rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1676/20
KIO 1676/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez
wykonawcę TFP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie,
2 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez
wykonawcę TFP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących niewykazania
przez wykonawcę Databout Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu;
2.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia całości
złożonych przez wykonawcę Databout Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących ceny oferty;
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TFP Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1676/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie
dokumentacji przedprojektowej dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 204 na odcinku
Malbork-
Braniewo" w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych
projektów". Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 022-
049974.
W dniu 20 lipca 2020 r. wykonawca TFP S.A.
wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Databout Sp.
z
o.o., mimo że oferta podlega odrzuceniu, a wykonawca ten podlega wykluczeniu
z
postępowania;
2)
z ostrożności procesowej – zaniechanie wezwania wykonawcy Databout do
uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie;
3)
zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Databout w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie spełniają
przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i/lub nie zostały skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa;
4)
z ostrożności procesowej – niezgodnej z przepisami Ustawy oceny wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Databout w trybie art. 90 ustawy Pzp i zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Databout, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, art. 8 ust. 1-
3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a z ostrożności – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Databout Sp. z o.o. złożył ofertę jako WYG
Internation
al Sp. z o.o., a w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nastąpiła zmiana nazwy, w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej widnieje już
Databout Sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 1676/20
Nieskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w zakresie
ceny
Odwołujący podniósł, że nie udostępniono mu całości wyjaśnień złożonych przez
Databout w trybie art. 90 ustawy Pzp. Odwołującemu udostępniono:
wezwanie do wyjaśnień z 13 marca 2020 r.,
uzasadnienie zastrzeżenia złożonych przez Databout wyjaśnień oraz część wyjaśnień
z
19 marca 2020r., wyłącznie w zakresie punktu 5, oraz załącznika nr 16 –
zaangażowanie personelu.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wykazuje zasadności tego zastrzeżenia. Co więcej w innym postępowaniu prowadzonym
przez PKP PLK S.A.
(Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na
podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 I E 65) na obszarze Śląska, Etap IA, na odcinku
Katowice Ligota-
Tychy) wyjaśnienia w zakresie ceny oferty złożone przez wykonawcę
Databout zostały odtajnione.
Odwołujący podniósł, że w obu wyjaśnieniach Databout zawarł takie samo
uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów. Skoro zatem Zamawiający w ww. postępowaniu
uznał uzasadnienie za niewystarczające, to nie ma żadnego racjonalnych podstaw prawnych
i faktycznych, aby to samo uzasadnienie zostało inaczej ocenione w niniejszym
postępowaniu. Ponadto wyjaśnienia złożone w niniejszym postępowaniu są identyczne co do
zasady i
konstrukcji z wyjaśnieniami złożonymi w ww. postępowaniu. Skoro dokument ten już
jest jawny, to w ogóle nie może skutecznie zostać zastrzeżony, gdyż nie spełnia jednej
z
trzech przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zastrzeżenia złożonych wyjaśnień obejmuje
ono 28 stron (5 stron uzasadnienia i 23 strony załączników). Zdaniem Odwołującego ta
objętość nie przekłada się na wykazanie łącznego spełnienia się przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdecydowaną większość uzasadnienia obejmują obszerne
cytaty z
orzecznictwa czy też przytoczenie przepisów. W pozostałej części uzasadnienia
wykonawca Databout zawarł szereg ogólnikowych twierdzeń:
nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ograniczył się do
gołosłownego stwierdzenia, że informacje taką wartość mają;
nie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np.
poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur
obowiązujących w firmie (ograniczył się do załączenia wzorów umów czy oświadczeń,
Sygn. akt KIO 1676/20
a
powinien przestawić dowody, że osoby sporządzające ofertę zostały zobowiązane do
zachowania poufności);
nie wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności
– nie dołączono żadnych procedur obowiązujących w Databout, itp.
