dla
instalacji Miejski Zakład Gospodarowania Odpadami w Dąbrowie Górniczej 4.912.892 zł.
Przy czym p
owyższa kalkulacja obejmuje wyłącznie koszty realizacji przedmiotowej usługi, tj.
z wyłączeniem kalkulacji nawet minimalnej marży.
W tym stanie rzeczy nie może budzić wątpliwości, że zaoferowana cena, tj. jej istotny
element w postaci ceny na odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych ma charakter
rażąco niski, albowiem przyjęte przez Wykonawcę koszty realizacji tej usługi nie wystarczają
na p
okrycie kosztów jej świadczenia. Wysokość brakującej części kosztów musi zaś zostać
uznana za istotną, mowa bowiem o kwocie co najmniej 4.218.679,00 zł netto, co stanowi
około 7% ceny oferowanej przez Wykonawcę.
Ponadto
Wykonawca w sposób rażąco niski dokonał kalkulacji innej składowej ceny
ofertowe
j, tj. kosztów odbioru 1 Mg bioodpadów. W odniesieniu do tej pozycji cenowej
w formularzu ofertowym
oznaczył cenę 630,00 zł (poz. 3 „Kalkulacji ceny”). Wykonawca
przyjął w tym wypadku taką samą wartość odbioru bioodpadów również dla ich odbioru
w PSZOK (poz. 9
„Kalkulacji ceny”), co prowadzi do stwierdzenia o braku kalkulacji przez
Wykonawcę kosztów logistyki w ramach pozycji „odbiór bioodpadów”. Skoro bowiem koszt
utylizacji odpadu dostarczanego do PSZOK
skalkulowany został na poziomie 630,00 zł/1 Mg,
to
kalkulacja kosztów zwykłego odbioru bioodpadów na tym samym poziomie cenowym musi
budzić wątpliwości.
Według Odwołującego na prawidłową kalkulację tej pozycji powinny złożyć się następujące
elementy, w stosunku do których Odwołujący wskazał uśrednione koszty jednostkowe, przy
czym w szczególności w odniesieniu do kalkulacji kosztów pracowniczych, przyjęte wartości
wynikają z oznaczonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogów co do
formy zatrudnienia.
Według Odwołującego minimalny łączny koszt zbierania i logistyki
bioodpadów do instalacji, celem ich zagospodarowania, przyjmując logistykę do instalacji
najbliższej wynosi 394 zł. Koszty te muszą zostać proporcjonalnie powiększone o tzw. koszty
dodatkowe,
tj. wynikające z większej odległości pomiędzy miejscem zbierania odpadów
a pozostałymi instalacjami zajmującymi się zagospodarowaniem bioodpadów w wysokości,
w zależności od instalacji 92 lub 93 zł.
Łączne koszty zbierania i logistyki bioodpadów komunalnych wraz z kosztem dodatkowym
oraz kosztem rozstawienia i z
biórki pojemników to, w zależności od instalacji, 1.067 zł, 1115
zł lub 784 zł.
Jak wynika z powyższych wyliczeń, przedstawiona przez Wykonawcę cena dla odbiór 1 Mg
bioodpadów jest ceną nierealną, tj. nawet przyjąwszy, że Wykonawca zamierzał
zagospodarować odpady w instalacji MPGK Zabrze, to przedstawiona przez niego cena
ofertowa nie pozwalałaby na pokrycie kosztów z tym związanych i jako taka winna zostać
uznana za cenę rażąco niską. Przeliczając bowiem wyżej oznaczone brakujące wartości
kwotowe w stosunku do założonej dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej ilości bioodpadów,
jaka ma zostać odebrana z terenu miasta Zabrze, tj. 4.489 Mg, cena wykonawcy winna być
odpowiednio wyższa o wartość co najmniej 691.306,00 zł (zakładając zagospodarowanie
odpadów w instalacji MPGK Zabrze), zaś dla pozostałych, spośród wyżej oznaczonych
instalacji kwota brakująca wyniesie: dla instalacji Częstochowskie Przedsiębiorstwo
Komunalne Sp. z o.o. 1.961.693
zł, dla instalacji Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W.
S.Konopiska 2.177.165
zł. Powyższa kalkulacja obejmuje wyłącznie koszty realizacji
przedmiotowej usługi, tj. z wyłączeniem marży.
W tym stanie rzeczy nie może budzić wątpliwości, że zaoferowana cena, tj. jej istotny
element w postaci ceny
na odbiór i zagospodarowanie bioodpadów, ma charakter rażąco
niski,
bowiem przyjęte przez Wykonawcę koszty realizacji tej usługi nie wystarczają na
pokrycie kosztów jej świadczenia, nawet przyjąwszy najkorzystniejszy dla Wykonawcy
wariant związanych z odległością instalacji od miasta Zabrze. Wysokość brakującej części
kosztów stanowi zaś co najmniej dodatkowy 1% całości zaoferowanej przez Wykonawcę
ceny ofertowej
. Wartości minimalnych kosztów skalkulowane zostały w odniesieniu do
sytuacji, w której do zagospodarowania ww. frakcji odpadów doszłoby w instalacji
Odwołującego, o czym nie może być mowy. Tym samym wartość nieuwzględnionych
kosztów faktycznie musi być istotnie wyższa.
Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub jej
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający ma obowiązek zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
Nie ulega wątpliwości, iż powyżej wskazane ceny dwóch ważnych pozycji kalkulacyjnych
stanowią istotne części składowe ceny za wykonanie całości zamówienia. Jak wynika ze
specyfiki tego typu usług oraz przepisów, podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych
odpadów
komunalnych.
Natomiast
podstawę
ustalenia
wynagrodzenia
za
zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych
odpadów komunalnych (art. 6f ust. 2 i 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach
). Zasadę tę potwierdza wyraźnie także treść § 7 ust. 1-3 wzoru umowy. Zatem to
dany rodzaj odpadów i ich faktyczna ilość przemnożone przez ceny jednostkowe determinują
zakres zamówienia, przesądzając o istotnym charakterze poszczególnych cen za odbiór
i zagospodarowanie poszczególnych rodzajów odpadów oraz obowiązku zbadania ich
wysokości pod kątem rażąco niskiej ceny.
Zamawiający zatem powinien w tych okolicznościach wszcząć procedurę badania wysokości
ceny zaoferowanej przez Wykonawcę, i w konsekwencji odrzucić ofertę Wykonawcy.
Zaniechanie tych czynności narusza art. 90 ust. 1-3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Co do zarzutu bezprawnego wyboru
oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zam
ówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, która złożona została przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do
składania ofert. Uwzględnienie ww. zarzutów opartych na odpowiednich punktach art. 24
u
stawy Prawo zamówień publicznych powinno także skutkować odrzuceniem oferty
Wykonawcy na podstawie powołanego przepisu.
W zakresie zarzutu z
awyżonej punktacji oferty Wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert
Odwołujący wskazał, że w punktach 13.1.1-13.1.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia opisany jest sposób oceny ofert w oparciu o kryterium aspekty środowiskowe
(AS)
– pojazdy spełniające normę Euro 6 (40%). Wykonawca otrzymał najwyższą liczbę
punktów (40 pkt) za zobowiązanie Wykonawcy zawarte w punkcie 4. formularza oferty do
realizacji usługi co najmniej 16 pojazdami spełniającymi normę emisji spalin Euro 6.
W punkcie 4.
Wykonawca wskazał pojazdy podlegające badaniu w ramach oceny ofert.
W
zakresie dwóch pojazdów w dzierżawie Wykonawca nie wykazał dysponowania nimi na
potrzeby tego
postępowania. Ponadto w odniesieniu do pojazdów o poniższych numerach
rejestracyjnych Wykonawca nie dysponuje nimi na potrzeby niniejszego p
ostępowania
z uwagi na fakt, że pojazdy te aktualnie aktywnie wykorzystywane są w ramach realizacji
umów, w znacznym oddaleniu od miejsca świadczenia usług, których dotyczy postępowanie:
DW 1
…6, DW 1…5, DW 2…VX, DW 5…0, DW 5…6, DW 5…8, DW 6…2, DW 7…4, DW
7
…5, DW 8…5, DW 9…2. Dodatkowo pojazd DW 5…4 uległ poważnemu wypadkowi, a
pojazdy DW 6
…2 oraz DW 7…4 nie spełniają wymagań, co zostało opisane powyżej.
W
ramach kryterium punktowane są „pojazdy przystosowane do odbierania odpadów
komunalnych”. Chodzi tu zatem o specjalistyczne pojazdy przystosowane do funkcji odbioru
odpadów komunalnych (np. śmieciarka). Tymczasem w formularzu oferty Wykonawca
wskazał m.in. pojazdy DW 6…2 – pojazd skrzyniowy oraz DW 2…1 – samochód dostawczy.
W ocenie Odwołującego są to pojazdy „seryjne”, których nie można zakwalifikować do grupy
pojazdów przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych (sama ta okoliczność
oznacza konieczność obniżenia punktacji Wykonawcy). Ta sama okoliczność dotyczy
zaoferowan
ych o realizacji hakowców DW 5…7, DW 7…7 i DW 5…0 oraz HDS DW 9R…
ja
ko pojazdów z wielozadaniowymi, uniwersalnymi zabudowami.
Mając na względzie powyższe oraz oznaczone pozacenowe kryterium oceny ofert,
Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów z tego tytułu. Względnie, w przypadku
uwzględnienia zarzutów częściowo, w odniesieniu do niektórych z wyżej wskazanych
pojazdów, punktacja powinna być odpowiednio obniżona, stosownie do zasad opisanych
w punkcie 13.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym stanie rzeczy, nawet
przyjąwszy, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega
wykluczeniu, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona, to Zamawiający winien był wybrać
ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą.
Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Odwołujący „z ostrożności procesowej” podniósł, że liczne błędy i nieprawidłowości w ofercie
Wykonawcy nie podlegają uzupełnieniu oraz sanowaniu po terminie składania ofert. Również
w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu Wykonawca wielokrotnie wyjaśniał i de
facto
uzupełniał przedkładane oświadczenia i dokumenty. W związku nie ma zastosowania
art. 26 ust. 3 lub ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Na wypadek odmiennej oceny
Izby w tym zakresie, Odwołujący wskazał ewentualnie na naruszenie ww. przepisów poprzez
niezwrócenie się do Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej lub
braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie.
II Stanowis
ko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie
kosztów zastępstwa prawnego.
Co do zarzutu
uznania skuteczności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa co do wskazanych w ofercie instalacji, Przystępujący
szczegółowo i precyzyjnie uzasadnił w ofercie, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał weryfikacji tych kwestii badając ofertę.
Wykonawcy byli zobowiązani do wypełnienia w formularzu oferty tabeli z wykazem instalacji,
o
których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Przystępujący załączył wykaz instalacji na odrębnym dokumencie, ponieważ zastrzegł te
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zawiera wszystkie wymagane
informacje, które potwierdzają zasadność zastrzeżenia zgodnie z treścią art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Zamawiający zbadał tę kwestię analizując
przedłożone wyjaśnienia oraz wyroki KIO, które dotyczyły przystępującego i obejmowały
identyczny stan faktyczny (wyrok KIO 2668/18 i KIO 2604/18)
. W związku z powyższym
Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające, aby zastrzec te
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art.
7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego, pomimo iż nie wykazał on wymaganego doświadczenia oraz
dysponowania
sprzętem tj. pojazdami, zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 22d ust. 2 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z uwagi na nieposiadanie wymaganych zdolności tj.
pojaz
dów, mimo że zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia
gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia’', zarzutu
dotyczącego naruszenia art 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału
w
postępowaniu pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia Wykonawcy
(realizowanego w ramach konsorcju
m) oraz dysponowania wymaganym potencjałem
technicznym (pojazdami), a także oraz w zakresie informacji ocenianych w ramach kryteriów
oceny ofert (pojazdy spełniające normę Euro 6) i sposobu wykonania zamówienia przy
wykorzystaniu określonego potencjału technicznego (w tym spełnienia przez pojazdy
wymaganych parametr
ów) oraz określonych instalacji, zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
pomimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał, że zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienia poprzez jednoznaczne wskazanie,
jaka była wartości usług realizowanych przez Przystępującego jako członka konsorcjum oraz
jednoznaczne wskazanie jego
faktycznego udziału. Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, iż
pełni nie tylko funkcję lidera, ale odpowiada za realizację wszystkich usług wykonywanych
w ramach umów, w tym w ramach wymienianych czynności znalazły się m.in.
„zagospodarowanie wszystkich rodzajów odpadów, koordynacja i nadzór nad prawidłowością
obsługi kontraktów, rozliczanie i sprawozdawczość”, co potwierdza dołączona przez
Odwołującego tabela, że Przystępujący wykonywał inne czynności z zagospodarowania.
Niezależnie od tego, zgodnie z wyrokiem KIO 2534/18, zamawiający często nie dostrzegają,
że faktyczny udział nie oznacza koniecznie udziału bezpośredniego. Może on zatem polegać
na osobistym wykonaniu robót, ale samo zarządzanie i administrowanie robotami czasami
również wystarcza dla możliwości powołania się na doświadczenie nabyte w toku ich
realizacji. Każdy taki przypadek powinien być analizowany na gruncie konkretnego stanu
faktycznego w kontekście związania spornego doświadczenia z przedmiotem zamówienia
oraz zasady proporcjonalności.
Z
amawiający nie zgodził się też z twierdzeniem Odwołującego, iż Przystępujący nie
doprecyzował, jaka była dokładna wartość usług zrealizowanych w okresie oznaczonym
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ wynika to jednoznacznie ze
złożonych wyjaśnień, tj. wskazał wartości wynagrodzenia uzyskanego w poszczególnych
latach a w roku 2020 za okres od 1 stycznia do 30 kwietnia,
wskazał również, iż łączna
wartość usług świadczonych przez pozostałych konsorcjantów nie przekracza 1% wartości
zrealizo
wanych usług (dowody: protokół z prac komisji z 15 maja 2020 r., wezwanie do
wyjaśnień z 15 maja 2020 r., odpowiedź Przystępującego z 19 maja 2020 r.).
Nie jest zgodne z prawdą, iż „wyjaśnienia okazały się niewystarczające, wobec czego
Zamawiający ponownie zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia”. Zdaniem Zamawiającego
wyjaśnienia były wystarczające w kwestiach, których dotyczyły, jednak w odpowiedzi
Przystępującego dodatkowo zostały wskazane inne daty wykonania zamówienia niż
w f
ormularzu JEDZ i to było przedmiotem kolejnego wezwania do wyjaśnień, co
Zamawiający wskazał w protokole z prac komisji z 19 maja 2020 r.: „Rozbieżność ta nie
wpływa na zakres i wartość usługi w zakresie spełniania warunku, jednak powstałe
nieścisłości w datach należy wyjaśnić.” Zgodnie z orzecznictwem wezwanie do wyjaśnienia
może być kierowane kilkakrotnie w stosunku do tego samego oświadczenia lub dokumentu.
Powodem może być zarówno fakt, iż pierwotne wyjaśnienia są niewystarczające lub
okoliczność, że w stosunku do tego samego dokumentu pojawiły się inne jeszcze
wątpliwości (dowody: protokoły z prac komisji z 19 maja 2020 r. oraz 21 maja 2020 r.,
wezwanie do wyjaśnień z 20 maja 2020 r. oraz odpowiedź z 20 maja 2020 r.).
Odwołujący zarzucił, iż usługi wskazane przez Przystępującego nie powinny być uznane za
wykonane należycie argumentując, iż wynika to z „publicznie dyskutowanych i medialnych
kontrowersji”, jednak doniesienia medialne nie mogą stanowić dowodu w sprawie i jedynie
odbiorca usługi może stwierdzić, czy usługa była wykonana należycie, czy nienależycie. Na
tę usługę odbiorca wystawił referencje 17 marca 2020 r. oraz 2 czerwca 2020 r., co było
wystarczające dla potwierdzenia należytego wykonania usług (dowody: referencje załączone
do pisma Przystępującego z 27 maja 2020 r. oraz z 4 czerwca 2020 r.).
W zakresie wykazu pojazdów Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do dwóch pojazdów
będących przedmiotem dzierżawy nie została wykazana podstawa prawna do przeznaczenia
i możliwości ich wykorzystania przy realizacji zamówienia. Zamawiający, bazując na
aktualnym orzecznictwie (
m.in. wyrok Sądu Okręgowego z 8 kwietnia 2011 r. IV Ca 80/11,
wyrok KIO 2447/14, KIO 457/18, KIO 1379/14)
stwierdził, że umowa dzierżawy stanowi
wystarczający tytuł do dysponowania pojazdami. W przypadku dysponowania sprzętem na
podstawie umowy dzierżawy Przystępujący nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, lecz
dysponuje nim bezpośrednio, a zatem nie ma podstaw do żądania dokumentów w tym
zakresie, tym samym bezpodstawne jest zarzucenie naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 22a, art.
25a ust. 3 pkt 1 oraz § 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
poprzez uznanie warunku dysponowania
pojazdami za spełniony mimo nieudowodnienia
przez Wykonawcę, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów trzecich i nieprzedstawienia wobec nich wymaganych dokumentów.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie spełnił warunku udziału postępowaniu
z powodu
złego stanu technicznego oraz braku faktycznej gotowości do świadczenia usług
i jako przykład wskazał śmieciarkę do 7,5 Mg nr rej DW 5…4, co do której wskazano, iż miał
poważne zdarzenie ubezpieczeniowe i z kosztów naprawy Odwołujący wysnuł domniemanie,
że pojazd nie będzie gotowy w wymaganym terminie przedstawiając jako dowód wydruk z
„autoDNA”. Zamawiający wskazał, iż z samego wydruku wynika, iż nie może on stanowić
dowodu w sprawie,
a treść raportu „może być niepełna lub niezgodna ze stanem
rzeczywistym”.
Odwołujący podniósł również, iż dwa pojazdy nie spełniają warunków określonych
w punktach 2.3.-2.4
opisu przedmiotu zamówienia rozdział VIII. Odwołujący nie ma
możliwości domagania się oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
Przystępującego w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia, skoro Zamawiający
w tym zakresie n
ie sformułował żadnych wymogów. Warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zostały opisane w ogłoszeniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, których treść jest wiążąca i z tych przyczyn ocena
wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o okoliczności tam wskazane.
Przystępujący potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu i jego oferta jest
zgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Spełniać można tylko taki
warunek, który został opisany, skonkretyzowany (KIO 2444/16). W przypadku zaś
niesformułowania warunku udziału w postępowaniu, niemożliwa jest ocena jego spełniania.
Na obecnym
etapie postępowania Odwołujący nie ma możliwości domagania się oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie
szczegółowych wymogów w ramach realizacji obsługi MPSZOK, skoro Zamawiający w tym
zakresie n
ie sformułował żadnych wymogów, tym samym nie można zgodzić się ze zdaniem
Odwołującego, że Przystępujący w konsekwencji stawianego zarzutu nie spełnił wymogu,
aby min. 15 pojazdów spełniało normę emisji spalin nie mniejszą niż EURO 5. W związku
z tym Przystępujący wskazanymi w wykazie pojazdami spełnił warunek udziału
w
postępowaniu pod kątem wymagań technicznych i normy Euro 5, a także potwierdził
spełnianie normy Euro 6 przez 17 pojazdów, w związku z czym otrzymał maksymalną liczbę
punktów.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Zamawiającego, ww. pojazdy spełniają warunki do
wyposażenia ich w wydzielone pojemniki i worki big-bag do zbierania odpadów komunalnych
zgodnie z r
egulaminem MPSZOK. Ponadto na etapie prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego następuje ocena spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a do realizacji wykonawcy muszą zapewnić sprzęt zgodny z opisem
przedmiotu zamówienia (wykazany w ofercie lub inny o wymaganiach nie gorszych niż
wskazany w ofercie).
Ustosunkowując się do twierdzeń Odwołującego w zakresie zaangażowania w inne
przedsięwzięcia gospodarcze Zamawiający stwierdził, iż przedstawione przez Odwołującego
dowody stanowią wykazy pojazdów składane przez Przystępującego na etapie postępowań
o udzielenie zamówienia. Nie udowodniono, że tych pojazdów Przystępujący faktycznie
obecnie używa do realizacji tamtych zamówień. Zamawiający nie wprowadził klauzuli
wyłączności w zakresie pojazdów wykorzystywanych do realizacji usługi, co umożliwia
Wykonawcy realizację innych usług. Zamawiający bada spełnianie warunków udziału
w postępowaniu bazując na oświadczeniach i dokumentacji złożonych przez wykonawców
w trakcie postępowania. W wyroku KIO 55/17 Izba uznała, że ustawodawca przewidział
w tym zakresie swobodę zamawiającego i nie ma konieczności skorzystania z rozwiązania, o
którym mowa w przepisie art. 22d ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
nie zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że sprzęt wykazywany przez
wykonawców ma służyć wyłącznie do prac będących przedmiotem zamówienia. Brak takiego
zastrzeżenia powoduje, że nie można czynić wykonawcy zarzutu zamierzonego działania lub
niedbalstwa wprowadzającego Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, Z tej
przyczyny wykluczone jest zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych w celu wykluczenia takiego wykonawcy. Nie można również twierdzić,
że taki wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
wymagał jedynie dysponowania tego rodzaju sprzętem. Organizacja pracy przy
wykorzystaniu maszyn w taki sposób, aby zamówienie zostało wykonane, należy do
wykonawcy. W przypadku braku możliwości prawidłowego wykonania powierzonych prac,
zastosowanie znajdą środki dyscyplinujące wskazane w umowie, tj. kary umowne (§ 16 ust.
4 wzoru umowy). Z orzecznictwa KIO wynika, że z samego faktu zaangażowania zasobu
przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można
wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie i niedopuszczalne jest
mechaniczne korzystanie z art. 22d ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych
i z
amawiający powinien korzystać z tej podstawy prawnej wyłącznie wtedy, gdy
w konkretnym przypadku ma udowodnione podejrzenie, że wykonawca, który realizuje inne
przedsięwzięcia, nie będzie mógł należycie wykonać zamówienia.
Odwołujący nie przedstawia dowodów, a jedynie snuje domysły o możliwym nienależytym
wykonaniu usługi. Izba stwierdziła również, iż w sytuacji, gdy wykonawca dysponuje
większym potencjałem niż wymagane przez zamawiającego minimum, kwestia realizacji
kilku umów może być wynikiem sprawnej organizacji pracy. Możliwe też jest, że pomiędzy
terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy nastąpi zaangażowanie
zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, jak też nie można wykluczyć zmiany
odwrotnej
polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo uzyskanego
zamówienia.
Odwołujący podniósł wątpliwości w zakresie określania podstawy dysponowania kilkoma
pojazdami oraz w ok
reśleniu rodzaju jednego z pojazdów. Dołączone do odwołania dowody
rejestracyjne potwierdzają informacje zawarte w ofercie Przystępującego. Wskazane przez
Odwołującego informacje dotyczą zamówień z ubiegłych lat. Zamawiający bazuje na
oświadczeniach i dokumentacji składanej przez wykonawców w toku postępowania. Z art. 65
§ 1 Kodeksu cywilnego wynika, że oświadczenie należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, ze względu na okoliczności,
w których było składane. Z kolei naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego sprowadzają się między innymi do przyjęcia założenia, iż ofertę wykonawcy
należy oceniać jako złożoną w dobrej wierze, przygotowaną w sposób racjonalny
i zmierzającą do uzyskania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jak i w sposób przyjęty i wyrażony przez wykonawcę. Poza
tym
wskazana podstawa dysponowania leasing czy własność stanowią dysponowanie
bezpośrednie, więc nie ma to wpływu na faktyczne dysponowanie rzeczą.
Zamawiający nie może zgodzić się z zarzutami w zakresie instalacji, gdyż organizacja
zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów przerzuca cały ciężar
organizacji zbiórki odpadów i ich zagospodarowania na wybranego wykonawcę. Dlatego też
Zamawiający nie badał możliwości przyjęcia odpadów przez poszczególne instalacje.
Zamawiający stoi na stanowisku, że nie może on wymagać od wykonawców zawarcia umów
z instalacjami na przyjęcie odpadów przed rozstrzygnięciem prowadzonego postępowania,
gdyż stawiałby tych posiadających własne instalacje w pozycji uprzywilejowanej, a utrudniał
udział w postępowaniu tym podmiotom, które nie posiadają instalacji, co naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji. Ponadto zobowiązanie wykonawców do zawarcia umów bez gwarancji
uzyskania zamówienia na realizację określonych zadań również należy uznać za
nieuprawnione.
Z
acytowana przez Odwołującego treść wyroku NSA II OSK 2104/16 nie ma umocowania
w aktualnie obowiązujących przepisach, gdyż regionalizacja systemów gospodarki odpadami
komunalnymi została zniesiona ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw. Ponadto
przywołane przez Odwołującego zapisy działu V pkt 2-7 opisu przedmiotu zamówienia
wskazują, że wykonawca jest zobowiązany do realizacji usługi zgodnie z zobowiązującymi
przepisami,
w tym również Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego
(WPGO), jednak należy mieć na względzie, że plan ten jest podejmowany w drodze uchwały,
która jest aktem niższego rzędu niż ustawa. Jeżeli zatem ustawodawca zniósł regiony
gospodarki odpadami i wskazał, iż określone rodzaje odpadów muszą trafić do instalacji
komunalnych, to dostarczenie ich do instalacji poz
a byłym regionem również jest
dopuszczalne. Zamawiający, tworząc opis przedmiotu zamówienia, przewidział taką
możliwość i w punkcie 4. działu V zalecił wykonawcy realizację transportu w systemie
dwustopniowym (przeładunkowym) w sytuacji transportu odpadów na znaczną odległość.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że blisko 100% odpadów pochodzących z terenu miasta
Zabrze w ostatnich latach jest kierowanych przez Odwołującego do instalacji położonej
w Zabrzu, którą zarządza Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
w Zabrzu.
Z tego względu nie można wykluczyć, iż w związku z utratą znacznej ilości
odpadów zasilających ww. instalację i brakiem możliwości pozyskania ich z innych źródeł,
możliwe będzie przekazanie odpadów zebranych przez Przystępującego do tej instalacji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu,
pomimo
że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
rzetelność i uczciwość, realizując obowiązki wynikające z umów o zamówienie publiczne
w sposób nienależyty, w tym naruszając przepisy o ochronie środowiska, co skutkowało
nałożeniem kar z tego tytułu, Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 24 ust. 7 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się jedynie do okresu 3 lat od
dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Odwołujący wskazał usługę, która była realizowana w latach 2013-2014. Ponadto obie
wskazane przesłanki związane są z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy
przez wykonawcę, z tą różnicą, że w przypadku pierwszej z nich możliwość wykluczenia
w
ymaga wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa,
a
w odniesieniu do drugiej konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub
nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy. Niewykonanie lub
nien
ależyte wykonanie umowy winno doprowadzić dodatkowo do rozwiązania umowy
(wypo
wiedzenie, odstąpienie) lub zasądzenia odszkodowania (wyrok sądu zasądzający
odszkodowanie). Z regulacji unijnych, wynikających z art. 57 ust. 4 lit. c dyrektywy
2014/24/UE wynik
a, iż wykonawca podlega wykluczeniu „jeżeli instytucja zamawiająca może
wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego
wykroczenia zawodowego, które poddaje w wątpliwość jego uczciwość”. Oznacza to, że
z
amawiający powinien posiadać stosowne dowody wskazujące na to, że wykonawca jest
winny poważnego wykroczenia zawodowego, a za wykroczenie zawodowe należy rozumieć
obow
iązki wykonawcy wynikające z zawartych umów. Dowodem na rozwiązanie umowy jest
oświadczenie poprzedniego zamawiającego lub zasądzenie odszkodowania. Wobec
powyższego wskazane przez Odwołującego wnioski o udostępnienie informacji publicznej
nie mogą świadczyć o nienależytości wykonania usługi przez Przystępującego.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w ww. przep
isach Zamawiający wskazał, iż
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwal
czaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący wskazał, iż zamiar zatrudnienia pracowników Odwołującego jest przejawem
nieuczciwej konkurencji, natomiast ustawa Prawo zamówień publicznych wprost wskazuje, iż
przesłanka ta może odnieść się do złożenia oferty, nie zaś do czynności podejmowanych
przez w
ykonawców po dokonaniu tej czynności. Odwołujący dokonuje nadinterpretacji
wskazanego przepisu. Strony postępowania nie mogą rozszerzać ustawowych przesłanek
odrzucenia oferty,
gdyż katalog przesłanek odrzucenia ofert jest zbiorem zamkniętym.
Odwołujący, uzasadniając podnoszony zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, powołuje się
jedynie na notatki spisane z pracownikami w sprawie możliwości zatrudnieniem pracowników
O
dwołującego przez Wykonawcę.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo
zam
ówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej
rażąco niską cenę, pomimo iż cena oraz jej istotne części składowe mają rażąco niski
charakter, względnie zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
doty
czących wyliczenia ceny, Zamawiający uznał zarzut za niezasadny, gdyż przepis art. 90
ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nie konstruuje obowiązku, któremu zamawiający
musi się bezwzględnie podporządkować. Badanie ofert pod względem wystąpienia rażąco
niskiej ceny
występuje, kiedy w trakcie oceny ofert zamawiający uzna, że ma do czynienia
z ofertą rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawowe znaczenie miała
okoliczność, iż cena oferty złożonej przez Przystępującego stanowiła 103 % kwoty, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a oferta Odwołującego
stanowi 107% tej kwoty
. Ponadto ceny i poszczególne składniki cenowe złożonych ofert były
zgodne z szacowaniem Zamawiającego. Próg 30%, skutkujący zastosowaniem procedury
wyjaśniającej, nie został osiągnięty ani w odniesieniu do wartości zamówienia, ani
w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający w ogóle nie miał wątpliwości co do ceny oferty
najkorz
ystniejszej, tym bardziej, że możliwości finansowe Zamawiającego były niższe niż
ceny obydwu złożonych ofert. Stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie sądów powszechnych. Cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest
rażąco niska, jest to cena wiarygodna i realna w stosunku do obowiązujących cen
rynkowych. Ponadto
Odwołujący na poparcie przedstawionej argumentacji powołuje się na
własne wyliczenia i kalkulacje, jednak każda firma ma swoje sposoby zarządzania,
wyliczania kosztów zmiennych, personalnych, operacyjnych czy administracyjnych, co sam
Odwołujący podkreśla w odwołaniu wskazując, że metoda porównawcza w odniesieniu do
zaoferowanych cen nie jest miarodajna.
Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej
oraz zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który podlega także wykluczeniu z udziału
w
postępowaniu Zamawiający wskazał, iż jest to ogólny zarzut, który jest powiązany
z poprzednimi zarzutami. W związku z nieuwzględnieniem odwołania oraz powyższymi
ustaleniami w zakresie odniesienia się do poszczególnych zarzutów podniesionych
w odwołaniu Zamawiający podtrzymał swoją ocenę w odniesieniu do oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający dokonał oceny na podstawie złożonych oświadczeń
i dokumentów w trakcie postępowania i na ich podstawie stwierdził, że Przystępujący nie
podlega wykluczeniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu, zatem wybór był zgodny z ustawą
Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej na skutek
nieprawidłowej oceny Zamawiający wskazał, iż dokonał oceny ofert w oparciu o dokumenty
i oświadczenia przedłożone przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przystępujący wskazał co najmniej 16 pojazdów spełniających
normę EURO 6, zgodnie z punktem 13. część I specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dlatego otrzymał adekwatną liczbę punktów, tym samym dokonano wyboru jego oferty jako
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący błędnie wskazał, iż nie można przyznać punktów w odniesieniu do pojazdów,
którymi Przystępujący dysponuje poprzez dzierżawę. Dzierżawa stanowi wystarczający tytuł
do dysponowania pojazdami,
w związku z tym stanowi dysponowanie bezpośrednie. Po
drugie, nawet gdy
by wystąpiło dysponowanie pośrednie, Zamawiający byłby zobowiązany do
przyznania punktów w tym zakresie, co wynika z art. 22a ustawy Prawo zamówień
publicznych i z art. 67 ust. 2 lit
. b dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którymi można przyznać
wykonawcy punkt
y w ramach kryteriów oceny ofert za potencjał podmiotu trzeciego.
Potwierdzają to wyroki: KIO 1093/18, KIO 1282/18, KIO 299/20. Zamawiający dokonał
weryfikacji kryteriów oceny ofert poprzez sprawdzenie oświadczeń wykonawców w tym
zakresie. Zgodnie z art. 91 ust. 2d
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
określił ocenę ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały w pkt 13.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i umożliwił sprawdzenie informacji przedstawionych przez
w
ykonawców poprzez wypełnienie oświadczenia dotyczącego kryteriów oceny w formularzu
oferty
. Wykonawcy złożyli oświadczenia w tym zakresie. Umożliwiło to Zamawiającemu
weryfikację kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i przejrzysty. Potwierdzeniem
prawidłowości takiego sposobu weryfikacji kryteriów jest publikacja Urzędu Zamówień
Publicznych „Przykładowe społeczne i środowiskowe kryteria oceny ofert w zamówieniach
publicznych
”. W publikacji tej wskazano jako przykład kryterium w zamówieniu, którego
przedmiotem jest usługa odbioru i zagospodarowania stałych odpadów komunalnych od
właścicieli, spełnianie przez pojazdy norm emisji spalin co najmniej EURO 5 wskazując
jednocześnie jako formę weryfikacji zapisy w formularzu ofertowym polegające na
oświadczeniu wykonawcy w tym zakresie. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wzoru umowy zawierają wymagania dotyczące potwierdzenia na etapie
przystąpienia do realizacji zamówienia treści złożonego oświadczenia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
przez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej lub braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia
wyjaśnień
w tym zakresie
Zamawiający wskazał, iż nie jest prawdą, że były w nich liczne błędy
i nieprawidłowości. W czasie badania oferty pojawiały się tylko niejasności i rozbieżności,
które wymagały jedynie zastosowania procedury wyjaśniania. Zamawiający nie zaniechał
zwrócenia się o uzupełnienie, ponieważ nie było takiej kwestii, która by tego wymagała.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 8 ust. 1 w zw. z .art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uz
nanie skuteczności dokonanego
przez Wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wskazanych w ofercie
instalacji
jako zarzutu spóźnionego. Ewentualnie o oddalenie odwołania w zakresie tego
zarzutu jako bezzasadnego.
W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zdaniem Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą żadne przesłanki
do wykluczenia go
ani żadne przesłanki do odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Postępowanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy.
O rzetelności Zamawiającego świadczy fakt kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z 8 ust. 3 us
tawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie
skuteczności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
co do wskazanych w ofercie instalacji, pomimo iż nie wykazał on, że zastrzeżone informacje
stanowię tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał, że zarzut ten jest zarzutem
spóźnionym i jako taki podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art.
182 ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zarzut podniesiony
w odwołaniu datowanym na 22 czerwca 2020 r. odnosi się do czynności, której Zamawiający
dokonał w maju 2020 r., polegającej na przyjęciu, że Przystępujący w sposób prawidłowy
i skuteczny zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączony do oferty wykaz instalacji.
Tak bowiem należy interpretować zachowanie Zamawiającego polegające na
nieudostępnieniu Odwołującemu części oferty Przystępującego, która została objęta klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. wykazu instalacji. Odwołujący 13 maja 2020 r. wystąpił do
Zamawiającego o udostępnienie oferty. W odpowiedzi Zamawiający 18 maja 2020 r.
przekazał Odwołującemu treść oferty za wyjątkiem tej części oferty, która została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący, 20 maja 2020 r., wystąpił do
Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dotychczas nieprzekazanej części oferty.
W odpowiedzi na to pismo Zamawiający, 25 maja 2020 r., udostępnił Odwołującemu treść
samej klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa bez wykazu instalacji. Oznacza to, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego uznał za
skuteczne. Zatem
czynność Zamawiającego o uznaniu za tajemnicę przedsiębiorstwa
wykazu złożonego przez Przystępującego miała miejsce 18 maja 2020 r. i w tym samym dniu
Odwołujący dowiedział się o tej czynności Zamawiającego. Dziesięciodniowy termin do
wniesienia odwołania wobec tej czynności Zamawiającego powinien być liczony od momentu
uzyskania przez Odwołującego wiedzy o nieudostępnieniu mu przez Zamawiającego części
oferty objętej klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Termin na zaskarżenie tej czynności
upłynął więc 28 maja 2020 r. Podniesienie zarzutu w tym zakresie dopiero 22 czerwca 2020
r. jest działaniem spóźnionym i w zakresie tego zarzutu odwołanie jako spóźnione podlega
odrzuceniu.
Zarzut ten jest
też w całości niezasadny, a działanie Zamawiającego nie narusza przepisów
ustawy. Nie polega na
prawdzie twierdzenie Odwołującego, że z samej istoty ogólne
informacje co do nazwy instalacji, w których wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego zamierza zagospodarowywać odpady komunalne, nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odróżnić bowiem należy etap ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego i etap realizacji umowy. Najwcześniej z chwilą
podpisania umowy na od
biór i zagospodarowanie odpadów wywodzić można, że instalacje,
do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne, należy ujawnić z uwagi na interes
publiczny. Sam fakt złożenia oferty nie przesądza jednak o tym, że umowa z danym
wykonawcą zostanie zawarta, a odpady komunalne faktycznie zostaną przekazane do
instalacji, które wykonawca wskazał w ofercie. Następstwo czasowe ma więc kluczowe
znaczenie dla oceny, czy i ewentualnie kiedy informacje te mogą zostać ujawnione.
Przystępujący zastrzegł informacje dotyczące instalacji w klauzuli, która obejmuje obszerne
uzasadnienie, w którym wyczerpująco odniesiono się do wszelkich ustawowych przesłanek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W klauzuli wskazano na istotną wartość
gospodarczą zastrzeżonych informacji, podkreślając, że pozyskanie zastrzeżonych
informacji przez podmioty konkurencyjne na rynku odpadowym mogłoby naruszyć interes
gospodarczy przedsiębiorcy, gdyż wykorzystanie tych informacji w ramach własnej
działalności gospodarczej konkurentów mogłoby skutkować szkodą dla Przystępującego
polegającą m.in. na zniwelowaniu przewagi konkurencyjnej. W orzecznictwie trafnie
przyjmuje się, że wystarczającą przesłanką dla uznania pewnych danych za objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa jest to, że mają one wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy,
który podjął kroki w celu utajnienia tych danych (wyrok NSA II GSK 3487/15).
N
ie polegają też na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że wszystkie instalacje mają
obowiązek przyjęcia odpadów od każdego podmiotu, który odpad taki będzie chciał do danej
inst
alacji skierować, z zastrzeżeniem awarii lub innych okoliczności szczególnych. Po
zmianach w przepisach ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach z
2019 r. wykonawca uzyskał prawie całkowitą swobodę w doborze instalacji,
z kt
órymi nawiązuje współpracę. Dobór instalacji na potrzeby postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest elementem strategii biznesowej wykonawców działających
w branży odpadowej. Koszt zagospodarowania odpadów stanowi istotny koszt działalności
wykon
awcy świadczącego usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, stąd dobór
kontrahentów oferujących korzystne ceny i wysoką jakość usług decyduje o przewadze
konkurencyjnej danego przedsiębiorcy na rynku. Cena nie jest tu jedynym czynnikiem
mającym znaczenie, gdyż trzeba mieć na uwadze obowiązek osiągania wymaganych
poziomów recyklingu, dlatego też jakość usług ma niezwykle istotne znaczenie w wyborze
kontrahentów. Odpowiednie rozeznanie rynku i nawiązanie współpracy z podmiotami
spełniającymi wymagania, a także posiadającymi wszelkie wymagane prawem zezwolenia,
to efekt wieloletnich starań i negocjacji prowadzonych przez wykonawcę przez lata
działalności na rynku odpadowym. Nie sposób odmówić więc tego rodzaju informacjom
wartości gospodarczej. Właściwy dobór instalacji, do których przedsiębiorca przekazuje
odbierane odpady, ma kluczowe znaczenie dla jego polityki cenotwórczej i możliwości
konkurowania na rynku. Nie zmienia tego fakt, że instalacje działają na rynku
konkurencyjnym i informacje o nich co do zasa
dy są ogólnodostępne. Ogólnodostępna nie
jest bowiem informacja, z którymi konkretnie instalacjami współpracuje lub zamierza
współpracować dany wykonawca. To właśnie swoboda doboru instalacji sprawia, że
informacje te mają dla przedsiębiorcy szczególną wartość gospodarczą, którą Przystępujący
chroni.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i § 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a także zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo za
mówień publicznych Przystępujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami
punktu 5.2.5.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu wykazania braku podstaw
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oraz spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w punkcie 5.2.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia należało wraz z ofertą złożyć aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie, w postaci formularza JEDZ. W myśl punktu 5.2.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej oraz zdolności technicznej lub
zawodowej w
ykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zostanie przez
Zamawiającego wezwany i przedstawi dokumenty: B) wykaz usług wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, wraz z załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami,
o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane. Jeśli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stanie wskazać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych usług nadal wykonywanych; referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Na potwierdzenie spełnienia warunku
Wykonawca był zobowiązany wykazać się nie mniej niż dwiema wykonanymi usługami,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, o łącznej
wartości 40.000.000,00 zł (każda o wartości minimum 10.000.000,00 zł) w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączyć
dowody, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W formularzu JEDZ, który stanowi wstępnie potwierdzenie, iż wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, Przystępujący wskazał: 1) usługę odbioru, zbierania, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I –
Stare Miasto i Śródmieście, realizowaną w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020
r. o wartości 137.375.807,00 zł oraz 2) usługę odbioru, zbierania, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV –
Ps
ie Pole, realizowaną w okresie 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r. o wartości
91.020.578,00 zł.
15 maja
2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, jaka była wartość usług polegających na
odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w okresie 3 lat przed upływem terminu
składania ofert w odniesieniu do zakresu usług realizowanych przez państwa jako członka
konsorcjum oraz o
jednoznaczne wyjaśnienie faktycznego udziału poprzez wykazanie
rzeczywistych czynności Wykonawcy przy realizacji usług wskazanych w formularzu JEDZ.
W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił, że obie umowy zostały zawarte na okres od 1 stycznia
2017 r. do 31 grudnia
2020 r., więc czas trwania usługi mieści się w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem upływu terminu składania ofert. Oznaczył także wartość zafakturowanych usług
w ramach każdej z umów w poszczególnych latach. Odnosząc się do zakresu usług
zrealizowanych w ramach wskazanych w formularzu JEDZ umów, wskazał, że obie usługi
wykonywane są w konsorcjach, w których Przystępujący pełni funkcję lidera oraz podmiotu
odpowiedzialnego za realizację wszystkich usług wykonywanych w ramach obu umów, zaś
pozostali konsorcjanci pełnią funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usług na wypadek
zdarzeń wynikających z okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej, przestoju lub awarii
instalacji
Przystępującego.
20 maja
2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych do przedłożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy
treścią formularza JEDZ a złożonymi wyjaśnieniami w zakresie okresu realizacji usług
wykazanych przez wykonawcę w formularzu JEDZ. W wyjaśnieniach z 20 maja 2020 r.
Przystępujący wyjaśnił, że wykazane w formularzu JEDZ na dzień 20 maja 2020 r. były nadal
realizowane, a wykonawca w celu określenia wartości zrealizowanych w ramach tych umów
usług w formularzu JEDZ wskazał okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r.
Zamawiający wymagał bowiem wykazania doświadczenia w realizacji nie mniej niż dwóch
usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania zamówienia i odbiorców,
a okre
ślenie wartości usługi może odnosić się jedynie do zrealizowanej już części
zamówienia. W przypadku umów, które na dzień składania oferty były nadal realizowane,
należało więc przyjąć pewną cezurę czasową, w celu umożliwienia weryfikacji, czy
wykonawca na
dzień składania ofert legitymował się wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniem. Wobec okoliczności, że wartość umów, na jakie Przystępujący powołał się
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, znacząco przewyższa
wymagania stawiane w
tym celu przez Zamawiającego, Zamawiający trafnie uznał, że
dotychczasowe wątpliwości zostały wyjaśnione i nie można uznać, że Przystępujący nie
wykazał się niezbędnym doświadczeniem.