Wykonawca opiera się wyłącznie na argumentacji, że poznanie stawek podmiotów
współpracujących czy też specjalistów spowoduje, że konkurencyjne podmioty poznają
stosowaną przez wykonawcę praktykę cenową. Odwołujący podkreślił, że każdy
z
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia jest podmiotem
profesjonalnym, działającym długo na rynku i każdy z tych wykonawców posiada bazę
personelu czy tez podmiotów współpracujących – stąd poznanie tych stawek czy ofert
pod
miotów współpracujących nie spowoduje możliwości zaproponowania współpracy
pracownikom lub podwykonawcom.
Odwołujący wskazał, że kolejnym z argumentów mających potwierdzić zasadność
zastrzeżenia jawności informacji, jest wskazanie przez Databout na przeprowadzenie aukcji
elektronicznej:
(...) w niniejszym postępowaniu planowane jest przeprowadzenie aukcji
elektronicznej. Pozyskanie zastrzeżonych informacji pozwoli konkurencji ofertować niżej
bowiem ujawnione zostaną pozycje w których istnieje taka możliwość. Odwołujący
potwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie planował aukcji
elektronicznej. Przedmiotowe stwierdzenie potwierdza schematyzm w zakresie zastrzegania
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to ma na celu tylko i wyłącznie ograniczenie
dostępu do przedmiotowych dokumentów podmiotów konkurencyjnych, a nie ochronę
wykonawcy i jego pozycji konkurencyjnej. Databout nawet nie stara się dostosować
uzasadnienia do realiów postępowania. Tym samym uzasadnienie nie dotyczy w ogóle tych
konk
retnych wyjaśnień złożonych w tym konkretnym postępowaniu. Nie można zatem
przyjąć, aby doszło do skutecznego zastrzeżenie wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zaniechanie odrzucenia oferty Databout z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut
nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Databout może zostać oceniony dopiero po
uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do całości wyjaśnień. W związku z powyższym
przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej – na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień i wniósł
o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu (jako przedwczesnego) w przypadku, gdy Izba
uzna za zasadny zarzut odnoszący się do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 1676/20
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie
prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Databout – wynika to wprost
z
porównania ceny oferty z szacunkową wartością zamówienia.
W informacji z otwarcia ofert Zamawiający podał kwotę 8 370 814,20 złotych brutto,
jako kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, a ceny ofert przedstawiały
się następująco:
Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o.: 4 489 500,00 zł (53,6% budżetu),
Databout Sp. z o.o.: 4 603 890,00 zł (54,50% budżetu),
TPF: 8 370 814,20 zł (100% budżetu).
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Databout nie pokazały, na czym
miałaby polegać specyfika ofert tych wykonawców, dająca przewagę konkurencyjną
i
możliwość zaoferowania niższej ceny niż inne podmioty występujące na rynku. I to ceny
znacząco niższej od budżetu Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że nie mógł zapoznać się z treścią całości złożonych przez
Databout. Jednakże opierając się na doświadczeniu w zakresie uprzednio składanych
wyjaśnień przez wykonawcę Databout w innych postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego przyjął, że także wyjaśnienia w niniejszym postępowaniu nie zawierają
żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty.
Databout nie wskazał w swoich wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją
w
stosunku do pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak
niskiej ceny, jaką zaoferował. Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy
złożonych wyjaśnień, analizy treści i ewentualnych dołączonych dowodów.
Zdaniem Odwołującego wykonawca Databout nie ujął w cenie oferty m.in.