W świetle powyższych okoliczności prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych było kolejne działanie Zamawiającego polegające na skierowaniu do
Przystępującego, 21 maja 2020 r., wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie
art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Realizując to zobowiązane
Przystępujący, 26 maja 2020 r., przedłożył wykaz usług oraz referencje z 17 marca 2020 r.
wystawione przez Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, które potwierdzają
wcześniejsze oświadczenia wykonawcy. Przedłożone referencje z 17 marca 2020 r.
z
awierają informację, że usługi realizowane na rzecz Gminy Wrocław są przez nie
realizowane jako członka konsorcjum.
N
ie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby w odpowiedzi na wezwanie
z 20 maja
2020 r. Przystępujący oświadczył, że wskazany w formularzu termin realizacji
zamówienia odniósł do wartości usług wynikających z całej umowy. Całkowita wartość
maksymalnego wynagrodzenia w ramach umowy dotyczącej sektora I wynosiła
153.513.216,00 zł brutto, zaś umowy dotyczącej sektora IV – 107.297.546,40 zł brutto,
w formularzu JEDZ wykonawca określił wartość zrealizowanych na rzecz Gminy Wrocław
usług w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r., która dla umowy dotyczącej
s
ektora I wynosiła 137.375.807,00 zł brutto, zaś dla umowy dotyczącej sektora IV –
91.020.578,00 zł brutto (dowód: referencje z 17 marca 2020 r., umowa nr 66/61/2016/G
dotycząca sektora I – Stare Miasto i Fabryczna, umowa nr 67/61/2016/G dotycząca sektora
IV
– Psie Pole). Treść referencji przedłożonych przez Przystępującego potwierdza wysokość
wynagrodzenia, jakie wykonawca otrzymał od Zamawiającego w ww. okresie i jest ono
tożsame z wynagrodzeniem, jakie wykonawca oznaczył w JEDZ.
Przyjęty przez polskiego ustawodawcę model postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego sprawia, że możliwość pełnej weryfikacji
spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego następuje
dopiero po złożeniu przez wykonawcę dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący pominął okoliczność, że wezwania z dnia 15 i 20 maja 2020 r. dotyczyły treści
formularza JEDZ
, który stanowi wstępne oświadczenie wykonawcy, że spełnia on warunki
udziału w postępowaniu. Wykonawca na etapie składania ofert nie ma obowiązku
przedkładania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
obowiązek taki aktualizuje się jedynie względem wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona w rankingu ofert, na wezwanie Zamawiającego.
Co do nabywania d
oświadczenia za usługi realizowane w ramach konsorcjum, w wyroku
TSUE z 18 lipca 2007 r. w sprawie C-
399/05 Trybunał wskazał, że „warunkiem uznania
możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego
wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum”. Możliwość
powołania się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum uzależniona jest od
faktycznego udziału w realizacji określonej części zamówienia, a faktyczny udział nie
oznacza koniecznie udziału bezpośredniego. Może on polegać na osobistym wykonaniu
robót, ale samo zarządzanie i administrowanie robotami również może być uznane za
wystarczające dla możliwości powołania się na doświadczenie nabyte w toku ich realizacji.
Z uzasadnienia wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 wynika, iż wykonawca
ma możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyte w konsorcjum w zakresie, w jakim
realnie
je nabył. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz
poprzez konkretne czynności wykonywane w jego ramach. W przypadku umów
realizowanych na rzecz Gminy Wrocław Przystępujący jako lider konsorcjum faktycznie
odpowiadał za realizację wszystkich usług wykonywanych w ramach obu umów, stąd może
legitymować się w pełni doświadczeniem zdobytym w ramach konsorcjum z tytułu realizacji
ww.
usług.
Odwołujący nie wykazał, że udział pozostałych członków konsorcjum w realizacji
przedmiotowych umów nie był marginalny i pomijalny. Za taki dowód nie może być uznana
załączona do odwołania umowa konsorcjum z 6 czerwca 2016 r. pomiędzy WPO ALBA S.A.,
Alba Dolny Śląsk sp. z o.o. oraz Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów dotycząca wspólnego wykonania zadania na sektorze IV – Psie Pole we
Wrocławiu. Sama treść umowy konsorcjum nie wskazuje, jak faktycznie realizowana była
umowa i n
ie wynika z niej, który z konsorcjantów wobec faktycznego wykonywania
określonych czynności nabył doświadczenie. Sam zapis dotyczący podziału zadań między
konsorcjantów w umowie zawartej przed przystąpieniem do realizacji usługi nie skutkuje
nabyciem doświadczenia. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku II GSK
4133/17
warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący
doświadczenia odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub
całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych
przez wykonawcę umów. Fakt solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum nie
przekłada się na nabycie doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego. Nie polega
więc na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby zagospodarowanie odpadów, w tym
dotrzymanie właściwych norm związanych z recyklingiem odpadów leżało w całości po
stronie Chemeko. Doświadczenie zdobywa się bowiem w toku faktycznego podejmowania
określonych czynności, których pozostali konsorcjanci w toku realizacji umowy na rzecz
Gminy Wrocław co do zasady nie podejmowali. W praktyce podział zakresu rzeczowego
dokonywany był na bieżąco w trakcie wykonywania kontraktu. Odwołujący podkreślił, że
punkt 7.
załącznika nr 1 do umowy konsorcjum wskazuje, że przyjęcie niesegregowanych
odpadów komunalnych na instalacji RIPOK należał do konsorcjanta Chemeko, pominął
jednak
, że przekazywanie niesegregowanych odpadów komunalnych na RIPOK inny niż
Rudna Wie
lka należało do zadań lidera konsorcjum. Zgodnie z § 2 ust. 3 umowy konsorcjum
„Lider Konsorcjum zobowiązuje się do zagospodarowywania zmieszanych odpadów
komunalnych odebranych zgodnie z załącznikiem nr 1 pkt B7 niniejszej umowy na instalacji
RIPOK w Rudn
ej Wielkiej należącej do Konsorcjanta (Chemeko), w cenie określonej
w załączniku nr 2 punkt 7 i 8 tabeli. O przekazywaniu odpadów do innego zakładu bądź
innych instalacji decyduje Lider
Konsorcjum.” W praktyce decyzja o przekazywaniu odpadów
do zagospodar
owania należała więc do Przystępującego jako lidera konsorcjum, a odpady
przekazywane były do zagospodarowania w innych instalacjach niż należąca do Chemeko
instalacja w Rudnej Wielkiej. Faktycznie więc, zgodnie z twierdzeniami przedstawionymi
przez Przyst
ępującego w wyjaśnieniach, rola konsorcjantów sprowadzała się do pełnienia
funkcji zabezpieczającej ciągłość wykonania usług na wypadek zdarzeń wynikających
z okoliczności nieprzewidzianych. Dokładne wyliczenia wskazują, że wartość usług
zrealizowanych pr
zez konsorcjanta Chemeko w toku realizacji usług na rzecz Gminy
Wrocław w ramach umowy dotyczącej sektora IV – Psie Pole wynosi 0,108 % w stosunku do
całego wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy należnego wykonawcy do 30 czerwca 2020
r. Łączna ilość odpadów zmieszanych przekazana do zagospodarowania Chemeko wynosi
21,74 Mg, podczas gdy łączna ilość odpadów zmieszanych przekazana do
zagospodarowania przez
Przystępującego w tym okresie wynosi 104.301,42 Mg.
Jedynie
gdyby wartość usług zrealizowanych przez Przystępującego w ramach umów
zawartych z Gminą Wrocław była niższa niż wymagania stawiane przez Zamawiającego,
zachodziłaby przesłanka do wykluczenia. Przystępujący zrealizował dwa zamówienia na
rzecz Gminy Wrocław w zakresie znacząco przekraczającym wymagania stawiane przez
Zamawiającego. Już sama wartość usług zrealizowanych przez Przystępującego, którą
wskazał w wyjaśnieniach z 19 maja 2020 r., wystarczy, by wykazać wymagane przez
Zamawiającego doświadczenie. Wartość zafakturowanych usług w ramach umów
w poszczególnych latach trwania umowy: sektor I – rok 2017 – 41.931.069 zł brutto, rok
2018
– 45.780.557 zł brutto, rok 2019 – 45.813.386 zł brutto, rok 2020 (od 1 stycznia do 30
kwietnia) 13.338.078 zł brutto, sektor IV – rok 2017 – 27.398.730 zł brutto, rok 2018 –
30.652.256
zł brutto, rok 2019 – 30.652.138 zł brutto, rok 2020 (od 1 stycznia do 30 kwietnia)
– 9.310.499 zł brutto.
Treść powołanej przez Odwołującego umowy konsorcjum również nie stanowi dowodu
potwierdzającego, że Przystępujący nie posiada wymaganego doświadczenia z zakresu
zagospodarowania odpadów. Zagospodarowanie odpadów jest bowiem pojęciem szerokim.
U
stawa z dnia 13 września 1996 r. nie zawiera legalnej definicji pojęcia
„zagospodarowywania odpadów”. Przepis art. 1a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach
w sprawach dotyczących postępowania z odpadami komunalnymi w zakresie
nieuregulowanym w tej ustawie odsyła do stosowania przepisów ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach. Ustawa o odpadach nie posługuje się pojęciem „zagospodarowywania
odpadów”, lecz w art. 3 ust. 1 pkt 2 definiuje pojęcie gospodarowania odpadami, przez które
rozumie
„zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju
działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów
oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie
odpadami”. Pojęcie zagospodarowywania odpadów należy odnosić do ogółu czynności,
działań i procesów, jakim są poddawane odpady. Przyjmuje się, że różnica między
przetargiem na odbieranie odpadów a przetargiem na odbieranie i zagospodarowanie
odpadów dotyczy zasad określania, do której instalacji odpady powinny być przekazywane.
W przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów podmiot odbierający
odpady komunalne wybiera i wskazuje w ofercie instalacje, do których będzie przekazywał
odpady.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego jakoby usługi wskazane przez Przystępującego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie powinny być uznane za
wykonane należycie „z uwagi na fakt publicznie dyskutowanych i medialnych kontrowersji
zaistniałych w związku z ich wykonywaniem”, Przystępujący wskazał, że dokumentem
potwierdzającym należytą realizację usług przez Przystępującego są referencje wystawione
przez Ekosystem Sp. z o.o.
działający w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław, czyli
z
amawiającego posiadającego najlepszą wiedzę o jakości zrealizowanych na jego rzecz
usług. Z prawidłowym wykonaniem zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, kiedy
zamówienie zostało wykonane zgodnie z zawartą umową, tj. zostało odebrane w całości
przez zamawiającego, a wykonawca otrzymał wynagrodzenie w wysokości określonej
w umowie. Nie sposób więc uznać, by bliżej nieskonkretyzowane kontrowersje i doniesienia
medialne
mogły stanowić o nienależytej realizacji usługi. Przystępujący wniósł pozwy
o naruszenie dóbr osobistych przeciwko podmiotom bezprawnie naruszającym dobre imię
spółki, m.in. Telewizji Polskiej S.A., która wyemitowała reportaż, na który powołuje się
Odwołujący.
Dokumenty złożone w toku postępowania wskazują, że zakres zrealizowanych przez
Przystępującego usług, ich wartość oraz należyta realizacja nie mogą budzić wątpliwości.
Zamawiający wymagał, by wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej złożył wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu
lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia
publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami obejmujący nie
mniej niż:
1)
minimum 14 śmieciarek o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
z funkcją kompaktującą do
prowadzenia zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz
odpadów selektywnie zbieranych frakcji papier, metale i tworzywa sztuczne, bioodpady,
2)
minimum 2 śmieciarki o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
z możliwością wyłączenia lub
bez funkcji kompaktującej do prowadzenia zbiórki odpadów selektywnie zbieranych frakcji
szkło,
3) minimum 1 śmieciarkę z żurawiem do obsługi pojemników podziemnych i półpodziemnych
o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
,
4)
minimum 1 samochód specjalistyczny do obsługi kontenerów KP-5, KP-7, KP-10,
5)
minimum 3 śmieciarki małogabarytowe (niskotonażowe), które są przystosowane do
odbior
u odpadów z rejonu posesji o utrudnionym dojeździe i ograniczeniach tonażowych ulic
DMC nie większej niż 7,5 tony,
6) minimum 1 pojazd z
HDS o nośności minimum 1,5 tony,
7)
minimum 2 pojazdy przystosowane do odbioru odpadów wielkogabarytowych,
8) minimum 2
śmieciarki z myjką o zamkniętym obiegu wody, przystosowane do mycia
i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów,
9) minimum 2 pojazdy
do świadczenia usługi MPSZOK o ładowności minimum 1 tony,
10)
minimum 1 pojazd do zbiórki zużytych baterii i akumulatorów oraz leków.
Minimum 15 z ww. pojazdów powinno spełniać normę emisji spalin nie mniejszą niż EURO 5.
Wykaz pojazdów złożony wraz z ofertą na formularzu E, Przystępujący uzupełnił na
wezwanie Zamawiającego z 28 maja 2020 r. do złożenia wyjaśnień w celu dookreślenia,
które z oferowanych pojazdów spełniają poszczególne wymagania określone w warunku
5.2.1.C.
część I specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przystępujący te wykonawca
złożył w zakreślonym przez Zamawiającego terminie.
Przystępujący w sposób bezpośredni dysponuje wszelkimi pojazdami, co do których takie
oświadczenie złożył. Dysponowanie określonym potencjałem technicznym nie oznacza
w warunkach niniejszego postępowania, że musi on być w całości codziennie
wykorzystywany na potrzeby real
izacji usługi. W dokumentacji przetargowej Zamawiający nie
sformułował względem wykonawców wymogów co do tego, aby wszystkie pojazdy, którymi
ma dysponować wykonawca, były codziennie wykorzystywane do realizacji usługi objętej
przedmiotem zamówienia. Nie określił także żadnej minimalnej liczby pojazdów, które
codziennie mają wyjechać na rejon. Zamawiający nie zastrzegł także wyłączności pojazdów
dla potrzeb świadczenia usług, co jest praktykowane przez niektóre gminy. W rozdziale VI
pkt 1.1. opisu przedmiot
u zamówienia wskazał, że „wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia specjalistycznych samochodów oraz urządzeń niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, które zarówno pod względem technicznym, jak i ilościowym będą
umożliwiały terminowe i jakościowe wykonanie zakresu rzeczowego usługi.” Powyższe
zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzą do wniosku, że wolą
Zamawiającego było, by w toku realizacji usługi to wykonawca decydował o tym, jaką liczbą
pojazdów będzie realizował usługę. Zapewnienie odpowiedniej liczby pojazdów w celu
należytej realizacji usługi leży w interesie wykonawcy realizującego usługę, gdyż w § 16 ust.
4 projektu umowy Zamawiający zastrzegł kary umowne na wypadek braku odbioru odpadów
komunalnych lub opóźnienia w dokonaniu odbioru odpadów komunalnych czy
niedotrzymania wyznaczonego terminu mycia i dezynfekcji pojazdów.
Argumentacja
Odwołującego na poparcie zarzutu o zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego, mimo że nie dysponuje on wymaganym przez Zamawiającego sprzętem,
nie może zostać uznana za zasadną. Odwołujący zarzucił, że w odniesieniu do dwóch
pojazdów, niebędących własnością wykonawcy, lecz przedmiotem dzierżawy, nie została
wykazana
podstawa prawna do przeznaczenia i możliwości ich wykorzystania przy realizacji
za
mówienia objętego postępowaniem. Zamawiający nie stawiał takiego wymagania
w niniejszym postępowaniu, wymagał jedynie, by w ofercie wskazać informację o podstawie
dysponowania pojazdem. Temu obowiązkowi Przystępujący uczynił zadość. Zamawiający
nie staw
iał obowiązku przedłożenia dokumentów, które miałyby potwierdzać oświadczenia
znajdujące się w ofercie. Zamawiający w rozdziale 14. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt 14.5. przewidział, że przed podpisaniem umowy wykonawca przedstawi
kopie dok
umentów pojazdów, które zostały wskazane w złożonej ofercie, jakie będzie
wykorzystywał do realizacji zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem pojazdów
spełniających normę EURO 6 w ilości, w jakiej zostały zadeklarowane w złożonej ofercie,
a także w wykazie, który został złożony przez wykonawcę, na potwierdzenie spełnienia
warunku
określonego w pkt 5.2.1. lit C. Obowiązek przedłożenia tych dokumentów wobec
wniesienia przedmiotowego Odwołania jeszcze się nie zaktualizował.
Nie każda umowa dzierżawy oznacza poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. Z istoty
umowy dzierżawy wynika, że stwarza ona bezpośrednie uprawnienie dzierżawcy do
używania i pobierania pożytków z rzeczy stanowiącej przedmiot dzierżawy. Z tego względu
całkowicie bezzasadny jest również zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
oraz § 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W świetle obowiązujących regulacji wykonawca już na etapie składania ofert musi
zadeklarować, czy będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Przystępujący nie
zadeklarował zamiaru polegania za zasobach podmiotów trzecich w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i złożył oświadczenie, że nie polega na zdolności innych
podmiotów. Skoro Przystępujący wprost złożył oświadczenie, że nie powołuje się na zasoby
innych podmiotów, zarzut stawiany przez Odwołującego nie znajduje podstaw w stanie
faktycznym niniejszego postępowania. Nie zaktualizował się więc przewidziany w art. 25a
ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek złożenia JEDZ podmiotów trzecich
ani przewidziany w § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązek
żądania przedstawienia w odniesieniu do podmiotów trzecich dokumentów wymienionych
w § 5 pkt 1-9 rozporządzenia.
W
orzecznictwie KIO przyjmuje się, że istnienie stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia
wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem,
używania jej (np. użytkowanie, najem, dzierżawa, leasing) jest wystarczające do uznania, że
wykonawca dysponuje nią w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych i nie będzie to
dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Jedynie w sytuacji, gdy dany stosunek
prawny jest ściśle związany z realizacją konkretnego zamówienia publicznego i został
zawarty wyłącznie na okres niezbędny do jego wykonania, można uznać, że mamy do
czynienia z poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego. Jednakże w sytuacji, gdy
dzierżawa ma charakter trwały, przyjmuje się, że nie mamy do czynienia z dysponowaniem
zasobem innego podmiotu w rozumieniu art. 22a
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu w zakresie złego stanu technicznego oraz braku faktycznej gotowości do
świadczenia usług Przystępujący wskazał, że nie sposób uznać, by fakt, że śmieciarka
o numerze rejestracyjnym DW 5
…4 miała zdarzenie ubezpieczeniowe w lutym, świadczył
o tak złym stanie technicznym tego pojazdu, że niemożliwe jest jego wykorzystanie do
realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem. Naprawa pojazdu to kwestia kilku lub
kilkunastu dni, a nie kilku miesięcy. Wiarygodność tego zarzutu podważa także sam dowód
przedstawiony przez Odwołującego – raport historii pojazdu z portalu autoDNA, który
w jednym miejscu wskazuje, że dotyczy pojazdu marki Jaguar z 1980 r., w winnym miejscu
zaś, że jest to ISUZU. W takiej sytuacji dowodowi temu należy całkowicie odmówić
wiarygodności. Pojazd o numerze rejestracyjnym DW 5…4 jest w pełni sprawny i może być
wykorzystany do reali
zacji przedmiotowego zamówienia (dowód: dowód rejestracyjny
z aktualnym badaniem technicznym).
Co do zarzutu
, że skrzyniowy pojazd do świadczenia usług MPSZOK o ładowności min. 1
Mg o numerze rejestracyjnym DW 6
…2 oraz bramowy pojazd do świadczenia usług
MPSZOK o ładowności min. 1 Mg o numerze rejestracyjnym DW 7…4 nie spełniają
war
unków określonych w opisie przedmiotu zamówienia, gdyż nie będą w stanie odbierać
gruzu zbieranego w workach BIG-
BAG, Przystępujący wskazał, że w praktyce istnieją różne
t
echnologie mocowania worków BIG-BAG czy innego rodzaju pojemników w celach
transportu odpadów, np. palety, maty antypoślizgowe/gumy, kartony czy pasy, co umożliwia
transport worków BIG-BAG różnego rodzaju pojazdami. Różnorodność konstrukcji
dostępnych na rynku worków BIG-BAG umożliwia wykorzystywanie na potrzeby niniejszego
zamówienia worków umożliwiających ich dostosowanie dla indywidualnych warunków
pakowania i transportu.
Dostępne są worki BIG-BAG, które pozwalają na szczelne
zapakowanie odpadów oraz oddzielenie ich zawartości od warunków atmosferycznych,
produkowane są z różnego rodzaju materiałów, które zapobiegają przenikaniu wilgoci. Są
także worki dedykowane do transportu substancji niebezpiecznych. Zamawiający nie
precyzuje
szczegółowych właściwości, jakimi charakteryzować się ma worek BIG-BAG
znajdujący się na wyposażeniu MPSZOK. Zabezpieczenie ładunku przed zjawiskami
atmosferycznymi można także zapewnić poprzez wykorzystanie zamykanych pojemników
oraz zaciągnięcie pojazdu plandeką.
Zamawiający postawił wymóg, by worek BIG-BAG był na wyposażeniu pojazdu realizującego
usługę MPSZOK. Nie oznacza to, że pojazd skrzyniowy lub bramowy musi być
wykorzystywany do odbioru wypełnionych worków BIG-BAG. Zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – załącznikiem Regulamin Funkcjonowania Mobilnych
Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych zlokalizowanych na terenie miasta
Zabrze, pkt 5. ppkt 6. zasad
ogólnych MPSZOK przyjmuje niewielkie/pojedyncze ilości
odpadów komunalnych, a mianowicie odpady budowlane i rozbiórkowe w ilości nie większej
niż 100 kg. Jeżeli zaś chodzi o przyjęcie większej liczby odpadów, odbywa się ona
w stacjonarnym PSZOK. Zamawiający przewiduje w rozdziale VII pkt 3 odbiór odpadów
budowlanych i rozbiórkowych pochodzących z gospodarstw domowych bezpośrednio od
właścicieli nieruchomości jednorodzinnych i wielorodzinnych oraz mieszanych z części
zamieszkałej przy wykorzystaniu worków BIG-BAG. W ramach realizacji ww. usługi
wykonawca zobowiązany jest do nieodpłatnego udostępnienia raz w roku dla każdego
punktu adresowego maksymalnie dwóch worków BIG-BAG każdy o pojemności 1 m
3
.
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia odbiór odpadów budowlanych
i rozbiórkowych na terenie Gminy Zabrze realizowany jest także w ramach usług
dodatkowych na pisemny wniosek właściciela nieruchomości zamieszkałej przy użyciu
worków BIG-BAG o objętości 1 m
3
.
Skoro więc w innych miejscach opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający określa wymaganą pojemność worka BIG-BAG, a nie czyni tego
w rozdziale VIII pkt 2
. opisu przedmiotu zamówienia, uznać należy, że czyni to świadomie,
tak, by t
o wykonawca dobrał worek, który służył będzie do obioru odpadów budowlanych
i rozbiórkowych, wedle potrzeb, w tym również technicznych związanych z koniecznością
zapewnienia bezpieczeństwa w czasie transportu. Niewykluczone jest, że wyposażenie
pojazdu re
alizującego usługę MPSZOK w worek BIG-BAG może mieć na celu także
posiadanie go przez wykonawcę w celu wydania mieszkańcowi zainteresowanemu odbiorem
odpadów bezpośrednio z terenu należącej do niego nieruchomości. Wobec powyższego
zarzut czyniony przez Odw
ołującego jest całkowicie chybiony.
Co do zarzutu w zakresie zaangażowania pojazdów w inne przedsięwzięcia gospodarcze
Przystępującego w stopniu mogącym mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, co
powinno skutkować uznaniem, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności na
podstawie art. 22d ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych Przystępujący wskazał, że
n
aturalną praktyką jest wykorzystywanie pojazdów w dniu składania ofert do realizacji innych
zadań. Termin składania ofert oraz termin rozpoczęcia realizacji zamówienia są od siebie tak
odległe w czasie, że nieuzasadnione ekonomicznie jest zamrożenie pojazdów wskazanych
w ofercie
od momentu złożenia oferty do czasu rozpoczęcia realizacji zamówienia. Rzeczą
normalną jest, że flota pojazdów wykonawcy wraz ze zdobywaniem kolejnych zleceń będzie
się powiększać. Także usługi realizowane w reżimie zamówień publicznych są ograniczone
w czasie, zatem
zapotrzebowanie wykonawcy co do floty pojazdów jest zmienne w czasie,
w zależności od liczby przedsięwzięć gospodarczych, w które w danej chwili jest
zaangażowany. Odwołujący nie ma pełnej wiedzy, w jakie przedsięwzięcia gospodarcze
zaangażowany jest Przystępujący. Czyniąc zarzuty, że istnieje uzasadniona wątpliwość
wykorz
ystywania tych samych pojazdów także przy realizacji innych usług, nie zachowuje
wymaganej rzetelności, gdyż odwołuje się nawet do usług, które w żadnym stopniu nie są
realizowane przez Przystępującego, lecz przez inne podmioty jak usługa odbierania
i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Walim czy gminy Głuszyca.
Należy też rozróżnić pojazdy wskazywane przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu od pojazdów, które są faktycznie wykorzystywane do
realizacji określonej usługi. Sam fakt powołania się na te same zasoby techniczne w różnych
postępowaniach nie oznacza, że zasoby te są faktycznie zaangażowane, nie istnieje bowiem
żaden prawny wymóg, który obligowałby wykonawcę do wykorzystywania do realizacji usługi
wyłącznie tych pojazdów, które wskazał na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Wymóg taki może postawić zamawiający, ale nie w każdym przetargu jest
to praktykowane. W wielu postępowaniach lista pojazdów, które będą wykorzystywane do
realizacji usługi przedkładana jest zamawiającemu dopiero przed zawarciem umowy. Nie
można wykluczyć sytuacji, że po uzyskaniu zamówienia wykonawca wskaże do realizacji
zamówienia inny niż pierwotnie podany w ofercie sprzęt. Wymaganie co do zaangażowanie
wskazanych w ofercie pojazdów do realizacji usługi nie może mieć charakteru
bezwzględnego, chociażby z uwagi na nieprzewidziane sytuacje jak awarie, usterki, kolizje
itp., które wymagają wykorzystania pojazdów zastępczych. Co do argumentacji
Odwołującego, że część z umów zawiera klauzule wyłączności pojazdów, to klauzule tego
rodzaju nie wyłączają możliwości zastąpienia określonych pojazdów innymi pojazdami
spełniającymi tożsame wymagania techniczne, co umożliwia wykonawcy elastyczne
zarządzanie posiadaną flotą pojazdów.
W Gminie Wrocław zakaz wykorzystania pojazdów do świadczenia usług na terenie innych
gmin odnosi się wyłącznie do pojazdów, które mają status pojazdów podstawowych,
w
przypadku pojazdów rezerwowych klauzula wyłączności nie znajduje zastosowania.
Z przedłożonego przez Odwołującego z dowodu nr 5e (Psie Pole) wprost wynika, że status
pojazdu rezerwowego mają pojazdy o numerze rejestracyjnym: DW 1…W, DW 2…6, DW
5
…7, DW 7…5, zaś pojazd o numerze rejestracyjnym DW 7G034 ma charakter pojazdu
zamiennego. Gmina Wrocław dopuszcza też możliwość wykorzystania pojazdów
rezerwowych do realizacji usługi, jeżeli nie będą wykorzystywane do obsługi sektora.
A
ktualizacja planu obsługi systemu następuje na bieżąco, a zatem zaangażowanie w inne
przedsięwzięcia nie stanowi zagrożenia dla należytej realizacji zamówienia na rzecz
Zamawiającego (dowód: Szczegółowe warunki umowy – odbiór, zbieranie, transport
i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław
w obrębie sektora IV – Psie Pole, rozdział X pkt 7 oraz rozdział XIV pkt 2 ppkt 2 lit. B).
Klauzula
wyłączności pojazdów w umowie z gminą Kobierzyce dotyczy tylko pojazdów
przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie
zebranych odpadów komunalnych (dowód: odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia do przetargu na „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze,
zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie
gminy Kobierzyce ora
z zagospodarowanie tych odpadów” z 17 października 2018 r.).
Umowy dotyczące realizacji usługi na rzecz Gminy Kąty Wrocławskie, Gminy Czernica
i Gminy Żórawina nie zawierają klauzul wyłączności ograniczających możliwość
wykorzystania pojazdów na potrzeby realizacji tylko jednej usługi.
Wskazywanie w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia pojazdów do realizacji
usługi stanowi powszechną praktykę. Przepis art. 22d ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
ma charakter fakultatywny i jego uruchomienie jest uzależnione od posiadania
przez z
amawiającego pewnej i obiektywnej wiedzy, że realizowane zamówienie może być
zagrożone przez inne przedsięwzięcie, w którym określone zasoby wykonawcy są
wykorzystywane. Dla wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest wystarczające samo
stwierdzenie zaangażowania potencjału wykonawcy w ramach innych kontraktów, ale
konieczne jest wykazanie, że takie zaangażowanie będzie miało negatywny wpływ na
realizację danego przedsięwzięcia. Celem normy określonej art. 22d ust. 2 jest zapewnienie
realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. Aby wskazany cel
został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach formalnych
i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do
bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej
strony
– do wykluczania wykonawcy w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim
samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej
sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy (wyrok KIO 105/20).
Przystępujący jest jedną ze spółek wchodzących w skład międzynarodowej grupy
kapitałowej ALBA Group, jednego ze światowych liderów branży gospodarki odpadami
i recyklingu, ochrony środowiska oraz handlu surowcami wtórnymi. Ścisła współpraca
w ramach grupy gwarantuje, że Przystępujący ma dostęp do floty pojazdów, który
zabezpiecza zdolność techniczną spółki na wypadek zwiększonego zapotrzebowania na
pojazdy.
Co do zarzutu o
sprzeczności informacji podanych w niniejszym postępowaniu z podanymi
w innych
postępowaniach w zakresie określenia podstawy dysponowania pojazdami
o numerach rejestracyjnych DW 6
…2, DW 8…5, DW 1…5 oraz DW 9…R, Przystępujący
wskazał, że podstawa dysponowania pojazdami przez przedsiębiorcę może zmieniać się w
czasie, a pojazd,
który był własnością można sprzedać, zaś będący przedmiotem leasingu
zakupić. Istotne znaczenie dla prawdziwości oświadczeń wykonawcy ma dzień składania
określonych oświadczeń o podstawie dysponowania (dowód: kopie dowodów rejestracyjnych
DW 6
…2, DW 8…5, DW 1…5 oraz DW 9…R wraz z upoważnieniem leasingowym).
Odnośnie zarzutu, że pojazd o numerze rejestracyjnym DW 5…4 został oznaczony na
potrzeby niniejszego postępowania jako śmieciarka do 7,5 Mg, podczas gdy na potrzeby
postępowania dotyczącego sektora IV – Psie Pole oznaczony został jako hakowiec
Przystępujący wskazał, że fabrycznie pojazd ten jest hakowcem, jednakże na potrzeby tego
postępowania o zamówienia publiczne wyposażony został w zabudowę śmieciarki firmy
P
OMOT, co umożliwia jego wykorzystanie w sposób, który Przystępujący zadeklarował
(
dowód: zdjęcia pojazdu bez oraz wraz z zabudową).
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału
w p
ostępowaniu, pomimo przestawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego
Przystępujący wskazał, że wszelkie okoliczności, które Odwołujący powołuje jako
uzasadniające zarzut nie znajdują odzwierciedlenia w zaistniałym stanie faktycznym i są
całkowicie bezpodstawne. Przystępujący zaprzeczył jakoby kiedykolwiek, w dokumentach
przedkładanych Zamawiającemu w toku postępowania, miał dopuścić się wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, a na każde wezwanie Zamawiającego udzielił wyczerpujących,
rzetelnych wyjaśnień w zakresie żądanych przez Zamawiającego informacji. Twierdzenia
powołane przez Przystępującego na odparcie zarzutów nr 2 i 3 pozostają w całej rozciągłości
aktualne także w odniesieniu do rzekomo mających wprowadzać w błąd oświadczeń
Przystępującego. Zarówno wartość usług, na które powołał się Przystępujący, jak i należyte
ich wykonanie zostały potwierdzone w przedłożonych referencjach. Wątpliwości
Zamawiającego pojawiły się w odniesieniu do treści formularza JEDZ, który stanowi jedyne
wstępne potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Obowiązek
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
powstaje dopiero po stronie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, na
wezwanie z
amawiającego. Odwołujący również nie wskazał w JEDZ, że zamówienia, które
powołał na potwierdzenie swojej zdolności zawodowej, realizowane były w ramach
konsorcjum oraz
w jakim zakresie każdy z wykonawców tworzących konsorcjum zrealizował
usługę i nabył doświadczenie. Wątpliwości Zamawiającego na tym tle nie powstały jedynie
z tego względu, że usługi realizowane były na jego rzecz.
Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że wyjaśnienia Przystępującego utrwaliły okoliczność
błędnego przekonania Zamawiającego co do spełnienia warunku, wręcz przeciwnie, złożone
referencje potwierdziły w sposób jednoznaczny, że Przystępujący spełnia wymogi w zakresie
zdolności zawodowej. Przystępujący dysponuje wymaganym przez Zamawiającego
potencjałem technicznym i nie złożył w tym zakresie żadnych fałszywych oświadczeń.
Pozacenowe kryterium oceny ofert dotyczyło przyznania wykonawcy odpowiedniej liczby
punktów w skali od 0 do 40, za zobowiązanie się wykonawcy do realizacji usługi pojazdami
spełniającymi normę emisji spalin EURO 6 i wyżej. Rozdział 13. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przewidywał, że w celu otrzymania punktów wykonawca wpisuje
deklarowaną liczbę pojazdów spełniających normę EURO 6 w punkcie 4. formularza oferty
i wypełnia zawartą w tym punkcie tabelę. Przystępujący zobowiązał się do realizacji usługi 17
pojazdami spełniającymi normę EURO 6 i należycie wypełnił tabelę wskazując numery
rejestracyjne pojazdów, ich rok produkcji, normę emisji spalin, rodzaj oraz podstawę
dysponowania. Zamawiający prawidłowo przyznał ofercie wykonawcy w ramach tego
kryterium oceny ofert 40 punktów. Odwołujący nie udowodnił, jakoby Przystępujący miał
w tej mierze składać oświadczenia mające wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Odwo
łujący postawił też zarzut, że instalacje, które miał wskazać Przystępujący, nie mają
możliwości przyjęcia strumienia odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W tej mierze Odwołujący dopuszcza się szeregu manipulacji.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego, pomimo że w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe realizując obowiązki wynikające z umów
o zamówienie publiczne w sposób nienależyty, w tym naruszając przepisy o ochronie
środowiska, co skutkowało nałożeniem kar z tego tytułu Przystępujący wskazał, że
w punkcie 5.1.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający przewidział
możliwość wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ale nie
przewidział możliwości wykluczenia z uwagi na naruszenie przepisów
prawa powszechnie obowiązującego, zwłaszcza przepisów z zakresu ochrony środowiska,
o którym stanowi art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość
fakultatywnego wykluczenia wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych. Naruszenie obowiązków zawodowych musi być poważne, aby mogło
stanowić podstawę wykluczenia. Zgodnie z orzecznictwem TSUE przesłanka ta obejmuje
uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową wykonawcy, przy czym konieczne
jest wykazanie, że naruszenie ma większe znaczenie niż niedbałość w wykonywaniu
obowiązków lub niska jakość ich wykonywania. Wykluczenie nie może mieć charakteru
automatycznego. Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień
zawinienia. Naruszenie powinno wynikać z zamierzonego działania lub rażącego
nied
balstwa. Nie każde więc nienależyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne, nawet
w przypadku naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy, będzie podstawą do
wykluczenia wykonawcy. Okoliczności, które zdaniem Odwołującego miałyby uzasadniać
wykluczenie
Przystępującego, nie mogą zostać uznane za poważne naruszenie obowiązków
zawodowych. W istocie Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnych okoliczności, które
można by uznać za poważne naruszenie obowiązków zawodowych.
Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zam
ówień publicznych przewiduje możliwość wykluczenia
wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał
w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło
do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Ustawodawca zastrzegł, że
wykluczenie może nastąpić jedynie wówczas, gdy rozwiązano umowę o zamówienie lub
doszło do zasądzenia odszkodowania. Oprócz ogólnikowych twierdzeń o rzekomych
nieprawidłowościach Odwołujący nie powołał żadnych faktów ani dowodów wskazujących na
zasadność przedmiotowego zarzutu.
Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadkach, o których
mowa w art. 25 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, wykluczenie
wykonawcy następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia. Okoliczności, na które powołuje się Odwołujący, miały miejsce
w 2013 r., poz
ostają zatem irrelewantne dla obowiązku wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślając brak
merytorycznej (materialnej) zasadności wykluczenia w związku z rzekomymi naruszeniami,
jakich miał się dopuścić Przystępujący, wyroki, na które powołuje się Odwołujący, dotyczą
zdarzeń z 2013 r., a zatem od ich zaistnienia upłynęło więcej niż 3 lata.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo jej niezgodności z treścią
s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia Przystępujący wskazał, że Odwołujący zarzucił
ww.
naruszenie z uwagi na okoliczność, że wskazane przez Przystępującego instalacje, do
których zamierza on przekazywać odpady w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, nie
mają możliwości przyjęcia strumienia odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czyniąc założenie, że będą to instalacje należące do spółek z grupy
ALBA po
łożone w Chorzowie i Dąbrowie Górniczej. Zarzuty Odwołującego opierają się na
założeniu, że łączne moce przerobowe instalacji z Chorzowa i Dąbrowy Górniczej wynoszą
140.000 Mg. Tymczasem z decyzji obu instalacji wynika, że łączne moce przerobowe tych
insta
lacji wynoszą 155.000 Mg (dowód: decyzja Marszałka Województwa Śląskiego nr
437/OS/2016 i
decyzja Marszałka Województwa Śląskiego nr 2062/OS/2015). Odwołujący
podał listę gmin, z których odpady mają być przekazywane do zagospodarowania
w instalacjach w Dąbrowie Górniczej i Chorzowie, nie odpowiada ona jednak prawdzie, gdyż
odpady zmieszane z g
miny Oborniki Śląskie i gminy Olkusz nie są przekazywane do
instalacji w Chor
zowie ani w Dąbrowie Górniczej. Zamawiający przyjął, że szacowana ilość
zmieszanych odpad
ów komunalnych w okresie 18 miesięcy to około 53.401 Mg. Dokonując
proporcjonalnego przeliczenia tej ilości na ilość odpadów powstającą w okresie 12 miesięcy
to 35.600,6 Mg rocznie, a nie 37.753,62 Mg. Zatem
wyliczenia Odwołującego o rzekomej
brakującej mocy instalacji nie mogą się ostać. Suma odpadów, które podlegają
zagospodarowaniu w tych instalacjach nie przekracza 140.000 Mg, lecz wynosi 139.365,09
Mg. Oznacza to, że przy mocy instalacji na poziomie 155.000 Mg pozostaje jeszcze spory
margines pozwalający na przyjęcie ewentualnej, większej liczby odpadów, co zapewnia
ciągłość realizacji usługi. Nowelizacja ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie
z 2019 r. wprowadziła obowiązek selektywnej zbiórki odpadów. Przełoży się on w kolejnych
latach na
zwiększenie strumienia odpadów selektywnie odebranych. Nowy system poboru
opłat od mieszkańców, zakładający obowiązek zapłaty opłaty podwyższonej, jeżeli właściciel
nieruchomości nie wypełni obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób
selektywny, prze
łoży się na zmniejszenie strumienia odpadów zmieszanych.
Odwołujący zarzucił niezgodność oferty Przystępującego z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia również w zakresie zaoferowanych pojazdów. W tym zakresie
aktualne pozost
ają twierdzenia Przystępującego przedstawione w zakresie pozostałych
zarzutów. Przystępujący bezpośrednio dysponuje wymaganą przez Zamawiającego liczbą
pojazdów, które odpowiadają wymogom stawianym przez Zamawiającego w zakresie
wymogów technicznych oraz ich wyposażenia, 17 pojazdów spełnia normę emisji spalin
EURO 6, wszystkie pojazdy zostały dopuszczone do ruchu, są w pełni sprawne i posiadają
aktualne badania techniczne. Odwołujący nie podołał wykazaniu, że jest inaczej, a jego
zarzut w tym zakresie pozostaje gołosłowny.
Co do zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkur
encji wskazany w ww. przepisach Przystępujący wskazał, że chybiona
jest argumentacja Odwołującego, według której złożenie przez Przystępującego oferty
miałoby być czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego na dzień składania ofert na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu wykonawca nie musiał dysponować
określonym kapitałem ludzkim w postaci określonej liczby pracowników skierowanych do
realizacji
przedmiotowego zamówienia. Na dzień składania oferty ani przed tym dniem
Przystępujący nie kontaktował się z żadnymi pracownikami Odwołującego, o czym świadczy
nawet treść samych notatek przedłożonych przez Odwołującego jako dowód. Notatki te
wyraźnie wskazują, że do ewentualnego spotkania pracownika Odwołującego
z pracownikiem lub podwykonawcą Przystępującego mogło dojść dopiero po złożeniu oferty.
Informowanie o możliwości podjęcia zatrudnienia w innym przedsiębiorstwie jest zwykłym,
pozostającym w granicach obowiązującego prawa działaniem zmierzającym do
pozyskiwania pracowników. Samo złożenie konkurencyjnej oferty pracownikowi
przedsiębiorcy nie stanowi jeszcze nakłaniania do niewykonania, nienależytego wykonania
albo rozwiązania umowy. W świetle art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
nieuczciwe działanie powinno się przejawiać w zakłócaniu harmonijnego
wywiązywania się z podjętych zobowiązań, czego skutkiem może być zmniejszenie siły
rynkowej przedsiębiorcy dotkniętego takim czynem. Co do zasady nie jest zabronione
nakłanianie pracownika do wypowiedzenia umowy o pracę, byleby miało to miejsce
w warunkach zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji (
wyrok Sądu Apelacyjnego
w Białymstoku z 12 grudnia 2014 r., I ACa 594/14). Zwykłym działaniem rynkowym,
mieszczącym się w ramach walki konkurencyjnej, jest zatrudnianie pracowników związanych
uprzednio stosunkiem pracy z innym pracodawcą. Pracownicy mają prawo poszukiwać
lepszych warunków zatrudnienia. Zwłaszcza, że w obliczu wyeliminowania zatrudniającego
go przedsiębiorcy z pewnego rynku, co będzie miało miejsce w przypadku udzielenia
zamówienia Przystępującemu, należy spodziewać się redukcji etatów, co skłania
pracowników do poszukiwania zatrudnienia w stabilnych warunkach. Czynem nieuczciwej
konkurencji nie są zachowania będące wynikiem suwerennej decyzji pracownika. Fluktuacja
na rynku pracy jest bowiem rzeczą całkowicie normalną. Samo informowanie o planowanym
wejściu na dany rynek lokalny przez Przystępującego, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
nie oznacza zamiaru przejęcia pracowników przedsiębiorcy niezgodnego z zasadami
uczciwej konkurencji. Przekazanie wizytówki z danymi kontaktowymi to jedynie przekazanie
określonym osobom informacji o tym, że nowy wykonawca wchodzi na rynek. Nie
wycz
erpuje jednak znamion nakłaniania do działania na szkodę innego przedsiębiorcy.
Trudno bowiem uznać, by informacja z danymi kontaktowymi innego przedsiębiorcy bez
przekazywania szczegółowych informacji o istotnych elementach umowy o pracę, spełniała
znamio
na czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 12 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Ocena konkretnego zachowania przedsiębiorcy musi
następować z uwzględnieniem wpływu tego zachowania na stosunki rynkowe. O tym
wpływie Odwołujący milczy, nie skierował też do Przystępującego żadnego żądania
zaprzestania takiego działania ani nie wystosował wobec Przystępującego żadnych roszczeń
wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wynika z wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z 5 lipca 2018 r.,
V ACa 471/17, niezbędne jest wykazywanie
nie tylko nagannego postępowania, ale również jego następstw (lub zagrożenia ich
powstania) powodujących zakłócenie pracy innego przedsiębiorcy. Fakt nadużycia zasad
uczciwej konkurencji wym
aga stanowczego i pewnego dowodu, a ciężar tego dowodzenia
spoczywa na podmiocie domagającym się ochrony prawnej (art. 6 Kodeksu cywilnego).
Przystępujący jest dużym przedsiębiorcą mającym osobny dział HR, wyspecjalizowany
w pozyskiwaniu nowych pracowników i prowadził rekrutację dla potrzeb realizacji
zamówienia na rzecz Gminy Zabrze na podstawie ogłoszeń zamieszczanych w Internecie.
Pierwsze ogłoszenia o pracę ukazały się 15 i 18 maja 2020 r. i spotkały się z dużym
zainteresowaniem ze strony kandydatów. Na ogłoszenie na poszczególne stanowiska
zgłosiła się bardzo duża liczba kandydatów: ładowacz – 119 kandydatów, kierowca – 96
kandydatów, dyspozytor – 54 kandydatów, inspektor ds. obsługi klienta – 137 kandydatów,
kierownik kontraktu
– 70 kandydatów (dowód: ogłoszenia o pracę). Wśród zgłoszeń były
także zgłoszenia od dotychczasowych pracowników Odwołującego chcących z własnej
inicjatywy podjąć zatrudnienie u Przystępującego (dowód: korespondencja z pracownikiem).
Nie sposób uznać, że działania opisywane przez Przystępującego, podejmowane już po
terminie składania ofert, wypełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisane w art.
12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
ani innych niestypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji. Opisana aktyw
ność w żadnej mierze nie nosiła cech nakłaniania,
przymuszania do podjęcia konkretnej decyzji, czy wywierania presji. Ustawa wymienia dwie
postaci zachowania pracownika przedsiębiorcy, do którego pracownik może być nakłaniany
– niewykonanie obowiązków pracowniczych lub niewłaściwe wykonanie obowiązków
pracowniczych. W odniesieniu do pracowników ustawodawca celowo pominął zachowanie
polegające na nakłanianiu do rozwiązania umowy, jak to ma miejsce w odniesieniu do
klientów i kontrahentów przedsiębiorcy (art. 12 ust. 2). W literaturze często zwraca się
uwagę, że przedsiębiorca nie ma bezwzględnego prawa do swoich pracowników,
a pracownik musi posiadać pełną swobodę w podjęciu decyzji o rodzaju zatrudnienia
i pracodawcy. Jak przyjął Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 30 maja 2017 r., V ACa
699/16
„nie stanowi deliktu samo w sobie proponowanie nowego zatrudnienia pracownikowi,
jeżeli oferta wypływa ze względu na szczególne umiejętności konkretnej osoby, a propozycja
lepszych warunków pracy z większej efektywności nowego potencjalnego pracodawcy. Aby
zaistniał delikt z art. 12 ust. 1 u.z.n.k. zachowanie przedsiębiorcy musi przybrać określoną
postać kwalifikowaną jako nakłanianie. Chodzi zatem o działanie, które cechuje się
określonym ciężarem: nie jest jedynie sugestią czy wskazówką, lecz namową do podjęcia
pewnych działań godzących w stosunki umowne. Nakłanianie musi posiadać jednoznaczny,
sprecyzowany charakter ukierunkowany na osiągnięcie określonego celu. W doktrynie
utrwalony jest pogląd, że składanie oferty nie jest nakłanianiem w rozumieniu art. 12 ust. 1
u.z.n.k. Samo zagrożenie interesu powoda nie jest zaś wystarczającą przesłanką
nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wynika z podejmowanych przez drugi podmiot dozwolonych
działań konkurencyjnych.” Zgodnie z poglądami doktryny „Kierowanie oferty pracy na
korzystniejszych warunkach do pracowników konkurencyjnego przedsiębiorstwa należy do
codziennej praktyki. Pozostaje ono w zgodzie z zasadami prawidłowego funkcjonowania
gospodarki rynkowej. Podstawowym prawem pra
cownika jest podjęcie decyzji dla kogo i na
jakich warunkach świadczy on pracę. Tym samym nakłanianie go do zmiany pracodawcy,
odpowiednio do zmiany podmiotu, na
rzecz którego świadczy on pracę na podstawie innego
stosunku prawnego należy uznać jako, co do zasady, dozwolone.” (B. Giesen, Zwalczanie
nieuczciwej konkurencji. System prawa prywatnego. Tom 15.).
Nie powinno być wątpliwości, że oferowanie pracy pracownikom innego przedsiębiorcy nie
stanowi per se czynu nieuczciwej konkurencji, a tym bardziej nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji informowanie o możliwości zatrudnienia u danego przedsiębiorcy o charakterze
ogólnym (bez podawania istotnych warunków pracy), które miało miejsce po złożeniu oferty
w postępowaniu przetargowym. Złożenie oferty Przystępującego nie mogło nosić znamion
czynu nieuczciwej konkurencji skoro do rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji doszło po
złożeniu oferty, zatem zarzut Odwołującego jest zupełnie chybiony.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 -3
ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę, względnie zaniechanie zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny Przystępujący wskazał, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że
ocena oferty w tym
zakresie należy do zamawiającego i odbywa się ad casum w odniesieniu
do danego stanu faktycznego i całokształtu występujących w nim okoliczności. O cenie
rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. Ceną rażąco
niską będzie cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego
przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi. O tym, czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę, rozstrzyga
więc zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku.
W realiach niniejszego postępowania nie można uznać, iż cena oferowana przez
Przystępującego odbiega od realiów rynkowych. Oferta została rzetelnie przygotowana,
a cena prawidłowo oszacowana. Odwołujący formułuje zarzut rażąco niskiej ceny opierając
się wyłącznie na swoich domysłach i przypuszczeniach co do kosztów ponoszonych przez
Przystępującego, nie przedstawia jednak rzetelnej kalkulacji, z której wynikałoby z czego
wynika taki,
a nie inny poziom zakładanych kosztów. Odwołujący nie wyjaśnia, czym są
koszty zmienne, koszty operacyjne, koszty administracyjne czy koszty finansowe ani czego
dotyczy
pozycja roczna amortyzacja. Odwołujący czyni założenia o kosztach realizacji usługi
nie odnosząc się do sytuacji Przystępującego, a jedynie odnosząc je do kosztów własnej
działalności. Każdy z wykonawców dokonuje zaś szacunków co do oferowanej ceny
uwzględniając specyfikę swojego przedsiębiorstwa. Każdy z nich może też, biorąc pod
uwagę indywidualne uwarunkowania, odmiennie rozkładać koszty związane z realizacją
usługi. Koszty przedsiębiorstwa rozkładane są na pełen zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia, tj. 11 cen jednostkowych. Zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący
ogranicza jednak do stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych oraz
odbiór i zagospodarowanie bioodpadów. Nie wyjaśnia przy tym, dlaczego w jego ocenie
minimalny k
oszt zbierania i logistyki zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji wynosi
178 zł, co jeszcze należy w jego ocenie powiększyć o koszty dodatkowe związane
z zagospodarowaniem w dalej położonych instalacjach.
W swoich wyliczeniach Odwołujący nie przedstawia wszystkich instalacji komunalnych
położonych w województwie śląskim, tak, by zmanipulować zasadność twierdzeń o tym, że
jedynie skorzystanie z instalacji MPGK w Zabrzu pozwala zaoferować najniższą cenę. Na
podstawie art. 17 ust. 4 w związku z art. 6 pkt 17 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, które
nadały aktualne brzmienie art. 38b ustawy o odpadach Marszałek Województwa w Biuletynie
Informacji Publicznej prowadzi li
stę funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla
instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach
oraz listę instalacji komunalnych planowanych do budowy, rozbudowy lub modernizacji. Lista
ta obejmuje 17 instalacji komunalnych do mechaniczno-biologicznego przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (dowód: lista instalacji
komunalnych wydana przez Mar
szałka Województwa Śląskiego). Odwołujący pomija więc 11
instalacji położonych na terenie województwa śląskiego, w których wykonawca ma
możliwość zagospodarowania odpadów. 9 z nich położonych jest bliżej Zabrza niż instalacja
w Konopiskach czy we Wrzosowej.
Sprzeczne z zasadami logiki jest także kwestionowanie przez Odwołującego określenia ceny
za odbiór bioodpadów od właścicieli nieruchomości oraz odbiór bioodpadów odbieranych
w stacjonarnym PSZOK na tym samym poziomie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie
świadczy to o braku kalkulacji kosztów logistyki w ramach pozycji odbiór bioodpadów,
a o odmiennym kalkulowaniu zakładanego zysku. Odwołujący przedstawił zestawienie
kosztów nie wyjaśniając, jakiego rodzaju koszty kryją się pod pojęciem kosztów zmiennych,
kosztów operacyjnych, kosztów administracyjnych, czy kosztów finansowych. Nie precyzuje
także, czego dotyczy roczna amortyzacja. Tym samym przedstawia abstrakcyjnie przyjęte
wyliczenie kosztów, którego nie sposób zweryfikować.
Twierdzenia Odwołującego o rzekomo rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez
Przystępującego nie mogą się ostać w zestawieniu z ceną ofertową Odwołującego
w umowach zawartych z wolnej ręki 23 marca 2020 r., w których za odbiór
i zagospodarowanie bioodpadów w Sektorze Południowym zaoferowało cenę 645 zł,
a w Sektorze
Północnym 633 zł, a więc zaledwie o 3 zł więcej niż cena zaoferowana przez
Przystępującego w przetargu. W przypadku ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów
zmieszanych różnica między ofertą Przystępującego a cenami, za jakie Odwołujący
wykonywał usługę, również nie jest tak znacząca jak w przypadku cen z przetargu:
w Sektorze Południowym za 665 zł, a w Sektorze Północnym za 656 zł, wobec 604 zł
zaoferowanych w przetargu przez
Przystępującego. Oznacza to, że ceny rynkowe kształtują
s
ię na znacznie niższym poziomie niż twierdzenia Odwołującego. Długoletnie doświadczenie
Przystępującego pozwala również stwierdzić, że wykonawcy dotychczas świadczący usługi
w danej gminie zakładają wyższy zysk niż wykonawcy walczący o zdobycie określonego
rynku. C
ena ofertowa Odwołującego jest jedynie o 3,71% wyższa niż cena Przystępującego,
obie ceny przewyższały zaś szacunek dokonany przez Zamawiającego (dowód: umowa nr
CRU/681/2020 z 23 marca 2020 r.
– zadanie nr 1 Obszar Północ, umowa nr CRU/682/2020
z 23 marca 2020 r.
– zadanie nr 2 Obszar Południe).
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
Przy
stępującego
jako
najkorzystniejszej
oraz
zaniechanie
odrzucenia
oferty
Przystępującego, który podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu Przystępujący
wskazał, że nie można uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, nie zachodzą więc przesłanki do uznania jego oferty za odrzuconą na
postawie art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący też błędnie powołuje art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
miałby on bowiem zastosowanie w postępowaniach etapowych, gdzie podstawa wykluczenia
zaistniałaby na etapie zaproszenia do składania ofert.
Zamawiający nie dopuścił się także naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, przyznał bowiem poszczególnym ofertom punkty
zgodnie z określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobem oceny ofert.
W sposób prawidłowy ustalił ranking ofert biorąc pod uwagę kryterium ceny oraz kryterium
aspektów środowiskowych – pojazdy spełniające normę EURO 6. Nie można więc uznać, że
naruszył jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej na
skutek nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego i w konsekwencji przyznanie mu
zawyżonej, maksymalnej ilości punktów w zakresie kryterium oceny ofert aspekty
środowiskowe, pomimo że nie wykazał 16 i więcej pojazdów wykorzystywanych do realizacji
zamówienia, przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych spełniających normę
EURO 6
Przystępujący wskazał, że Zamawiający w sposób rzetelny dokonał oceny ofert
złożonych w postępowaniu. Przyznał poszczególnym ofertom punktację zgodnie z zasadami,
które sformułowane zostały w rozdziale 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W okolicznościach sprawy nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że
Przystępujący bezpośrednio dysponuje wszystkimi pojazdami, które zostały wskazane
w jego ofercie i
bezzasadne są zarzuty Odwołującego, że nie dysponuje pojazdami
o numerach rejestracyjnych: DW 1
…6, DW 1…5, DW 2…X, DW 5…0, DW 5…6, DW 5…8,
DW 6
…2, DW 7…4, DW 7…5, DW 8…5, DW 9…2 na potrzeby niniejszego postępowania.
Nie
polega
na
prawdzie
twierdzenie
Odwołującego,
że
pojazd
o numerze rejestracyjnym DW 5
…4 nie jest sprawny technicznie ani że pojazdy DW 6…2
oraz DW 7G
… nie spełniają wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia dla
pojazdów do świadczenia usługi MPSZOK. Gołosłownie jest także twierdzenie
Odwołującego, że pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 6…2, DW 2…1, DW 5…7, DW
7
…7, DW 5…0 oraz DW 9…2 nie były przystosowane do odbioru odpadów. Rodzaje
pojazd
ów określił w punkcie 5.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia sam
Zamawiający. Z § 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, wynika, że w zakresie posiadania wyposażenia umożliwiającego
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego
stanu technicznego należy zapewnić, aby w posiadaniu podmiotu odbierającego odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości znajdowały się co najmniej dwa pojazdy
przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa
pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych,
a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej. Pojazdy
takie jak hakowiec, bramowiec czy pojazd skrzyniowy są to pojazdy bez funkcji
kompaktującej – pojazdy wymagane do odbioru odpadów komunalnych zgodnie
z rozporządzeniem. Okoliczność, że nie są to śmieciarki, nie jest dyskwalifikacją do takiej
funkcji.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób uznać, by to oferta Odwołującego miała być
uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4
ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie zwrócenia się do Przystępującego o uzupełnienie dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej) lub braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia wyjaśnień
w tym zakresi
e Przystępujący wskazał, że Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakich oświadczeń i dokumentów będzie
żądał na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, spełnianie przez
oferowane
usługi wymagań określonych przez Zamawiającego oraz braku podstaw
wykluczenia.
Nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający
naruszył ww. przepisy przez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów, gdyż Przystępujący złożył komplet dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, które nie zawierały błędów ani nie rodziły żadnych dalszych
wątpliwości po stronie Zamawiającego. W zakresie zaś, w jakim po stronie Zamawiającego
powstały wątpliwości, Zamawiający wezwał wykonawcę trzykrotnie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W świetle powyższego żądanie unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej, wszelkie żądania odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenia go
z postępowania, jak i żądanie ponownego zbadania i dokonania ocen złożonych
w postępowaniu ofert nie znajdują uzasadnienia, a odwołanie jest bezzasadne i jako takie
winno zostać oddalone.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przesłanka taka, w ocenie Izby, nastąpiła jednak w stosunku do zarzutu 1. dotyczącego
naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie
skuteczności
dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do
wskazanych w ofercie instalacji, pomimo iż nie wykazał on, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie tego zarzutu stan faktyczny sp
rawy nie był sporny i przedstawia się następująco.
Otwarcie ofert odbyło się 12 maja 2020 r. Przystępujący zastrzegł w ofercie, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, wymagane przez Zamawiającego informacje o instalacjach, do których
zamierza przekazywać odpady w ramach realizacji niniejszego zamówienia.
Odwołujący, pismem z 13 maja 2020 r., wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie mu
oferty Przystępującego „wraz ze wszystkimi załącznikami do oferty oraz całą ewentualną
korespondencją z zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania zamawiającego,
informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy, uzupełnienia i inne składane
pisma).” W odpowiedzi Zamawiający, 18 maja 2020 r., przekazał Odwołującemu treść oferty
za wyjątkiem ww. części oferty, która została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa,
a
także treści samej klauzuli zastrzegającej poufność ww. informacji z uzasadnieniem
Przystępującego w tym zakresie.
W związku z powyższym Odwołujący, 20 maja 2020 r., zwrócił się do Zamawiającego
o przekaza
nie pozostałej części oferty Przystępującego, w tym przedstawienie treści klauzuli
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz o wyjaśnienie, czy Zamawiający ocenił złożone
zastrzeżenie jako skuteczne w świetle postanowień art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W odpowiedzi Zamawiający, 25 maja 2020 r., przekazał Odwołującemu
klauzulę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wskazał, że „nie może udzielać
informacji w trakcie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgo
dnie z art. 96 ust. 3 Pzp oferty można udostępnić od chwili ich otwarcia. Jednocześnie
informuję, że zgodnie z treścią w/w przepisu prawnego załączniki do protokołu udostępnia
się od momentu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania. Wobec
powyższego załączniki do protokołu nie podlegają ujawnieniu na tym etapie postępowania.”
W ocenie Zamawiającego i Przystępującego oznaczało to, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego Zamawiający uznał za skuteczne.
W zakresie zastrzeżonej w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa termin na wniesienie
odwołania – w zależności od stanu faktycznego sprawy – określa się w dwojaki sposób,
odnosząc go do art. 182 ust. 1 lub ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5
zdanie drugie albo w terminie 15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku
gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast zgodnie z art.
182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wobec czynności innych niż
o
kreślone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zatem, jeśli dany zamawiający przed dokonaniem czynności, o której mowa w art. 182 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w tym przypadku informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, nie odmówił wykonawcy udostępnienia treści zastrzeżonych dokumentów
(z tego powodu, że wykonawca o to nie wnosił lub zamawiający wskazał, że rozważa jeszcze
zasadność utajnienia), termin na wniesienie odwołania obliczany jest od dnia opublikowania
ww. informacji. Jeśli natomiast dany wykonawca wcześniej o przekazanie/ujawnienie mu
tych informacji wnosił, a zamawiający takiego przekazania/ujawnienia odmówił, zachodzi
sytuacja, w której wykonawca ten w chwili odmowy powziął informację o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania.
Jak można wnosić z samej treści odwołania, tj. wskazania w niż, że Odwołujący poprosił
o wyjaśnienie, czy Zamawiający ocenił złożone zastrzeżenie jako skuteczne w świetle
postanowień art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący zdawał sobie
sprawę z powyżej wskazanego sposobu obliczania terminu na wniesienie odwołania.
Odwołujący od 13 maja 2020 r. wnosił o przekazanie mu pełnej treści oferty
Przystępującego, czego Zamawiający nie uczynił. Tym samym od 25 maja 2020 r.
Odwołujący powziął lub mógł powziąć informację, że Zamawiający tej części oferty nie
zamierza ujawnić.
Przy tym, w ocenie Izby, wątpliwości może budzić nie tyle sam termin na złożenie odwołania,
lecz treść odpowiedzi Zamawiającego z 25 maja 2020 r., tj. czy była to odmowa, czy też
wskazan
ie, że Zamawiający nie podjął jeszcze decyzji w tym zakresie. Zamawiający bowiem
wskazał jednocześnie, że nie może udzielać informacji w trakcie toczącego się
postępowania, ale że oferty można udostępnić od chwili ich otwarcia, natomiast załączniki do
prot
okołu udostępnia się od momentu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia
postępowania, nie udostępni więc załączników do protokołu na tym etapie postępowania.
W zestawieniu jednak z treścią wniosku Odwołującego odnoszącego się do udostępnienia
mu
oferty Przystępującego wraz z załącznikami oraz całej korespondencji z zamawiającym –
wezwań, informacji o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy, uzupełnień i innych
składanych pism, w najbardziej logiczny sposób odpowiedź tę należy interpretować, że
o
fertę mógłby udostępnić, a innych wnioskowanych dokumentów nie. Jako że Zamawiający
jednak całości oferty nie udostępnił ani nie wskazał, że zrobi to w późniejszym terminie,
odpowiedź tę należy interpretować jako odmowę udostępnienia zastrzeżonej części oferty
innej niż klauzula zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Tym samym 10-
dniowy termin na wniesienie odwołania w tym zakresie rozpoczął się
25 maja 2020 r. i upłynął 4 czerwca 2020 r., zatem odwołanie złożone 22 czerwca 2020 r.
jest odwołaniem wniesionym po terminie.
Zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie (Prawo zamówień publicznych). Terminy na wniesienie odwołania
określa art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w niniejszej sprawie jego ust. 3 pkt
1. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się co prawda do
całego odwołania, lecz jego utrwalona wykładnia „z większego na mniejsze” przesądziła, że
w przypadku więcej niż jednego zarzutu w nim podniesionego, dyspozycję art. 189 ust. 2
odnosi się odrębnie do każdego z zarzutów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji i odrzuciła odwołanie w zakresie
zarzutu 1. (opi
sanego w punkcie II podpunkt 1 odwołania).
Izba umorzyła także postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II
podpunkt 6. litera a odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w odniesieniu do odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na
wskazanie instalacji, do których zamierza przekazywać odpady, a które nie mają możliwości
przyjęcia strumienia odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z uwagi na jego cofnięcie przez Odwołującego.
Zgodnie z dyspozycją art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze. Przepis art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
również odnosi się do całego odwołania, lecz jego utrwalona wykładnia „z większego na
mniejsze” także i tutaj przesądziła, że w przypadku więcej niż jednego zarzutu
podniesionego
w odwołaniu, dyspozycję art. 187 ust. 8 odnosi się odrębnie do każdego
z zarzutów lub części zarzutu. Odwołujący wycofał odwołanie we wskazanym zakresie,
zatem
Izba orzekła jak w sentencji i umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie.
W stosunku do pozostałych zarzutów Izba oddaliła odwołanie.
Czy
nnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie (dla zachowania porządku
numeracji, z pominięciem numeru 1.):
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
z udziału w postępowaniu,
pomimo iż nie wykazał on wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz dysponowania
oznaczonym przez Zamawiającego sprzętem, tj. pojazdami, ewentualnie także naruszenie
art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1 usta
wy Prawo zamówień
publicznych oraz § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia poprzez uznanie warunku dysponowania pojazdami za spełniony
mimo nieudowodnienia przez Wykonawcę, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów trzecich i nieprzedstawienia wobec nich
wymaganych dokumentów,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 oraz art. 7 u
st. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu
z uwagi na nieposiadanie wymaganych zdolności, tj. dysponowania określonymi pojazdami,
mimo że zaangażowanie zasobów technicznych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo
przestawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia Wykonawcy (realizowanego
w ramach konsorcjum) oraz dysponowania wymaganym potencjałem technicznym
(pojazdami), a ta
kże w zakresie informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert
(pojazdy spełniające normę Euro 6) i sposobu wykonania zamówienia przy wykorzystaniu
określonego potencjału technicznego (w tym spełnienia przez pojazdy wymaganych
parametrów) oraz określonych instalacji,
5. art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo że w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego rzetelność i uczciwość, realizując
obowiązki wynikające z umów o zamówienie publiczne w sposób nienależyty, w tym
naruszając przepisy o ochronie środowiska, co skutkowało nałożeniem kar z tego tytułu,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy pomimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w odniesieniu w szczególności do zaoferowanych pojazdów niezapewniających
dysponowania w odpowiednim zakresie i parametrach wskazanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sprzętem umożliwiającym odbiór odpadów zgodnie z wymogami,
7. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 12
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w ww.
przepisach,
8. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo iż
cena oraz jej istotne części składowe mają rażąco niski charakter, względnie zaniechanie
zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny,
9. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art
. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, który podlega także wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
10. ewentualnie naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej na skutek
nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy i w konsekwencji przyznanie Wykonawcy
zawyżonej, maksymalnej ilości punktów w zakresie kryterium oceny ofert aspekty
środowiskowe (AS) – pojazdy spełniające normę Euro 6, pomimo że Wykonawca nie
wykazał 16 i więcej pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych
do odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6,
11. ewentualnie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
zwrócenia się do Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) lub
braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie.
Przywołane przepisy stanowią, co następuje.
Art. 7 ust. 1:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3:
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów,
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4:
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:
2)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wyka
zać za pomocą stosownych środków dowodowych,
4)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał
w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło
do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Dodatkowo, ust. 7 pkt 3 tego przepisu wskazuje,
że wykluczenie wykonawcy następuje
w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3
lata od dnia zaistnienia zdarzeni
a będącego podstawą wykluczenia.
Art. 22a:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawi
ającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
5. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za
szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.
6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Art. 22d ust. 2:
Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca
nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub
zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Art. 25a ust. 3 pkt 1: Wykonawca, kt
óry powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu
wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie,
w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także
jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Art. 26 ust. 3:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 26 ust. 4:
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Art. 89 ust. 1 pkt 2-5:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
3)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5)
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Zgodnie z przywołanym art. 87 ust. 2 pkt 3 zamawiający poprawia w ofercie inne (niż
oczyw
iste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe oraz ich konsekwencje
rachunkowe)
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 90 ust. 1-3: 1. J
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 91 ust. 1:
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
§ 9 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia: W celu oceny,
czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
2. Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do
tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9.
3. Zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych
w
§ 5 pkt 1-9, dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca
polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy.
Art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji
jest nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę, na podstawie stosunku
pracy lub innego stosunku prawnego, do niewykonania lub nienależytego wykonania
obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia
korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów,
w szczególności treść złożonej przez Przystępującego oferty oraz innych złożonych
w postępowaniu dokumentów, treść wezwań do wyjaśnień i treść udzielonych przez
Przystępującego wyjaśnień, nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Ze względu
na to, że nie jest on sporny oraz został obszernie opisany w przytoczonych stanowiskach
Stron i Przystępującego, nie będzie po raz kolejny powtarzany w niniejszej części
uzasadnienia.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan fakty
czny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego
przedstawionej
przez
Zamawiającego
oraz
stanowisk
Stron
i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu, pomimo iż nie wykazał on wymaganego doświadczenia oraz dysponowania
oznaczonymi przez Zamawiającego pojazdami, ewentualnie także naruszenia art. 22 ust. 1
pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez uznanie warunku
dysponowania pojazdami za spełniony mimo nieudowodnienia przez Przystępującego, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów trzecich
i nieprzedstawienia wobec nich wymaganych dokumentów, Izba stwierdziła, co następuje.
Przede wszystkim Izba przyjęła wyjaśnienia Przystępującego, iż nie zamierza on korzystać
z potencjału innych podmiotów – co zostało ujawnione w treści oferty – zatem niezasadne są
wszystkie założenia Odwołującego i jego zarzuty w tym zakresie, odnoszące się do braków
udokumentowania sytuacji związanej z udziałem podmiotów trzecich.
Co do doświadczenia wykonawcy Izba stwierdziła: Zgodnie z punktem 5. ppkt 5.2.1 lit. B
spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona, miał przedstawić, w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane. Jeśli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie wskazać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy, w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych usług nada!
wykonywanyc
h; referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawca był zobowiązany wykazać się nie mniej niż
dwiema
wykonanymi usługami, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, o łącznej wartości 40.000.000,00 PLN (każda o wartości minimum
10.000.000,00 PLN) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegających na
odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączyć dowody, czy usługi te zostały wykonane lub są
wykonywane
należycie.
Dla potwierdzenia spełnienia tego warunku Przystępujący wskazał dwie usługi świadczone
dla Gminy Wrocław: 1) odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów
komunalnych w obrębie sektora I – Stare Miasto i Śródmieście o wartości 137.375.807 zł
i okresie świadczenia od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r. oraz 2) odbioru, zbierania,
transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych w obrębie sektora IV – Psie Pole,
o wartości 91.020.578 zł i okresie świadczenia od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r.
Zamawiający wezwał go do wyjaśnienia m.in. jaka była wartość usług polegających na
odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w okresie 3 lat przed upływem terminu
składania ofert w odniesieniu do zakresu usług realizowanych przez Przystępującego jako
członka konsorcjum oraz do jednoznacznego wyjaśnienia faktycznego udziału poprzez
wykazanie rzeczywistych czynności Przystępującego przy realizacji tych usług.
Przystępujący takich wyjaśnień udzielił.
Przystępujący oświadczył, że umowy są w toku, lecz, zdaniem Odwołującego, nie
doprecyzował, jaka jest dokładna wartość usług zrealizowanych w okresie oznaczonym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Odwołującego Przystępujący nie
wykazał spełnienia warunku z punktu 5.2.1. lit. B, gdyż obie umowy realizowane były przez
konsorcja, o czym nie poinformował Zamawiającego, a na wezwanie oświadczył, że
w ramach wskazanych usług pełnił funkcję lidera konsorcjum oraz realizował wszystkie
usługi, a „pozostali Konsorcjanci pełnią funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usług
na wypadek zdarzeń wynikających z okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej,
przestoju lub awarii instalacji WPO ALBA S.A. Łączna wartość usług świadczonych przez
pozostałych członków konsorcjum nie przekracza 1% wartości zrealizowanych usług."
Zdaniem Odwołującego twierdzenia te prowadziły do błędnego przyjęcia przez
Zamawiającego, że Przystępujący spełnił warunek legitymowania się doświadczeniem,
a podana wartość usług obejmowała w zasadzie wyłącznie usługi realizowane przez
Przystępującego. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem, że udział pozostałych członków
konsorcjum w realizacji umów był marginalny, a Przystępujący może się legitymować
całością doświadczenia w ich wykonaniu. Zdaniem Odwołującego dla sektora IV – Psie Pole,
Przystępujący nie tylko nie realizował objętych tym zamówieniem usług w całości
samodzielnie, a wartość świadczonych przez niego usług nie równała się wskazanej przez
niego wartości, ale zakresem jego obowiązków nie było w ogóle zagospodarowanie
odpadów, które wykonywała spółka Chemeko.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił słuszności postawionego zarzutu, a same jego
wątpliwości i fakt, że nie zgadza się z twierdzeniami Przystępującego, nie jest wystarczający.
Po pier
wsze, poza przywołaniem treści umów zawartych pomiędzy konsorcjantami,
Odwołujący nie wskazał, jak w rzeczywistości kształtowały się obowiązki poszczególnych
konsorcjantów przy realizacji tych umów – a to realnie uzyskane doświadczenie jest
oceniane.
Po d
rugie, warunek udziału w postępowaniu odnosił się do dość niskich kwot w porównaniu
ze wskazaną wartością kontraktów dotyczących Gminy Wrocław. Przystępujący musiał
wykazać wykonanie dwóch kontraktów, każdy o wartości minimum 10.000.000 złotych,
a łącznie minimum 40.000.000 złotych. Zatem wartość każdego z kontraktów musiała
wynosić proporcjonalnie od 10 do 30 milionów złotych (np. 10-30, 12-28, 15-25, 20-20 mln).
Przystępujący wskazał wartość kontraktów na kwoty 137.375.807 zł oraz 91.020.578 zł.
Tym sam
ym, by spełnić warunek udziału w postępowaniu wystarczyło, by Przystępujący
wskazał, że realizował jedynie stosunkowo niewielką część każdego z kontraktów (o wartości
10 lub 30 milionów złotych), a nie prawie 100%. W związku z tym Izba nie widzi konkretnego
celu, dla którego Przystępujący miałby aż w tak poważnym zakresie przeinaczać fakty.
Odwołujący nie wykazał też, że przedstawione przez Przystępującego informacje są
nieprawdziwe, a konsorcjanci realizowali usługi o wartości odpowiednio od 107 do 127
mil
ionów złotych oraz od 61 do 81 milionów złotych (różnica 10 i 30 milionów, o których
mowa powyżej). Okoliczność tę Odwołujący powinien udowodnić, skoro de facto w zarzucie
tym nie tyle zarzucił Zamawiającemu nieprawidłową weryfikację dokumentów z przyczyn
formalnych, co Przystępującemu złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym nawet gdyby Przystępujący nie doprecyzował, jaka jest dokładna
wartość usług zrealizowanych w okresie oznaczonym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – co mu zarzuca Odwołujący – to ów brak precyzji nie ma istotnego znaczenia
dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do chwili, kiedy wartość usług
wykonanych przez Przystępującego nie będzie mniejsza niż odpowiednio 10 i 30 milionów
(jak też odpowiednio 12-28, 15-25, 20-20 mln itd.).
Co do wskazania przez Odwołującego, że usługi te nie powinny być uznane przez
Zamawiającego za wykonane należycie z uwagi na „publicznie dyskutowane i medialne
kon
trowersje zaistniałe w związku z ich wykonywaniem, w zakresie składowania
i przetwarzania odpadów w miejscu do tego nieprzeznaczonym” Izba – choć jest daleka od
ignorowania tego typu przewinień wykonawców – musiała zgodzić się z Zamawiającym, że
pierwszeństwo, jeśli chodzi o wiarygodność, ma w tym wypadku poświadczenie
prawidłowego wykonania usługi wystawione przez odbiorcę usługi, zwłaszcza że jest nim
podmiot niejako publiczny, gdyż działający na rzecz jednostki samorządu terytorialnego
(miasta Wrocław). Sam fakt zaś wyemitowania reportażu, w szczególności w programie,
którego już sam tytuł („Alarm”) może świadczyć o pewnej sensacyjności przedstawianych
tam materiałów – nawet przy prawdziwości postawionych tam zarzutów – nie stanowi
jeszcze wiarygodnego d
owodu, na którym w myśl przepisów mógłby się oprzeć
Zamawiający. Odwołujący, pomimo wcześniejszej znajomości treści rzeczonego materiału
medialnego, takiego wiarygodnego dowodu również nie przedstawił. Jak również nie
przedstawił konkretnych informacji o konkretnych przypadkach składowania i przetwarzania
odpadów w miejscu do tego nieprzeznaczonym. Sam zaś fakt występowania przez
zainteresowanych do miasta Wrocław o udzielenie informacji publicznej może dowodzić
wzmożonego zainteresowania tą kwestią, nie stanowi jednak dowodu na nieprawidłowe
wykonywanie usługi przez Przystępującego i może świadczyć raczej o niepokoju pytających
niż prawdziwości zarzutów. Gdyby były to, przykładowo, liczne skargi mieszkańców, sytuacja
byłaby odmienna.
Co zaś do naliczonych kar umownych należy wskazać, że, choć faktowi temu Przystępujący
nie przeczył, wątek ten nie pojawił się w odwołaniu w ramach zarzutu. Na marginesie więc
można tylko wskazać, że samo naliczenie kar umownych bez ich analizy co do przyczyn ich
naliczenia, jes
t niewystarczające dla uznania należytego wykonania umowy – zwłaszcza
w przypadku przedmiotu zamówienia obarczonego tak licznymi karami umownymi jak odbiór
odpadów, z których nie wszystkie związane są z zawinieniem wykonawcy usługi. Poza tym,
pomimo nalic
zenia kar, odbiorca usługi uznał ją za należycie wykonaną, co nie jest sytuacją
wyjątkową w ramach zamówień publicznych, a w procedurze udzielania zamówień – ze
względu właśnie na bardzo częste i obowiązkowe naliczanie kar umownych – samo
naliczenie kar ni
e jest podstawą do kategorycznego stwierdzenia, że zamówienie nie zostało
wykonane należycie.
W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
Co do zarzutów dotyczących wskazanych przez Przystępującego pojazdów Izba stwierdziła,
że zgodnie z punktem 5. ppkt 5.2.1 lit. C specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, miał przedstawić, w celu wykazania
spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu
wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysonowania tymi zasobami, zgodnie
z treścią załącznika przygotowanego przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał nie mniej niż:
1) minimum 14 śmieciarek o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
z funkcją kompaktującą do
prowadzenia zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz
odpadów selektywnie zbieranych frakcji papier, metale i tworzywa sztuczne, bioodpad,
2) min
imum 2 śmieciarki o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
z możliwością wyłączenia lub
bez funkcji kompaktującej do prowadzenia zbiórki odpadów selektywnie zbieranych frakcji
szkło,
3) minimum 1 śmieciarka z żurawiem do obsługi pojemników podziemnych i półpodziemnych
o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
,
4) minimum 1 samochód specjalistyczny do obsługi kontenerów KP-5, KP-7, KP-10,
5) minimum 3 śmieciarki małogabarytowe (niskotonażowe), które są przystosowane do
odbioru odpadów z rejonu posesji o utrudnionym dojeździe i ograniczeniach tonażowych ulic
DMC nie większej niż 7,5 tony,
6) minimum 1 pojazd z HDS o nośności minimum 1,5 tony,
7) minimum 2 pojazdy przystosowane do odbioru odpadów wielkogabarytowych,
8) minimum 2 śmieciarki z myjką o zamkniętym obiegu wody, przystosowane do mycia
i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów,
9) minimum 2 pojazdy do świadczenia usługi MPSZOK o ładowności minimum 1 tony,
10) minimum 1 pojazd do zbiórki zużytych baterii i akumulatorów oraz leków.
Minimum 15 z tych pojaz
dów powinno spełniać normę emisji spalin nie mniejszą niż Euro 5.
Z kolei w punkcie 13 ppkt 13.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał, że kryteriami oceny ofert będzie cena (60%) oraz pojazdy spełniające normę Euro 6
(40%), dal
ej opisane jako aspekty środowiskowe (AS) – pojazdy spełniające normę Euro 6.
W podpunkcie 13.2.2 Zamawiający wyjaśnił, że są to pojazdy, o których mowa w punkcie
5.2.1 lit. C specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku zobowiązania się
wykonaw
cy do realizacji usługi pojazdami spełniającymi normę emisji spalin Euro 6 i wyżej
Zamawiający przyzna wykonawcy następującą punktację:
-
poniżej 3 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 0 pkt,
-
od 4 do 7 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 10 pkt,
-
od 8 do 11 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych dla każdego zadania oddzielnie spełniających normę
EURO 6
– 20 pkt,
-
od 12 do 15 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 30 pkt,
-
16 i więcej pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 40 pkt.
W celu otrzymania punktów wykonawca miał wpisać deklarowaną liczbę pojazdów
spełniających normę EURO 6 w punkcie 4. formularza oferty i wypełnić zawartą w tym
punkcie tabelę.
Przystępujący w „Wykazie urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego” wskazał 29 pojazdów, z czego 12 jako „własność”, 15 jako
„leasing” oraz 2 jako „dzierżawa” (śmieciarka do 7,5 Mg oraz śmieciarka myjka).
W zakresie tej części zarzutu Odwołujący podniósł wątpliwości co do dwóch pojazdów
wskazanych przez Przystępującego jako przedmiot dzierżawy, gdyż Przystępujący nie
wskazał podstawy prawnej do możliwości jej wykorzystania oraz czy dysponowanie tymi
pojazdami ma charakter stały, czy też jest korzystaniem z potencjału podmiotów trzecich.
Jak wskazał Przystępujący w swoim stanowisku i co wynika z części II lit. C formularza
JEDZ, gdyż Przystępujący w punkcie dotyczącym informacji na temat polegania na zdolności
innych podmiotów zaznaczył odpowiedź „Nie”, nie będzie on korzystał z zasobów podmiotów
trzecich. Zaś w „Wykazie urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego” w kolumnie „Informacja o podstawie dysponowania pojazdem”
wskazał odpowiednio „własność”, „leasing” lub „dzierżawa”. Identyczne wskazania
(własność, leasing, dzierżawa) zawarł w punkcie 4. formularza oferty.
Podobnie zresztą dokumenty te wypełnił Odwołujący, dodając tylko, którego z konsorcjantów
własność lub leasing dotyczy. Taki też sposób wypełniania podobnych wykazów jest ogólnie
stosowany w postępowaniach, a Zamawiający nie wskazał w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, że wymaga podania dokładniejszych informacji. Zatem to
Odwołujący, stawiając zarzut niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
powinien wykazać, że Przystępujący nie będzie mógł w pełni dysponować wskazanymi
pojazdami.
Jak wskazano powyżej, Przystępujący wyraźnie oświadczył, że nie zamierza korzystać
z potencjału innych podmiotów, zatem niezasadne są zarzuty Odwołującego odnoszące się
do braków udokumentowania sytuacji związanej z udziałem tych podmiotów.
Co do „złego stanu technicznego oraz braku gotowości do świadczenia usługi” przez
śmieciarkę o numerze rejestracyjnym DW 5…4 z powodu „zdarzenia ubezpieczeniowego”,
które miało miejsce w lutym 2020 r. – podczas rozprawy Izba ustaliła, że rzeczywiście
zdarzenie takie miało miejsce, a pojazd wymagał naprawy. Fakt ten Przystępujący
potwierdził. Jak wskazał, naprawa została dokonana przed 12 maja 2020 r. (terminem
składania ofert), lecz z przyczyn organizacyjnych pojazd poddano badaniom technicznym
dopiero w czerwcu 2020 r.
Na wstępie należy wskazać, że zarzut Odwołującego sprowadził się do stwierdzenia, że
„zważywszy na koszt naprawy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że skala napraw może
skutkować brakiem gotowości pojazdu w wymaganym terminie”. Odwołujący nie udowodnił
jednak, że Przystępującego nie stać na pokrycie kosztów tych napraw, co powinno
towarzyszyć tego typu „zarzutowi”.
Przystępujący dokonał naprawy przedmiotowego pojazdu, co świadczy o tym, że go posiada
i może nim dysponować – a jako że Odwołujący nie wykazał, że istniało rzeczywiste
niebezp
ieczeństwo stałego lub długotrwałego wyłączenia tego pojazdu z użytkowania, nie
ma też powodu do uznania, że Przystępujący nie mógł tego pojazdu wykazać w złożonej
ofercie. Poza tym pojazd ten został wskazany w ww. „Wykazie urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego” jako pojazd w leasingu,
a sam Odwołujący posłużył się określeniem „zdarzenie ubezpieczeniowe”, co pozwala
zakładać, że pojazd ten był ubezpieczony, co przynajmniej częściowo powinno pokryć koszty
naprawy.
Co zaś do stwierdzenia, że badania techniczne pojazdu zostały przeprowadzone dopiero
w czerwcu
– zdaniem Izby wynikało to wprost z okoliczności mających miejsce w maju
i czerwcu 2020 r.
– nie tylko spowolnienia działalności gospodarczej w tych miesiącach, ale
głównie z prostego faktu, że gdyby Przystępujący tego pojazdu w tamtym okresie
potrzebował, badania przeprowadziłby wcześniej.
Co do zarzutu w zakresie pojazdów do obsługi MPSZOK, z ramach którego Odwołujący
wskazał, że dwa pojazdy: skrzyniowy pojazd do świadczenia usług MPSZOK o ładowności
minimum 1 tony (nr rej. DW 6
…2) oraz bramowiec – pojazd do świadczenia usług MPSZOK
o ładowności minimum 1 tony (nr rej. DW 7…4) nie spełniają warunków określonych w
punktach 2.3 i 2.4 opisu przedmiotu zamówienia w zakresie możliwości wyposażenia w
pojemniki do zbiórki poszczególnych frakcji odpadów oraz worków BIG-BAG, a także
konstrukcja tych pojazdów uniemożliwia zabezpieczenie odpadów i pojemników przed
warunkami atmosferycznymi, Izba stwierdziła, że Zamawiający słusznie uznał, iż Odwołujący
błędnie z proceduralnego punktu widzenia utożsamia wymóg opisu przedmiotu zamówienia z
opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami dotyczącymi
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych pojazdów, które są
odmienne. Nawet jeśli było to niedopatrzenie Zamawiającego, zasady wyrażone w art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zakaz zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia
po
upływie
terminu
składania
ofert,
wynikający
z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie pozwala na rozszerzanie wymogów
warunku udziału w postępowaniu (czy kryteriów oceny ofert). Tym samym nawet jeśli dany
pojazd/pojazdy nie spełniają wymogu punktu 2.4 opisu przedmiotu zamówienia ze względu
na brak konstrukcji samego pojazdu umożliwiającej właściwe zabezpieczenie odpadów
i pojemników przed warunkami atmosferycznymi, to wymóg ten nie był ujęty w warunku
udziału w postępowaniu. Natomiast nie było wątpliwości, że pojazdy spełniają warunek
udziału w postępowaniu w zakresie punktu 5.2.1 lit. C pkt 9 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, który w ramach pojazdów przeznaczonych do MPSZOK wskazuje jedynie na
dwa pojazdy o ładowności minimum 1 tony. Tym samym Przystępujący do wykonywania
usługi będzie musiał przeznaczyć inny pojazd, natomiast nie zachodzą w stosunku do niego
podstawy wykluczenia czy wezwania do uzupełnienia „Wykazu urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego” w tym zakresie.