następujących czynników cenotwórczych: wszystkich kosztów zatrudnienia personelu
biurowego na umowę o pracę, kosztów personelu w okresie realizacji usługi, kosztów
wykonania poszczególnych etapów zadania. Sam brak któregokolwiek z ww. kosztów
w
wyjaśnieniach wskazuje wprost, że cena ofert wykonawcy Databout jest ceną rażąco
niską, gdyż nie obejmuje wszystkich kosztów, które należy ponieść wtoku realizacji
przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do kosztów zatrudnienia personelu biurowego na urnowe o pracę
Odwołujący wskazał, że na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r., minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2600 zł brutto, a zatem
minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokości 2600 zł winien przyjąć wykonawca do
kalkulacji oferty. Zgodnie z zapisami SIWZ, TOM II, §9 pkt. 11 „Wykonawca lub jego
Sygn. akt KIO 1676/20
podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności związane z realizacją umowy tj. pracowników biurowych w zakresie
obsługi administracyjno-technicznej kontraktu." Przyjmując kwotę minimalną krajową
w
wysokości 2600 zł brutto jako wynagrodzenie pracownika, to koszt pracodawcy wynosi
3 132,48 PLN. D
la okresu 25 miesięcy, jaki wskazał Databout w udostępnionym załączniku
nr 16 do wyjaśnień, powinna być ujęta kwota: 78 312 PLN (25 miesięcy x 3.132,48
zł/miesięcznie = 78.312 zł). Tymczasem w przedmiotowym załączniku nr 16, w którym
Databout przedstawia z
aangażowanie personelu własnego, w ogóle takiej pozycji nie ma
i nie jest wykazana.
W zakresie kosztów personelu w okresie realizacji usługi Odwołujący wskazał, że
Zamawiający postawił w OPZ, pkt 8.2.3.1 [Personel kluczowy] następujące wymaganie:
„Koordynator Projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz Koordynatorzy branżowi po
podpisaniu Umowy pozostaną w pełnej dyspozycji Zamawiającego. Nie dopuszcza się do
łączenia funkcji Koordynatorów branżowych przez jedną osobę. Pracę poszczególnych
Koordynatorów branżowych oraz Ekspertów reguluje i uzgadnia Koordynator branży torowej.
Dopuszcza się pełnienie przez jedną osobę funkcji Koordynatora Projektu i jednego
Koordynatora branżowego."
Odwołujący stwierdził, że pojęcie „pozostawanie w dyspozycji Zamawiającego" wiąże
się bezpośrednio z definicją czasu pracy. Czasem pracy jest czas, w którym pracownik
pozostaje w dyspozycji pracodawcy w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym do
wykonywania pracy. Pozostanie do pełnej dyspozycji to godzenie się na ograniczenie
wolności na rzecz pracodawcy i przez niego. Zgodnie z załącznikiem nr 16 wykonawca
Databout określił, jaki zakres etatowy przyjmuje w ramach przedmiotowego kontraktu
w
ramach pełnej dyspozycyjności. Żaden ze wskazanych przez wykonawcę kluczowych
koor
dynatorów nie jest uwzględniony w ramach pełnej dyspozycyjności, a więc w wymiarze
pełnego etatu.
Na 25 miesięcy realizacji usługi Wykonawca wskazał następujące zaangażowanie
Koordynatorów:
Koordynator Projektu – 6,4 miesiąca na 25 wymaganych;
Koordynator w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych – 6,8 miesiąca na 25
wymaganych;
Koordynator ds. telekomunikacji – 3,3 miesiąca na 25 wymaganych;
Koordynator branżowy w zakresie sieci trakcyjnych – 3,3 miesiąca na 25 wymaganych;
Koordynator branżowy w zakresie sieci elektroenergetycznych – 3,3 miesiąca na 25
wymaganych;
Sygn. akt KIO 1676/20
Koordynator branżowy ds. sterowania ruchem kolejowym – 5,7 miesiąca na 25
wymaganych;
Koordynator branżowy mostowej – 3,3 miesiąca na 25 wymaganych.
Biorą pod uwagę przyjęte przez Databout zaangażowanie personelu oraz wykazane
koszty miesięczne niedoszacowanie w zakresie personelu wykonawcy to aż 1.477 531,44
PLN netto, co stanowi aż 39% złożonej oferty.