Natomiast samą luźną myśl „rzuconą” przez Odwołującego w ramach przypisu dolnego nr 4
na str. 15 odwołania w ogóle trudno uznać za zarzut z powodu nie tylko braku jakiegokolwiek
uzasadnienia, ale w ogóle braku sprecyzowania tej uwagi.
W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu z uwagi na nieposiadanie wymaganych zdolności, tj.
dysponowania określonymi pojazdami, mimo że zaangażowanie zasobów technicznych
Przystępującego w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na
realizację zamówienia, Izba zgodziła się z argumentacją przedstawioną przez
Zamawiającego i Przystępującego.
W ocenie Izby sam fakt, że dane pojazdy były w chwili składania ofert wykorzystywane do
realizacji usług dla innych odbiorców, czy też że są lub będą tak wykorzystywane do chwili
rozpoczęcia świadczenia usługi dla Zamawiającego, nie stanowi sam w sobie podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, czy też stwierdzenia, że nie wykazał on spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący bowiem przedstawił w „Wykazie urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego” listę
pojazdów, którymi dysponuje i które potencjalnie może przeznaczyć do realizacji niniejszego
zamówienia.
Oczywiste jest, że wykonawca prowadzący działalność w celu osiągnięcia zysku będzie swój
sprzęt wykorzystywał i nikt nie oczekuje od niego jego „zamrożenia” pomiędzy dniem
składania ofert a dniem zawarcia umowy z danym zamawiającym.
Także dyspozycja art. 22d ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wskazuje na
zakaz zaangażowania się w inne przedsięwzięcia, zwłaszcza „w międzyczasie”, lecz
wyraźnie odnosi się do tego, że zaangażowanie zasobów technicznych w inne
przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Taki
realny, negatywny wpływ nie został przez Odwołującego wykazany, który jedynie stwierdził,
że „istnieje uzasadniona wątpliwość wykorzystywania tych samych pojazdów także przy
realizacji innych usług” oraz „istotne ryzyko negatywnego wpływu na realizację zamówienia”.
Co do podniesionej przez Odwołującego okoliczności rozbieżnych informacji dotyczących
wskazania przez Przystępującego podstawy dysponowania pojazdami o numerach
rejestracyjnych DW 6
…2, DW 8…5 i DW 1…5 w tym i w innych postępowaniach, Izba
stwierdziła, że również w tym zakresie Odwołujący de facto nie sformułował zarzutu, lecz co
najwyżej luźną myśl. Odwołujący nie wskazał – ani tym bardziej nie wykazał – że
przedstawione w niniejszym postępowaniu informacje o podstawie dysponowania
wskazanymi pojazdami są nieprawdziwe i jaki mają wpływ na uznanie warunku
dysponowania pojazdami za spełniony lub nie – zwłaszcza że własność i leasing traktowanie
są w tym zakresie właściwie równorzędnie.
W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu, pomimo przestawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia
Przystępującego (realizowanego w ramach konsorcjum) oraz dysponowania wymaganym
potencjałem technicznym (pojazdami), a także w zakresie informacji ocenianych w ramach
kryteriów oceny ofert (pojazdy spełniające normę Euro 6) i sposobu wykonania zamówienia
przy wykorzystaniu określonego potencjału technicznego (w tym spełnienia przez pojazdy
wymaganych parametrów) oraz określonych instalacji Izba stwierdziła, że zarzut ten nie jest
zarzutem samodzielnym, lecz odnoszącym się do zarzutów wymienionych w jego
uzasadnieniu. Ze względu więc na to, że zarzuty wskazane w uzasadnieniu niniejszego
zarzutu nie potwierdziły się, również ten zarzut się nie potwierdził i podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu, pomimo że
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego rzetelność
i uczciwość, realizując obowiązki wynikające z umów o zamówienie publiczne w sposób
nienależyty, w tym naruszając przepisy o ochronie środowiska, co skutkowało nałożeniem
kar z tego tytułu, Izba dokonała ustaleń podobnych jak Zamawiający oraz Przystępujący, tj.
że zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadkach,
o których mowa w przywołanym przez Odwołującego jako podstawa prawna art. 24 ust. 5 pkt
2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykluczenie wykonawcy następuje, jeżeli nie
upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Co do
wydarzeń z lat 2013 i 2014, okres wykluczenia już minął, także ostatni wskazany przez
Odwołującego wyrok NSA był datowany na 2016 rok.
Natomiast co do wydarzeń późniejszych, to po pierwsze, nie zostały one opisane
w
odwołaniu, trudno bowiem za taki opis uznać wskazanie, że „w 2019 r. działalność
Wykonawcy znalazła się w ogniu krytyki mieszkańców miasta Wrocław, a także organizacji
środowiskowych” w związku ze składowaniem i przetwarzaniem odpadów w miejscu do tego
ni
eprzeznaczonym, zamiast w instalacji RIPOK, że osoby „zwróciły się z licznymi wnioskami
o udostępnienie informacji publicznej” lub że wydarzenia te stały się przedmiotem reportażu
w programie „Alarm”.
Jak wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, 2) który
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych lub 4) który, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Odwołujący nie wykazał spełnienia powyższych przesłanek wykluczenia,
a Zamawiający – jak słusznie wskazał, potrzebuje „stosownych środków dowodowych” dla
wykazania podstaw wykluczenia, nie tylko w zakresie punktu 2., w którym jest wyraźnie
o tym mowa, ale także punktu 4., gdyż także i w tym przypadku musi uzasadnić podstawę
wykluczenia wykonawcy, podobnie jak Izba.
W związku z powyższym zarzut ten został
oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu w szczególności do
zaoferowanych pojazdów niezapewniających dysponowania w odpowiednim zakresie
i parametrach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sprzętem
umożliwiającym odbiór odpadów zgodnie z wymogami Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut ten Odwołujący odniósł do pozostałych zarzutów odwołania, w szczególności
dotyczących braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu i relacji warunków z opisem
przedmiotu zamówienia, pkt VI ppkt 1.1-1.4, punktu 13.1.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe – pojazdy spełniające
normę Euro 6 oraz rozdziału VIII pkt 2.1, 2.2. i 2.3 opis przedmiotu zamówienia oraz
załącznika nr 9 do opis przedmiotu zamówienia dotyczących PSZOK i MPSZOK.
Odwołujący, poza wskazaniem, do czego się odnosi, nie opisał jednak tego zarzutu. Tym
samym, o ocenie Izby, zarzutu tego nie da się potraktować jako osobnego zarzutu, lecz dzieli
on los zarzutów wcześniejszych, do których Odwołujący się odnosi. W związku z powyższym
również podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji wskazany w ww. przepisach Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego i stwierdziła, że dyspozycja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle nie odnosi się do sytuacji opisanej
w przedmiotowym zarzucie. Przepis ten wskazuje bowiem wyraźnie, że to złożenie oferty ma
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a nie jakiekolwiek działanie wykonawcy – w tym
wypadku nawet nie podjęte bezpośrednio w ramach przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia.
Co zaś do samego faktu zaoferowania pracy pracownikom konsorcjanta Odwołującego, Izba
przyjęła wyjaśnienia Przystępującego i zgodziła się z jego stanowiskiem, że samo
oferowanie pracy cudzym pracownikom, nawet konkurentów, jeszcze nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, gdyż jest to zachowanie standardowe na rynku pracy. Odwołujący
nie udowodnił także, że oferta dotyczyła tak dużej liczby pracowników, jak wskazywał
podczas rozprawy (kilkudziesięciu lub więcej jednocześnie). Z drugiej strony poszukiwanie
pracowników, zwłaszcza na danym terenie przy świadczeniu usług lokalnych, przez
przedsiębiorcę, który zamierza na tym terenie rozpocząć działalność, również jest sytuacją
często spotykaną i zrozumiałą. Podobnie jak fakt, że w związku z brakiem działalności
w danym rejonie, nie dysponuje lokalnymi pracownikami.
Z samego przebiegu zdarzenia opisanego w odwołaniu, jak też nagrania rozmowy
z rzeczonym pracownikiem, któremu proponowano pracę, odtworzonego podczas rozprawy,
nie wynika, że było to coś więcej niż ogólna i niezbyt konkretna propozycja ze strony
domniemanego pracownika Przystępującego oraz, by rozmowa miała przebieg
niestandardowy dla wstępnego etapu rozmów o zatrudnieniu. W szczególności Izba nie
stwierdziła znamion czynu opisanego w art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w postaci nakłaniania osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę do
niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych
obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo
szkodzenia przedsiębiorcy. Sama zmiana pracy przez pracownika nie jest bowiem
niewykonanie
m lub nienależytym wykonywaniem obowiązków pracowniczych.
Z rzeczonej rozmowy nie wynika także, by Przystępujący miał zamiar zatrudnić pracowników
Odwołującego natychmiastowo, „w toku wykonywania przez nich obowiązków służbowych”
na rzecz Odwołującego, gdyż – jak wynika nawet ze stanu przedstawionego w stanowisku
Odwołującego – niewątpliwie chodziło o ich zatrudnienie w momencie zmiany wykonawcy
usług w gminie Zabrze. Z przedstawionego stanu faktycznego sprawy nie wynika także, by
domniemany pracownik Przys
tępującego odnosił się do przejęcia „biznesu”, a jedynie
zmiany wykonawcy do realizacji usług w Zabrzu, co – po pierwsze, nie stanowiło nieprawdy,
a po drugie
– nie musiało także być tajemnicą dla osób zainteresowanych sytuacją związaną
z odbiorem odpadów w tym rejonie, także pracowników Odwołującego.
Chęć i możliwości zapewnienia pracy pracownikom obsługującym dany kontrakt po jego
zakończeniu jest cechą indywidualną poszczególnych przedsiębiorców. W wielu
przypadkach sytuacja przejmowania pracowników wykonujących daną usługę przez
kolejnych wykonawców jest wręcz korzystna dla przedsiębiorców, którzy nie muszą martwić
się o konieczność utrzymywania pracowników w momencie, gdy tracą dany kontrakt.
W niektórych zamówieniach jest to nawet częścią wymagań zamawiających zawieranych
w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w szczególności przy
usługach utrzymywania czystości w szpitalach oraz usługach ochrony obiektów).
W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako
zawierającej rażąco niską cenę, pomimo iż cena oraz jej istotne części składowe mają
rażąco niski charakter, względnie zaniechanie zwrócenia się do Przystępującego
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, Izba
stwierdziła, co następuje.
Niesporne w orzecznictwie i przy stosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych jest, że
podstawy odrzucenia oferty
wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stosuje się bez wcześniejszego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej
opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli zaś zamawiający takowych
wyjaśnień poziomu ceny kwestionowanej oferty przed złożeniem odwołania nie żądał, rolą
odwołującego jest wykazanie, że zaszły przesłanki do żądania takowych wyjaśnień poprzez
uprawdopodobnienie, że oferta może być obarczona wadą rażąco niskiej ceny, a tym samym
z
amawiający powinien powziąć wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania
zamówienia za tę kwotę, a tym samym brak wezwania do stosownych wyjaśnień był ze
strony zamawiającego zaniechaniem.
W niniejszym stanie faktycznym niesporne jest, że nie zaszły przesłanki opisane w art. 90
ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż ceny obu złożonych ofert były
porównywalne kwotowo, tj. oferta Przystępującego opiewała na 66.365.425,44 zł brutto,
a oferta Odwołującego na 68.830.084,80 zł brutto. Jednocześnie Zamawiający ustalił
wartość szacunkową zamówienia podstawowego na 59.472.831,69 zł netto, tj. brutto
64.230.658,22 zł i wstępnie przeznaczył na realizację zamówienia 64.230.658,22 zł brutto,
którą to kwotę następnie zwiększył, po otrzymaniu ofert.
Tym s
amym Odwołujący musiał uprawdopodobnić, że spełniły się przesłanki art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaoferowana przez Przystępującego cena powinna
budzić wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami.
Zdaniem
Izby Odwołujący tego nie uprawdopodobnił.
Nawet pomijając kwestię dużego podobieństwa wskazanych powyżej kwot, które – jak
słusznie wskazał Odwołujący – same w sobie nie muszą być wystarczającym wskaźnikiem
prawidłowości ceny każdego z wykonawców, gdyż mogą ich różnić cechy własne kosztów
ponoszonych przez przedsiębiorstwo, już same wywody zawarte w odwołaniu budzą w tym
zakresie wątpliwości. Odwołujący wskazał bowiem, że różnica cen pomiędzy wykonawcami
to 2.282.092,80 zł, zaś oferta Przystępującego powinna być droższa o co najmniej 4.218.679
zł. Wskazał ponadto, że sam nie ponosi kosztów zakupu i rozstawienia pojemników na
odpady, organizacji PSZOK oraz biura obsługi klientów oraz może przekazywać odpady do
pobliskiej instalacji.
Trudno jednak stwierdzić, czy powyższe okoliczności są „warte” aż
2 miliony złotych (różnica pomiędzy wskazanymi 4.218.679, o które oferta Przystępującego
jest niedoszacowana według Odwołującego a 2.282.092,80 zł różnicy pomiędzy ofertami) lub
też więcej, jeżeli uznać konieczność skorzystania z innej instalacji. Dalsze rozważania zaś
Odwołującego, zdaniem Izby, są zbyt hipotetyczne i „uśrednione”, a przy tym wykazują zbyt
mało powiązań z warunkami charakterystycznymi dla samego Przystępującego.
W ocenie Izby Zamawiający, wobec takiej zbieżności cen ofert oraz wartości szacunkowej
zamówienia, miał prawo nie mieć wątpliwości w zakresie poziomu ceny, o których mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Argumentacja Odwołującego nie
przekonała również Izby, dlatego zarzut ten został oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który podlega także wykluczeniu z udziału
w postępowaniu Izba stwierdziła, co następuje.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Przepis ten jednak nie
odnosi się do przetargu nieograniczonego, lecz do trybów dwu- lub wieloetapowych,
w
których wykonawcy oceniani są pod względem spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub podstaw wykluczenia przed składaniem ofert, jak też trybów, w których
wykonawcy są indywidualnie zapraszani do składania ofert. Ma to odzwierciedlenie w opisie
tych trybów, np. „Przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym,
w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski
o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do
składania ofert.” – art. 47 ustawy Prawo zamówień publicznych, „Negocjacje z ogłoszeniem
to tryb udzielenia zamówienia, w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu,
zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do
składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do
składania ofert.” – art. 54 ustawy Prawo zamówień publicznych, „Dialog konkurencyjny to
tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający
prowadzi z wybranym
i przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do
składania ofert.” – art. 60a ustawy Prawo zamówień publicznych), „Negocjacje bez
ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy
w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie
zaprasza ich do
składania ofert – art. 61 ustawy Prawo zamówień publicznych, „Zapytanie
o cenę to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający kieruje pytanie o cenę do
wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert.” – art. 69 ustawy
Prawo zamówień publicznych, „Partnerstwo innowacyjne to tryb udzielenia zamówienia,
w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zaprasza
wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych,
prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza do składania ofert (…)”.
Wskazanie, że „oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, oznacza jego uprzednie wykluczenie, przed
złożeniem oferty i dotyczy tylko postępowań, w których składanie ofert jest kolejnym etapem
postępowania. Odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
w przetargu nieograniczonym jest art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
uznanie przez ustawodawcę, że oferta wykonawcy wykluczonego (jednocześnie) jest
odrzucona.
Niemniej jednak, z powodu stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Przystępującego,
Izba nie stwierdziła także podstaw do odrzucenia jego oferty z powodu wykluczenia
z postępowania. W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej na
skutek nieprawidłowej oceny jego oferty i w konsekwencji przyznanie mu zawyżonej,
maksymalnej liczby punktów w zakresie kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe (AS) –
pojazdy spełniające normę Euro 6, pomimo że nie wykazał on 16 i więcej pojazdów
wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do odbierania odpadów
komunalnych spełniających normę EURO 6 Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego
i Przystępującego i stwierdziła, że – wobec kierunku rozstrzygnięcia wcześniejszych
zarzutów – w konsekwencji należy uznać, że Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę
P
rzystępującego w ramach kryteriów oceny ofert przyznając jej 40 punktów.
Przystępujący zadeklarował w punkcie 4. formularza oferty wykonanie zamówienia
pojazdami spełniającymi normę Euro 6 w ilości 17 sztuk, zgodnie z wykazem również
zawartym w punkcie 4.
, w którym wymienił 17 pojazdów, co spełnia wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarte w punktach 13.1.1 i 13.1.2. Odwołujący nie
zakwestionował, by któryś z tych pojazdów nie spieniał normy Euro 6, a zarzuty co do
dysponowania pojazdami
zostały uznane za nieuzasadnione, co Izba opisała powyżej.
W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust.
4 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez zaniechanie zwrócenia się do Przystępującego o uzupełnienie dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej lub braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia wyjaśnień
w tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego i stwierdziła, że
– wobec kierunku rozstrzygnięcia wcześniejszych zarzutów – również nie widzi podstaw do
dalszego wzywania Przystępującego do wyjaśnień, a tym bardziej uzupełniania złożonych
dokumentów. W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1
pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz 3.600
złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II
podpunkt 6.
litera a odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do odrzucenia oferty wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna ze względu na
wskazanie instalacji, do których zamierza przekazywać odpady, a które nie mają
możliwości przyjęcia strumienia odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
2.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II podpunkt 1
odwołania,
3. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielen
ie zamówienia FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Polska
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo
Gospodarki
Komunalnej
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością na rzecz Miasta Zabrze kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1390/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Zabrze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na wykonanie usługi pod nazwą „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 161995. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FCC Polska Sp.
z o.o. i
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie skuteczności dokonanego
przez
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., zwanego dalej „Wykonawcą”
lub „Przystępującym”, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wskazanych w ofercie
instalacji, pomimo iż Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wyklu
czenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu,
pomimo iż nie wykazał on wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz dysponowania
oznaczonym przez Zamawiającego sprzętem, tj. pojazdami, ewentualnie także naruszenie
art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
oraz § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia poprzez uznanie warunku dysponowania pojazdami za spełniony
mimo nie
udowodnienia przez Wykonawcę, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów trzecich i nieprzedstawienia wobec nich
wym
aganych dokumentów,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu
z uwagi na nieposiadanie wymaganych zdolności, tj. dysponowania określonymi pojazdami,
mimo że zaangażowanie zasobów technicznych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo
przestawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia Wykonawcy (realizowanego
w ramach konsorcjum) oraz dysponowania wymaganym potencjałem technicznym
(
pojazdami), a także w zakresie informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert
(pojazdy spełniające normę Euro 6) i sposobu wykonania zamówienia przy wykorzystaniu
określonego potencjału technicznego (w tym spełnienia przez pojazdy wymaganych
parametr
ów) oraz określonych instalacji,
5. art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo że w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego rzetelność i uczciwość, realizując
obowiązki wynikające z umów o zamówienie publiczne w sposób nienależyty, w tym
naruszając przepisy o ochronie środowiska, co skutkowało nałożeniem kar z tego tytułu,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy pomimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w odniesieniu w szczególności do:
a)
wskazanych przez Wykonawcę instalacji, do których zamierza on przekazywać odpady
w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia, które nie mają możliwości przyjęcia strumienia
odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b)
zaoferowanych pojazdów niezapewniających dysponowania w odpowiednim zakresie
i parametrach wskazanych w s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia sprzętem
umożliwiającym odbiór odpadów zgodnie z wymogami,
7. art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 12
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w ww.
przepisach,
8. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jak
o zawierającej rażąco niską cenę, pomimo iż
cena oraz jej istotne części składowe mają rażąco niski charakter, względnie zaniechanie
zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny,
9. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy,
który podlega także wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
10. ewentualnie naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej na skutek
nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy i w konsekwencji przyznanie Wykonawcy
zawyżonej, maksymalnej ilości punktów w zakresie kryterium oceny ofert aspekty
środowiskowe (AS) – pojazdy spełniające normę Euro 6, pomimo że Wykonawca nie
wykazał 16 i więcej pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych
do odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6,
11. ewentualnie art. 26 ust. 3 lub 4
ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
zwrócenia się do Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) lub
braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. uznania
za nieskuteczne zastrzeżenie przez Wykonawcę wszystkich informacji zawartych
w ofercie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, i w konsekwencji ujawnienie informacji na temat
instalacji, do których Wykonawca zamierza przekazać odpady,
4. odrzucenia oferty Wykonawcy,
5.
wykluczenia Wykonawcy z Postępowania,
6. dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
7. ewentualnie wezwania
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia,
8. ewentualnie do punktów 4-5 powyżej, przyznania ofercie Wykonawcy odpowiednio
mniejszej liczby punktów w zakresie kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe (AS) –
pojazdy spełniające normę Euro 6 (jak w uzasadnieniu odwołania),
9.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych
w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także
przedłożonych w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone
w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że postępowanie zostało ogłoszone przez
Zamawiającego 6 kwietnia 2020 r., otwarcie ofert nastąpiło 12 maja 2020 r. W postępowaniu
ofer
ty złożyło dwóch wykonawców tj. Odwołujący z ceną 68.830.084,80 zł brutto oraz
Wykonawca z ceną 66.365.425,44 zł brutto. Przed otwarciem ofert Zamawiający wskazał, że
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego kwotę 64.230.658,22 zł.
W toku p
ostępowania Zamawiający wielokrotnie zwracał się do Wykonawcy o wyjaśnienia
lub uzupełnienie złożonych dokumentów lub oświadczeń.
10 czerwca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wskazując, że ofertę taką stanowi oferta złożona przez Wykonawcę.
Zgodnie z zamieszczoną w zawiadomieniu tabelą zarówno Wykonawcy, jak i Odwołującemu
Zamawiający przyznał taką samą (maksymalną) liczbę punktów, tj. 40, w ramach kryterium:
aspekty środowiskowe – pojazdy spełniające normę Euro 6. W kryterium cenowym
Wykonawcy Zamawiający przyznał punktów 60, zaś Odwołującemu 57,85 punktów.
Odwołujący nie zgodził się z takim rozstrzygnięciem postępowania, gdyż Wykonawca
powinien być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, względnie powinien
otrzymać mniejszą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Ponadto Zamawiający
powinien odtajnić informacje niezasadnie zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W za
kresie zarzutu 1., tj. naruszenia przepisów o tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący
wskazał, że zgodnie z punktem 9. formularza oferty stanowiącego załącznik do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należało podać w ofercie instalacje, o których mowa w art.
6f ust. 1a pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach. Wykonawca zastrzegł ww. informacje w zakresie oznaczenia instalacji, do której
zamierza przekazywać odpady, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na wniosek
Odwołującego o udostępnienie mu oferty złożonej przez Wykonawcę wraz
z załącznikami Zamawiający przekazał wyłącznie część oferty, tj. z wyłączeniem wyżej
oznaczonej części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie przekazał także treści
samej klau
zuli zastrzegającej poufność ww. informacji z uzasadnieniem Wykonawcy w tym
zakresie. W związku z powyższym Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie
pozostałej części oferty złożonej przez Wykonawcę, w szczególności poprzez
przedstawienie treści klauzuli zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a ponadto zwrócił się
do Zamawiającego o wyjaśnienie, czy Zamawiający ocenił złożone zastrzeżenie jako
skuteczne w świetle postanowień art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (pismo
Odwołującego z 20 maja 2020 r.). W odpowiedzi Zamawiający przekazał Odwołującemu
treść klauzuli zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jaką do oferty załączył Wykonawca,
ponadto odmówił udzielenia informacji w przedmiocie oceny zasadności złożonego
zastrzeżenia, wskazując, że nie może udzielać informacji w trakcie toczącego się
postępowania i do wniosku tego Zamawiający nie odniósł się również w późniejszym okresie
(pismo Zamawiającego z 25 maja 2020 r.). Zgodnie z treścią przekazanej klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca, na nieco ponad jednej stronie, ogólnikowo oraz bez
przedstawienia jakichkolwiek dowodów, uzasadnił wyłączenie jawności złożonej przez niego
oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 w zw. z 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez uznanie skuteczności dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Po pierwsze, z samej istotny ogólne informacje co do nazwy instalacji,
w której będą zagospodarowywane odpady komunalne, jako usługi publiczne i element
wykonywania zadań własnych gminy, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Po
drugie, Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustalony w art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wyjątek od zasady jawności
postępowania powinien być wykładany ściśle. Prymat zasady jawności winien mieć w tym
zakresie wiodący charakter i doznawać uszczerbku jedynie w wyjątkowych sytuacjach.
Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, musi być
interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły sposób, a interpretację tę należy
odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Zamawiający w każdym
przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu
zastrzeżonego, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zwłaszcza, że decyduje
o tym treść dokumentu. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą być uzasadnione
i udowodnione. W szczególności wykonawca powinien wskazać, jakiego rodzaju działania
podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, i jednocześnie złożyć dowody
na ich podjęcie. Rola zamawiającego w ocenie składanych zastrzeżeń tajemnicy
przedsiębiorstwa powinna być aktywna, nie jest bowiem uprawniony do przyjęcia w sposób
bezkrytyczny każdego oświadczenia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający
jest zobowiązany do oceny takiego oświadczenia, przez co należy rozumieć zarówno ocenę
informacji jako danej mogącej stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i oceny spełnienia
przez wykonawcę wszystkich wymogów niezbędnych dla skutecznego zastrzeżenia takiej
informacji.
Ponadto określona informacja, która objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa
obligatoryjnie musi posiadać wartość gospodarczą, co wykonawca również obowiązany jest
wykazać. Interesem gospodarczym nie może być chęć pozbawienia konkurencji możliwości
weryfikacji realności zaaferowanej ceny za realizację zamówienia.
Infor
macja na temat instalacji, do której wykonawca zamówienia publicznego zamierza
przekazywać odpady, nie może być uznana za informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wszystkie instalacje mają bowiem obowiązek przyjęcia odpadów od
każdego podmiotu, który odpad taki będzie chciał do danej instalacji skierować,
z zastrzeżeniem awarii lub innych okoliczności szczególnych, które w istocie sprowadzają się
do braku możliwości przerobowych danej instalacji dla odbioru danej partii odpadu. W tym
stanie rzeczy
, sama informacja o instalacji nie może być uznana za informację gospodarczą,
która mogłaby jako taka podlegać ochronie w zakresie jej rozpowszechnienia. Zamawiający
wymagał jedynie podstawowych informacji co do nazwy i adresu podmiotu zarządzającego,
adre
su, rodzaju oraz statusu instalacji (przy czym dane te dla tego typu instalacji są jawne
w określane w publiczne dostępnych dokumentach). Obowiązek wskazania instalacji wynika
wprost z art. 6f ust 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, na który
powołał się Zamawiający we wzorze formularza ofert. Przepis ten wskazuje, że istotnym
postanowieniem
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego
na
odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest m.in.
określenie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne. Dane te są
informacjami publicznymi.
Niezal
eżnie od powyższego ogólnikowa treść klauzuli jest niedostateczna dla skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał żadnej z przesłanek
ochrony na gruncie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym m.in.
nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, nie wykazał wartości
gospodarczej tej
informacji, jedynie odniósł się do kilku orzeczeń Izby o nierelewantnych
stanach faktycznych. W
skazane informacje będą w pełni jawne na etapie wykonania umowy.
Wykonawca sam w uzasadnieniu wskazuje, iż dany zbiór został stworzony dla danego
zamówienia, a więc nie ma wartości o charakterze powtarzalnym, obiektywnym. Trudno jest
przy tym mówić o jakimś poufnym zbiorze danych, skoro dobór instalacji jest ograniczony
i ściśle regulowany przepisami (w tym co do rodzajów odpadów oraz terytorium).
Zamawiający nie wymagał żadnych szczegółowych informacji poza określeniem, gdzie
odpady będą przetwarzane.
Tym samym utajnienie przedmiotowych informacji ma jedynie na celu utrudnienie innym
wykonawcom weryfikacji ceny ofertowej co najmniej w odniesieniu do jej istotnych
elementów. Stanowi to rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Co do zarzutu n
iespełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem
5.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił następujące warunki
udziału w postępowaniu: W celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej wykonawc
a, którego oferta zostanie najwyżej oceniona,
przedstawi dokumenty:
B)
wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowad
zenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, wraz
z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodam
i, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
są wykonywane. Jeśli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest
w stanie wskazać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych usług nada! wykonywanych; referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
C)
wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
usług w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami (z
godnie z treścią Załącznika E).
Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
Ad. B) Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawca jest zobowiązany wykazać się nie
mniej niż dwiema wykonanymi usługami, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, o łącznej wartości 40.000.000,00 PLN (każda o wartości minimum
10.000.
000,00 PLN) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegających na
odbiorze i zagospodarowani
u odpadów komunalnych z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączyć dowody, czy usługi te zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Ad. C) Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał nie mniej niż:
1)
minimum 14 śmieciarek o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
z funkcją kompaktującą do
prowadzenia zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz
odpadów selektywnie zbieranych frakcji papier, metale i tworzywa sztuczne, bioodpad,
2)
minimum 2 śmieciarki o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
z możliwością wyłączenia lub
bez funkcji kompaktującej do prowadzenia zbiórki odpadów selektywnie zbieranych frakcji
szkło,
3)
minimum 1 śmieciarka z żurawiem do obsługi pojemników podziemnych i półpodziemnych
o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
,
4)
minimum 1 samochód specjalistyczny do obsługi kontenerów KP-5, KP-7, KP-10,
5)
minimum 3 śmieciarki małogabarytowe (niskotonażowe), które są przystosowane do
odbioru odpadów z rejonu posesji o utrudnionym dojeździe i ograniczeniach tonażowych ulic
DMC nie większej niż 7,5 tony,
6) minimum 1 pojazd z
HDS o nośności minimum 1,5 tony,
7)
minimum 2 pojazdy przystosowane do odbioru odpadów wielkogabarytowych,
8)
minimum 2 śmieciarki z myjką o zamkniętym obiegu wody, przystosowane do mycia
i dezynfekcji pojem
ników w miejscu odbioru odpadów,
9) minimum 2 pojazdy
do świadczenia usługi MPSZOK o ładowności minimum 1 tony,
10)
minimum 1 pojazd do zbiórki zużytych baterii i akumulatorów oraz leków.
Minimum 15 z ww. pojazdów powinno spełniać normę emisji spalin nie mniejszą niż EURO 5.
Dodatkowo w punkcie 13.1.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
określił – obok ceny – kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe (AS) – pojazdy
spełniające normę Euro 6. Są to pojazdy, o których mowa w punkcie 5.2.1 C specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W przypadku zobowiązania się wykonawcy do realizacji
usługi pojazdami spełniającymi normę emisji spalin Euro 6 i wyżej Zamawiający miał
przyzna
ć wykonawcy następującą punktację:
-
poniżej 3 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 0 pkt,
-
od 4 do 7 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 10 pkt,
-
od 8 do 11 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych dla każdego zadania oddzielnie spełniających normę
EURO 6
– 20 pkt,
- od
12 do 15 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 30 pkt,
-
16 i więcej pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 40 pkt.
W celu otrzymania punktów wykonawca miał wpisać deklarowaną liczbę pojazdów
spełniających normę EURO 6 w punkcie 4. formularza oferty i wypełnić zawartą w tym
punkcie tabelę. Jeśli wykonawca nie wpisałby liczby pojazdów lub nie wypełnił odpowiedniej
tabeli,
będzie to oznaczało, iż zobowiązuje się wykonać zamówienie w podstawowym
zakresie i przy danym kryterium otrzyma 0 pkt.
Na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia Wykonawca w JEDZ odwołał się do
usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście o wartości 137.375.807
PLN,
dla usługi tej Wykonawca oznaczył datę początkową 1 stycznia 2017 r. zaś datę
końcową 31 stycznia 2020 r. oraz usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania
odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole,
o wartości 91.020.578 PLN, dla usługi tej Wykonawca oznaczył datę początkową 1 stycznia
2017 r., zaś datę końcową 31 stycznia 2020 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę, w oparciu o regulację art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do jednoznacznego wyjaśnienia, jaka była wartość usług
polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w okresie 3 lat przed
upływem terminu składania ofert w odniesieniu do zakresu usług realizowanych przez
Wykonawcę jako członka konsorcjum oraz do jednoznacznego wyjaśnienia faktycznego
udziału poprzez wykazanie rzeczywistych czynności Wykonawcy przy realizacji usług
wskazanych w Formularzu JEDZ (wezwanie z 15 maja 2020 r.).
W odpowiedzi Wykonawca wskazał m.in., że: 1) obie umowy zawarte zostały na okres od 1
stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2020 r.,
2) wartości wynagrodzenia uzyskanego na podstawie
umów odrębnie dla roku 2017, 2018, 2019 oraz 2020 (do 30 kwietnia 2020 r.), 3) zakres
usług na przedstawionych przez niego kontraktach jest szerszy w stosunku do wymaganego
przez Zamawiającego, 4) oznaczył przykładowo zakres usług, które świadczyć miał na ww.
umowach samodzielnie (bez oznaczenia, k
tórej umowy dotyczy ten zakres), wyjaśniając, że
łączna wartość usług świadczonych przez pozostałych członków konsorcjum nie przekracza
1
% wartości zrealizowanych usług (pismo z 19 maja 2020 r.).
Powyższe wyjaśnienia okazały się niewystarczające, wobec czego Zamawiający ponownie
zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia, tj. rozbieżności pomiędzy treścią JEDZ a złożonymi
wyjaśnieniami w zakresie okresu realizacji usług wskazanych w JEDZ (Pismo z 20 maja
2020 r.).
Wykonawca oświadczył w odpowiedzi, że umowy są w toku, zaś wskazany
w formularzu termin odniósł do wartości usług wynikających z całej umowy. Nie
doprecyzował zatem, jaka jest dokładna wartość usług zrealizowanych w okresie
oznaczonym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oznaczając ją zarówno
z okresem wcześniejszym, jak z założonym wynagrodzeniem, jakie dopiero otrzymać ma
w okresie do ko
ńca roku 2020 (pismo z 20 maja 2020 r.). Następnie Wykonawca złożył
dokumenty na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie
Odwołującego Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku z punktu 5.2.1.B
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż, po pierwsze, obie wskazane umowy
realizowane były przez konsorcja, w skład których wchodził Wykonawca, tj. dla usługi nr 1
zamówienie to realizował wspólnie z Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo
Higieny Komunalnej TRANS-
FORMERS WROCŁAW Sp. z o.o., zaś usługę nr 2 wspólnie
z ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. oraz Chemeko-System Sp. z o.o. Odwołujący nie
poinformował o tym Zamawiającego, a na wezwanie oświadczył, że w ramach wskazanych
usług pełnił funkcję lidera konsorcjum oraz realizował wszystkie usługi, a „pozostali
Konsorcjanci pełnią funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usług na wypadek zdarzeń
wynikających z okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej, przestoju lub awarii
instalacji WPO ALBA S.A. Łączna wartość usług świadczonych przez pozostałych członków
konsorcjum nie przekracza 1% wartości zrealizowanych usług."
Powyższe twierdzenia wykonawcy prowadziły zatem do przyjęcia przez Zamawiającego
(błędnie), że Wykonawca spełnił warunek legitymowania się określonym doświadczeniem,
w tym, że podana wartość usług obejmowała w zasadzie wyłącznie usługi realizowane przez
Wykonawcę. Tymczasem nie można się zgodzić, że udział pozostałych członków
konsorcjum w realizacji ww. umów jest marginalny i pomijalny, tak, że Wykonawca może się
legitymować całością doświadczenia w ich wykonaniu (w tym co do pełnego zakresu oraz
wartości obu umów). W szczególności, jak wynika z umowy regulującej współpracę członków
konsorcjum przy realizacji usługi w obrębie Sektora IV – Psie Pole, Wykonawca nie tylko nie
realizował objętych tym zamówieniem usług w całości samodzielnie (a tym samym wartość
świadczonych przez niego usług nie równała się wskazanej przez Wykonawcę wartości), ale
zakresem jego obowiązków nie było w ogóle zagospodarowanie odpadów. W obecnym
p
ostępowaniu Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji usługi
odbioru i
zagospodarowania odpadów.
Z umowy konsorcjum wynika m.in.:
„Strony niniejszej umowy oświadczają, że w związku
z tym, iż żaden z Członków Konsorcjum nie jest w stanie samodzielnie wykonać zadania
polegającego na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących
z gminy Wrocław w obrębie sektora IV – Psie Pole, zgodnie z wymaganiami SIWZ do
przetargu
nieograniczonego
na:
ODBIÓR,
ZBIERANIE,
TRANSPORT
I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH POCHODZĄCYCH Z TERENU
GMINY WROCŁAW W OBRĘBIE SEKTORA IV – Psie Pole, na zasadzie art. 23 ustawy
Prawo
zamówień publicznych postanowiono zawrzeć niniejszą umowę w celu wspólnego
systemowego wykonania tego zadania. (...)
1. Członkowie Konsorcjum realizują przedmiot
zamówienia z Umowy z Zamawiającym w sposób określony w załączniku nr 1 do niniejszej
umowy. (...)
” Punkt 7. załącznika nr 1 do umowy konsorcjum wskazuje, że w zakresie
zagospodarowania odpadów do lidera należało ponoszenie kosztów zagospodarowania
odpadów oraz przekazywanie niesegregowanych odpadów komunalnych na RIPOK inny niż
Rudna Wielka, natomiast p
rzyjęcie niesegregowanych odpadów komunalnych na instalacji
RIPOK do konsorcjanta Chemeko.
Jak wynika z powy
ższego dokumentu, Wykonawca nie realizował całości ww. zamówienia
samodzielnie,
a
obowiązki podzielone były pomiędzy konsorcjantów, ponadto
z
agospodarowanie odpadów, w tym dotrzymanie właściwych norm związanych
z recyklingiem odpadów leżało w całości po stronie konsorcjanta Chemeko. Okoliczność, że
Wykonawca wskazał Zamawiającemu w ramach wyjaśnień kwoty zafakturowane w ramach
realizacji ww. u
mowy w określonych latach nie przystaje do wartości usług przez niego
zrealizowanych; jak bowiem wynika wprost z treści umowy konsorcjum, faktury wystawiane
przez Wykonawcę dotyczyły wszystkich usług, tj. zrealizowanych przez każdego z trzech
członków konsorcjum, którzy dokonywali następnie rozliczeń na podstawie łączącego ich
stosunku prawnego.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem europejskim oraz krajowym
„gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać
w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego” (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt).
Udział Wykonawcy w przedstawionych projektach nie był wystarczający i nie pozwala na
uznanie warunku doświadczenia za spełniony.
Ponadto, usługi wskazane przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku
doświadczenia nie powinny być uznane przez Zamawiającego za wykonane należycie
z uwagi na fakt
publicznie dyskutowanych i medialnych kontrowersji zaistniałych w związku
z ich wykonywaniem (w szczególności co do składowania i przetwarzania odpadów
w miejscu do tego nieprzeznaczonym), co podnosili mieszk
ańcy oraz organizacje
środowiskowe i media.
Wobec powyższego Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
n
ie sposób bowiem uznać, aby w wyżej wskazanym zakresie przedstawione przez niego
doświadczenie spełniało określone przez Zamawiającego warunki w odniesieniu do wartości,
co do której nie wiadomo, w jakim stopniu odnosi się do wymaganego okresu oraz
przypisania obowiązkom Wykonawcy, jak i co do samego zakresu udziału Wykonawcy
w powyższych projektach oraz ich nienależytego wykonania).
W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał także spełnienia warunku z punktu 5.2.1.C
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. odnoszącego się do dysponowania
zasobami technicznymi
przeznaczonymi do realizacji zamówienia, tj. odpowiednim rodzajem
i ilością pojazdów.
W wykazie urządzeń (Załącznik E) Wykonawca przedstawił listę pojazdów przeznaczonych
do realizacji zamówienia, został on uzupełniony na wezwanie Zamawiającego (wezwanie
z 28 maja 2020 r. i pismo Wykonawcy z 29 maja 2020 r.).
W odni
esieniu do dwóch pojazdów wskazanych jako niebędących własnością Wykonawcy,
lecz przedmiotem dzierżawy, nie została w żaden sposób wykazana podstawa prawna do
przeznaczenia i możliwości ich wykorzystania przy realizacji zamówienia objętego
p
ostępowaniem. Nie wiadomo, czy zobowiązania kontraktowe w odniesieniu do tych
pojazdów zostały już zaciągnięte, czy mają charakter stały czy też związany konkretnie
z celami p
ostępowania. To determinuje ustalenie, czy wykonawca może dysponować tymi
pojazdami jak „własnymi” oraz czy nie korzysta w tym zakresie z potencjału podmiotów
trzecich. P
osłużenie się potencjałem podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wymaga zastosowania art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym
m.in. udowodnien
ia zamawiającemu, że realizując zamówienie, wykonawca będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia. Dla takich podmiotów należy złożyć także JEDZ oraz
odpowiednie dokumenty podmiotowe (por. pkt 5.2.3-5.3.1
specyfikacji istotnych warunków
zamówienia). Zamawiający ma obowiązek ocenić, czy udostępniane Wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz zbadać, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1, 2 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (pkt 5.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Zamawiający powinien zatem uzyskać szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich
realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale tych zasobów, niestanowiących
własności Wykonawcy, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia.
Takiej oceny Zamawiający nie przeprowadził, czym naruszył także art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r
. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Względnie
Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w powyższym
zakresie oraz udzielenia odpowiedni
ch wyjaśnień (art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Ponadto Wykonawca nie wykazał spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu
z powodu z
łego stanu technicznego oraz braku faktycznej gotowości do świadczenia usług.
Z
dołączonego raportu wynika, że śmieciarka do 7,5 Mg o nr rej DW 5…4 miała poważne
zdarzenie ubezpieczeniowe w lutym (koszt naprawy 20-
30 tys. PLN). Zważywszy na koszt
naprawy, zachodzi uzasadnione podejrzenie,
że skala napraw może skutkować brakiem
gotowości pojazdu w wymaganym terminie.
Ponadto
dwa spośród oznaczonych pojazdów, tj. skrzyniowy pojazd do świadczenia usług
MPSZOK o ładowności minimum 1 tony o numerach rejestracyjnych DW 6C542 oraz
bramowiec, pojazd do świadczenia usługi MPSZOK o ładowności minimum 1 tony
o numerach rejestracyjnych DW
7G034, nie spełniają warunków określonych w punktach
2.3.-2.4.
opisu przedmiotu zamówienia, rozdział VIII. Punkty selektywnego zbierania
odpadów komunalnych (PSZOK), punkt 2. Mobilny punkt selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych (MPSZOK). Stosownie do ww.
postanowień „2.3 Na wyposażeniu pojazdu
realizującego usługę powinny znajdować się: 1) worki i/lub pojemniki do zbiórki
poszczególnych frakcji odpadów wskazanych w regulaminie MPSZOK, które umożliwią
odrębne zgromadzenie i właściwe zabezpieczenie danego rodzaju odpadów, a także ich
późniejszy transport; 2) worek BIG-BAG do zbiórki odpadów budowlanych i rozbiórkowych;
3)
pasy umożliwiające zabezpieczenie odpadów wielkogabarytowych przed ich transportem;
4)
sorbenty służące do ewentualnej neutralizacji rozlanych substancji wraz z narzędziami
umożliwiającymi ich zebranie po zastosowaniu. 2.4. Konstrukcja pojazdu realizującego
usługę MPSZOK powinna gwarantować właściwe zabezpieczenie odpadów zarówno
podczas ich gromadzenia, jak i późniejszego transportu do miejsca ważenia oraz
zagospodarowania, a w szczególności zabezpieczać odpady i pojemniki w jakich są
gromadzone przed bezpośrednim działaniem warunków atmosferycznych tj. promieniowanie
słoneczne, opady deszczu, opady śniegu itp.”.