Personel kluczowy
przyjęte
zaangażowanie
[m-c]
koszt
miesięczny
podany przez
Databout[PLN]
koszt
przyjęty
przez
Databout
w
Załączniku
16 [PLN]
koszt
dyspozycji
zgodnie z
SIWZ
(pełna
dyspozycja
przez
25
miesięcy)
[PLN]
Niedoszacowanie
netto [PLN]
Koordynator Projektu
6,40
11 000,00
70 400,00
275
000,00
204 600,00
Koordynator
w
zakresie linii, w
ęzłów i
stacji
6,8
10 240,80
69 637,44
256
020,00
186 382,56
Koordynator
ds.
telekomunikacji
3,3
10 240,80
33 794,64
256
020,00
222 225,36
Koordynator branżowy
w
zakresie
sieci
trakcyjnych
3,3
10 240,80
33 794,64
256
020,00
222 225,36
Koordynator branżowy
w zakresie sieci
elektroenergetycznych
3,3
10 240,80
33 794,64
256
020,00
222 225,36
Koordynator branżowy
ds.
sterowania
ruchem kolejowym
5,7
10 240,80
58 372,56
256
020,00
197 647,44
Koordynator branżowy
mostowej
3,3
10 240,80
33 794,64
256
020,00
222 225,36
Suma niedoszacowania
1 477 531,44
W odniesieniu do kosztów wykonania poszczególnych etapów zadania Odwołujący
wskazał, że zgodnie z wezwaniem skierowanym przez Zamawiającego, Databout
zobligowany został do przedłożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie m.in. kosztów
personelu
– stawek miesięcznych personelu, w szczególności kluczowych dla
przedmiotowego zadania:
Sygn. akt KIO 1676/20
Etap II – Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru. Trasowanie linii
i
definiowanie wariantów inwestycyjnych,
Etap III – Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych,
Etap IV – Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu, wraz
z
oszacowaniem kosztów,
Etap V – Analiza środowiskowa,
Etap VI – Analiza kosztów i korzyści,
Etap Villa – Opracowanie Raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko,
Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał w wezwaniu, że niezłożenie dowodów może stanowić
przyczynę uznania, iż wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny,
a
złożenie ogólnikowego oświadczenia pozbawionego rzeczowej argumentacji w sprawie
wysokości ceny spowoduje, że cena zaoferowana przez Państwa firmę zostanie uznana
przez Zamawiającego za rażąco niską.
Analizując dwa udostępnione fragmenty wyjaśnień Odwołujący podniósł, że Databout
nie odpowiedział na kluczowe, podkreślone przez Zamawiającego pytanie i nie dokonał
wyszczególnienia kosztów na poszczególne etapy realizacji zamówienia. Z załącznika nr 16
do wyjaśnień wywnioskować można kwoty przyjęte dla personelu, jednakże z załącznika
tego nie wynika, jakie składowe i jakie koszty przyjął wykonawca w ramach poszczególnych
etapów oraz czy koszty te nie przekraczają kwot przyjętych w formularzu cenowym.
W
zestawieniu „szczegółowe zestawienie ceny ofertowej" (udostępniona jedna stronie
wyjaśnień) wskazana jest kwota podwykonawstwa w wysokości 1 500 000,00. Z treści
Załącznika 16 wynika, że wykonawca Databout jako podwykonawców wskazał wykonawców
z usług w zakresie geologii i geodezji. Oba te zakresy będą realizowane głównie w etapie IV.
Zgodnie z formularzem cenowym, w ramach przedmiotowej pozycji wykonawca zaoferował
cenę 561 450,00 netto. Jest to cena znacząco poniżej kosztów oraz poniżej kwoty
wynikającej z pierwszej udostępnionej strony wyjaśnień.
Niewykazanie
przez Databout spełniania warunku udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 8.6.1 SWIZ określił następujące
warunki udziału w postępowaniu:
(...) 8.6.1 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW wymagane jest wykazanie
p
rzez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co
najmniej 2 (dwa) Studia Wykonalności o wartości co najmniej 1 200 000,00 PLN netto każde,
przy czym każde ze Studium Wykonalności musi dotyczyć linii kolejowej dwutorowej,
Sygn. akt KIO 1676/20
zelektryfikowanej na której prowadzony jest ruch pasażerski i towarowy i ma łącznie
obejmować swoim zakresem minimum 3 stacje kolejowe i 3 szlaki, z podaniem wartości,
przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz
z
załączeniem dowodów, czy usługa została należycie wykonana. (...)
Ocena spełniania ww. warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę
dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW.