Z uwagi na char
akterystykę pojazdów, jakimi są pojazd skrzyniowy oraz bramowiec (tj.
pojazdy wsk
azane w treści oferty Wykonawcy jako mające pełnić funkcję Mobilnego punktu
selektywnej zbiórki odpadów), nie jest możliwe umieszczenie wewnątrz nich worków i/lub
pojemników do zbiórki poszczególnych frakcji odpadów, czy też worków BIG-BAG.
Konstrukcja tych
pojazdów uniemożliwia zagwarantowanie zabezpieczenia odpadów
i pojemników przed warunkami atmosferycznymi.
Ponadto, zgodnie z regulaminem MPSZOK (pkt 11.2. oraz pkt Vlll.2.
1) i Zał. 9 do opisu
przedmiotu zamówienia), pojazdy te powinny przyjmować m.in.: 1) odpady zbierane
„u źródła” tj. papier, szkło, metale i tworzywa sztuczne za wyjątkiem niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów; 2) odpady wielkogabarytowe np. fotele,
dywany, wykładziny, materace, rower, wózki dziecięce, walizki, zabawki dużych rozmiarów
itp.; 3)
zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny np. miksery, żelazka, radia, suszarki,
dekodery telewizji cyfrowej, telewizory, mikrofalówki, tostery opiekacze, lodówki, zmywarki
itp.; 4)
odpady niebezpieczne np. rozpuszczalniki, farby, tusze z drukarek, oleje, środki
ochrony roślin itp.; 5) odpady problemowe np. baterie, akumulatory, tonery, lekarstwa, igły,
strzykawki, wiadra/puszki po farbach, żarówki, świetlówki, butelki po olejach,
rozpuszczalnikach itp.; 6)
zużyte opony; 7) odpady budowlane i rozbiórkowe.
W ocenie Odwołującego pojazdy DW 6C542 oraz DW 7G034 nie będą w stanie np. odbierać
gruzu zbieranego w workach typu „big-bag”.
Powyższe świadczy o niespełnieniu warunku udziału w postępowaniu, który dotyczy
dysponowania pojazdami przeznaczonymi do realizacji usług w postępowaniu.
W konsekwencji
Wykonawca nie spełnił również wymogu wynikającego z ww. warunku, aby
minimum 15 z pojazdów spełniało normę emisji spalin nie mniejszą niż EURO 5.
Ponadto
wskazane przez Wykonawcę pojazdy są zaangażowane w inne przedsięwzięcia
gospodarcze Wykonawcy w stopniu mogącym mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia, co powinno skutkować uznaniem, że Wykonawca nie posiada wymaganych
zdolności (art. 22d ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Są one wykorzystywane przy realizacji innych umów o świadczenie usług zawartych
w reżimie zamówień publicznych, gdzie również były wskazywane na potwierdzenie
spełnienia warunków. Dotyczy to w szczególności następujących umów: „Odbiór; zbieranie,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie
Sektora IV
– Psie Pole”, „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie
odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie gminy Kobierzyce oraz
zagospodarowanie tych odpadów”, „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z terenu miasta i gminy Kąty Wrocławskie” (usługi realizowane do 31 grudnia 2020 r.),
„Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
niezamieszkałych na terenie Związku Międzygminnego Ślęza – Oława z terenu
następujących gmin: Borów, Ciepłowody, Czernica, Domaniów, Miasto Oława, Przeworno,
Si
echnice, Żórawina” – gmin Czernica oraz gmina Żórawina (usługi realizowane do 1
stycznia 2021 r.).
Ponadto istnieje uzasadniona wątpliwość wykorzystywania tych samych
pojazdów, co wskazane w postępowaniu, także przy realizacji innych usług, w tym: „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Głuszyca”, „Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Walim”, „Odbiór odpadów
komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami
komunalnymi zlokalizowanych w I i II Sektorze odbierania odpadów komunalnych na terenie
miasta Wałbrzycha”.
Zatem
Wykonawca w swojej ofercie powołał pojazdy, którymi posługuje się już w celu
realizacji inn
ych umów, przez co faktyczna dostępność pojazdów jest ograniczona. Pojazdy
te wykorzystywane są do świadczenia usług na terenie zwłaszcza Dolnego Śląska, które to
gminy oddalone są ok. 200 km od miejsca świadczenia usług. Z uwagi na znaczny dystans
oraz na
tężenie ruchu, a także często klauzule wyłączności, niemożliwe jest, by wykonywać
jednocześnie przedmiotowe zamówienie w tym samym czasie. Z powyższego wynika, iż flota
Wykonawcy jest ograniczona w takim stopniu, że wykorzystanie jej w innych
przedsięwzięciach rodzi istotne ryzyko negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Tym
samym nie zostało wykazane przez Wykonawcę spełnienie warunku dysponowania
określonym potencjałem technicznym.
Odwołujący wskazał też na sprzeczność informacji pomiędzy podanymi w niniejszym
postępowaniu oraz ujawnionymi w dokumentach sporządzonych na użytek ww. postępowań
dotyczących podstawy dysponowania pojazdami w zakresie pojazdów o numerach
rejestracyjnych: DW 6
…2, DW 8…5, DW 1…5. Na użytek wcześniejszych postępowań
Wykon
awca wskazywał, że pojazdy te są jego własnością, a w obecnym wskazał umowę
leasingu. Ponadto w obecnym p
ostępowaniu oznaczył pojazd DW 5…4 jako śmieciarkę do
7,5 Mg
, a w umowie dotyczącej Sektora Psie Pole we Wrocławiu jako hakowiec. Pojazd DW
9
…R w postępowaniu oznaczono jako własność, na Psim Polu natomiast jako leasing.
Powyższe budzi uzasadnioną wątpliwość co do prawidłowości oznaczenia rodzaju pojazdu
oraz tytułu prawnego do dysponowania pojazdem przez Wykonawcę.
Co do zarzutu dotyczącego wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 5.1.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wykluczy z postępowania wykonawcę w przypadkach
przewidzianych w art. 24 ust. 5 pkt 1, 2
, i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Naruszenia Wykonawcy
dotyczą przepisów prawa powszechnie obowiązującego, zwłaszcza
przepisów z zakresu ochrony środowiska oraz naruszenia zawodowego świadczenia usług.
Zastrzeżenia co do jakości usług pojawiały się w 2013 r. Gospodarka odpadami w mieście
Wrocław w latach 2013-2014 poddana została kontroli Najwyższej Izby Kontroli.
Z wystąpienia pokontrolnego LWR-4101-024-01/2014 wynika, że weryfikacja danych
zawartych w sprawozdaniach złożonych przez Wykonawcę wykazała, że spółka nie
przekazywała zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji regionalnej, skutkiem czego
było nałożenie na spółkę kary administracyjnej na podstawie art. 9x ust. 1 pkt 3 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która została utrzymana przez Samorządowe
Kolegium Odwoławcze. Nałożone kary administracyjne wynikały z szeregu stwierdzonych
naruszeń. Spółka podjęła działania w celu zwolnienia się od odpowiedzialności, jednak
Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok II OSK 2950/14, II OSK 2099/14, II OSK 718/15,
II OSK 718/15)
uznał zarzuty za nieskuteczne i podtrzymał decyzję o nałożeniu na spółkę kar
administracyjnych.
W 2019 r. działalność Wykonawcy znalazła się w ogniu krytyki
mieszkańców miasta Wrocław, a także organizacji środowiskowych. W ich ocenie Spółka
miała składować i przetwarzać odpady w miejscu do tego nieprzeznaczonym, zamiast
w instalacji RIPOK
, co potwierdzają liczne wnioski o udostępnienie informacji publicznej
opublikowane w
BIP Urzędu Miejskiego we Wrocławiu, co uzasadnia wątpliwości co do
rzetelnego wykonywania usług przez Wykonawcę. Powyższe wydarzenia stały się również
przedmiotem reportażu w programie „Alarm” pt. „Śmieciowy biznes we Wrocławiu”.
Przekazywanie odpadów do niewłaściwej instalacji godzi w podstawowe zasady
gospodarowania odpadami, stanowiąc zarówno delikt administracyjny (art. 194 ustawy
o opadach) jak i karny (art. 171 w zw. z art. 176 ustawy o odpadach).
Powyższe naruszenia
implikują za sobą również podważenie jakości i rzetelności świadczonych usług.
Uzasadnienia to,
w ocenie Odwołującego, wykluczenie Wykonawcy z postępowania z uwagi
na fakt, iż: 1) w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nienależycie wykonał zamówienie; 2) z przyczyn leżących po jego stronie nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
zasądzenia odszkodowania. Ustawodawca nie przesądził przy tym źródła dowodowego
w tym zakresie, wskazując iż każde stosowne środki dowodowe są dopuszczalne. Jak
wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający zobowiązany jest ustalić, czy wykonawca
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności, czy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie i wykazać powyższe za pomocą
stosownych środków dowodowych. Przy czym wina może być kwalifikowana jako umyślna
lub nieumyślna. Przy tym pojęcie „istotności” należy odnosić nie tylko do wartości czy
zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale
także czy nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było
uporczywe i znaczące. Wobec zaprezentowanych faktów należy stwierdzić, że zostały
spełnione obie przesłanki – uporczywości jako długotrwałość procesu od 2013 r., a także
znaczącego naruszenia, gdyż przetwarzanie odpadów w miejscu do tego nieprzeznaczonym
zawsze obarczone jest ogromnym ryzy
kiem dla bezpieczeństwa ekologicznego obszarów
przyległych.
W zakresie zarzutu wp
rowadzenie Zamawiającego w błąd Odwołujący wskazał, że w jego
o
cenie zaszły także przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Wykonawca
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie:
1)
zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia (realizowanego
w ramach konsorcjum), zarówno co do określenia zakresu partycypacji Wykonawcy
w realizacji przedmiotu w
skazanych usług, wartości tych usług, jak i należytego ich
wykonania. Wykonawca jako strona umów ma wiedzę o wszelkich okolicznościach
związanych z ich wykonywaniem, a mimo to wskazał je jako swoje referencyjne
doświadczenie, początkowo nie informując nawet Zamawiającego o fakcie realizacji usług
w ramach konsorcjum. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyraźne i jednoznaczne
określenie wszystkich wyżej wskazanych elementów jako istotnych dla oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśnienia Wykonawcy utrwaliły okoliczność błędnego
przekonania Zamawiającego co do spełnienia przedmiotowego warunku,
2) dysponowania wymaganym poten
cjałem technicznym (pojazdami) w zakresie wskazanym
powyżej, w tym co do niespełnienia wymogów opisu przedmiotu zamówienia (w tym pkt II.2.
oraz pkt VI 11.2.1)-2.4) i z
ał. 9.), czy stanu technicznego, co potwierdza, że nie pozwalają na
bezproblemowe, swobodne ich wykorzystanie
w ramach realizacji zamówienia, mimo to
Wykonawca posłużył się nimi w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
pom
ijając ww. istotne okoliczności,
3)
informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert (pojazdy spełniające normę Euro 6)
oraz zgodności z opisem przedmiotu zamówienia i sposobu wykonania zamówienia przy
wykorzystaniu określonego potencjału technicznego. Mimo wskazanych ograniczeń
w dysponowaniu pojazdami oraz niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia przywołanie
ich także w treści oferty skutkowało błędnym uznaniem przez Zamawiającego, że oferta jest
zgodna z opisem przedmiotu zamówienia oraz przyznaniem Wykonawcy maksymalnej liczby
punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert,
4) i
nformacji wskazanych w ofercie co do instalacji, o których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, do których zamierza on przekazywać
odpady w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, tj. z pominięciem okoliczności, iż nie
mają możliwości przyjęcia strumienia odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przy założeniu, że Wykonawca wskazał instalacje opisane poniżej.
Jak wyjaśnia orzecznictwo Izby, podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych (mająca zastosowanie do okoliczności z punktu 1-2
powyżej) może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje
rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo nie jest winą umyślną, lecz kwalifikowaną postacią
winy nieumyślnej zakładającą, że osoba podejmująca określone działania powinna
przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak
oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W ocenie Odwołującego wyżej opisane
działanie Wykonawcy miało charakter umyślny, tj. co najmniej w postaci rażącego
niedbalstwa. Nie sposób bowiem przyjąć, aby Wykonawca, będący profesjonalistą
z
obowiązanym do dochowania należytej staranności zgodnie z podwyższonym w tym
względzie miernikiem staranności, nie znał wskazanych w odwołaniu okoliczności
faktycznych rzutujących na ocenę oferty Wykonawcy i spełnienie przez niego warunków .
W
szystkie powyższe okoliczności wprowadzające w błąd Zamawiającego nie tylko mogły,
ale i miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
skutkujące bezprawnym wyborem oferty Wykonawcy. Dotyczy to nie tylko przyznanej
punktacji i asp
ektów przedmiotu oferty (pkt 3-4 powyżej), ale także okoliczności związanych
ze spełnieniem warunków udziału w postępowaniu.
Nawet gdyby
przyjąć, że działanie Wykonawcy nie miało charakteru umyślnego, to zaistniała
podstawa do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę
informacji
. Wystarczające jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego. Wszystkie
wskazane informacje stanowią informacje istotne dla Zamawiającego, a tym samym
mieszczą się również w dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty Wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Odwołujący wskazał, że oferta Wykonawcy powinna być odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z powodów
dotyczących instalacji oraz pojazdów.
Odwołujący antycypuje, że Wykonawca wskazał w ofercie instalacje na terenie województwa
śląskiego, które to należą do spółek z grupy ALBA Group S.A. tj. instalację spółek: PTS
ALBA Sp. z o.o. z
najdującą się w Chorzowie oraz ALBA Południe Polska Sp. z o.o.
w Dąbrowie Górniczej. Zgodnie z treścią punktu V ppkt 2-7 opisu przedmiotu zamówienia na
w
ykonawcę został nałożony obowiązek bezwzględnego przestrzegania przepisów prawa
powszechnie obowiązującego, w tym przepisów miejscowych z zakresu gospodarki
odpadami. Biorąc pod uwagę powszechnie dostępne informację dotyczące standardów
emisyjnych instalacji, a także prognozowanych wielkości emisyjnych oraz innych warunków
określanych w ramach działań protekcyjnych i prewencyjnych skradających się na ochronę
środowiska w rozumieniu art. 3 pkt 13 ustawy prawo ochrony środowiska, oferta Wykonawcy
nie spełnia wymogów dotyczących instalacji do przetwarzania odpadów określonych
zarówno w punkcie V opisu przedmiotu zamówienia, jak i przywołanych przepisach,
w szczególności warunków określonych uchwałą nr N//37/8/2017 z 24 kwietnia 2017 r.
w sprawie wykonania „Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego na lata 2016-
-
2022”, w którym Sejmik Województwa Śląskiego określił regiony gospodarki odpadami
komunalnymi i regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych
w poszczególnych regionach gospodarki odpadami komunalnymi oraz instalacje zastępcze
do obsługi tych regionów. Mając na uwadze określone standardy emisyjne w instalacjach,
które hipotetycznie wskazał w swojej ofercie Wykonawca, niemożliwym jest, bez
przekroczenia określonych w pozwoleniach emisyjnych mocy emisyjnych instalacji,
przeprowadzenie procesów przetwarzania odpadów zebranych w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia objętego niniejszym odwołaniem. Wskazane instalacje na dzień
dzisiejszy w wyniku swojej działalności emitują do środowiska zanieczyszczenie
w wielkościach na pograniczu dopuszczalnych standardów. Biorąc pod uwagę założony
wzrost ilości odpadów w stosunku do roku 2018 oraz wyżej wskazanych danych, szacować
można, że standardy emisyjne zostaną przekroczone o minimum mocy.
Z uwagi na to, że oferta Wykonawcy nie spełnia kluczowych wymogów dla prawidłowego
i bezpiecznego świadczenia usług będących przedmiotem niniejszego postępowania, oferta
ta winna być odrzucona jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności punktem V.2-7 opisu przedmiotu zamówienia oraz punktem 9.
formularza oferty.
C
o do pojazdów Odwołujący wskazał, że z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym
dysponowania określonymi pojazdami skorelowane są wymogi co do przedmiotu oferty
i
opisu przedmiotu zamówienia dotyczące środków transportu, w tym: 1) pkt VI pkt 1 ppkt
1.1.-1.4.
opisu przedmiotu zamówienia – obowiązek dysponowania odpowiednimi pojazdami;
2) pkt 13.1.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w związku z formularzem oferty
pkt 4
– w zakresie kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe (AS) – pojazdy spełniające
normę Euro 6; 3) rozdz. VIII pkt 2.1, pkt 2.2, pkt 2.3 opisu przedmiotu zamówienia oraz
z
ałącznik 9. do opisu przedmiotu zamówienia, dotyczące punktów selektywnego zbierania
odpadów komunalnych (PSZOK) – mobilnego punktu selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych (MPSZOK).
W związku z powyższym, wskazane w odwołaniu okoliczności uzasadniające
zakwestionowanie pojazdów wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu uzasadniają także przyjęcie, iż oferta Wykonawca jest niezgodna z ww.
postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz znajdują zastosowanie
jako uzasadnienie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skoro bowiem wskazane pojazdy nie spełniają ww. wymogów specyfikacji istotnych
wa
runków zamówienia dotyczących obsługi MPSZOK, mają nieodpowiedni stan techniczny,
a Wykonawca nie wykazał faktycznej możliwości dysponowania wskazanymi urządzeniami
na użytek realizacji zamówienia, to należy uznać, że nie spełnił on również wymogów
określonych w opisie przedmiotu zamówienia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w odniesieniu do tych pojazdów, w tym ich ilości oraz rodzaju, a także w ust.
1.4.
opisu przedmiotu zamówienia (brak odpowiedniej ilości pojazdów spełniających normę
emisyj
ną EURO 5) oraz określonych kryterium oceny ofert (pkt 4. oferty) pojazdów
spełniających normę Euro 6. Wykonawca zaoferował pojazdy niespełniające warunków
obsługi MPSZOK oraz o złym stanie technicznym. Jego oferta powinna być zatem
odrzucona.
W zakresie
zarzutu, iż oferta Wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący
wskazał, że 15 maja 2020 r. osoba podająca się za przedstawiciela Wykonawcy zwróciła się
do pracowników Odwołującego (Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o.
) w trakcie wykonywania przez nich obowiązków służbowych z propozycją zatrudnienia
przy realizacji umowy o zamówienie publiczne, którego dotyczy postępowanie.
Przedstawiciel Wykonawcy miał wskazać, że Wykonawca podejmuje działania organizacyjne
w związku z przygotowaniem do przejęcia odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu
miasta Zabrze i w tym celu chciałaby zatrudnić obecnych pracowników Odwołującego, którzy
świadczą pracę przy wykonywaniu usług na podstawie aktualnie obowiązującej umowy
o zamówienie publiczne. Propozycja ta została skierowana do całej brygady pracowników
Odwołującego realizujących aktualnie przedmiot tożsamego zamówienia publicznego.
Pracownikom, do których zwrócił się przedstawiciel Wykonawcy, przekazano wizytówki ze
wskazaniem, iż obejmują one namiar na dyrektorów Wykonawcy. Osoby te potwierdziły
zamiar zatrudnienia całej brygady pracowników Odwołującego.
W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu również z uwagi na
okoliczności, iż jej złożenie uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji. W opisanym
stanie faktycznym sprawy
działanie Wykonawcy, tj. próba przejęcia całej załogi pracowników
Odw
ołującego, ponadto w okresie ubiegania się przez samego Odwołującego o udzielenie
na jego rzecz zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze postępowanie, oraz w toku
realizacji tego
zamówienia na rzecz Miasta Zabrze na podstawie dotychczas obowiązującej
umowy, uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji, o jakim mowa w art. 12 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z cytowanym przepisem czynem nieuczciwej
konkurencji może być między innymi nakłanianie pracownika do rozwiązania umowy o pracę,
celem przysporzenia sobie korzyści oraz pokrzywdzenia innego przedsiębiorcy. Powyższe
wskazuje
też, że składając ofertę Wykonawca nie dysponował jeszcze zasobami ludzkimi
niezbędnymi do należytego zrealizowania przedmiotu zamówienia, planując niejako przejąć
zasoby kadrowe Odwołującego. Z zachowania Wykonawcy jednoznacznie wynika, że
zależało mu na zatrudnieniu „hurtowo” pracowników Odwołującego, ze szkodą dla
Odwołującego, dodatkowo w toku wykonywania przez nich obowiązków służbowych.
Sugerowanie pracownikom, że Wykonawca przygotowuje się do przejęcia „biznesu”
obecnego pracodawcy (tutaj: odbioru i zagospodarowania od
padów) także jest uznawane
w orzecznictwie za nieuczciwe.
Powyższe działanie wypełnia także przesłankę z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiąc działanie niezgodne z prawem oraz
dobrymi obyczajami, naruszając i zagrażając interesom Odwołującego. Zostało ono
dokonane niewątpliwe w związku z postępowaniem, a tego typu nieuczciwe praktyki
kupieckie zas
ługują na jednoznaczną negatywną ocenę, uzasadniając przypisanie ofercie
charakteru czynu nieuczciwej konkurencji.
Co do zarzutu r
ażąco niskiej ceny Odwołujący wyjaśnił, że ma świadomość, że złożone
przez obu wykonawców oferty w sposób nieznaczny przekraczały kwotę, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a różnica cen pomiędzy ofertami wyniosła
2.282.092,80
złotych. Powyższe jednak nie może świadczyć samodzielnie o okoliczności, iż
złożona przez Wykonawcę oferta nie mogła zawierać ceny rażąco niskiej. Z uwagi bowiem
na szereg szczególnych dla Odwołującego warunków realizacji, przedmiot zamówienia,
którego dotyczy postępowanie, metoda porównawcza w odniesieniu do zaoferowanych cen
nie jest miarodajna. Odwołujący, będący jednocześnie podmiotem świadczącym dotychczas
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu Miasta Zabrze nie będzie musiał
ponieść kosztów m.in. zakupu oraz rozstawienia pojemników, przygotowania i otwarcia
PSZOK
, a także posiada zasoby do prowadzenia stacjonarnego oraz telefonicznego Biura
Obsługi Klienta. Ponadto instalacja, do której Odwołujący przekazuje odpady, jest instalacją
zlokaliz
owaną na terenie Zabrza, co prowadzi do minimalizacji kosztów logistyki odpadów.
Już z uwagi na powyższe, koszty, jakie Wykonawca winien skalkulować w ramach oferty, są
znacznie wyższe w stosunku do kosztów, jakie skalkulować musiał Odwołujący.
Jak wynika z z
ałącznika „Kalkulacja ceny” w ofercie Wykonawcy, dokonał on kalkulacji ceny
ofertowej
w odniesieniu do jej istotnych elementów, do których należą odbiór
i zagospodarowanie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów w sposób rażąco niski, tj.
nieuwzględniający istotnych elementów kosztowych, a w konsekwencji niepozwalający na
należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie.
W pozycji cenowej nr 1
„Kalkulacji ceny” Wykonawca zaoferował za odbiór 1 Mg
niesegregowanych
odpadów komunalnych wynagrodzenie netto w wysokości 604,00 zł, co
daje wartość ofertową netto w skali 18 miesięcy na poziomie 32.254.204,00 zł.
Przedmiotowa pozycja cenowa stanowi zatem około 50% całej ceny ofertowej i musi zostać
uznana za istotny jej element.
Na prawidłową kalkulację tej pozycji winny złożyć się następujące elementy, w stosunku do
których Odwołujący wskazał uśrednione koszty jednostkowe, przy czym w szczególności
w odniesieniu do k
alkulacji kosztów pracowniczych przyjęte wartości wynikają
z oznaczonyc
h w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogów co do formy
zatrudnienia.
Zgodnie z tym wyliczeniem łączny minimalny koszt zbierania i logistyki
odpadów komunalnych zmieszanych do instalacji najbliższej wynosi 178 zł. Koszty te muszą
jeszcz
e zostać proporcjonalnie powiększone o tzw. koszty dodatkowe, tj. wynikające
z większej odległości pomiędzy miejscem zbierania odpadów a pozostałymi instalacjami,
z zależności od instalacji 28 zł, 29 zł, 74 zł, 72 zł, 55 zł. Łączne koszty zbierania i logistyki
zmieszanych odpadów komunalnych wraz z kosztem dodatkowym oraz kosztem
rozstawienia i zbiórki pojemników to, w zależności od instalacji: 814 zł, 815 zł, 809 zł, 853 zł,
684 zł lub 696 zł.
Jak wynika z powyższych wyliczeń, przedstawiona przez Wykonawcę cena dla odbioru 1 Mg
jest ceną nierealną, tj. nawet przyjąwszy, że Wykonawca zamierzał zagospodarować odpady
w instalacji MPGK Zabrze, to przedstawiona przez niego cena ofertowa nie pozwalałaby na
pokrycie kosztów z tym związanych i jako taka winna zostać uznana za cenę rażąco niską.
Przeliczając bowiem wyżej wskazane brakujące wartości kwotowe w stosunku do założonej
dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej ilości odpadów zmieszanych, jaka ma zostać odebrana
z terenu miasta Zabrze tj. 53.401 Mg, cena wyko
nawcy winna być wyższa o co najmniej
4.218.679,00 zł (zakładając zagospodarowanie odpadów w instalacji MPGK Zabrze), zaś dla
pozostałych spośród wyżej oznaczonych instalacji kwota brakująca wyniesie: dla instalacji
BM Recykling Sp. z o.o. 11.214.210
zł, dla instalacji Komart Sp. z o.o. 11.267.611 zł, dla
instalacji Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. (SOBUCZYNA)
10.947.205 zł, dla instalacji Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W. S. 13.296.849 zł, dla
instalacji Miejski Zakład Gospodarowania Odpadami w Dąbrowie Górniczej 4.912.892 zł.
Przy czym p
owyższa kalkulacja obejmuje wyłącznie koszty realizacji przedmiotowej usługi, tj.
z wyłączeniem kalkulacji nawet minimalnej marży.
W tym stanie rzeczy nie może budzić wątpliwości, że zaoferowana cena, tj. jej istotny
element w postaci ceny na odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych ma charakter
rażąco niski, albowiem przyjęte przez Wykonawcę koszty realizacji tej usługi nie wystarczają
na p
okrycie kosztów jej świadczenia. Wysokość brakującej części kosztów musi zaś zostać
uznana za istotną, mowa bowiem o kwocie co najmniej 4.218.679,00 zł netto, co stanowi
około 7% ceny oferowanej przez Wykonawcę.
Ponadto
Wykonawca w sposób rażąco niski dokonał kalkulacji innej składowej ceny
ofertowe
j, tj. kosztów odbioru 1 Mg bioodpadów. W odniesieniu do tej pozycji cenowej
w formularzu ofertowym
oznaczył cenę 630,00 zł (poz. 3 „Kalkulacji ceny”). Wykonawca
przyjął w tym wypadku taką samą wartość odbioru bioodpadów również dla ich odbioru
w PSZOK (poz. 9
„Kalkulacji ceny”), co prowadzi do stwierdzenia o braku kalkulacji przez
Wykonawcę kosztów logistyki w ramach pozycji „odbiór bioodpadów”. Skoro bowiem koszt
utylizacji odpadu dostarczanego do PSZOK
skalkulowany został na poziomie 630,00 zł/1 Mg,
to
kalkulacja kosztów zwykłego odbioru bioodpadów na tym samym poziomie cenowym musi
budzić wątpliwości.
Według Odwołującego na prawidłową kalkulację tej pozycji powinny złożyć się następujące
elementy, w stosunku do których Odwołujący wskazał uśrednione koszty jednostkowe, przy
czym w szczególności w odniesieniu do kalkulacji kosztów pracowniczych, przyjęte wartości
wynikają z oznaczonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogów co do
formy zatrudnienia.
Według Odwołującego minimalny łączny koszt zbierania i logistyki
bioodpadów do instalacji, celem ich zagospodarowania, przyjmując logistykę do instalacji
najbliższej wynosi 394 zł. Koszty te muszą zostać proporcjonalnie powiększone o tzw. koszty
dodatkowe,
tj. wynikające z większej odległości pomiędzy miejscem zbierania odpadów
a pozostałymi instalacjami zajmującymi się zagospodarowaniem bioodpadów w wysokości,
w zależności od instalacji 92 lub 93 zł.
Łączne koszty zbierania i logistyki bioodpadów komunalnych wraz z kosztem dodatkowym
oraz kosztem rozstawienia i z
biórki pojemników to, w zależności od instalacji, 1.067 zł, 1115
zł lub 784 zł.
Jak wynika z powyższych wyliczeń, przedstawiona przez Wykonawcę cena dla odbiór 1 Mg
bioodpadów jest ceną nierealną, tj. nawet przyjąwszy, że Wykonawca zamierzał
zagospodarować odpady w instalacji MPGK Zabrze, to przedstawiona przez niego cena
ofertowa nie pozwalałaby na pokrycie kosztów z tym związanych i jako taka winna zostać
uznana za cenę rażąco niską. Przeliczając bowiem wyżej oznaczone brakujące wartości
kwotowe w stosunku do założonej dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej ilości bioodpadów,
jaka ma zostać odebrana z terenu miasta Zabrze, tj. 4.489 Mg, cena wykonawcy winna być
odpowiednio wyższa o wartość co najmniej 691.306,00 zł (zakładając zagospodarowanie
odpadów w instalacji MPGK Zabrze), zaś dla pozostałych, spośród wyżej oznaczonych
instalacji kwota brakująca wyniesie: dla instalacji Częstochowskie Przedsiębiorstwo
Komunalne Sp. z o.o. 1.961.693
zł, dla instalacji Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W.
S.Konopiska 2.177.165
zł. Powyższa kalkulacja obejmuje wyłącznie koszty realizacji
przedmiotowej usługi, tj. z wyłączeniem marży.
W tym stanie rzeczy nie może budzić wątpliwości, że zaoferowana cena, tj. jej istotny
element w postaci ceny
na odbiór i zagospodarowanie bioodpadów, ma charakter rażąco
niski,
bowiem przyjęte przez Wykonawcę koszty realizacji tej usługi nie wystarczają na
pokrycie kosztów jej świadczenia, nawet przyjąwszy najkorzystniejszy dla Wykonawcy
wariant związanych z odległością instalacji od miasta Zabrze. Wysokość brakującej części
kosztów stanowi zaś co najmniej dodatkowy 1% całości zaoferowanej przez Wykonawcę
ceny ofertowej
. Wartości minimalnych kosztów skalkulowane zostały w odniesieniu do
sytuacji, w której do zagospodarowania ww. frakcji odpadów doszłoby w instalacji
Odwołującego, o czym nie może być mowy. Tym samym wartość nieuwzględnionych
kosztów faktycznie musi być istotnie wyższa.
Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub jej
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający ma obowiązek zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
Nie ulega wątpliwości, iż powyżej wskazane ceny dwóch ważnych pozycji kalkulacyjnych
stanowią istotne części składowe ceny za wykonanie całości zamówienia. Jak wynika ze
specyfiki tego typu usług oraz przepisów, podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych
odpadów
komunalnych.
Natomiast
podstawę
ustalenia
wynagrodzenia
za
zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych
odpadów komunalnych (art. 6f ust. 2 i 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach
). Zasadę tę potwierdza wyraźnie także treść § 7 ust. 1-3 wzoru umowy. Zatem to
dany rodzaj odpadów i ich faktyczna ilość przemnożone przez ceny jednostkowe determinują
zakres zamówienia, przesądzając o istotnym charakterze poszczególnych cen za odbiór
i zagospodarowanie poszczególnych rodzajów odpadów oraz obowiązku zbadania ich
wysokości pod kątem rażąco niskiej ceny.
Zamawiający zatem powinien w tych okolicznościach wszcząć procedurę badania wysokości
ceny zaoferowanej przez Wykonawcę, i w konsekwencji odrzucić ofertę Wykonawcy.
Zaniechanie tych czynności narusza art. 90 ust. 1-3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Co do zarzutu bezprawnego wyboru
oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zam
ówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, która złożona została przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do
składania ofert. Uwzględnienie ww. zarzutów opartych na odpowiednich punktach art. 24
u
stawy Prawo zamówień publicznych powinno także skutkować odrzuceniem oferty
Wykonawcy na podstawie powołanego przepisu.
W zakresie zarzutu z
awyżonej punktacji oferty Wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert
Odwołujący wskazał, że w punktach 13.1.1-13.1.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia opisany jest sposób oceny ofert w oparciu o kryterium aspekty środowiskowe
(AS)
– pojazdy spełniające normę Euro 6 (40%). Wykonawca otrzymał najwyższą liczbę
punktów (40 pkt) za zobowiązanie Wykonawcy zawarte w punkcie 4. formularza oferty do
realizacji usługi co najmniej 16 pojazdami spełniającymi normę emisji spalin Euro 6.
W punkcie 4.
Wykonawca wskazał pojazdy podlegające badaniu w ramach oceny ofert.
W
zakresie dwóch pojazdów w dzierżawie Wykonawca nie wykazał dysponowania nimi na
potrzeby tego
postępowania. Ponadto w odniesieniu do pojazdów o poniższych numerach
rejestracyjnych Wykonawca nie dysponuje nimi na potrzeby niniejszego p
ostępowania
z uwagi na fakt, że pojazdy te aktualnie aktywnie wykorzystywane są w ramach realizacji
umów, w znacznym oddaleniu od miejsca świadczenia usług, których dotyczy postępowanie:
DW 1
…6, DW 1…5, DW 2…VX, DW 5…0, DW 5…6, DW 5…8, DW 6…2, DW 7…4, DW
7
…5, DW 8…5, DW 9…2. Dodatkowo pojazd DW 5…4 uległ poważnemu wypadkowi, a
pojazdy DW 6
…2 oraz DW 7…4 nie spełniają wymagań, co zostało opisane powyżej.
W
ramach kryterium punktowane są „pojazdy przystosowane do odbierania odpadów
komunalnych”. Chodzi tu zatem o specjalistyczne pojazdy przystosowane do funkcji odbioru
odpadów komunalnych (np. śmieciarka). Tymczasem w formularzu oferty Wykonawca
wskazał m.in. pojazdy DW 6…2 – pojazd skrzyniowy oraz DW 2…1 – samochód dostawczy.
W ocenie Odwołującego są to pojazdy „seryjne”, których nie można zakwalifikować do grupy
pojazdów przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych (sama ta okoliczność
oznacza konieczność obniżenia punktacji Wykonawcy). Ta sama okoliczność dotyczy
zaoferowan
ych o realizacji hakowców DW 5…7, DW 7…7 i DW 5…0 oraz HDS DW 9R…
ja
ko pojazdów z wielozadaniowymi, uniwersalnymi zabudowami.
Mając na względzie powyższe oraz oznaczone pozacenowe kryterium oceny ofert,
Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów z tego tytułu. Względnie, w przypadku
uwzględnienia zarzutów częściowo, w odniesieniu do niektórych z wyżej wskazanych
pojazdów, punktacja powinna być odpowiednio obniżona, stosownie do zasad opisanych
w punkcie 13.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym stanie rzeczy, nawet
przyjąwszy, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega
wykluczeniu, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona, to Zamawiający winien był wybrać
ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą.
Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Odwołujący „z ostrożności procesowej” podniósł, że liczne błędy i nieprawidłowości w ofercie
Wykonawcy nie podlegają uzupełnieniu oraz sanowaniu po terminie składania ofert. Również
w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu Wykonawca wielokrotnie wyjaśniał i de
facto
uzupełniał przedkładane oświadczenia i dokumenty. W związku nie ma zastosowania
art. 26 ust. 3 lub ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Na wypadek odmiennej oceny
Izby w tym zakresie, Odwołujący wskazał ewentualnie na naruszenie ww. przepisów poprzez
niezwrócenie się do Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej lub
braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie.
II Stanowis
ko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie
kosztów zastępstwa prawnego.
Co do zarzutu
uznania skuteczności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa co do wskazanych w ofercie instalacji, Przystępujący
szczegółowo i precyzyjnie uzasadnił w ofercie, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał weryfikacji tych kwestii badając ofertę.
Wykonawcy byli zobowiązani do wypełnienia w formularzu oferty tabeli z wykazem instalacji,
o
których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Przystępujący załączył wykaz instalacji na odrębnym dokumencie, ponieważ zastrzegł te
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zawiera wszystkie wymagane
informacje, które potwierdzają zasadność zastrzeżenia zgodnie z treścią art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Zamawiający zbadał tę kwestię analizując
przedłożone wyjaśnienia oraz wyroki KIO, które dotyczyły przystępującego i obejmowały
identyczny stan faktyczny (wyrok KIO 2668/18 i KIO 2604/18)
. W związku z powyższym
Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające, aby zastrzec te
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art.
7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego, pomimo iż nie wykazał on wymaganego doświadczenia oraz
dysponowania
sprzętem tj. pojazdami, zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 22d ust. 2 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z uwagi na nieposiadanie wymaganych zdolności tj.
pojaz
dów, mimo że zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia
gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia’', zarzutu
dotyczącego naruszenia art 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału
w
postępowaniu pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia Wykonawcy
(realizowanego w ramach konsorcju
m) oraz dysponowania wymaganym potencjałem
technicznym (pojazdami), a także oraz w zakresie informacji ocenianych w ramach kryteriów
oceny ofert (pojazdy spełniające normę Euro 6) i sposobu wykonania zamówienia przy
wykorzystaniu określonego potencjału technicznego (w tym spełnienia przez pojazdy
wymaganych parametr
ów) oraz określonych instalacji, zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
pomimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał, że zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienia poprzez jednoznaczne wskazanie,
jaka była wartości usług realizowanych przez Przystępującego jako członka konsorcjum oraz
jednoznaczne wskazanie jego
faktycznego udziału. Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, iż
pełni nie tylko funkcję lidera, ale odpowiada za realizację wszystkich usług wykonywanych
w ramach umów, w tym w ramach wymienianych czynności znalazły się m.in.
„zagospodarowanie wszystkich rodzajów odpadów, koordynacja i nadzór nad prawidłowością
obsługi kontraktów, rozliczanie i sprawozdawczość”, co potwierdza dołączona przez
Odwołującego tabela, że Przystępujący wykonywał inne czynności z zagospodarowania.
Niezależnie od tego, zgodnie z wyrokiem KIO 2534/18, zamawiający często nie dostrzegają,
że faktyczny udział nie oznacza koniecznie udziału bezpośredniego. Może on zatem polegać
na osobistym wykonaniu robót, ale samo zarządzanie i administrowanie robotami czasami
również wystarcza dla możliwości powołania się na doświadczenie nabyte w toku ich
realizacji. Każdy taki przypadek powinien być analizowany na gruncie konkretnego stanu
faktycznego w kontekście związania spornego doświadczenia z przedmiotem zamówienia
oraz zasady proporcjonalności.
Z
amawiający nie zgodził się też z twierdzeniem Odwołującego, iż Przystępujący nie
doprecyzował, jaka była dokładna wartość usług zrealizowanych w okresie oznaczonym
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ wynika to jednoznacznie ze
złożonych wyjaśnień, tj. wskazał wartości wynagrodzenia uzyskanego w poszczególnych
latach a w roku 2020 za okres od 1 stycznia do 30 kwietnia,
wskazał również, iż łączna
wartość usług świadczonych przez pozostałych konsorcjantów nie przekracza 1% wartości
zrealizo
wanych usług (dowody: protokół z prac komisji z 15 maja 2020 r., wezwanie do
wyjaśnień z 15 maja 2020 r., odpowiedź Przystępującego z 19 maja 2020 r.).
Nie jest zgodne z prawdą, iż „wyjaśnienia okazały się niewystarczające, wobec czego
Zamawiający ponownie zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia”. Zdaniem Zamawiającego
wyjaśnienia były wystarczające w kwestiach, których dotyczyły, jednak w odpowiedzi
Przystępującego dodatkowo zostały wskazane inne daty wykonania zamówienia niż
w f
ormularzu JEDZ i to było przedmiotem kolejnego wezwania do wyjaśnień, co
Zamawiający wskazał w protokole z prac komisji z 19 maja 2020 r.: „Rozbieżność ta nie
wpływa na zakres i wartość usługi w zakresie spełniania warunku, jednak powstałe
nieścisłości w datach należy wyjaśnić.” Zgodnie z orzecznictwem wezwanie do wyjaśnienia
może być kierowane kilkakrotnie w stosunku do tego samego oświadczenia lub dokumentu.
Powodem może być zarówno fakt, iż pierwotne wyjaśnienia są niewystarczające lub
okoliczność, że w stosunku do tego samego dokumentu pojawiły się inne jeszcze
wątpliwości (dowody: protokoły z prac komisji z 19 maja 2020 r. oraz 21 maja 2020 r.,
wezwanie do wyjaśnień z 20 maja 2020 r. oraz odpowiedź z 20 maja 2020 r.).
Odwołujący zarzucił, iż usługi wskazane przez Przystępującego nie powinny być uznane za
wykonane należycie argumentując, iż wynika to z „publicznie dyskutowanych i medialnych
kontrowersji”, jednak doniesienia medialne nie mogą stanowić dowodu w sprawie i jedynie
odbiorca usługi może stwierdzić, czy usługa była wykonana należycie, czy nienależycie. Na
tę usługę odbiorca wystawił referencje 17 marca 2020 r. oraz 2 czerwca 2020 r., co było
wystarczające dla potwierdzenia należytego wykonania usług (dowody: referencje załączone
do pisma Przystępującego z 27 maja 2020 r. oraz z 4 czerwca 2020 r.).
W zakresie wykazu pojazdów Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do dwóch pojazdów
będących przedmiotem dzierżawy nie została wykazana podstawa prawna do przeznaczenia
i możliwości ich wykorzystania przy realizacji zamówienia. Zamawiający, bazując na
aktualnym orzecznictwie (
m.in. wyrok Sądu Okręgowego z 8 kwietnia 2011 r. IV Ca 80/11,
wyrok KIO 2447/14, KIO 457/18, KIO 1379/14)
stwierdził, że umowa dzierżawy stanowi
wystarczający tytuł do dysponowania pojazdami. W przypadku dysponowania sprzętem na
podstawie umowy dzierżawy Przystępujący nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, lecz
dysponuje nim bezpośrednio, a zatem nie ma podstaw do żądania dokumentów w tym
zakresie, tym samym bezpodstawne jest zarzucenie naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 22a, art.
25a ust. 3 pkt 1 oraz § 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
poprzez uznanie warunku dysponowania
pojazdami za spełniony mimo nieudowodnienia
przez Wykonawcę, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów trzecich i nieprzedstawienia wobec nich wymaganych dokumentów.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie spełnił warunku udziału postępowaniu
z powodu
złego stanu technicznego oraz braku faktycznej gotowości do świadczenia usług
i jako przykład wskazał śmieciarkę do 7,5 Mg nr rej DW 5…4, co do której wskazano, iż miał
poważne zdarzenie ubezpieczeniowe i z kosztów naprawy Odwołujący wysnuł domniemanie,
że pojazd nie będzie gotowy w wymaganym terminie przedstawiając jako dowód wydruk z
„autoDNA”. Zamawiający wskazał, iż z samego wydruku wynika, iż nie może on stanowić
dowodu w sprawie,
a treść raportu „może być niepełna lub niezgodna ze stanem
rzeczywistym”.
Odwołujący podniósł również, iż dwa pojazdy nie spełniają warunków określonych
w punktach 2.3.-2.4
opisu przedmiotu zamówienia rozdział VIII. Odwołujący nie ma
możliwości domagania się oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
Przystępującego w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia, skoro Zamawiający
w tym zakresie n
ie sformułował żadnych wymogów. Warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zostały opisane w ogłoszeniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, których treść jest wiążąca i z tych przyczyn ocena
wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o okoliczności tam wskazane.