Zamawiający jednocześnie określił w punkcie 9.6 SIWZ, jakich dokumentów będzie
wymagał od Wykonawców na potwierdzenie spełnienia wyżej opinanych warunków:
9.6. Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu:
wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, terminów wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7
do IDW),
dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa są referencie bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane,
inne dokumenty
– jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.2
W odpowiedzi
na wezwanie z 27 marca 2020 r. Databout przedstawił na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zawierający
następującą usługę (poz. 2):
„ Prace na linii
kolejowej nr 68 na
odcinku Stalowa
Wola Rozwadów -
Przeworsk ” w
ramach Programu
Operacyjnego
Polska Wschodnia
2014-2020
60/039/0015/17/
Z/l
PKP
Polskie
Linie
Kolejowe
S.A.
Opracowanie Studium
Wykonalności dla
Inwestycji kolejowej. Linia
kolejowa nr 68 na
realizowanym odcinku
Stalowa Wola Rozwadów
-Przeworsk jest
dwutorowa i
zelektryfikowana
11.2017
12.2018
Wartość
usługi:
1 479
896,00
PLN
netto tj.
1 820
272,08
PLN
brutto
Sygn. akt KIO 1676/20
Odwołujący
podniósł,
że
Databout
nie
załączył
dokumentu
referencji
potwierdzającego należyte wykonanie usługi, a jedynie protokoły odbioru potwierdzające
przyjęcie opracowań wolnych od wad i usterek dla poszczególnych etapów:
Etap I – Prognozy społeczno-ekonomiczne i analizy rynku usług transportowych,
Etap II – Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru,
Etap III – Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz Podsumowanie
Fazy I,
Etap IV – Analizy techniczne wariantów inwestycyjnych z oszacowaniem kosztów,
Etap Va – Dokumentacja Środowiskowa,
Etap Vb – Inwentaryzacja Przyrodnicza,
Etap VI – Analiza Kosztów i Korzyści,
Zdani
em Odwołującego ww. dokumenty w żaden sposób nie potwierdzają, że
przedmiotowa usługa została wykonana w sposób należyty, czego wymagał w SIWZ
Zamawiający. Załączone protokoły potwierdzają jedynie przyjęcie przez Zamawiającego
poszczególnych etapów opracowania wolnych od wad i usterek. Co więcej na podstawie
przedmiotowych protokołów nie można nawet stwierdzić, czy poszczególne etapy zostały
zrealizowane w sposób należyty. Sam Zamawiający umieścił bowiem w ww. protokołach
adnotację w zakresie przebiegu realizacji poszczególnych etapów z których wynika, że
wykonawca Databout dla niektórych etapów, kilkukrotnie składał wersje opracowania
zawierające wady i usterki. Dla przykładu Etap VI został przyjęty przez Zamawiającego
dopiero po złożeniu przez wykonawcę Databout czwartej wersji opracowania. Pierwsze trzy
wersje nie zostały przyjęte przez Zamawiającego z powodu wad i usterek. Co więcej
w
dalszej części załączonych protokołów Zamawiający umieścił zapis, z którego jasno
wynika, że ostateczna ocena realizacji usługi przez wykonawcę Databout nastąpi po
realizacji całości usługi. Zamawiający pozostawił sobie bowiem możliwość dalszego
zgłaszania wad i nieprawidłowości dla etapów, które zostały przez niego przyjęte
(W
sprawach ewentualnych, później ujawnionych wad i nieprawidłowości w przyjętej
dokumentacji obowiqzujq postanowienia zawarte w Umowie).
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Databout nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Nie może zostać wezwany do uzupełnienia
dokumentów, gdyż jego oferta podlega odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził, że na wypadek uznania, że oferta Databout nie podlega
odrzuceniu, wykonawca powinien zostać wezwany do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1676/20
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny
ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności
oceny ofert, wykluczenie Databout z postępowania, ewentualnie wezwania Databout do
uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie
(w
przypadku braku wykluczenia Databout z postępowania oraz braku odrzucenia oferty
Databout), udostępnienia całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