Przystępujący potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu i jego oferta jest
zgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Spełniać można tylko taki
warunek, który został opisany, skonkretyzowany (KIO 2444/16). W przypadku zaś
niesformułowania warunku udziału w postępowaniu, niemożliwa jest ocena jego spełniania.
Na obecnym
etapie postępowania Odwołujący nie ma możliwości domagania się oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie
szczegółowych wymogów w ramach realizacji obsługi MPSZOK, skoro Zamawiający w tym
zakresie n
ie sformułował żadnych wymogów, tym samym nie można zgodzić się ze zdaniem
Odwołującego, że Przystępujący w konsekwencji stawianego zarzutu nie spełnił wymogu,
aby min. 15 pojazdów spełniało normę emisji spalin nie mniejszą niż EURO 5. W związku
z tym Przystępujący wskazanymi w wykazie pojazdami spełnił warunek udziału
w
postępowaniu pod kątem wymagań technicznych i normy Euro 5, a także potwierdził
spełnianie normy Euro 6 przez 17 pojazdów, w związku z czym otrzymał maksymalną liczbę
punktów.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Zamawiającego, ww. pojazdy spełniają warunki do
wyposażenia ich w wydzielone pojemniki i worki big-bag do zbierania odpadów komunalnych
zgodnie z r
egulaminem MPSZOK. Ponadto na etapie prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego następuje ocena spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a do realizacji wykonawcy muszą zapewnić sprzęt zgodny z opisem
przedmiotu zamówienia (wykazany w ofercie lub inny o wymaganiach nie gorszych niż
wskazany w ofercie).
Ustosunkowując się do twierdzeń Odwołującego w zakresie zaangażowania w inne
przedsięwzięcia gospodarcze Zamawiający stwierdził, iż przedstawione przez Odwołującego
dowody stanowią wykazy pojazdów składane przez Przystępującego na etapie postępowań
o udzielenie zamówienia. Nie udowodniono, że tych pojazdów Przystępujący faktycznie
obecnie używa do realizacji tamtych zamówień. Zamawiający nie wprowadził klauzuli
wyłączności w zakresie pojazdów wykorzystywanych do realizacji usługi, co umożliwia
Wykonawcy realizację innych usług. Zamawiający bada spełnianie warunków udziału
w postępowaniu bazując na oświadczeniach i dokumentacji złożonych przez wykonawców
w trakcie postępowania. W wyroku KIO 55/17 Izba uznała, że ustawodawca przewidział
w tym zakresie swobodę zamawiającego i nie ma konieczności skorzystania z rozwiązania, o
którym mowa w przepisie art. 22d ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
nie zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że sprzęt wykazywany przez
wykonawców ma służyć wyłącznie do prac będących przedmiotem zamówienia. Brak takiego
zastrzeżenia powoduje, że nie można czynić wykonawcy zarzutu zamierzonego działania lub
niedbalstwa wprowadzającego Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, Z tej
przyczyny wykluczone jest zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych w celu wykluczenia takiego wykonawcy. Nie można również twierdzić,
że taki wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
wymagał jedynie dysponowania tego rodzaju sprzętem. Organizacja pracy przy
wykorzystaniu maszyn w taki sposób, aby zamówienie zostało wykonane, należy do
wykonawcy. W przypadku braku możliwości prawidłowego wykonania powierzonych prac,
zastosowanie znajdą środki dyscyplinujące wskazane w umowie, tj. kary umowne (§ 16 ust.
4 wzoru umowy). Z orzecznictwa KIO wynika, że z samego faktu zaangażowania zasobu
przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można
wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie i niedopuszczalne jest
mechaniczne korzystanie z art. 22d ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych
i z
amawiający powinien korzystać z tej podstawy prawnej wyłącznie wtedy, gdy
w konkretnym przypadku ma udowodnione podejrzenie, że wykonawca, który realizuje inne
przedsięwzięcia, nie będzie mógł należycie wykonać zamówienia.
Odwołujący nie przedstawia dowodów, a jedynie snuje domysły o możliwym nienależytym
wykonaniu usługi. Izba stwierdziła również, iż w sytuacji, gdy wykonawca dysponuje
większym potencjałem niż wymagane przez zamawiającego minimum, kwestia realizacji
kilku umów może być wynikiem sprawnej organizacji pracy. Możliwe też jest, że pomiędzy
terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy nastąpi zaangażowanie
zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, jak też nie można wykluczyć zmiany
odwrotnej
polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo uzyskanego
zamówienia.
Odwołujący podniósł wątpliwości w zakresie określania podstawy dysponowania kilkoma
pojazdami oraz w ok
reśleniu rodzaju jednego z pojazdów. Dołączone do odwołania dowody
rejestracyjne potwierdzają informacje zawarte w ofercie Przystępującego. Wskazane przez
Odwołującego informacje dotyczą zamówień z ubiegłych lat. Zamawiający bazuje na
oświadczeniach i dokumentacji składanej przez wykonawców w toku postępowania. Z art. 65
§ 1 Kodeksu cywilnego wynika, że oświadczenie należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, ze względu na okoliczności,
w których było składane. Z kolei naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego sprowadzają się między innymi do przyjęcia założenia, iż ofertę wykonawcy
należy oceniać jako złożoną w dobrej wierze, przygotowaną w sposób racjonalny
i zmierzającą do uzyskania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jak i w sposób przyjęty i wyrażony przez wykonawcę. Poza
tym
wskazana podstawa dysponowania leasing czy własność stanowią dysponowanie
bezpośrednie, więc nie ma to wpływu na faktyczne dysponowanie rzeczą.
Zamawiający nie może zgodzić się z zarzutami w zakresie instalacji, gdyż organizacja
zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów przerzuca cały ciężar
organizacji zbiórki odpadów i ich zagospodarowania na wybranego wykonawcę. Dlatego też
Zamawiający nie badał możliwości przyjęcia odpadów przez poszczególne instalacje.
Zamawiający stoi na stanowisku, że nie może on wymagać od wykonawców zawarcia umów
z instalacjami na przyjęcie odpadów przed rozstrzygnięciem prowadzonego postępowania,
gdyż stawiałby tych posiadających własne instalacje w pozycji uprzywilejowanej, a utrudniał
udział w postępowaniu tym podmiotom, które nie posiadają instalacji, co naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji. Ponadto zobowiązanie wykonawców do zawarcia umów bez gwarancji
uzyskania zamówienia na realizację określonych zadań również należy uznać za
nieuprawnione.
Z
acytowana przez Odwołującego treść wyroku NSA II OSK 2104/16 nie ma umocowania
w aktualnie obowiązujących przepisach, gdyż regionalizacja systemów gospodarki odpadami
komunalnymi została zniesiona ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw. Ponadto
przywołane przez Odwołującego zapisy działu V pkt 2-7 opisu przedmiotu zamówienia
wskazują, że wykonawca jest zobowiązany do realizacji usługi zgodnie z zobowiązującymi
przepisami,
w tym również Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Śląskiego
(WPGO), jednak należy mieć na względzie, że plan ten jest podejmowany w drodze uchwały,
która jest aktem niższego rzędu niż ustawa. Jeżeli zatem ustawodawca zniósł regiony
gospodarki odpadami i wskazał, iż określone rodzaje odpadów muszą trafić do instalacji
komunalnych, to dostarczenie ich do instalacji poz
a byłym regionem również jest
dopuszczalne. Zamawiający, tworząc opis przedmiotu zamówienia, przewidział taką
możliwość i w punkcie 4. działu V zalecił wykonawcy realizację transportu w systemie
dwustopniowym (przeładunkowym) w sytuacji transportu odpadów na znaczną odległość.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że blisko 100% odpadów pochodzących z terenu miasta
Zabrze w ostatnich latach jest kierowanych przez Odwołującego do instalacji położonej
w Zabrzu, którą zarządza Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
w Zabrzu.
Z tego względu nie można wykluczyć, iż w związku z utratą znacznej ilości
odpadów zasilających ww. instalację i brakiem możliwości pozyskania ich z innych źródeł,
możliwe będzie przekazanie odpadów zebranych przez Przystępującego do tej instalacji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu,
pomimo
że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
rzetelność i uczciwość, realizując obowiązki wynikające z umów o zamówienie publiczne
w sposób nienależyty, w tym naruszając przepisy o ochronie środowiska, co skutkowało
nałożeniem kar z tego tytułu, Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 24 ust. 7 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się jedynie do okresu 3 lat od
dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Odwołujący wskazał usługę, która była realizowana w latach 2013-2014. Ponadto obie
wskazane przesłanki związane są z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy
przez wykonawcę, z tą różnicą, że w przypadku pierwszej z nich możliwość wykluczenia
w
ymaga wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa,
a
w odniesieniu do drugiej konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub
nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy. Niewykonanie lub
nien
ależyte wykonanie umowy winno doprowadzić dodatkowo do rozwiązania umowy
(wypo
wiedzenie, odstąpienie) lub zasądzenia odszkodowania (wyrok sądu zasądzający
odszkodowanie). Z regulacji unijnych, wynikających z art. 57 ust. 4 lit. c dyrektywy
2014/24/UE wynik
a, iż wykonawca podlega wykluczeniu „jeżeli instytucja zamawiająca może
wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego
wykroczenia zawodowego, które poddaje w wątpliwość jego uczciwość”. Oznacza to, że
z
amawiający powinien posiadać stosowne dowody wskazujące na to, że wykonawca jest
winny poważnego wykroczenia zawodowego, a za wykroczenie zawodowe należy rozumieć
obow
iązki wykonawcy wynikające z zawartych umów. Dowodem na rozwiązanie umowy jest
oświadczenie poprzedniego zamawiającego lub zasądzenie odszkodowania. Wobec
powyższego wskazane przez Odwołującego wnioski o udostępnienie informacji publicznej
nie mogą świadczyć o nienależytości wykonania usługi przez Przystępującego.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w ww. przep
isach Zamawiający wskazał, iż
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwal
czaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący wskazał, iż zamiar zatrudnienia pracowników Odwołującego jest przejawem
nieuczciwej konkurencji, natomiast ustawa Prawo zamówień publicznych wprost wskazuje, iż
przesłanka ta może odnieść się do złożenia oferty, nie zaś do czynności podejmowanych
przez w
ykonawców po dokonaniu tej czynności. Odwołujący dokonuje nadinterpretacji
wskazanego przepisu. Strony postępowania nie mogą rozszerzać ustawowych przesłanek
odrzucenia oferty,
gdyż katalog przesłanek odrzucenia ofert jest zbiorem zamkniętym.
Odwołujący, uzasadniając podnoszony zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, powołuje się
jedynie na notatki spisane z pracownikami w sprawie możliwości zatrudnieniem pracowników
O
dwołującego przez Wykonawcę.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo
zam
ówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej
rażąco niską cenę, pomimo iż cena oraz jej istotne części składowe mają rażąco niski
charakter, względnie zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
doty
czących wyliczenia ceny, Zamawiający uznał zarzut za niezasadny, gdyż przepis art. 90
ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nie konstruuje obowiązku, któremu zamawiający
musi się bezwzględnie podporządkować. Badanie ofert pod względem wystąpienia rażąco
niskiej ceny
występuje, kiedy w trakcie oceny ofert zamawiający uzna, że ma do czynienia
z ofertą rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawowe znaczenie miała
okoliczność, iż cena oferty złożonej przez Przystępującego stanowiła 103 % kwoty, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a oferta Odwołującego
stanowi 107% tej kwoty
. Ponadto ceny i poszczególne składniki cenowe złożonych ofert były
zgodne z szacowaniem Zamawiającego. Próg 30%, skutkujący zastosowaniem procedury
wyjaśniającej, nie został osiągnięty ani w odniesieniu do wartości zamówienia, ani
w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający w ogóle nie miał wątpliwości co do ceny oferty
najkorz
ystniejszej, tym bardziej, że możliwości finansowe Zamawiającego były niższe niż
ceny obydwu złożonych ofert. Stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie sądów powszechnych. Cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest
rażąco niska, jest to cena wiarygodna i realna w stosunku do obowiązujących cen
rynkowych. Ponadto
Odwołujący na poparcie przedstawionej argumentacji powołuje się na
własne wyliczenia i kalkulacje, jednak każda firma ma swoje sposoby zarządzania,
wyliczania kosztów zmiennych, personalnych, operacyjnych czy administracyjnych, co sam
Odwołujący podkreśla w odwołaniu wskazując, że metoda porównawcza w odniesieniu do
zaoferowanych cen nie jest miarodajna.
Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej
oraz zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który podlega także wykluczeniu z udziału
w
postępowaniu Zamawiający wskazał, iż jest to ogólny zarzut, który jest powiązany
z poprzednimi zarzutami. W związku z nieuwzględnieniem odwołania oraz powyższymi
ustaleniami w zakresie odniesienia się do poszczególnych zarzutów podniesionych
w odwołaniu Zamawiający podtrzymał swoją ocenę w odniesieniu do oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający dokonał oceny na podstawie złożonych oświadczeń
i dokumentów w trakcie postępowania i na ich podstawie stwierdził, że Przystępujący nie
podlega wykluczeniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu, zatem wybór był zgodny z ustawą
Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej na skutek
nieprawidłowej oceny Zamawiający wskazał, iż dokonał oceny ofert w oparciu o dokumenty
i oświadczenia przedłożone przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przystępujący wskazał co najmniej 16 pojazdów spełniających
normę EURO 6, zgodnie z punktem 13. część I specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dlatego otrzymał adekwatną liczbę punktów, tym samym dokonano wyboru jego oferty jako
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący błędnie wskazał, iż nie można przyznać punktów w odniesieniu do pojazdów,
którymi Przystępujący dysponuje poprzez dzierżawę. Dzierżawa stanowi wystarczający tytuł
do dysponowania pojazdami,
w związku z tym stanowi dysponowanie bezpośrednie. Po
drugie, nawet gdy
by wystąpiło dysponowanie pośrednie, Zamawiający byłby zobowiązany do
przyznania punktów w tym zakresie, co wynika z art. 22a ustawy Prawo zamówień
publicznych i z art. 67 ust. 2 lit
. b dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którymi można przyznać
wykonawcy punkt
y w ramach kryteriów oceny ofert za potencjał podmiotu trzeciego.
Potwierdzają to wyroki: KIO 1093/18, KIO 1282/18, KIO 299/20. Zamawiający dokonał
weryfikacji kryteriów oceny ofert poprzez sprawdzenie oświadczeń wykonawców w tym
zakresie. Zgodnie z art. 91 ust. 2d
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
określił ocenę ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały w pkt 13.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i umożliwił sprawdzenie informacji przedstawionych przez
w
ykonawców poprzez wypełnienie oświadczenia dotyczącego kryteriów oceny w formularzu
oferty
. Wykonawcy złożyli oświadczenia w tym zakresie. Umożliwiło to Zamawiającemu
weryfikację kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i przejrzysty. Potwierdzeniem
prawidłowości takiego sposobu weryfikacji kryteriów jest publikacja Urzędu Zamówień
Publicznych „Przykładowe społeczne i środowiskowe kryteria oceny ofert w zamówieniach
publicznych
”. W publikacji tej wskazano jako przykład kryterium w zamówieniu, którego
przedmiotem jest usługa odbioru i zagospodarowania stałych odpadów komunalnych od
właścicieli, spełnianie przez pojazdy norm emisji spalin co najmniej EURO 5 wskazując
jednocześnie jako formę weryfikacji zapisy w formularzu ofertowym polegające na
oświadczeniu wykonawcy w tym zakresie. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wzoru umowy zawierają wymagania dotyczące potwierdzenia na etapie
przystąpienia do realizacji zamówienia treści złożonego oświadczenia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
przez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej lub braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia
wyjaśnień
w tym zakresie
Zamawiający wskazał, iż nie jest prawdą, że były w nich liczne błędy
i nieprawidłowości. W czasie badania oferty pojawiały się tylko niejasności i rozbieżności,
które wymagały jedynie zastosowania procedury wyjaśniania. Zamawiający nie zaniechał
zwrócenia się o uzupełnienie, ponieważ nie było takiej kwestii, która by tego wymagała.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 8 ust. 1 w zw. z .art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uz
nanie skuteczności dokonanego
przez Wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wskazanych w ofercie
instalacji
jako zarzutu spóźnionego. Ewentualnie o oddalenie odwołania w zakresie tego
zarzutu jako bezzasadnego.
W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zdaniem Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą żadne przesłanki
do wykluczenia go
ani żadne przesłanki do odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Postępowanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy.
O rzetelności Zamawiającego świadczy fakt kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z 8 ust. 3 us
tawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie
skuteczności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
co do wskazanych w ofercie instalacji, pomimo iż nie wykazał on, że zastrzeżone informacje
stanowię tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał, że zarzut ten jest zarzutem
spóźnionym i jako taki podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art.
182 ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zarzut podniesiony
w odwołaniu datowanym na 22 czerwca 2020 r. odnosi się do czynności, której Zamawiający
dokonał w maju 2020 r., polegającej na przyjęciu, że Przystępujący w sposób prawidłowy
i skuteczny zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączony do oferty wykaz instalacji.
Tak bowiem należy interpretować zachowanie Zamawiającego polegające na
nieudostępnieniu Odwołującemu części oferty Przystępującego, która została objęta klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. wykazu instalacji. Odwołujący 13 maja 2020 r. wystąpił do
Zamawiającego o udostępnienie oferty. W odpowiedzi Zamawiający 18 maja 2020 r.
przekazał Odwołującemu treść oferty za wyjątkiem tej części oferty, która została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący, 20 maja 2020 r., wystąpił do
Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dotychczas nieprzekazanej części oferty.
W odpowiedzi na to pismo Zamawiający, 25 maja 2020 r., udostępnił Odwołującemu treść
samej klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa bez wykazu instalacji. Oznacza to, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego uznał za
skuteczne. Zatem
czynność Zamawiającego o uznaniu za tajemnicę przedsiębiorstwa
wykazu złożonego przez Przystępującego miała miejsce 18 maja 2020 r. i w tym samym dniu
Odwołujący dowiedział się o tej czynności Zamawiającego. Dziesięciodniowy termin do
wniesienia odwołania wobec tej czynności Zamawiającego powinien być liczony od momentu
uzyskania przez Odwołującego wiedzy o nieudostępnieniu mu przez Zamawiającego części
oferty objętej klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Termin na zaskarżenie tej czynności
upłynął więc 28 maja 2020 r. Podniesienie zarzutu w tym zakresie dopiero 22 czerwca 2020
r. jest działaniem spóźnionym i w zakresie tego zarzutu odwołanie jako spóźnione podlega
odrzuceniu.
Zarzut ten jest
też w całości niezasadny, a działanie Zamawiającego nie narusza przepisów
ustawy. Nie polega na
prawdzie twierdzenie Odwołującego, że z samej istoty ogólne
informacje co do nazwy instalacji, w których wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego zamierza zagospodarowywać odpady komunalne, nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odróżnić bowiem należy etap ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego i etap realizacji umowy. Najwcześniej z chwilą
podpisania umowy na od
biór i zagospodarowanie odpadów wywodzić można, że instalacje,
do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne, należy ujawnić z uwagi na interes
publiczny. Sam fakt złożenia oferty nie przesądza jednak o tym, że umowa z danym
wykonawcą zostanie zawarta, a odpady komunalne faktycznie zostaną przekazane do
instalacji, które wykonawca wskazał w ofercie. Następstwo czasowe ma więc kluczowe
znaczenie dla oceny, czy i ewentualnie kiedy informacje te mogą zostać ujawnione.
Przystępujący zastrzegł informacje dotyczące instalacji w klauzuli, która obejmuje obszerne
uzasadnienie, w którym wyczerpująco odniesiono się do wszelkich ustawowych przesłanek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W klauzuli wskazano na istotną wartość
gospodarczą zastrzeżonych informacji, podkreślając, że pozyskanie zastrzeżonych
informacji przez podmioty konkurencyjne na rynku odpadowym mogłoby naruszyć interes
gospodarczy przedsiębiorcy, gdyż wykorzystanie tych informacji w ramach własnej
działalności gospodarczej konkurentów mogłoby skutkować szkodą dla Przystępującego
polegającą m.in. na zniwelowaniu przewagi konkurencyjnej. W orzecznictwie trafnie
przyjmuje się, że wystarczającą przesłanką dla uznania pewnych danych za objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa jest to, że mają one wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy,
który podjął kroki w celu utajnienia tych danych (wyrok NSA II GSK 3487/15).
N
ie polegają też na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że wszystkie instalacje mają
obowiązek przyjęcia odpadów od każdego podmiotu, który odpad taki będzie chciał do danej
inst
alacji skierować, z zastrzeżeniem awarii lub innych okoliczności szczególnych. Po
zmianach w przepisach ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach z
2019 r. wykonawca uzyskał prawie całkowitą swobodę w doborze instalacji,
z kt
órymi nawiązuje współpracę. Dobór instalacji na potrzeby postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest elementem strategii biznesowej wykonawców działających
w branży odpadowej. Koszt zagospodarowania odpadów stanowi istotny koszt działalności
wykon
awcy świadczącego usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, stąd dobór
kontrahentów oferujących korzystne ceny i wysoką jakość usług decyduje o przewadze
konkurencyjnej danego przedsiębiorcy na rynku. Cena nie jest tu jedynym czynnikiem
mającym znaczenie, gdyż trzeba mieć na uwadze obowiązek osiągania wymaganych
poziomów recyklingu, dlatego też jakość usług ma niezwykle istotne znaczenie w wyborze
kontrahentów. Odpowiednie rozeznanie rynku i nawiązanie współpracy z podmiotami
spełniającymi wymagania, a także posiadającymi wszelkie wymagane prawem zezwolenia,
to efekt wieloletnich starań i negocjacji prowadzonych przez wykonawcę przez lata
działalności na rynku odpadowym. Nie sposób odmówić więc tego rodzaju informacjom
wartości gospodarczej. Właściwy dobór instalacji, do których przedsiębiorca przekazuje
odbierane odpady, ma kluczowe znaczenie dla jego polityki cenotwórczej i możliwości
konkurowania na rynku. Nie zmienia tego fakt, że instalacje działają na rynku
konkurencyjnym i informacje o nich co do zasa
dy są ogólnodostępne. Ogólnodostępna nie
jest bowiem informacja, z którymi konkretnie instalacjami współpracuje lub zamierza
współpracować dany wykonawca. To właśnie swoboda doboru instalacji sprawia, że
informacje te mają dla przedsiębiorcy szczególną wartość gospodarczą, którą Przystępujący
chroni.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i § 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a także zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo za
mówień publicznych Przystępujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami
punktu 5.2.5.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu wykazania braku podstaw
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oraz spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w punkcie 5.2.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia należało wraz z ofertą złożyć aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie, w postaci formularza JEDZ. W myśl punktu 5.2.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej oraz zdolności technicznej lub
zawodowej w
ykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zostanie przez
Zamawiającego wezwany i przedstawi dokumenty: B) wykaz usług wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, wraz z załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami,
o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane. Jeśli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stanie wskazać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych usług nadal wykonywanych; referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Na potwierdzenie spełnienia warunku
Wykonawca był zobowiązany wykazać się nie mniej niż dwiema wykonanymi usługami,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, o łącznej
wartości 40.000.000,00 zł (każda o wartości minimum 10.000.000,00 zł) w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączyć
dowody, czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W formularzu JEDZ, który stanowi wstępnie potwierdzenie, iż wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, Przystępujący wskazał: 1) usługę odbioru, zbierania, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I –
Stare Miasto i Śródmieście, realizowaną w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020
r. o wartości 137.375.807,00 zł oraz 2) usługę odbioru, zbierania, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV –
Ps
ie Pole, realizowaną w okresie 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r. o wartości
91.020.578,00 zł.
15 maja
2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, jaka była wartość usług polegających na
odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w okresie 3 lat przed upływem terminu
składania ofert w odniesieniu do zakresu usług realizowanych przez państwa jako członka
konsorcjum oraz o
jednoznaczne wyjaśnienie faktycznego udziału poprzez wykazanie
rzeczywistych czynności Wykonawcy przy realizacji usług wskazanych w formularzu JEDZ.
W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił, że obie umowy zostały zawarte na okres od 1 stycznia
2017 r. do 31 grudnia
2020 r., więc czas trwania usługi mieści się w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem upływu terminu składania ofert. Oznaczył także wartość zafakturowanych usług
w ramach każdej z umów w poszczególnych latach. Odnosząc się do zakresu usług
zrealizowanych w ramach wskazanych w formularzu JEDZ umów, wskazał, że obie usługi
wykonywane są w konsorcjach, w których Przystępujący pełni funkcję lidera oraz podmiotu
odpowiedzialnego za realizację wszystkich usług wykonywanych w ramach obu umów, zaś
pozostali konsorcjanci pełnią funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usług na wypadek
zdarzeń wynikających z okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej, przestoju lub awarii
instalacji
Przystępującego.
20 maja
2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych do przedłożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy
treścią formularza JEDZ a złożonymi wyjaśnieniami w zakresie okresu realizacji usług
wykazanych przez wykonawcę w formularzu JEDZ. W wyjaśnieniach z 20 maja 2020 r.
Przystępujący wyjaśnił, że wykazane w formularzu JEDZ na dzień 20 maja 2020 r. były nadal
realizowane, a wykonawca w celu określenia wartości zrealizowanych w ramach tych umów
usług w formularzu JEDZ wskazał okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r.
Zamawiający wymagał bowiem wykazania doświadczenia w realizacji nie mniej niż dwóch
usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania zamówienia i odbiorców,
a okre
ślenie wartości usługi może odnosić się jedynie do zrealizowanej już części
zamówienia. W przypadku umów, które na dzień składania oferty były nadal realizowane,
należało więc przyjąć pewną cezurę czasową, w celu umożliwienia weryfikacji, czy
wykonawca na
dzień składania ofert legitymował się wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniem. Wobec okoliczności, że wartość umów, na jakie Przystępujący powołał się
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, znacząco przewyższa
wymagania stawiane w
tym celu przez Zamawiającego, Zamawiający trafnie uznał, że
dotychczasowe wątpliwości zostały wyjaśnione i nie można uznać, że Przystępujący nie
wykazał się niezbędnym doświadczeniem.
W świetle powyższych okoliczności prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych było kolejne działanie Zamawiającego polegające na skierowaniu do
Przystępującego, 21 maja 2020 r., wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie
art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Realizując to zobowiązane
Przystępujący, 26 maja 2020 r., przedłożył wykaz usług oraz referencje z 17 marca 2020 r.
wystawione przez Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, które potwierdzają
wcześniejsze oświadczenia wykonawcy. Przedłożone referencje z 17 marca 2020 r.
z
awierają informację, że usługi realizowane na rzecz Gminy Wrocław są przez nie
realizowane jako członka konsorcjum.
N
ie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby w odpowiedzi na wezwanie
z 20 maja
2020 r. Przystępujący oświadczył, że wskazany w formularzu termin realizacji
zamówienia odniósł do wartości usług wynikających z całej umowy. Całkowita wartość
maksymalnego wynagrodzenia w ramach umowy dotyczącej sektora I wynosiła
153.513.216,00 zł brutto, zaś umowy dotyczącej sektora IV – 107.297.546,40 zł brutto,
w formularzu JEDZ wykonawca określił wartość zrealizowanych na rzecz Gminy Wrocław
usług w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r., która dla umowy dotyczącej
s
ektora I wynosiła 137.375.807,00 zł brutto, zaś dla umowy dotyczącej sektora IV –
91.020.578,00 zł brutto (dowód: referencje z 17 marca 2020 r., umowa nr 66/61/2016/G
dotycząca sektora I – Stare Miasto i Fabryczna, umowa nr 67/61/2016/G dotycząca sektora
IV
– Psie Pole). Treść referencji przedłożonych przez Przystępującego potwierdza wysokość
wynagrodzenia, jakie wykonawca otrzymał od Zamawiającego w ww. okresie i jest ono
tożsame z wynagrodzeniem, jakie wykonawca oznaczył w JEDZ.
Przyjęty przez polskiego ustawodawcę model postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego sprawia, że możliwość pełnej weryfikacji
spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego następuje
dopiero po złożeniu przez wykonawcę dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący pominął okoliczność, że wezwania z dnia 15 i 20 maja 2020 r. dotyczyły treści
formularza JEDZ
, który stanowi wstępne oświadczenie wykonawcy, że spełnia on warunki
udziału w postępowaniu. Wykonawca na etapie składania ofert nie ma obowiązku
przedkładania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
obowiązek taki aktualizuje się jedynie względem wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona w rankingu ofert, na wezwanie Zamawiającego.
Co do nabywania d
oświadczenia za usługi realizowane w ramach konsorcjum, w wyroku
TSUE z 18 lipca 2007 r. w sprawie C-
399/05 Trybunał wskazał, że „warunkiem uznania
możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego
wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum”. Możliwość
powołania się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum uzależniona jest od
faktycznego udziału w realizacji określonej części zamówienia, a faktyczny udział nie
oznacza koniecznie udziału bezpośredniego. Może on polegać na osobistym wykonaniu
robót, ale samo zarządzanie i administrowanie robotami również może być uznane za
wystarczające dla możliwości powołania się na doświadczenie nabyte w toku ich realizacji.
Z uzasadnienia wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 wynika, iż wykonawca
ma możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyte w konsorcjum w zakresie, w jakim
realnie
je nabył. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz
poprzez konkretne czynności wykonywane w jego ramach. W przypadku umów
realizowanych na rzecz Gminy Wrocław Przystępujący jako lider konsorcjum faktycznie
odpowiadał za realizację wszystkich usług wykonywanych w ramach obu umów, stąd może
legitymować się w pełni doświadczeniem zdobytym w ramach konsorcjum z tytułu realizacji
ww.
usług.
Odwołujący nie wykazał, że udział pozostałych członków konsorcjum w realizacji
przedmiotowych umów nie był marginalny i pomijalny. Za taki dowód nie może być uznana
załączona do odwołania umowa konsorcjum z 6 czerwca 2016 r. pomiędzy WPO ALBA S.A.,
Alba Dolny Śląsk sp. z o.o. oraz Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów dotycząca wspólnego wykonania zadania na sektorze IV – Psie Pole we
Wrocławiu. Sama treść umowy konsorcjum nie wskazuje, jak faktycznie realizowana była
umowa i n
ie wynika z niej, który z konsorcjantów wobec faktycznego wykonywania
określonych czynności nabył doświadczenie. Sam zapis dotyczący podziału zadań między
konsorcjantów w umowie zawartej przed przystąpieniem do realizacji usługi nie skutkuje
nabyciem doświadczenia. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku II GSK
4133/17
warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący
doświadczenia odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub
całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych
przez wykonawcę umów. Fakt solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum nie
przekłada się na nabycie doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego. Nie polega
więc na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby zagospodarowanie odpadów, w tym
dotrzymanie właściwych norm związanych z recyklingiem odpadów leżało w całości po
stronie Chemeko. Doświadczenie zdobywa się bowiem w toku faktycznego podejmowania
określonych czynności, których pozostali konsorcjanci w toku realizacji umowy na rzecz
Gminy Wrocław co do zasady nie podejmowali. W praktyce podział zakresu rzeczowego
dokonywany był na bieżąco w trakcie wykonywania kontraktu. Odwołujący podkreślił, że
punkt 7.
załącznika nr 1 do umowy konsorcjum wskazuje, że przyjęcie niesegregowanych
odpadów komunalnych na instalacji RIPOK należał do konsorcjanta Chemeko, pominął
jednak
, że przekazywanie niesegregowanych odpadów komunalnych na RIPOK inny niż
Rudna Wie
lka należało do zadań lidera konsorcjum. Zgodnie z § 2 ust. 3 umowy konsorcjum
„Lider Konsorcjum zobowiązuje się do zagospodarowywania zmieszanych odpadów
komunalnych odebranych zgodnie z załącznikiem nr 1 pkt B7 niniejszej umowy na instalacji
RIPOK w Rudn
ej Wielkiej należącej do Konsorcjanta (Chemeko), w cenie określonej
w załączniku nr 2 punkt 7 i 8 tabeli. O przekazywaniu odpadów do innego zakładu bądź
innych instalacji decyduje Lider
Konsorcjum.” W praktyce decyzja o przekazywaniu odpadów
do zagospodar
owania należała więc do Przystępującego jako lidera konsorcjum, a odpady
przekazywane były do zagospodarowania w innych instalacjach niż należąca do Chemeko
instalacja w Rudnej Wielkiej. Faktycznie więc, zgodnie z twierdzeniami przedstawionymi
przez Przyst
ępującego w wyjaśnieniach, rola konsorcjantów sprowadzała się do pełnienia
funkcji zabezpieczającej ciągłość wykonania usług na wypadek zdarzeń wynikających
z okoliczności nieprzewidzianych. Dokładne wyliczenia wskazują, że wartość usług
zrealizowanych pr
zez konsorcjanta Chemeko w toku realizacji usług na rzecz Gminy
Wrocław w ramach umowy dotyczącej sektora IV – Psie Pole wynosi 0,108 % w stosunku do
całego wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy należnego wykonawcy do 30 czerwca 2020
r. Łączna ilość odpadów zmieszanych przekazana do zagospodarowania Chemeko wynosi
21,74 Mg, podczas gdy łączna ilość odpadów zmieszanych przekazana do
zagospodarowania przez
Przystępującego w tym okresie wynosi 104.301,42 Mg.
Jedynie
gdyby wartość usług zrealizowanych przez Przystępującego w ramach umów
zawartych z Gminą Wrocław była niższa niż wymagania stawiane przez Zamawiającego,
zachodziłaby przesłanka do wykluczenia. Przystępujący zrealizował dwa zamówienia na
rzecz Gminy Wrocław w zakresie znacząco przekraczającym wymagania stawiane przez
Zamawiającego. Już sama wartość usług zrealizowanych przez Przystępującego, którą
wskazał w wyjaśnieniach z 19 maja 2020 r., wystarczy, by wykazać wymagane przez
Zamawiającego doświadczenie. Wartość zafakturowanych usług w ramach umów
w poszczególnych latach trwania umowy: sektor I – rok 2017 – 41.931.069 zł brutto, rok
2018
– 45.780.557 zł brutto, rok 2019 – 45.813.386 zł brutto, rok 2020 (od 1 stycznia do 30
kwietnia) 13.338.078 zł brutto, sektor IV – rok 2017 – 27.398.730 zł brutto, rok 2018 –
30.652.256
zł brutto, rok 2019 – 30.652.138 zł brutto, rok 2020 (od 1 stycznia do 30 kwietnia)
– 9.310.499 zł brutto.
Treść powołanej przez Odwołującego umowy konsorcjum również nie stanowi dowodu
potwierdzającego, że Przystępujący nie posiada wymaganego doświadczenia z zakresu
zagospodarowania odpadów. Zagospodarowanie odpadów jest bowiem pojęciem szerokim.
U
stawa z dnia 13 września 1996 r. nie zawiera legalnej definicji pojęcia
„zagospodarowywania odpadów”. Przepis art. 1a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach
w sprawach dotyczących postępowania z odpadami komunalnymi w zakresie
nieuregulowanym w tej ustawie odsyła do stosowania przepisów ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach. Ustawa o odpadach nie posługuje się pojęciem „zagospodarowywania
odpadów”, lecz w art. 3 ust. 1 pkt 2 definiuje pojęcie gospodarowania odpadami, przez które
rozumie
„zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju
działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów
oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie
odpadami”. Pojęcie zagospodarowywania odpadów należy odnosić do ogółu czynności,
działań i procesów, jakim są poddawane odpady. Przyjmuje się, że różnica między
przetargiem na odbieranie odpadów a przetargiem na odbieranie i zagospodarowanie
odpadów dotyczy zasad określania, do której instalacji odpady powinny być przekazywane.
W przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów podmiot odbierający
odpady komunalne wybiera i wskazuje w ofercie instalacje, do których będzie przekazywał
odpady.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego jakoby usługi wskazane przez Przystępującego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie powinny być uznane za
wykonane należycie „z uwagi na fakt publicznie dyskutowanych i medialnych kontrowersji
zaistniałych w związku z ich wykonywaniem”, Przystępujący wskazał, że dokumentem
potwierdzającym należytą realizację usług przez Przystępującego są referencje wystawione
przez Ekosystem Sp. z o.o.
działający w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław, czyli
z
amawiającego posiadającego najlepszą wiedzę o jakości zrealizowanych na jego rzecz
usług. Z prawidłowym wykonaniem zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, kiedy
zamówienie zostało wykonane zgodnie z zawartą umową, tj. zostało odebrane w całości
przez zamawiającego, a wykonawca otrzymał wynagrodzenie w wysokości określonej
w umowie. Nie sposób więc uznać, by bliżej nieskonkretyzowane kontrowersje i doniesienia
medialne
mogły stanowić o nienależytej realizacji usługi. Przystępujący wniósł pozwy
o naruszenie dóbr osobistych przeciwko podmiotom bezprawnie naruszającym dobre imię
spółki, m.in. Telewizji Polskiej S.A., która wyemitowała reportaż, na który powołuje się
Odwołujący.
Dokumenty złożone w toku postępowania wskazują, że zakres zrealizowanych przez
Przystępującego usług, ich wartość oraz należyta realizacja nie mogą budzić wątpliwości.
Zamawiający wymagał, by wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej złożył wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu
lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia
publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami obejmujący nie
mniej niż:
1)
minimum 14 śmieciarek o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
z funkcją kompaktującą do
prowadzenia zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz
odpadów selektywnie zbieranych frakcji papier, metale i tworzywa sztuczne, bioodpady,
2)
minimum 2 śmieciarki o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
z możliwością wyłączenia lub
bez funkcji kompaktującej do prowadzenia zbiórki odpadów selektywnie zbieranych frakcji
szkło,
3) minimum 1 śmieciarkę z żurawiem do obsługi pojemników podziemnych i półpodziemnych
o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
,
4)
minimum 1 samochód specjalistyczny do obsługi kontenerów KP-5, KP-7, KP-10,
5)
minimum 3 śmieciarki małogabarytowe (niskotonażowe), które są przystosowane do
odbior
u odpadów z rejonu posesji o utrudnionym dojeździe i ograniczeniach tonażowych ulic
DMC nie większej niż 7,5 tony,
6) minimum 1 pojazd z
HDS o nośności minimum 1,5 tony,
7)
minimum 2 pojazdy przystosowane do odbioru odpadów wielkogabarytowych,
8) minimum 2
śmieciarki z myjką o zamkniętym obiegu wody, przystosowane do mycia
i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów,
9) minimum 2 pojazdy
do świadczenia usługi MPSZOK o ładowności minimum 1 tony,
10)
minimum 1 pojazd do zbiórki zużytych baterii i akumulatorów oraz leków.
Minimum 15 z ww. pojazdów powinno spełniać normę emisji spalin nie mniejszą niż EURO 5.
Wykaz pojazdów złożony wraz z ofertą na formularzu E, Przystępujący uzupełnił na
wezwanie Zamawiającego z 28 maja 2020 r. do złożenia wyjaśnień w celu dookreślenia,
które z oferowanych pojazdów spełniają poszczególne wymagania określone w warunku
5.2.1.C.
część I specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przystępujący te wykonawca
złożył w zakreślonym przez Zamawiającego terminie.
Przystępujący w sposób bezpośredni dysponuje wszelkimi pojazdami, co do których takie
oświadczenie złożył. Dysponowanie określonym potencjałem technicznym nie oznacza
w warunkach niniejszego postępowania, że musi on być w całości codziennie
wykorzystywany na potrzeby real
izacji usługi. W dokumentacji przetargowej Zamawiający nie
sformułował względem wykonawców wymogów co do tego, aby wszystkie pojazdy, którymi
ma dysponować wykonawca, były codziennie wykorzystywane do realizacji usługi objętej
przedmiotem zamówienia. Nie określił także żadnej minimalnej liczby pojazdów, które
codziennie mają wyjechać na rejon. Zamawiający nie zastrzegł także wyłączności pojazdów
dla potrzeb świadczenia usług, co jest praktykowane przez niektóre gminy. W rozdziale VI
pkt 1.1. opisu przedmiot
u zamówienia wskazał, że „wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia specjalistycznych samochodów oraz urządzeń niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, które zarówno pod względem technicznym, jak i ilościowym będą
umożliwiały terminowe i jakościowe wykonanie zakresu rzeczowego usługi.” Powyższe
zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzą do wniosku, że wolą
Zamawiającego było, by w toku realizacji usługi to wykonawca decydował o tym, jaką liczbą
pojazdów będzie realizował usługę. Zapewnienie odpowiedniej liczby pojazdów w celu
należytej realizacji usługi leży w interesie wykonawcy realizującego usługę, gdyż w § 16 ust.
4 projektu umowy Zamawiający zastrzegł kary umowne na wypadek braku odbioru odpadów
komunalnych lub opóźnienia w dokonaniu odbioru odpadów komunalnych czy
niedotrzymania wyznaczonego terminu mycia i dezynfekcji pojazdów.
Argumentacja
Odwołującego na poparcie zarzutu o zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego, mimo że nie dysponuje on wymaganym przez Zamawiającego sprzętem,
nie może zostać uznana za zasadną. Odwołujący zarzucił, że w odniesieniu do dwóch
pojazdów, niebędących własnością wykonawcy, lecz przedmiotem dzierżawy, nie została
wykazana
podstawa prawna do przeznaczenia i możliwości ich wykorzystania przy realizacji
za
mówienia objętego postępowaniem. Zamawiający nie stawiał takiego wymagania
w niniejszym postępowaniu, wymagał jedynie, by w ofercie wskazać informację o podstawie
dysponowania pojazdem. Temu obowiązkowi Przystępujący uczynił zadość. Zamawiający
nie staw
iał obowiązku przedłożenia dokumentów, które miałyby potwierdzać oświadczenia
znajdujące się w ofercie. Zamawiający w rozdziale 14. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt 14.5. przewidział, że przed podpisaniem umowy wykonawca przedstawi
kopie dok
umentów pojazdów, które zostały wskazane w złożonej ofercie, jakie będzie
wykorzystywał do realizacji zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem pojazdów
spełniających normę EURO 6 w ilości, w jakiej zostały zadeklarowane w złożonej ofercie,
a także w wykazie, który został złożony przez wykonawcę, na potwierdzenie spełnienia
warunku
określonego w pkt 5.2.1. lit C. Obowiązek przedłożenia tych dokumentów wobec
wniesienia przedmiotowego Odwołania jeszcze się nie zaktualizował.
Nie każda umowa dzierżawy oznacza poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. Z istoty
umowy dzierżawy wynika, że stwarza ona bezpośrednie uprawnienie dzierżawcy do
używania i pobierania pożytków z rzeczy stanowiącej przedmiot dzierżawy. Z tego względu
całkowicie bezzasadny jest również zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
oraz § 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W świetle obowiązujących regulacji wykonawca już na etapie składania ofert musi
zadeklarować, czy będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Przystępujący nie
zadeklarował zamiaru polegania za zasobach podmiotów trzecich w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i złożył oświadczenie, że nie polega na zdolności innych
podmiotów. Skoro Przystępujący wprost złożył oświadczenie, że nie powołuje się na zasoby
innych podmiotów, zarzut stawiany przez Odwołującego nie znajduje podstaw w stanie
faktycznym niniejszego postępowania. Nie zaktualizował się więc przewidziany w art. 25a
ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek złożenia JEDZ podmiotów trzecich
ani przewidziany w § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązek
żądania przedstawienia w odniesieniu do podmiotów trzecich dokumentów wymienionych
w § 5 pkt 1-9 rozporządzenia.
W
orzecznictwie KIO przyjmuje się, że istnienie stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia
wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem,
używania jej (np. użytkowanie, najem, dzierżawa, leasing) jest wystarczające do uznania, że
wykonawca dysponuje nią w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych i nie będzie to
dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Jedynie w sytuacji, gdy dany stosunek
prawny jest ściśle związany z realizacją konkretnego zamówienia publicznego i został
zawarty wyłącznie na okres niezbędny do jego wykonania, można uznać, że mamy do
czynienia z poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego. Jednakże w sytuacji, gdy
dzierżawa ma charakter trwały, przyjmuje się, że nie mamy do czynienia z dysponowaniem
zasobem innego podmiotu w rozumieniu art. 22a
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu w zakresie złego stanu technicznego oraz braku faktycznej gotowości do
świadczenia usług Przystępujący wskazał, że nie sposób uznać, by fakt, że śmieciarka
o numerze rejestracyjnym DW 5
…4 miała zdarzenie ubezpieczeniowe w lutym, świadczył
o tak złym stanie technicznym tego pojazdu, że niemożliwe jest jego wykorzystanie do
realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem. Naprawa pojazdu to kwestia kilku lub
kilkunastu dni, a nie kilku miesięcy. Wiarygodność tego zarzutu podważa także sam dowód
przedstawiony przez Odwołującego – raport historii pojazdu z portalu autoDNA, który
w jednym miejscu wskazuje, że dotyczy pojazdu marki Jaguar z 1980 r., w winnym miejscu
zaś, że jest to ISUZU. W takiej sytuacji dowodowi temu należy całkowicie odmówić
wiarygodności. Pojazd o numerze rejestracyjnym DW 5…4 jest w pełni sprawny i może być
wykorzystany do reali
zacji przedmiotowego zamówienia (dowód: dowód rejestracyjny
z aktualnym badaniem technicznym).
Co do zarzutu
, że skrzyniowy pojazd do świadczenia usług MPSZOK o ładowności min. 1
Mg o numerze rejestracyjnym DW 6
…2 oraz bramowy pojazd do świadczenia usług
MPSZOK o ładowności min. 1 Mg o numerze rejestracyjnym DW 7…4 nie spełniają
war
unków określonych w opisie przedmiotu zamówienia, gdyż nie będą w stanie odbierać
gruzu zbieranego w workach BIG-
BAG, Przystępujący wskazał, że w praktyce istnieją różne
t
echnologie mocowania worków BIG-BAG czy innego rodzaju pojemników w celach
transportu odpadów, np. palety, maty antypoślizgowe/gumy, kartony czy pasy, co umożliwia
transport worków BIG-BAG różnego rodzaju pojazdami. Różnorodność konstrukcji
dostępnych na rynku worków BIG-BAG umożliwia wykorzystywanie na potrzeby niniejszego
zamówienia worków umożliwiających ich dostosowanie dla indywidualnych warunków
pakowania i transportu.
Dostępne są worki BIG-BAG, które pozwalają na szczelne
zapakowanie odpadów oraz oddzielenie ich zawartości od warunków atmosferycznych,
produkowane są z różnego rodzaju materiałów, które zapobiegają przenikaniu wilgoci. Są
także worki dedykowane do transportu substancji niebezpiecznych. Zamawiający nie
precyzuje
szczegółowych właściwości, jakimi charakteryzować się ma worek BIG-BAG
znajdujący się na wyposażeniu MPSZOK. Zabezpieczenie ładunku przed zjawiskami
atmosferycznymi można także zapewnić poprzez wykorzystanie zamykanych pojemników
oraz zaciągnięcie pojazdu plandeką.
Zamawiający postawił wymóg, by worek BIG-BAG był na wyposażeniu pojazdu realizującego
usługę MPSZOK. Nie oznacza to, że pojazd skrzyniowy lub bramowy musi być
wykorzystywany do odbioru wypełnionych worków BIG-BAG. Zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – załącznikiem Regulamin Funkcjonowania Mobilnych
Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych zlokalizowanych na terenie miasta
Zabrze, pkt 5. ppkt 6. zasad
ogólnych MPSZOK przyjmuje niewielkie/pojedyncze ilości
odpadów komunalnych, a mianowicie odpady budowlane i rozbiórkowe w ilości nie większej
niż 100 kg. Jeżeli zaś chodzi o przyjęcie większej liczby odpadów, odbywa się ona
w stacjonarnym PSZOK. Zamawiający przewiduje w rozdziale VII pkt 3 odbiór odpadów
budowlanych i rozbiórkowych pochodzących z gospodarstw domowych bezpośrednio od
właścicieli nieruchomości jednorodzinnych i wielorodzinnych oraz mieszanych z części
zamieszkałej przy wykorzystaniu worków BIG-BAG. W ramach realizacji ww. usługi
wykonawca zobowiązany jest do nieodpłatnego udostępnienia raz w roku dla każdego
punktu adresowego maksymalnie dwóch worków BIG-BAG każdy o pojemności 1 m
3
.
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia odbiór odpadów budowlanych
i rozbiórkowych na terenie Gminy Zabrze realizowany jest także w ramach usług
dodatkowych na pisemny wniosek właściciela nieruchomości zamieszkałej przy użyciu
worków BIG-BAG o objętości 1 m
3
.
Skoro więc w innych miejscach opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający określa wymaganą pojemność worka BIG-BAG, a nie czyni tego
w rozdziale VIII pkt 2
. opisu przedmiotu zamówienia, uznać należy, że czyni to świadomie,
tak, by t
o wykonawca dobrał worek, który służył będzie do obioru odpadów budowlanych
i rozbiórkowych, wedle potrzeb, w tym również technicznych związanych z koniecznością
zapewnienia bezpieczeństwa w czasie transportu. Niewykluczone jest, że wyposażenie
pojazdu re
alizującego usługę MPSZOK w worek BIG-BAG może mieć na celu także
posiadanie go przez wykonawcę w celu wydania mieszkańcowi zainteresowanemu odbiorem
odpadów bezpośrednio z terenu należącej do niego nieruchomości. Wobec powyższego
zarzut czyniony przez Odw
ołującego jest całkowicie chybiony.
Co do zarzutu w zakresie zaangażowania pojazdów w inne przedsięwzięcia gospodarcze
Przystępującego w stopniu mogącym mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, co
powinno skutkować uznaniem, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności na
podstawie art. 22d ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych Przystępujący wskazał, że
n
aturalną praktyką jest wykorzystywanie pojazdów w dniu składania ofert do realizacji innych
zadań. Termin składania ofert oraz termin rozpoczęcia realizacji zamówienia są od siebie tak
odległe w czasie, że nieuzasadnione ekonomicznie jest zamrożenie pojazdów wskazanych
w ofercie
od momentu złożenia oferty do czasu rozpoczęcia realizacji zamówienia. Rzeczą
normalną jest, że flota pojazdów wykonawcy wraz ze zdobywaniem kolejnych zleceń będzie
się powiększać. Także usługi realizowane w reżimie zamówień publicznych są ograniczone
w czasie, zatem
zapotrzebowanie wykonawcy co do floty pojazdów jest zmienne w czasie,
w zależności od liczby przedsięwzięć gospodarczych, w które w danej chwili jest
zaangażowany. Odwołujący nie ma pełnej wiedzy, w jakie przedsięwzięcia gospodarcze
zaangażowany jest Przystępujący. Czyniąc zarzuty, że istnieje uzasadniona wątpliwość
wykorz
ystywania tych samych pojazdów także przy realizacji innych usług, nie zachowuje
wymaganej rzetelności, gdyż odwołuje się nawet do usług, które w żadnym stopniu nie są
realizowane przez Przystępującego, lecz przez inne podmioty jak usługa odbierania
i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Walim czy gminy Głuszyca.
Należy też rozróżnić pojazdy wskazywane przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu od pojazdów, które są faktycznie wykorzystywane do
realizacji określonej usługi. Sam fakt powołania się na te same zasoby techniczne w różnych
postępowaniach nie oznacza, że zasoby te są faktycznie zaangażowane, nie istnieje bowiem
żaden prawny wymóg, który obligowałby wykonawcę do wykorzystywania do realizacji usługi
wyłącznie tych pojazdów, które wskazał na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Wymóg taki może postawić zamawiający, ale nie w każdym przetargu jest
to praktykowane. W wielu postępowaniach lista pojazdów, które będą wykorzystywane do
realizacji usługi przedkładana jest zamawiającemu dopiero przed zawarciem umowy. Nie
można wykluczyć sytuacji, że po uzyskaniu zamówienia wykonawca wskaże do realizacji
zamówienia inny niż pierwotnie podany w ofercie sprzęt. Wymaganie co do zaangażowanie
wskazanych w ofercie pojazdów do realizacji usługi nie może mieć charakteru
bezwzględnego, chociażby z uwagi na nieprzewidziane sytuacje jak awarie, usterki, kolizje
itp., które wymagają wykorzystania pojazdów zastępczych. Co do argumentacji
Odwołującego, że część z umów zawiera klauzule wyłączności pojazdów, to klauzule tego
rodzaju nie wyłączają możliwości zastąpienia określonych pojazdów innymi pojazdami
spełniającymi tożsame wymagania techniczne, co umożliwia wykonawcy elastyczne
zarządzanie posiadaną flotą pojazdów.
W Gminie Wrocław zakaz wykorzystania pojazdów do świadczenia usług na terenie innych
gmin odnosi się wyłącznie do pojazdów, które mają status pojazdów podstawowych,
w
przypadku pojazdów rezerwowych klauzula wyłączności nie znajduje zastosowania.
Z przedłożonego przez Odwołującego z dowodu nr 5e (Psie Pole) wprost wynika, że status
pojazdu rezerwowego mają pojazdy o numerze rejestracyjnym: DW 1…W, DW 2…6, DW
5
…7, DW 7…5, zaś pojazd o numerze rejestracyjnym DW 7G034 ma charakter pojazdu
zamiennego. Gmina Wrocław dopuszcza też możliwość wykorzystania pojazdów
rezerwowych do realizacji usługi, jeżeli nie będą wykorzystywane do obsługi sektora.
A
ktualizacja planu obsługi systemu następuje na bieżąco, a zatem zaangażowanie w inne
przedsięwzięcia nie stanowi zagrożenia dla należytej realizacji zamówienia na rzecz
Zamawiającego (dowód: Szczegółowe warunki umowy – odbiór, zbieranie, transport
i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław
w obrębie sektora IV – Psie Pole, rozdział X pkt 7 oraz rozdział XIV pkt 2 ppkt 2 lit. B).
Klauzula
wyłączności pojazdów w umowie z gminą Kobierzyce dotyczy tylko pojazdów
przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie
zebranych odpadów komunalnych (dowód: odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia do przetargu na „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze,
zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie
gminy Kobierzyce ora
z zagospodarowanie tych odpadów” z 17 października 2018 r.).
Umowy dotyczące realizacji usługi na rzecz Gminy Kąty Wrocławskie, Gminy Czernica
i Gminy Żórawina nie zawierają klauzul wyłączności ograniczających możliwość
wykorzystania pojazdów na potrzeby realizacji tylko jednej usługi.
Wskazywanie w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia pojazdów do realizacji
usługi stanowi powszechną praktykę. Przepis art. 22d ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
ma charakter fakultatywny i jego uruchomienie jest uzależnione od posiadania
przez z
amawiającego pewnej i obiektywnej wiedzy, że realizowane zamówienie może być
zagrożone przez inne przedsięwzięcie, w którym określone zasoby wykonawcy są
wykorzystywane. Dla wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest wystarczające samo
stwierdzenie zaangażowania potencjału wykonawcy w ramach innych kontraktów, ale
konieczne jest wykazanie, że takie zaangażowanie będzie miało negatywny wpływ na
realizację danego przedsięwzięcia. Celem normy określonej art. 22d ust. 2 jest zapewnienie
realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. Aby wskazany cel
został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach formalnych
i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do
bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej
strony
– do wykluczania wykonawcy w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim
samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej
sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy (wyrok KIO 105/20).
Przystępujący jest jedną ze spółek wchodzących w skład międzynarodowej grupy
kapitałowej ALBA Group, jednego ze światowych liderów branży gospodarki odpadami
i recyklingu, ochrony środowiska oraz handlu surowcami wtórnymi. Ścisła współpraca
w ramach grupy gwarantuje, że Przystępujący ma dostęp do floty pojazdów, który
zabezpiecza zdolność techniczną spółki na wypadek zwiększonego zapotrzebowania na
pojazdy.
Co do zarzutu o
sprzeczności informacji podanych w niniejszym postępowaniu z podanymi
w innych
postępowaniach w zakresie określenia podstawy dysponowania pojazdami
o numerach rejestracyjnych DW 6
…2, DW 8…5, DW 1…5 oraz DW 9…R, Przystępujący
wskazał, że podstawa dysponowania pojazdami przez przedsiębiorcę może zmieniać się w
czasie, a pojazd,
który był własnością można sprzedać, zaś będący przedmiotem leasingu
zakupić. Istotne znaczenie dla prawdziwości oświadczeń wykonawcy ma dzień składania
określonych oświadczeń o podstawie dysponowania (dowód: kopie dowodów rejestracyjnych
DW 6
…2, DW 8…5, DW 1…5 oraz DW 9…R wraz z upoważnieniem leasingowym).
Odnośnie zarzutu, że pojazd o numerze rejestracyjnym DW 5…4 został oznaczony na
potrzeby niniejszego postępowania jako śmieciarka do 7,5 Mg, podczas gdy na potrzeby
postępowania dotyczącego sektora IV – Psie Pole oznaczony został jako hakowiec
Przystępujący wskazał, że fabrycznie pojazd ten jest hakowcem, jednakże na potrzeby tego
postępowania o zamówienia publiczne wyposażony został w zabudowę śmieciarki firmy
P
OMOT, co umożliwia jego wykorzystanie w sposób, który Przystępujący zadeklarował
(
dowód: zdjęcia pojazdu bez oraz wraz z zabudową).
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału
w p
ostępowaniu, pomimo przestawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego
Przystępujący wskazał, że wszelkie okoliczności, które Odwołujący powołuje jako
uzasadniające zarzut nie znajdują odzwierciedlenia w zaistniałym stanie faktycznym i są
całkowicie bezpodstawne. Przystępujący zaprzeczył jakoby kiedykolwiek, w dokumentach
przedkładanych Zamawiającemu w toku postępowania, miał dopuścić się wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, a na każde wezwanie Zamawiającego udzielił wyczerpujących,
rzetelnych wyjaśnień w zakresie żądanych przez Zamawiającego informacji. Twierdzenia
powołane przez Przystępującego na odparcie zarzutów nr 2 i 3 pozostają w całej rozciągłości
aktualne także w odniesieniu do rzekomo mających wprowadzać w błąd oświadczeń
Przystępującego. Zarówno wartość usług, na które powołał się Przystępujący, jak i należyte
ich wykonanie zostały potwierdzone w przedłożonych referencjach. Wątpliwości
Zamawiającego pojawiły się w odniesieniu do treści formularza JEDZ, który stanowi jedyne
wstępne potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Obowiązek
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
powstaje dopiero po stronie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, na
wezwanie z
amawiającego. Odwołujący również nie wskazał w JEDZ, że zamówienia, które
powołał na potwierdzenie swojej zdolności zawodowej, realizowane były w ramach
konsorcjum oraz
w jakim zakresie każdy z wykonawców tworzących konsorcjum zrealizował
usługę i nabył doświadczenie. Wątpliwości Zamawiającego na tym tle nie powstały jedynie
z tego względu, że usługi realizowane były na jego rzecz.
Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że wyjaśnienia Przystępującego utrwaliły okoliczność
błędnego przekonania Zamawiającego co do spełnienia warunku, wręcz przeciwnie, złożone
referencje potwierdziły w sposób jednoznaczny, że Przystępujący spełnia wymogi w zakresie
zdolności zawodowej. Przystępujący dysponuje wymaganym przez Zamawiającego
potencjałem technicznym i nie złożył w tym zakresie żadnych fałszywych oświadczeń.
Pozacenowe kryterium oceny ofert dotyczyło przyznania wykonawcy odpowiedniej liczby
punktów w skali od 0 do 40, za zobowiązanie się wykonawcy do realizacji usługi pojazdami
spełniającymi normę emisji spalin EURO 6 i wyżej. Rozdział 13. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przewidywał, że w celu otrzymania punktów wykonawca wpisuje
deklarowaną liczbę pojazdów spełniających normę EURO 6 w punkcie 4. formularza oferty
i wypełnia zawartą w tym punkcie tabelę. Przystępujący zobowiązał się do realizacji usługi 17
pojazdami spełniającymi normę EURO 6 i należycie wypełnił tabelę wskazując numery
rejestracyjne pojazdów, ich rok produkcji, normę emisji spalin, rodzaj oraz podstawę
dysponowania. Zamawiający prawidłowo przyznał ofercie wykonawcy w ramach tego
kryterium oceny ofert 40 punktów. Odwołujący nie udowodnił, jakoby Przystępujący miał
w tej mierze składać oświadczenia mające wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Odwo
łujący postawił też zarzut, że instalacje, które miał wskazać Przystępujący, nie mają
możliwości przyjęcia strumienia odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W tej mierze Odwołujący dopuszcza się szeregu manipulacji.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego, pomimo że w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe realizując obowiązki wynikające z umów
o zamówienie publiczne w sposób nienależyty, w tym naruszając przepisy o ochronie
środowiska, co skutkowało nałożeniem kar z tego tytułu Przystępujący wskazał, że
w punkcie 5.1.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający przewidział
możliwość wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ale nie
przewidział możliwości wykluczenia z uwagi na naruszenie przepisów
prawa powszechnie obowiązującego, zwłaszcza przepisów z zakresu ochrony środowiska,
o którym stanowi art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość
fakultatywnego wykluczenia wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych. Naruszenie obowiązków zawodowych musi być poważne, aby mogło
stanowić podstawę wykluczenia. Zgodnie z orzecznictwem TSUE przesłanka ta obejmuje
uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową wykonawcy, przy czym konieczne
jest wykazanie, że naruszenie ma większe znaczenie niż niedbałość w wykonywaniu
obowiązków lub niska jakość ich wykonywania. Wykluczenie nie może mieć charakteru
automatycznego. Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień
zawinienia. Naruszenie powinno wynikać z zamierzonego działania lub rażącego
nied
balstwa. Nie każde więc nienależyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne, nawet
w przypadku naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy, będzie podstawą do
wykluczenia wykonawcy. Okoliczności, które zdaniem Odwołującego miałyby uzasadniać
wykluczenie
Przystępującego, nie mogą zostać uznane za poważne naruszenie obowiązków
zawodowych. W istocie Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnych okoliczności, które
można by uznać za poważne naruszenie obowiązków zawodowych.
Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zam
ówień publicznych przewiduje możliwość wykluczenia
wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał
w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło
do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Ustawodawca zastrzegł, że
wykluczenie może nastąpić jedynie wówczas, gdy rozwiązano umowę o zamówienie lub
doszło do zasądzenia odszkodowania. Oprócz ogólnikowych twierdzeń o rzekomych
nieprawidłowościach Odwołujący nie powołał żadnych faktów ani dowodów wskazujących na
zasadność przedmiotowego zarzutu.
Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadkach, o których
mowa w art. 25 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, wykluczenie
wykonawcy następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia. Okoliczności, na które powołuje się Odwołujący, miały miejsce
w 2013 r., poz
ostają zatem irrelewantne dla obowiązku wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślając brak
merytorycznej (materialnej) zasadności wykluczenia w związku z rzekomymi naruszeniami,
jakich miał się dopuścić Przystępujący, wyroki, na które powołuje się Odwołujący, dotyczą
zdarzeń z 2013 r., a zatem od ich zaistnienia upłynęło więcej niż 3 lata.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo jej niezgodności z treścią
s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia Przystępujący wskazał, że Odwołujący zarzucił
ww.
naruszenie z uwagi na okoliczność, że wskazane przez Przystępującego instalacje, do
których zamierza on przekazywać odpady w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, nie
mają możliwości przyjęcia strumienia odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czyniąc założenie, że będą to instalacje należące do spółek z grupy
ALBA po
łożone w Chorzowie i Dąbrowie Górniczej. Zarzuty Odwołującego opierają się na
założeniu, że łączne moce przerobowe instalacji z Chorzowa i Dąbrowy Górniczej wynoszą
140.000 Mg. Tymczasem z decyzji obu instalacji wynika, że łączne moce przerobowe tych
insta
lacji wynoszą 155.000 Mg (dowód: decyzja Marszałka Województwa Śląskiego nr
437/OS/2016 i
decyzja Marszałka Województwa Śląskiego nr 2062/OS/2015). Odwołujący
podał listę gmin, z których odpady mają być przekazywane do zagospodarowania
w instalacjach w Dąbrowie Górniczej i Chorzowie, nie odpowiada ona jednak prawdzie, gdyż
odpady zmieszane z g
miny Oborniki Śląskie i gminy Olkusz nie są przekazywane do
instalacji w Chor
zowie ani w Dąbrowie Górniczej. Zamawiający przyjął, że szacowana ilość
zmieszanych odpad
ów komunalnych w okresie 18 miesięcy to około 53.401 Mg. Dokonując
proporcjonalnego przeliczenia tej ilości na ilość odpadów powstającą w okresie 12 miesięcy
to 35.600,6 Mg rocznie, a nie 37.753,62 Mg. Zatem
wyliczenia Odwołującego o rzekomej
brakującej mocy instalacji nie mogą się ostać. Suma odpadów, które podlegają
zagospodarowaniu w tych instalacjach nie przekracza 140.000 Mg, lecz wynosi 139.365,09
Mg. Oznacza to, że przy mocy instalacji na poziomie 155.000 Mg pozostaje jeszcze spory
margines pozwalający na przyjęcie ewentualnej, większej liczby odpadów, co zapewnia
ciągłość realizacji usługi. Nowelizacja ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie
z 2019 r. wprowadziła obowiązek selektywnej zbiórki odpadów. Przełoży się on w kolejnych
latach na
zwiększenie strumienia odpadów selektywnie odebranych. Nowy system poboru
opłat od mieszkańców, zakładający obowiązek zapłaty opłaty podwyższonej, jeżeli właściciel
nieruchomości nie wypełni obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób
selektywny, prze
łoży się na zmniejszenie strumienia odpadów zmieszanych.
Odwołujący zarzucił niezgodność oferty Przystępującego z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia również w zakresie zaoferowanych pojazdów. W tym zakresie
aktualne pozost
ają twierdzenia Przystępującego przedstawione w zakresie pozostałych
zarzutów. Przystępujący bezpośrednio dysponuje wymaganą przez Zamawiającego liczbą
pojazdów, które odpowiadają wymogom stawianym przez Zamawiającego w zakresie
wymogów technicznych oraz ich wyposażenia, 17 pojazdów spełnia normę emisji spalin
EURO 6, wszystkie pojazdy zostały dopuszczone do ruchu, są w pełni sprawne i posiadają
aktualne badania techniczne. Odwołujący nie podołał wykazaniu, że jest inaczej, a jego
zarzut w tym zakresie pozostaje gołosłowny.
Co do zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkur
encji wskazany w ww. przepisach Przystępujący wskazał, że chybiona
jest argumentacja Odwołującego, według której złożenie przez Przystępującego oferty
miałoby być czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego na dzień składania ofert na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu wykonawca nie musiał dysponować
określonym kapitałem ludzkim w postaci określonej liczby pracowników skierowanych do
realizacji
przedmiotowego zamówienia. Na dzień składania oferty ani przed tym dniem
Przystępujący nie kontaktował się z żadnymi pracownikami Odwołującego, o czym świadczy
nawet treść samych notatek przedłożonych przez Odwołującego jako dowód. Notatki te
wyraźnie wskazują, że do ewentualnego spotkania pracownika Odwołującego
z pracownikiem lub podwykonawcą Przystępującego mogło dojść dopiero po złożeniu oferty.
Informowanie o możliwości podjęcia zatrudnienia w innym przedsiębiorstwie jest zwykłym,
pozostającym w granicach obowiązującego prawa działaniem zmierzającym do
pozyskiwania pracowników. Samo złożenie konkurencyjnej oferty pracownikowi
przedsiębiorcy nie stanowi jeszcze nakłaniania do niewykonania, nienależytego wykonania
albo rozwiązania umowy. W świetle art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
nieuczciwe działanie powinno się przejawiać w zakłócaniu harmonijnego
wywiązywania się z podjętych zobowiązań, czego skutkiem może być zmniejszenie siły
rynkowej przedsiębiorcy dotkniętego takim czynem. Co do zasady nie jest zabronione
nakłanianie pracownika do wypowiedzenia umowy o pracę, byleby miało to miejsce
w warunkach zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji (
wyrok Sądu Apelacyjnego
w Białymstoku z 12 grudnia 2014 r., I ACa 594/14). Zwykłym działaniem rynkowym,
mieszczącym się w ramach walki konkurencyjnej, jest zatrudnianie pracowników związanych
uprzednio stosunkiem pracy z innym pracodawcą. Pracownicy mają prawo poszukiwać
lepszych warunków zatrudnienia. Zwłaszcza, że w obliczu wyeliminowania zatrudniającego
go przedsiębiorcy z pewnego rynku, co będzie miało miejsce w przypadku udzielenia
zamówienia Przystępującemu, należy spodziewać się redukcji etatów, co skłania
pracowników do poszukiwania zatrudnienia w stabilnych warunkach. Czynem nieuczciwej
konkurencji nie są zachowania będące wynikiem suwerennej decyzji pracownika. Fluktuacja
na rynku pracy jest bowiem rzeczą całkowicie normalną. Samo informowanie o planowanym
wejściu na dany rynek lokalny przez Przystępującego, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
nie oznacza zamiaru przejęcia pracowników przedsiębiorcy niezgodnego z zasadami
uczciwej konkurencji. Przekazanie wizytówki z danymi kontaktowymi to jedynie przekazanie
określonym osobom informacji o tym, że nowy wykonawca wchodzi na rynek. Nie
wycz
erpuje jednak znamion nakłaniania do działania na szkodę innego przedsiębiorcy.
Trudno bowiem uznać, by informacja z danymi kontaktowymi innego przedsiębiorcy bez
przekazywania szczegółowych informacji o istotnych elementach umowy o pracę, spełniała
znamio
na czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 12 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Ocena konkretnego zachowania przedsiębiorcy musi
następować z uwzględnieniem wpływu tego zachowania na stosunki rynkowe. O tym
wpływie Odwołujący milczy, nie skierował też do Przystępującego żadnego żądania
zaprzestania takiego działania ani nie wystosował wobec Przystępującego żadnych roszczeń
wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wynika z wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z 5 lipca 2018 r.,
V ACa 471/17, niezbędne jest wykazywanie
nie tylko nagannego postępowania, ale również jego następstw (lub zagrożenia ich
powstania) powodujących zakłócenie pracy innego przedsiębiorcy. Fakt nadużycia zasad
uczciwej konkurencji wym
aga stanowczego i pewnego dowodu, a ciężar tego dowodzenia
spoczywa na podmiocie domagającym się ochrony prawnej (art. 6 Kodeksu cywilnego).
Przystępujący jest dużym przedsiębiorcą mającym osobny dział HR, wyspecjalizowany
w pozyskiwaniu nowych pracowników i prowadził rekrutację dla potrzeb realizacji
zamówienia na rzecz Gminy Zabrze na podstawie ogłoszeń zamieszczanych w Internecie.
Pierwsze ogłoszenia o pracę ukazały się 15 i 18 maja 2020 r. i spotkały się z dużym
zainteresowaniem ze strony kandydatów. Na ogłoszenie na poszczególne stanowiska
zgłosiła się bardzo duża liczba kandydatów: ładowacz – 119 kandydatów, kierowca – 96
kandydatów, dyspozytor – 54 kandydatów, inspektor ds. obsługi klienta – 137 kandydatów,
kierownik kontraktu
– 70 kandydatów (dowód: ogłoszenia o pracę). Wśród zgłoszeń były
także zgłoszenia od dotychczasowych pracowników Odwołującego chcących z własnej
inicjatywy podjąć zatrudnienie u Przystępującego (dowód: korespondencja z pracownikiem).
Nie sposób uznać, że działania opisywane przez Przystępującego, podejmowane już po
terminie składania ofert, wypełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisane w art.
12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
ani innych niestypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji. Opisana aktyw
ność w żadnej mierze nie nosiła cech nakłaniania,
przymuszania do podjęcia konkretnej decyzji, czy wywierania presji. Ustawa wymienia dwie
postaci zachowania pracownika przedsiębiorcy, do którego pracownik może być nakłaniany
– niewykonanie obowiązków pracowniczych lub niewłaściwe wykonanie obowiązków
pracowniczych. W odniesieniu do pracowników ustawodawca celowo pominął zachowanie
polegające na nakłanianiu do rozwiązania umowy, jak to ma miejsce w odniesieniu do
klientów i kontrahentów przedsiębiorcy (art. 12 ust. 2). W literaturze często zwraca się
uwagę, że przedsiębiorca nie ma bezwzględnego prawa do swoich pracowników,
a pracownik musi posiadać pełną swobodę w podjęciu decyzji o rodzaju zatrudnienia
i pracodawcy. Jak przyjął Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 30 maja 2017 r., V ACa
699/16
„nie stanowi deliktu samo w sobie proponowanie nowego zatrudnienia pracownikowi,
jeżeli oferta wypływa ze względu na szczególne umiejętności konkretnej osoby, a propozycja
lepszych warunków pracy z większej efektywności nowego potencjalnego pracodawcy. Aby
zaistniał delikt z art. 12 ust. 1 u.z.n.k. zachowanie przedsiębiorcy musi przybrać określoną
postać kwalifikowaną jako nakłanianie. Chodzi zatem o działanie, które cechuje się
określonym ciężarem: nie jest jedynie sugestią czy wskazówką, lecz namową do podjęcia
pewnych działań godzących w stosunki umowne. Nakłanianie musi posiadać jednoznaczny,
sprecyzowany charakter ukierunkowany na osiągnięcie określonego celu. W doktrynie
utrwalony jest pogląd, że składanie oferty nie jest nakłanianiem w rozumieniu art. 12 ust. 1
u.z.n.k. Samo zagrożenie interesu powoda nie jest zaś wystarczającą przesłanką
nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wynika z podejmowanych przez drugi podmiot dozwolonych
działań konkurencyjnych.” Zgodnie z poglądami doktryny „Kierowanie oferty pracy na
korzystniejszych warunkach do pracowników konkurencyjnego przedsiębiorstwa należy do
codziennej praktyki. Pozostaje ono w zgodzie z zasadami prawidłowego funkcjonowania
gospodarki rynkowej. Podstawowym prawem pra
cownika jest podjęcie decyzji dla kogo i na
jakich warunkach świadczy on pracę. Tym samym nakłanianie go do zmiany pracodawcy,
odpowiednio do zmiany podmiotu, na
rzecz którego świadczy on pracę na podstawie innego
stosunku prawnego należy uznać jako, co do zasady, dozwolone.” (B. Giesen, Zwalczanie
nieuczciwej konkurencji. System prawa prywatnego. Tom 15.).
Nie powinno być wątpliwości, że oferowanie pracy pracownikom innego przedsiębiorcy nie
stanowi per se czynu nieuczciwej konkurencji, a tym bardziej nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji informowanie o możliwości zatrudnienia u danego przedsiębiorcy o charakterze
ogólnym (bez podawania istotnych warunków pracy), które miało miejsce po złożeniu oferty
w postępowaniu przetargowym. Złożenie oferty Przystępującego nie mogło nosić znamion
czynu nieuczciwej konkurencji skoro do rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji doszło po
złożeniu oferty, zatem zarzut Odwołującego jest zupełnie chybiony.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 -3
ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę, względnie zaniechanie zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny Przystępujący wskazał, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że
ocena oferty w tym
zakresie należy do zamawiającego i odbywa się ad casum w odniesieniu
do danego stanu faktycznego i całokształtu występujących w nim okoliczności. O cenie
rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. Ceną rażąco
niską będzie cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego
przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi. O tym, czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę, rozstrzyga
więc zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku.
W realiach niniejszego postępowania nie można uznać, iż cena oferowana przez
Przystępującego odbiega od realiów rynkowych. Oferta została rzetelnie przygotowana,
a cena prawidłowo oszacowana. Odwołujący formułuje zarzut rażąco niskiej ceny opierając
się wyłącznie na swoich domysłach i przypuszczeniach co do kosztów ponoszonych przez
Przystępującego, nie przedstawia jednak rzetelnej kalkulacji, z której wynikałoby z czego
wynika taki,
a nie inny poziom zakładanych kosztów. Odwołujący nie wyjaśnia, czym są
koszty zmienne, koszty operacyjne, koszty administracyjne czy koszty finansowe ani czego
dotyczy
pozycja roczna amortyzacja. Odwołujący czyni założenia o kosztach realizacji usługi
nie odnosząc się do sytuacji Przystępującego, a jedynie odnosząc je do kosztów własnej
działalności. Każdy z wykonawców dokonuje zaś szacunków co do oferowanej ceny
uwzględniając specyfikę swojego przedsiębiorstwa. Każdy z nich może też, biorąc pod
uwagę indywidualne uwarunkowania, odmiennie rozkładać koszty związane z realizacją
usługi. Koszty przedsiębiorstwa rozkładane są na pełen zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia, tj. 11 cen jednostkowych. Zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący
ogranicza jednak do stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych oraz
odbiór i zagospodarowanie bioodpadów. Nie wyjaśnia przy tym, dlaczego w jego ocenie
minimalny k
oszt zbierania i logistyki zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji wynosi
178 zł, co jeszcze należy w jego ocenie powiększyć o koszty dodatkowe związane
z zagospodarowaniem w dalej położonych instalacjach.
W swoich wyliczeniach Odwołujący nie przedstawia wszystkich instalacji komunalnych
położonych w województwie śląskim, tak, by zmanipulować zasadność twierdzeń o tym, że
jedynie skorzystanie z instalacji MPGK w Zabrzu pozwala zaoferować najniższą cenę. Na
podstawie art. 17 ust. 4 w związku z art. 6 pkt 17 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, które
nadały aktualne brzmienie art. 38b ustawy o odpadach Marszałek Województwa w Biuletynie
Informacji Publicznej prowadzi li
stę funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla
instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach
oraz listę instalacji komunalnych planowanych do budowy, rozbudowy lub modernizacji. Lista
ta obejmuje 17 instalacji komunalnych do mechaniczno-biologicznego przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (dowód: lista instalacji
komunalnych wydana przez Mar
szałka Województwa Śląskiego). Odwołujący pomija więc 11
instalacji położonych na terenie województwa śląskiego, w których wykonawca ma
możliwość zagospodarowania odpadów. 9 z nich położonych jest bliżej Zabrza niż instalacja
w Konopiskach czy we Wrzosowej.
Sprzeczne z zasadami logiki jest także kwestionowanie przez Odwołującego określenia ceny
za odbiór bioodpadów od właścicieli nieruchomości oraz odbiór bioodpadów odbieranych
w stacjonarnym PSZOK na tym samym poziomie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie
świadczy to o braku kalkulacji kosztów logistyki w ramach pozycji odbiór bioodpadów,
a o odmiennym kalkulowaniu zakładanego zysku. Odwołujący przedstawił zestawienie
kosztów nie wyjaśniając, jakiego rodzaju koszty kryją się pod pojęciem kosztów zmiennych,
kosztów operacyjnych, kosztów administracyjnych, czy kosztów finansowych. Nie precyzuje
także, czego dotyczy roczna amortyzacja. Tym samym przedstawia abstrakcyjnie przyjęte
wyliczenie kosztów, którego nie sposób zweryfikować.
Twierdzenia Odwołującego o rzekomo rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez
Przystępującego nie mogą się ostać w zestawieniu z ceną ofertową Odwołującego
w umowach zawartych z wolnej ręki 23 marca 2020 r., w których za odbiór
i zagospodarowanie bioodpadów w Sektorze Południowym zaoferowało cenę 645 zł,
a w Sektorze
Północnym 633 zł, a więc zaledwie o 3 zł więcej niż cena zaoferowana przez
Przystępującego w przetargu. W przypadku ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów
zmieszanych różnica między ofertą Przystępującego a cenami, za jakie Odwołujący
wykonywał usługę, również nie jest tak znacząca jak w przypadku cen z przetargu:
w Sektorze Południowym za 665 zł, a w Sektorze Północnym za 656 zł, wobec 604 zł
zaoferowanych w przetargu przez
Przystępującego. Oznacza to, że ceny rynkowe kształtują
s
ię na znacznie niższym poziomie niż twierdzenia Odwołującego. Długoletnie doświadczenie
Przystępującego pozwala również stwierdzić, że wykonawcy dotychczas świadczący usługi
w danej gminie zakładają wyższy zysk niż wykonawcy walczący o zdobycie określonego
rynku. C
ena ofertowa Odwołującego jest jedynie o 3,71% wyższa niż cena Przystępującego,
obie ceny przewyższały zaś szacunek dokonany przez Zamawiającego (dowód: umowa nr
CRU/681/2020 z 23 marca 2020 r.
– zadanie nr 1 Obszar Północ, umowa nr CRU/682/2020
z 23 marca 2020 r.
– zadanie nr 2 Obszar Południe).
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
Przy
stępującego
jako
najkorzystniejszej
oraz
zaniechanie
odrzucenia
oferty
Przystępującego, który podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu Przystępujący
wskazał, że nie można uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, nie zachodzą więc przesłanki do uznania jego oferty za odrzuconą na
postawie art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący też błędnie powołuje art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
miałby on bowiem zastosowanie w postępowaniach etapowych, gdzie podstawa wykluczenia
zaistniałaby na etapie zaproszenia do składania ofert.
Zamawiający nie dopuścił się także naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, przyznał bowiem poszczególnym ofertom punkty
zgodnie z określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobem oceny ofert.
W sposób prawidłowy ustalił ranking ofert biorąc pod uwagę kryterium ceny oraz kryterium
aspektów środowiskowych – pojazdy spełniające normę EURO 6. Nie można więc uznać, że
naruszył jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej na
skutek nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego i w konsekwencji przyznanie mu
zawyżonej, maksymalnej ilości punktów w zakresie kryterium oceny ofert aspekty
środowiskowe, pomimo że nie wykazał 16 i więcej pojazdów wykorzystywanych do realizacji
zamówienia, przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych spełniających normę
EURO 6
Przystępujący wskazał, że Zamawiający w sposób rzetelny dokonał oceny ofert
złożonych w postępowaniu. Przyznał poszczególnym ofertom punktację zgodnie z zasadami,
które sformułowane zostały w rozdziale 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W okolicznościach sprawy nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że
Przystępujący bezpośrednio dysponuje wszystkimi pojazdami, które zostały wskazane
w jego ofercie i
bezzasadne są zarzuty Odwołującego, że nie dysponuje pojazdami
o numerach rejestracyjnych: DW 1
…6, DW 1…5, DW 2…X, DW 5…0, DW 5…6, DW 5…8,
DW 6
…2, DW 7…4, DW 7…5, DW 8…5, DW 9…2 na potrzeby niniejszego postępowania.
Nie
polega
na
prawdzie
twierdzenie
Odwołującego,
że
pojazd
o numerze rejestracyjnym DW 5
…4 nie jest sprawny technicznie ani że pojazdy DW 6…2
oraz DW 7G
… nie spełniają wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia dla
pojazdów do świadczenia usługi MPSZOK. Gołosłownie jest także twierdzenie
Odwołującego, że pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 6…2, DW 2…1, DW 5…7, DW
7
…7, DW 5…0 oraz DW 9…2 nie były przystosowane do odbioru odpadów. Rodzaje
pojazd
ów określił w punkcie 5.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia sam
Zamawiający. Z § 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, wynika, że w zakresie posiadania wyposażenia umożliwiającego
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego
stanu technicznego należy zapewnić, aby w posiadaniu podmiotu odbierającego odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości znajdowały się co najmniej dwa pojazdy
przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa
pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych,
a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej. Pojazdy
takie jak hakowiec, bramowiec czy pojazd skrzyniowy są to pojazdy bez funkcji
kompaktującej – pojazdy wymagane do odbioru odpadów komunalnych zgodnie
z rozporządzeniem. Okoliczność, że nie są to śmieciarki, nie jest dyskwalifikacją do takiej
funkcji.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób uznać, by to oferta Odwołującego miała być
uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4
ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie zwrócenia się do Przystępującego o uzupełnienie dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej) lub braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia wyjaśnień
w tym zakresi
e Przystępujący wskazał, że Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakich oświadczeń i dokumentów będzie
żądał na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, spełnianie przez
oferowane
usługi wymagań określonych przez Zamawiającego oraz braku podstaw
wykluczenia.
Nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający
naruszył ww. przepisy przez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów, gdyż Przystępujący złożył komplet dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, które nie zawierały błędów ani nie rodziły żadnych dalszych
wątpliwości po stronie Zamawiającego. W zakresie zaś, w jakim po stronie Zamawiającego
powstały wątpliwości, Zamawiający wezwał wykonawcę trzykrotnie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W świetle powyższego żądanie unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej, wszelkie żądania odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenia go
z postępowania, jak i żądanie ponownego zbadania i dokonania ocen złożonych
w postępowaniu ofert nie znajdują uzasadnienia, a odwołanie jest bezzasadne i jako takie
winno zostać oddalone.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przesłanka taka, w ocenie Izby, nastąpiła jednak w stosunku do zarzutu 1. dotyczącego
naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie
skuteczności
dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do
wskazanych w ofercie instalacji, pomimo iż nie wykazał on, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie tego zarzutu stan faktyczny sp
rawy nie był sporny i przedstawia się następująco.
Otwarcie ofert odbyło się 12 maja 2020 r. Przystępujący zastrzegł w ofercie, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, wymagane przez Zamawiającego informacje o instalacjach, do których
zamierza przekazywać odpady w ramach realizacji niniejszego zamówienia.
Odwołujący, pismem z 13 maja 2020 r., wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie mu
oferty Przystępującego „wraz ze wszystkimi załącznikami do oferty oraz całą ewentualną
korespondencją z zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania zamawiającego,
informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy, uzupełnienia i inne składane
pisma).” W odpowiedzi Zamawiający, 18 maja 2020 r., przekazał Odwołującemu treść oferty
za wyjątkiem ww. części oferty, która została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa,
a
także treści samej klauzuli zastrzegającej poufność ww. informacji z uzasadnieniem
Przystępującego w tym zakresie.
W związku z powyższym Odwołujący, 20 maja 2020 r., zwrócił się do Zamawiającego
o przekaza
nie pozostałej części oferty Przystępującego, w tym przedstawienie treści klauzuli
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz o wyjaśnienie, czy Zamawiający ocenił złożone
zastrzeżenie jako skuteczne w świetle postanowień art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W odpowiedzi Zamawiający, 25 maja 2020 r., przekazał Odwołującemu
klauzulę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wskazał, że „nie może udzielać
informacji w trakcie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgo
dnie z art. 96 ust. 3 Pzp oferty można udostępnić od chwili ich otwarcia. Jednocześnie
informuję, że zgodnie z treścią w/w przepisu prawnego załączniki do protokołu udostępnia
się od momentu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania. Wobec
powyższego załączniki do protokołu nie podlegają ujawnieniu na tym etapie postępowania.”
W ocenie Zamawiającego i Przystępującego oznaczało to, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego Zamawiający uznał za skuteczne.
W zakresie zastrzeżonej w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa termin na wniesienie
odwołania – w zależności od stanu faktycznego sprawy – określa się w dwojaki sposób,
odnosząc go do art. 182 ust. 1 lub ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5
zdanie drugie albo w terminie 15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku
gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast zgodnie z art.
182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wobec czynności innych niż
o
kreślone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zatem, jeśli dany zamawiający przed dokonaniem czynności, o której mowa w art. 182 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w tym przypadku informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, nie odmówił wykonawcy udostępnienia treści zastrzeżonych dokumentów
(z tego powodu, że wykonawca o to nie wnosił lub zamawiający wskazał, że rozważa jeszcze
zasadność utajnienia), termin na wniesienie odwołania obliczany jest od dnia opublikowania
ww. informacji. Jeśli natomiast dany wykonawca wcześniej o przekazanie/ujawnienie mu
tych informacji wnosił, a zamawiający takiego przekazania/ujawnienia odmówił, zachodzi
sytuacja, w której wykonawca ten w chwili odmowy powziął informację o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania.
Jak można wnosić z samej treści odwołania, tj. wskazania w niż, że Odwołujący poprosił
o wyjaśnienie, czy Zamawiający ocenił złożone zastrzeżenie jako skuteczne w świetle
postanowień art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący zdawał sobie
sprawę z powyżej wskazanego sposobu obliczania terminu na wniesienie odwołania.
Odwołujący od 13 maja 2020 r. wnosił o przekazanie mu pełnej treści oferty
Przystępującego, czego Zamawiający nie uczynił. Tym samym od 25 maja 2020 r.
Odwołujący powziął lub mógł powziąć informację, że Zamawiający tej części oferty nie
zamierza ujawnić.
Przy tym, w ocenie Izby, wątpliwości może budzić nie tyle sam termin na złożenie odwołania,
lecz treść odpowiedzi Zamawiającego z 25 maja 2020 r., tj. czy była to odmowa, czy też
wskazan
ie, że Zamawiający nie podjął jeszcze decyzji w tym zakresie. Zamawiający bowiem
wskazał jednocześnie, że nie może udzielać informacji w trakcie toczącego się
postępowania, ale że oferty można udostępnić od chwili ich otwarcia, natomiast załączniki do
prot
okołu udostępnia się od momentu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia
postępowania, nie udostępni więc załączników do protokołu na tym etapie postępowania.
W zestawieniu jednak z treścią wniosku Odwołującego odnoszącego się do udostępnienia
mu
oferty Przystępującego wraz z załącznikami oraz całej korespondencji z zamawiającym –
wezwań, informacji o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy, uzupełnień i innych
składanych pism, w najbardziej logiczny sposób odpowiedź tę należy interpretować, że
o
fertę mógłby udostępnić, a innych wnioskowanych dokumentów nie. Jako że Zamawiający
jednak całości oferty nie udostępnił ani nie wskazał, że zrobi to w późniejszym terminie,
odpowiedź tę należy interpretować jako odmowę udostępnienia zastrzeżonej części oferty
innej niż klauzula zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Tym samym 10-
dniowy termin na wniesienie odwołania w tym zakresie rozpoczął się
25 maja 2020 r. i upłynął 4 czerwca 2020 r., zatem odwołanie złożone 22 czerwca 2020 r.
jest odwołaniem wniesionym po terminie.
Zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie (Prawo zamówień publicznych). Terminy na wniesienie odwołania
określa art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w niniejszej sprawie jego ust. 3 pkt
1. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się co prawda do
całego odwołania, lecz jego utrwalona wykładnia „z większego na mniejsze” przesądziła, że
w przypadku więcej niż jednego zarzutu w nim podniesionego, dyspozycję art. 189 ust. 2
odnosi się odrębnie do każdego z zarzutów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji i odrzuciła odwołanie w zakresie
zarzutu 1. (opi
sanego w punkcie II podpunkt 1 odwołania).
Izba umorzyła także postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie II
podpunkt 6. litera a odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w odniesieniu do odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na
wskazanie instalacji, do których zamierza przekazywać odpady, a które nie mają możliwości
przyjęcia strumienia odpadów w ilości wynikającej ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z uwagi na jego cofnięcie przez Odwołującego.
Zgodnie z dyspozycją art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze. Przepis art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
również odnosi się do całego odwołania, lecz jego utrwalona wykładnia „z większego na
mniejsze” także i tutaj przesądziła, że w przypadku więcej niż jednego zarzutu
podniesionego
w odwołaniu, dyspozycję art. 187 ust. 8 odnosi się odrębnie do każdego
z zarzutów lub części zarzutu. Odwołujący wycofał odwołanie we wskazanym zakresie,
zatem
Izba orzekła jak w sentencji i umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie.
W stosunku do pozostałych zarzutów Izba oddaliła odwołanie.
Czy
nnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie (dla zachowania porządku
numeracji, z pominięciem numeru 1.):
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
z udziału w postępowaniu,
pomimo iż nie wykazał on wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz dysponowania
oznaczonym przez Zamawiającego sprzętem, tj. pojazdami, ewentualnie także naruszenie
art. 22 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1 usta
wy Prawo zamówień
publicznych oraz § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia poprzez uznanie warunku dysponowania pojazdami za spełniony
mimo nieudowodnienia przez Wykonawcę, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów trzecich i nieprzedstawienia wobec nich
wymaganych dokumentów,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 oraz art. 7 u
st. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu
z uwagi na nieposiadanie wymaganych zdolności, tj. dysponowania określonymi pojazdami,
mimo że zaangażowanie zasobów technicznych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo
przestawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia Wykonawcy (realizowanego
w ramach konsorcjum) oraz dysponowania wymaganym potencjałem technicznym
(pojazdami), a ta
kże w zakresie informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert
(pojazdy spełniające normę Euro 6) i sposobu wykonania zamówienia przy wykorzystaniu
określonego potencjału technicznego (w tym spełnienia przez pojazdy wymaganych
parametrów) oraz określonych instalacji,
5. art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo że w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego rzetelność i uczciwość, realizując
obowiązki wynikające z umów o zamówienie publiczne w sposób nienależyty, w tym
naruszając przepisy o ochronie środowiska, co skutkowało nałożeniem kar z tego tytułu,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy pomimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w odniesieniu w szczególności do zaoferowanych pojazdów niezapewniających
dysponowania w odpowiednim zakresie i parametrach wskazanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sprzętem umożliwiającym odbiór odpadów zgodnie z wymogami,
7. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 12
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w ww.
przepisach,
8. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo iż
cena oraz jej istotne części składowe mają rażąco niski charakter, względnie zaniechanie
zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny,
9. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art
. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, który podlega także wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
10. ewentualnie naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej na skutek
nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy i w konsekwencji przyznanie Wykonawcy
zawyżonej, maksymalnej ilości punktów w zakresie kryterium oceny ofert aspekty
środowiskowe (AS) – pojazdy spełniające normę Euro 6, pomimo że Wykonawca nie
wykazał 16 i więcej pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych
do odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6,
11. ewentualnie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
zwrócenia się do Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) lub
braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie.
Przywołane przepisy stanowią, co następuje.
Art. 7 ust. 1:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3:
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów,
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4:
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę:
2)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wyka
zać za pomocą stosownych środków dowodowych,
4)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał
w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło
do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Dodatkowo, ust. 7 pkt 3 tego przepisu wskazuje,
że wykluczenie wykonawcy następuje
w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3
lata od dnia zaistnienia zdarzeni
a będącego podstawą wykluczenia.
Art. 22a:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawi
ającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
5. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za
szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.
6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Art. 22d ust. 2:
Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca
nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub
zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Art. 25a ust. 3 pkt 1: Wykonawca, kt
óry powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu
wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie,
w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także
jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Art. 26 ust. 3:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 26 ust. 4:
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Art. 89 ust. 1 pkt 2-5:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
3)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5)
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Zgodnie z przywołanym art. 87 ust. 2 pkt 3 zamawiający poprawia w ofercie inne (niż
oczyw
iste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe oraz ich konsekwencje
rachunkowe)
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 90 ust. 1-3: 1. J
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 91 ust. 1:
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
§ 9 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia: W celu oceny,
czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
2. Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do
tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9.
3. Zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych
w
§ 5 pkt 1-9, dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca
polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy.
Art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji
jest nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę, na podstawie stosunku
pracy lub innego stosunku prawnego, do niewykonania lub nienależytego wykonania
obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia
korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów,
w szczególności treść złożonej przez Przystępującego oferty oraz innych złożonych
w postępowaniu dokumentów, treść wezwań do wyjaśnień i treść udzielonych przez
Przystępującego wyjaśnień, nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Ze względu
na to, że nie jest on sporny oraz został obszernie opisany w przytoczonych stanowiskach
Stron i Przystępującego, nie będzie po raz kolejny powtarzany w niniejszej części
uzasadnienia.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan fakty
czny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego
przedstawionej
przez
Zamawiającego
oraz
stanowisk
Stron
i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu, pomimo iż nie wykazał on wymaganego doświadczenia oraz dysponowania
oznaczonymi przez Zamawiającego pojazdami, ewentualnie także naruszenia art. 22 ust. 1
pkt 12 w zw. z art. 22a, art. 25a ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez uznanie warunku
dysponowania pojazdami za spełniony mimo nieudowodnienia przez Przystępującego, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów trzecich
i nieprzedstawienia wobec nich wymaganych dokumentów, Izba stwierdziła, co następuje.
Przede wszystkim Izba przyjęła wyjaśnienia Przystępującego, iż nie zamierza on korzystać
z potencjału innych podmiotów – co zostało ujawnione w treści oferty – zatem niezasadne są
wszystkie założenia Odwołującego i jego zarzuty w tym zakresie, odnoszące się do braków
udokumentowania sytuacji związanej z udziałem podmiotów trzecich.
Co do doświadczenia wykonawcy Izba stwierdziła: Zgodnie z punktem 5. ppkt 5.2.1 lit. B
spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona, miał przedstawić, w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane. Jeśli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie wskazać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy, w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych usług nada!
wykonywanyc
h; referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawca był zobowiązany wykazać się nie mniej niż
dwiema
wykonanymi usługami, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, o łącznej wartości 40.000.000,00 PLN (każda o wartości minimum
10.000.000,00 PLN) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegających na
odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączyć dowody, czy usługi te zostały wykonane lub są
wykonywane
należycie.
Dla potwierdzenia spełnienia tego warunku Przystępujący wskazał dwie usługi świadczone
dla Gminy Wrocław: 1) odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów
komunalnych w obrębie sektora I – Stare Miasto i Śródmieście o wartości 137.375.807 zł
i okresie świadczenia od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r. oraz 2) odbioru, zbierania,
transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych w obrębie sektora IV – Psie Pole,
o wartości 91.020.578 zł i okresie świadczenia od 1 stycznia 2017 r. do 31 stycznia 2020 r.
Zamawiający wezwał go do wyjaśnienia m.in. jaka była wartość usług polegających na
odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w okresie 3 lat przed upływem terminu
składania ofert w odniesieniu do zakresu usług realizowanych przez Przystępującego jako
członka konsorcjum oraz do jednoznacznego wyjaśnienia faktycznego udziału poprzez
wykazanie rzeczywistych czynności Przystępującego przy realizacji tych usług.
Przystępujący takich wyjaśnień udzielił.
Przystępujący oświadczył, że umowy są w toku, lecz, zdaniem Odwołującego, nie
doprecyzował, jaka jest dokładna wartość usług zrealizowanych w okresie oznaczonym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Odwołującego Przystępujący nie
wykazał spełnienia warunku z punktu 5.2.1. lit. B, gdyż obie umowy realizowane były przez
konsorcja, o czym nie poinformował Zamawiającego, a na wezwanie oświadczył, że
w ramach wskazanych usług pełnił funkcję lidera konsorcjum oraz realizował wszystkie
usługi, a „pozostali Konsorcjanci pełnią funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usług
na wypadek zdarzeń wynikających z okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej,
przestoju lub awarii instalacji WPO ALBA S.A. Łączna wartość usług świadczonych przez
pozostałych członków konsorcjum nie przekracza 1% wartości zrealizowanych usług."
Zdaniem Odwołującego twierdzenia te prowadziły do błędnego przyjęcia przez
Zamawiającego, że Przystępujący spełnił warunek legitymowania się doświadczeniem,
a podana wartość usług obejmowała w zasadzie wyłącznie usługi realizowane przez
Przystępującego. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem, że udział pozostałych członków
konsorcjum w realizacji umów był marginalny, a Przystępujący może się legitymować
całością doświadczenia w ich wykonaniu. Zdaniem Odwołującego dla sektora IV – Psie Pole,
Przystępujący nie tylko nie realizował objętych tym zamówieniem usług w całości
samodzielnie, a wartość świadczonych przez niego usług nie równała się wskazanej przez
niego wartości, ale zakresem jego obowiązków nie było w ogóle zagospodarowanie
odpadów, które wykonywała spółka Chemeko.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił słuszności postawionego zarzutu, a same jego
wątpliwości i fakt, że nie zgadza się z twierdzeniami Przystępującego, nie jest wystarczający.
Po pier
wsze, poza przywołaniem treści umów zawartych pomiędzy konsorcjantami,
Odwołujący nie wskazał, jak w rzeczywistości kształtowały się obowiązki poszczególnych
konsorcjantów przy realizacji tych umów – a to realnie uzyskane doświadczenie jest
oceniane.
Po d
rugie, warunek udziału w postępowaniu odnosił się do dość niskich kwot w porównaniu
ze wskazaną wartością kontraktów dotyczących Gminy Wrocław. Przystępujący musiał
wykazać wykonanie dwóch kontraktów, każdy o wartości minimum 10.000.000 złotych,
a łącznie minimum 40.000.000 złotych. Zatem wartość każdego z kontraktów musiała
wynosić proporcjonalnie od 10 do 30 milionów złotych (np. 10-30, 12-28, 15-25, 20-20 mln).
Przystępujący wskazał wartość kontraktów na kwoty 137.375.807 zł oraz 91.020.578 zł.
Tym sam
ym, by spełnić warunek udziału w postępowaniu wystarczyło, by Przystępujący
wskazał, że realizował jedynie stosunkowo niewielką część każdego z kontraktów (o wartości
10 lub 30 milionów złotych), a nie prawie 100%. W związku z tym Izba nie widzi konkretnego
celu, dla którego Przystępujący miałby aż w tak poważnym zakresie przeinaczać fakty.
Odwołujący nie wykazał też, że przedstawione przez Przystępującego informacje są
nieprawdziwe, a konsorcjanci realizowali usługi o wartości odpowiednio od 107 do 127
mil
ionów złotych oraz od 61 do 81 milionów złotych (różnica 10 i 30 milionów, o których
mowa powyżej). Okoliczność tę Odwołujący powinien udowodnić, skoro de facto w zarzucie
tym nie tyle zarzucił Zamawiającemu nieprawidłową weryfikację dokumentów z przyczyn
formalnych, co Przystępującemu złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym nawet gdyby Przystępujący nie doprecyzował, jaka jest dokładna
wartość usług zrealizowanych w okresie oznaczonym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – co mu zarzuca Odwołujący – to ów brak precyzji nie ma istotnego znaczenia
dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do chwili, kiedy wartość usług
wykonanych przez Przystępującego nie będzie mniejsza niż odpowiednio 10 i 30 milionów
(jak też odpowiednio 12-28, 15-25, 20-20 mln itd.).
Co do wskazania przez Odwołującego, że usługi te nie powinny być uznane przez
Zamawiającego za wykonane należycie z uwagi na „publicznie dyskutowane i medialne
kon
trowersje zaistniałe w związku z ich wykonywaniem, w zakresie składowania
i przetwarzania odpadów w miejscu do tego nieprzeznaczonym” Izba – choć jest daleka od
ignorowania tego typu przewinień wykonawców – musiała zgodzić się z Zamawiającym, że
pierwszeństwo, jeśli chodzi o wiarygodność, ma w tym wypadku poświadczenie
prawidłowego wykonania usługi wystawione przez odbiorcę usługi, zwłaszcza że jest nim
podmiot niejako publiczny, gdyż działający na rzecz jednostki samorządu terytorialnego
(miasta Wrocław). Sam fakt zaś wyemitowania reportażu, w szczególności w programie,
którego już sam tytuł („Alarm”) może świadczyć o pewnej sensacyjności przedstawianych
tam materiałów – nawet przy prawdziwości postawionych tam zarzutów – nie stanowi
jeszcze wiarygodnego d
owodu, na którym w myśl przepisów mógłby się oprzeć
Zamawiający. Odwołujący, pomimo wcześniejszej znajomości treści rzeczonego materiału
medialnego, takiego wiarygodnego dowodu również nie przedstawił. Jak również nie
przedstawił konkretnych informacji o konkretnych przypadkach składowania i przetwarzania
odpadów w miejscu do tego nieprzeznaczonym. Sam zaś fakt występowania przez
zainteresowanych do miasta Wrocław o udzielenie informacji publicznej może dowodzić
wzmożonego zainteresowania tą kwestią, nie stanowi jednak dowodu na nieprawidłowe
wykonywanie usługi przez Przystępującego i może świadczyć raczej o niepokoju pytających
niż prawdziwości zarzutów. Gdyby były to, przykładowo, liczne skargi mieszkańców, sytuacja
byłaby odmienna.
Co zaś do naliczonych kar umownych należy wskazać, że, choć faktowi temu Przystępujący
nie przeczył, wątek ten nie pojawił się w odwołaniu w ramach zarzutu. Na marginesie więc
można tylko wskazać, że samo naliczenie kar umownych bez ich analizy co do przyczyn ich
naliczenia, jes
t niewystarczające dla uznania należytego wykonania umowy – zwłaszcza
w przypadku przedmiotu zamówienia obarczonego tak licznymi karami umownymi jak odbiór
odpadów, z których nie wszystkie związane są z zawinieniem wykonawcy usługi. Poza tym,
pomimo nalic
zenia kar, odbiorca usługi uznał ją za należycie wykonaną, co nie jest sytuacją
wyjątkową w ramach zamówień publicznych, a w procedurze udzielania zamówień – ze
względu właśnie na bardzo częste i obowiązkowe naliczanie kar umownych – samo
naliczenie kar ni
e jest podstawą do kategorycznego stwierdzenia, że zamówienie nie zostało
wykonane należycie.
W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
Co do zarzutów dotyczących wskazanych przez Przystępującego pojazdów Izba stwierdziła,
że zgodnie z punktem 5. ppkt 5.2.1 lit. C specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, miał przedstawić, w celu wykazania
spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu
wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysonowania tymi zasobami, zgodnie
z treścią załącznika przygotowanego przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał nie mniej niż:
1) minimum 14 śmieciarek o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
z funkcją kompaktującą do
prowadzenia zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz
odpadów selektywnie zbieranych frakcji papier, metale i tworzywa sztuczne, bioodpad,
2) min
imum 2 śmieciarki o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
z możliwością wyłączenia lub
bez funkcji kompaktującej do prowadzenia zbiórki odpadów selektywnie zbieranych frakcji
szkło,
3) minimum 1 śmieciarka z żurawiem do obsługi pojemników podziemnych i półpodziemnych
o załadunku nie mniejszym niż 12 m
3
,
4) minimum 1 samochód specjalistyczny do obsługi kontenerów KP-5, KP-7, KP-10,
5) minimum 3 śmieciarki małogabarytowe (niskotonażowe), które są przystosowane do
odbioru odpadów z rejonu posesji o utrudnionym dojeździe i ograniczeniach tonażowych ulic
DMC nie większej niż 7,5 tony,
6) minimum 1 pojazd z HDS o nośności minimum 1,5 tony,
7) minimum 2 pojazdy przystosowane do odbioru odpadów wielkogabarytowych,
8) minimum 2 śmieciarki z myjką o zamkniętym obiegu wody, przystosowane do mycia
i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów,
9) minimum 2 pojazdy do świadczenia usługi MPSZOK o ładowności minimum 1 tony,
10) minimum 1 pojazd do zbiórki zużytych baterii i akumulatorów oraz leków.
Minimum 15 z tych pojaz
dów powinno spełniać normę emisji spalin nie mniejszą niż Euro 5.
Z kolei w punkcie 13 ppkt 13.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał, że kryteriami oceny ofert będzie cena (60%) oraz pojazdy spełniające normę Euro 6
(40%), dal
ej opisane jako aspekty środowiskowe (AS) – pojazdy spełniające normę Euro 6.
W podpunkcie 13.2.2 Zamawiający wyjaśnił, że są to pojazdy, o których mowa w punkcie
5.2.1 lit. C specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku zobowiązania się
wykonaw
cy do realizacji usługi pojazdami spełniającymi normę emisji spalin Euro 6 i wyżej
Zamawiający przyzna wykonawcy następującą punktację:
-
poniżej 3 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 0 pkt,
-
od 4 do 7 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 10 pkt,
-
od 8 do 11 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych dla każdego zadania oddzielnie spełniających normę
EURO 6
– 20 pkt,
-
od 12 do 15 pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 30 pkt,
-
16 i więcej pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do
odbierania odpadów komunalnych spełniających normę EURO 6 – 40 pkt.
W celu otrzymania punktów wykonawca miał wpisać deklarowaną liczbę pojazdów
spełniających normę EURO 6 w punkcie 4. formularza oferty i wypełnić zawartą w tym
punkcie tabelę.
Przystępujący w „Wykazie urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego” wskazał 29 pojazdów, z czego 12 jako „własność”, 15 jako
„leasing” oraz 2 jako „dzierżawa” (śmieciarka do 7,5 Mg oraz śmieciarka myjka).
W zakresie tej części zarzutu Odwołujący podniósł wątpliwości co do dwóch pojazdów
wskazanych przez Przystępującego jako przedmiot dzierżawy, gdyż Przystępujący nie
wskazał podstawy prawnej do możliwości jej wykorzystania oraz czy dysponowanie tymi
pojazdami ma charakter stały, czy też jest korzystaniem z potencjału podmiotów trzecich.
Jak wskazał Przystępujący w swoim stanowisku i co wynika z części II lit. C formularza
JEDZ, gdyż Przystępujący w punkcie dotyczącym informacji na temat polegania na zdolności
innych podmiotów zaznaczył odpowiedź „Nie”, nie będzie on korzystał z zasobów podmiotów
trzecich. Zaś w „Wykazie urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego” w kolumnie „Informacja o podstawie dysponowania pojazdem”
wskazał odpowiednio „własność”, „leasing” lub „dzierżawa”. Identyczne wskazania
(własność, leasing, dzierżawa) zawarł w punkcie 4. formularza oferty.
Podobnie zresztą dokumenty te wypełnił Odwołujący, dodając tylko, którego z konsorcjantów
własność lub leasing dotyczy. Taki też sposób wypełniania podobnych wykazów jest ogólnie
stosowany w postępowaniach, a Zamawiający nie wskazał w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, że wymaga podania dokładniejszych informacji. Zatem to
Odwołujący, stawiając zarzut niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
powinien wykazać, że Przystępujący nie będzie mógł w pełni dysponować wskazanymi
pojazdami.
Jak wskazano powyżej, Przystępujący wyraźnie oświadczył, że nie zamierza korzystać
z potencjału innych podmiotów, zatem niezasadne są zarzuty Odwołującego odnoszące się
do braków udokumentowania sytuacji związanej z udziałem tych podmiotów.
Co do „złego stanu technicznego oraz braku gotowości do świadczenia usługi” przez
śmieciarkę o numerze rejestracyjnym DW 5…4 z powodu „zdarzenia ubezpieczeniowego”,
które miało miejsce w lutym 2020 r. – podczas rozprawy Izba ustaliła, że rzeczywiście
zdarzenie takie miało miejsce, a pojazd wymagał naprawy. Fakt ten Przystępujący
potwierdził. Jak wskazał, naprawa została dokonana przed 12 maja 2020 r. (terminem
składania ofert), lecz z przyczyn organizacyjnych pojazd poddano badaniom technicznym
dopiero w czerwcu 2020 r.
Na wstępie należy wskazać, że zarzut Odwołującego sprowadził się do stwierdzenia, że
„zważywszy na koszt naprawy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że skala napraw może
skutkować brakiem gotowości pojazdu w wymaganym terminie”. Odwołujący nie udowodnił
jednak, że Przystępującego nie stać na pokrycie kosztów tych napraw, co powinno
towarzyszyć tego typu „zarzutowi”.
Przystępujący dokonał naprawy przedmiotowego pojazdu, co świadczy o tym, że go posiada
i może nim dysponować – a jako że Odwołujący nie wykazał, że istniało rzeczywiste
niebezp
ieczeństwo stałego lub długotrwałego wyłączenia tego pojazdu z użytkowania, nie
ma też powodu do uznania, że Przystępujący nie mógł tego pojazdu wykazać w złożonej
ofercie. Poza tym pojazd ten został wskazany w ww. „Wykazie urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego” jako pojazd w leasingu,
a sam Odwołujący posłużył się określeniem „zdarzenie ubezpieczeniowe”, co pozwala
zakładać, że pojazd ten był ubezpieczony, co przynajmniej częściowo powinno pokryć koszty
naprawy.
Co zaś do stwierdzenia, że badania techniczne pojazdu zostały przeprowadzone dopiero
w czerwcu
– zdaniem Izby wynikało to wprost z okoliczności mających miejsce w maju
i czerwcu 2020 r.
– nie tylko spowolnienia działalności gospodarczej w tych miesiącach, ale
głównie z prostego faktu, że gdyby Przystępujący tego pojazdu w tamtym okresie
potrzebował, badania przeprowadziłby wcześniej.
Co do zarzutu w zakresie pojazdów do obsługi MPSZOK, z ramach którego Odwołujący
wskazał, że dwa pojazdy: skrzyniowy pojazd do świadczenia usług MPSZOK o ładowności
minimum 1 tony (nr rej. DW 6
…2) oraz bramowiec – pojazd do świadczenia usług MPSZOK
o ładowności minimum 1 tony (nr rej. DW 7…4) nie spełniają warunków określonych w
punktach 2.3 i 2.4 opisu przedmiotu zamówienia w zakresie możliwości wyposażenia w
pojemniki do zbiórki poszczególnych frakcji odpadów oraz worków BIG-BAG, a także
konstrukcja tych pojazdów uniemożliwia zabezpieczenie odpadów i pojemników przed
warunkami atmosferycznymi, Izba stwierdziła, że Zamawiający słusznie uznał, iż Odwołujący
błędnie z proceduralnego punktu widzenia utożsamia wymóg opisu przedmiotu zamówienia z
opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami dotyczącymi
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych pojazdów, które są
odmienne. Nawet jeśli było to niedopatrzenie Zamawiającego, zasady wyrażone w art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zakaz zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia
po
upływie
terminu
składania
ofert,
wynikający
z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie pozwala na rozszerzanie wymogów
warunku udziału w postępowaniu (czy kryteriów oceny ofert). Tym samym nawet jeśli dany
pojazd/pojazdy nie spełniają wymogu punktu 2.4 opisu przedmiotu zamówienia ze względu
na brak konstrukcji samego pojazdu umożliwiającej właściwe zabezpieczenie odpadów
i pojemników przed warunkami atmosferycznymi, to wymóg ten nie był ujęty w warunku
udziału w postępowaniu. Natomiast nie było wątpliwości, że pojazdy spełniają warunek
udziału w postępowaniu w zakresie punktu 5.2.1 lit. C pkt 9 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, który w ramach pojazdów przeznaczonych do MPSZOK wskazuje jedynie na
dwa pojazdy o ładowności minimum 1 tony. Tym samym Przystępujący do wykonywania
usługi będzie musiał przeznaczyć inny pojazd, natomiast nie zachodzą w stosunku do niego
podstawy wykluczenia czy wezwania do uzupełnienia „Wykazu urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego” w tym zakresie.
Natomiast samą luźną myśl „rzuconą” przez Odwołującego w ramach przypisu dolnego nr 4
na str. 15 odwołania w ogóle trudno uznać za zarzut z powodu nie tylko braku jakiegokolwiek
uzasadnienia, ale w ogóle braku sprecyzowania tej uwagi.
W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu z uwagi na nieposiadanie wymaganych zdolności, tj.
dysponowania określonymi pojazdami, mimo że zaangażowanie zasobów technicznych
Przystępującego w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na
realizację zamówienia, Izba zgodziła się z argumentacją przedstawioną przez
Zamawiającego i Przystępującego.
W ocenie Izby sam fakt, że dane pojazdy były w chwili składania ofert wykorzystywane do
realizacji usług dla innych odbiorców, czy też że są lub będą tak wykorzystywane do chwili
rozpoczęcia świadczenia usługi dla Zamawiającego, nie stanowi sam w sobie podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, czy też stwierdzenia, że nie wykazał on spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący bowiem przedstawił w „Wykazie urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego” listę
pojazdów, którymi dysponuje i które potencjalnie może przeznaczyć do realizacji niniejszego
zamówienia.
Oczywiste jest, że wykonawca prowadzący działalność w celu osiągnięcia zysku będzie swój
sprzęt wykorzystywał i nikt nie oczekuje od niego jego „zamrożenia” pomiędzy dniem
składania ofert a dniem zawarcia umowy z danym zamawiającym.
Także dyspozycja art. 22d ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wskazuje na
zakaz zaangażowania się w inne przedsięwzięcia, zwłaszcza „w międzyczasie”, lecz
wyraźnie odnosi się do tego, że zaangażowanie zasobów technicznych w inne
przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Taki
realny, negatywny wpływ nie został przez Odwołującego wykazany, który jedynie stwierdził,
że „istnieje uzasadniona wątpliwość wykorzystywania tych samych pojazdów także przy
realizacji innych usług” oraz „istotne ryzyko negatywnego wpływu na realizację zamówienia”.
Co do podniesionej przez Odwołującego okoliczności rozbieżnych informacji dotyczących
wskazania przez Przystępującego podstawy dysponowania pojazdami o numerach
rejestracyjnych DW 6
…2, DW 8…5 i DW 1…5 w tym i w innych postępowaniach, Izba
stwierdziła, że również w tym zakresie Odwołujący de facto nie sformułował zarzutu, lecz co
najwyżej luźną myśl. Odwołujący nie wskazał – ani tym bardziej nie wykazał – że
przedstawione w niniejszym postępowaniu informacje o podstawie dysponowania
wskazanymi pojazdami są nieprawdziwe i jaki mają wpływ na uznanie warunku
dysponowania pojazdami za spełniony lub nie – zwłaszcza że własność i leasing traktowanie
są w tym zakresie właściwie równorzędnie.
W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu, pomimo przestawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia
Przystępującego (realizowanego w ramach konsorcjum) oraz dysponowania wymaganym
potencjałem technicznym (pojazdami), a także w zakresie informacji ocenianych w ramach
kryteriów oceny ofert (pojazdy spełniające normę Euro 6) i sposobu wykonania zamówienia
przy wykorzystaniu określonego potencjału technicznego (w tym spełnienia przez pojazdy
wymaganych parametrów) oraz określonych instalacji Izba stwierdziła, że zarzut ten nie jest
zarzutem samodzielnym, lecz odnoszącym się do zarzutów wymienionych w jego
uzasadnieniu. Ze względu więc na to, że zarzuty wskazane w uzasadnieniu niniejszego
zarzutu nie potwierdziły się, również ten zarzut się nie potwierdził i podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu, pomimo że
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego rzetelność
i uczciwość, realizując obowiązki wynikające z umów o zamówienie publiczne w sposób
nienależyty, w tym naruszając przepisy o ochronie środowiska, co skutkowało nałożeniem
kar z tego tytułu, Izba dokonała ustaleń podobnych jak Zamawiający oraz Przystępujący, tj.
że zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadkach,
o których mowa w przywołanym przez Odwołującego jako podstawa prawna art. 24 ust. 5 pkt
2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykluczenie wykonawcy następuje, jeżeli nie
upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Co do
wydarzeń z lat 2013 i 2014, okres wykluczenia już minął, także ostatni wskazany przez
Odwołującego wyrok NSA był datowany na 2016 rok.
Natomiast co do wydarzeń późniejszych, to po pierwsze, nie zostały one opisane
w
odwołaniu, trudno bowiem za taki opis uznać wskazanie, że „w 2019 r. działalność
Wykonawcy znalazła się w ogniu krytyki mieszkańców miasta Wrocław, a także organizacji
środowiskowych” w związku ze składowaniem i przetwarzaniem odpadów w miejscu do tego
ni
eprzeznaczonym, zamiast w instalacji RIPOK, że osoby „zwróciły się z licznymi wnioskami
o udostępnienie informacji publicznej” lub że wydarzenia te stały się przedmiotem reportażu
w programie „Alarm”.
Jak wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, 2) który
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych lub 4) który, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Odwołujący nie wykazał spełnienia powyższych przesłanek wykluczenia,
a Zamawiający – jak słusznie wskazał, potrzebuje „stosownych środków dowodowych” dla
wykazania podstaw wykluczenia, nie tylko w zakresie punktu 2., w którym jest wyraźnie
o tym mowa, ale także punktu 4., gdyż także i w tym przypadku musi uzasadnić podstawę
wykluczenia wykonawcy, podobnie jak Izba.
W związku z powyższym zarzut ten został
oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu w szczególności do
zaoferowanych pojazdów niezapewniających dysponowania w odpowiednim zakresie
i parametrach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sprzętem
umożliwiającym odbiór odpadów zgodnie z wymogami Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut ten Odwołujący odniósł do pozostałych zarzutów odwołania, w szczególności
dotyczących braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu i relacji warunków z opisem
przedmiotu zamówienia, pkt VI ppkt 1.1-1.4, punktu 13.1.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe – pojazdy spełniające
normę Euro 6 oraz rozdziału VIII pkt 2.1, 2.2. i 2.3 opis przedmiotu zamówienia oraz
załącznika nr 9 do opis przedmiotu zamówienia dotyczących PSZOK i MPSZOK.
Odwołujący, poza wskazaniem, do czego się odnosi, nie opisał jednak tego zarzutu. Tym
samym, o ocenie Izby, zarzutu tego nie da się potraktować jako osobnego zarzutu, lecz dzieli
on los zarzutów wcześniejszych, do których Odwołujący się odnosi. W związku z powyższym
również podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji wskazany w ww. przepisach Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego i stwierdziła, że dyspozycja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle nie odnosi się do sytuacji opisanej
w przedmiotowym zarzucie. Przepis ten wskazuje bowiem wyraźnie, że to złożenie oferty ma
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a nie jakiekolwiek działanie wykonawcy – w tym
wypadku nawet nie podjęte bezpośrednio w ramach przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia.
Co zaś do samego faktu zaoferowania pracy pracownikom konsorcjanta Odwołującego, Izba
przyjęła wyjaśnienia Przystępującego i zgodziła się z jego stanowiskiem, że samo
oferowanie pracy cudzym pracownikom, nawet konkurentów, jeszcze nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, gdyż jest to zachowanie standardowe na rynku pracy. Odwołujący
nie udowodnił także, że oferta dotyczyła tak dużej liczby pracowników, jak wskazywał
podczas rozprawy (kilkudziesięciu lub więcej jednocześnie). Z drugiej strony poszukiwanie
pracowników, zwłaszcza na danym terenie przy świadczeniu usług lokalnych, przez
przedsiębiorcę, który zamierza na tym terenie rozpocząć działalność, również jest sytuacją
często spotykaną i zrozumiałą. Podobnie jak fakt, że w związku z brakiem działalności
w danym rejonie, nie dysponuje lokalnymi pracownikami.
Z samego przebiegu zdarzenia opisanego w odwołaniu, jak też nagrania rozmowy
z rzeczonym pracownikiem, któremu proponowano pracę, odtworzonego podczas rozprawy,
nie wynika, że było to coś więcej niż ogólna i niezbyt konkretna propozycja ze strony
domniemanego pracownika Przystępującego oraz, by rozmowa miała przebieg
niestandardowy dla wstępnego etapu rozmów o zatrudnieniu. W szczególności Izba nie
stwierdziła znamion czynu opisanego w art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w postaci nakłaniania osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę do
niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych
obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo
szkodzenia przedsiębiorcy. Sama zmiana pracy przez pracownika nie jest bowiem
niewykonanie
m lub nienależytym wykonywaniem obowiązków pracowniczych.
Z rzeczonej rozmowy nie wynika także, by Przystępujący miał zamiar zatrudnić pracowników
Odwołującego natychmiastowo, „w toku wykonywania przez nich obowiązków służbowych”
na rzecz Odwołującego, gdyż – jak wynika nawet ze stanu przedstawionego w stanowisku
Odwołującego – niewątpliwie chodziło o ich zatrudnienie w momencie zmiany wykonawcy
usług w gminie Zabrze. Z przedstawionego stanu faktycznego sprawy nie wynika także, by
domniemany pracownik Przys
tępującego odnosił się do przejęcia „biznesu”, a jedynie
zmiany wykonawcy do realizacji usług w Zabrzu, co – po pierwsze, nie stanowiło nieprawdy,
a po drugie
– nie musiało także być tajemnicą dla osób zainteresowanych sytuacją związaną
z odbiorem odpadów w tym rejonie, także pracowników Odwołującego.
Chęć i możliwości zapewnienia pracy pracownikom obsługującym dany kontrakt po jego
zakończeniu jest cechą indywidualną poszczególnych przedsiębiorców. W wielu
przypadkach sytuacja przejmowania pracowników wykonujących daną usługę przez
kolejnych wykonawców jest wręcz korzystna dla przedsiębiorców, którzy nie muszą martwić
się o konieczność utrzymywania pracowników w momencie, gdy tracą dany kontrakt.
W niektórych zamówieniach jest to nawet częścią wymagań zamawiających zawieranych
w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w szczególności przy
usługach utrzymywania czystości w szpitalach oraz usługach ochrony obiektów).
W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako
zawierającej rażąco niską cenę, pomimo iż cena oraz jej istotne części składowe mają
rażąco niski charakter, względnie zaniechanie zwrócenia się do Przystępującego
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, Izba
stwierdziła, co następuje.
Niesporne w orzecznictwie i przy stosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych jest, że
podstawy odrzucenia oferty
wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stosuje się bez wcześniejszego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej
opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli zaś zamawiający takowych
wyjaśnień poziomu ceny kwestionowanej oferty przed złożeniem odwołania nie żądał, rolą
odwołującego jest wykazanie, że zaszły przesłanki do żądania takowych wyjaśnień poprzez
uprawdopodobnienie, że oferta może być obarczona wadą rażąco niskiej ceny, a tym samym
z
amawiający powinien powziąć wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania
zamówienia za tę kwotę, a tym samym brak wezwania do stosownych wyjaśnień był ze
strony zamawiającego zaniechaniem.
W niniejszym stanie faktycznym niesporne jest, że nie zaszły przesłanki opisane w art. 90
ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż ceny obu złożonych ofert były
porównywalne kwotowo, tj. oferta Przystępującego opiewała na 66.365.425,44 zł brutto,
a oferta Odwołującego na 68.830.084,80 zł brutto. Jednocześnie Zamawiający ustalił
wartość szacunkową zamówienia podstawowego na 59.472.831,69 zł netto, tj. brutto
64.230.658,22 zł i wstępnie przeznaczył na realizację zamówienia 64.230.658,22 zł brutto,
którą to kwotę następnie zwiększył, po otrzymaniu ofert.
Tym s
amym Odwołujący musiał uprawdopodobnić, że spełniły się przesłanki art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaoferowana przez Przystępującego cena powinna
budzić wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami.
Zdaniem
Izby Odwołujący tego nie uprawdopodobnił.
Nawet pomijając kwestię dużego podobieństwa wskazanych powyżej kwot, które – jak
słusznie wskazał Odwołujący – same w sobie nie muszą być wystarczającym wskaźnikiem
prawidłowości ceny każdego z wykonawców, gdyż mogą ich różnić cechy własne kosztów
ponoszonych przez przedsiębiorstwo, już same wywody zawarte w odwołaniu budzą w tym
zakresie wątpliwości. Odwołujący wskazał bowiem, że różnica cen pomiędzy wykonawcami
to 2.282.092,80 zł, zaś oferta Przystępującego powinna być droższa o co najmniej 4.218.679
zł. Wskazał ponadto, że sam nie ponosi kosztów zakupu i rozstawienia pojemników na
odpady, organizacji PSZOK oraz biura obsługi klientów oraz może przekazywać odpady do
pobliskiej instalacji.
Trudno jednak stwierdzić, czy powyższe okoliczności są „warte” aż
2 miliony złotych (różnica pomiędzy wskazanymi 4.218.679, o które oferta Przystępującego
jest niedoszacowana według Odwołującego a 2.282.092,80 zł różnicy pomiędzy ofertami) lub
też więcej, jeżeli uznać konieczność skorzystania z innej instalacji. Dalsze rozważania zaś
Odwołującego, zdaniem Izby, są zbyt hipotetyczne i „uśrednione”, a przy tym wykazują zbyt
mało powiązań z warunkami charakterystycznymi dla samego Przystępującego.
W ocenie Izby Zamawiający, wobec takiej zbieżności cen ofert oraz wartości szacunkowej
zamówienia, miał prawo nie mieć wątpliwości w zakresie poziomu ceny, o których mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Argumentacja Odwołującego nie
przekonała również Izby, dlatego zarzut ten został oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który podlega także wykluczeniu z udziału
w postępowaniu Izba stwierdziła, co następuje.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Przepis ten jednak nie
odnosi się do przetargu nieograniczonego, lecz do trybów dwu- lub wieloetapowych,
w
których wykonawcy oceniani są pod względem spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub podstaw wykluczenia przed składaniem ofert, jak też trybów, w których
wykonawcy są indywidualnie zapraszani do składania ofert. Ma to odzwierciedlenie w opisie
tych trybów, np. „Przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym,
w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski
o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do
składania ofert.” – art. 47 ustawy Prawo zamówień publicznych, „Negocjacje z ogłoszeniem
to tryb udzielenia zamówienia, w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu,
zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do
składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do
składania ofert.” – art. 54 ustawy Prawo zamówień publicznych, „Dialog konkurencyjny to
tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający
prowadzi z wybranym
i przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do
składania ofert.” – art. 60a ustawy Prawo zamówień publicznych), „Negocjacje bez
ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy
w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie
zaprasza ich do
składania ofert – art. 61 ustawy Prawo zamówień publicznych, „Zapytanie
o cenę to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający kieruje pytanie o cenę do
wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert.” – art. 69 ustawy
Prawo zamówień publicznych, „Partnerstwo innowacyjne to tryb udzielenia zamówienia,
w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zaprasza
wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych,
prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza do składania ofert (…)”.
Wskazanie, że „oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, oznacza jego uprzednie wykluczenie, przed
złożeniem oferty i dotyczy tylko postępowań, w których składanie ofert jest kolejnym etapem
postępowania. Odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
w przetargu nieograniczonym jest art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
uznanie przez ustawodawcę, że oferta wykonawcy wykluczonego (jednocześnie) jest
odrzucona.
Niemniej jednak, z powodu stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Przystępującego,
Izba nie stwierdziła także podstaw do odrzucenia jego oferty z powodu wykluczenia
z postępowania. W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej na
skutek nieprawidłowej oceny jego oferty i w konsekwencji przyznanie mu zawyżonej,
maksymalnej liczby punktów w zakresie kryterium oceny ofert aspekty środowiskowe (AS) –
pojazdy spełniające normę Euro 6, pomimo że nie wykazał on 16 i więcej pojazdów
wykorzystywanych do realizacji zamówienia, przystosowanych do odbierania odpadów
komunalnych spełniających normę EURO 6 Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego
i Przystępującego i stwierdziła, że – wobec kierunku rozstrzygnięcia wcześniejszych
zarzutów – w konsekwencji należy uznać, że Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę
P
rzystępującego w ramach kryteriów oceny ofert przyznając jej 40 punktów.
Przystępujący zadeklarował w punkcie 4. formularza oferty wykonanie zamówienia
pojazdami spełniającymi normę Euro 6 w ilości 17 sztuk, zgodnie z wykazem również
zawartym w punkcie 4.
, w którym wymienił 17 pojazdów, co spełnia wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarte w punktach 13.1.1 i 13.1.2. Odwołujący nie
zakwestionował, by któryś z tych pojazdów nie spieniał normy Euro 6, a zarzuty co do
dysponowania pojazdami
zostały uznane za nieuzasadnione, co Izba opisała powyżej.
W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust.
4 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez zaniechanie zwrócenia się do Przystępującego o uzupełnienie dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej lub braku podstaw do wykluczenia lub udzielenia wyjaśnień
w tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego i stwierdziła, że
– wobec kierunku rozstrzygnięcia wcześniejszych zarzutów – również nie widzi podstaw do
dalszego wzywania Przystępującego do wyjaśnień, a tym bardziej uzupełniania złożonych
dokumentów. W związku z powyższym zarzut ten został oddalony.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1
pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz 3.600
złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1351/20 z dnia 2020-09-14
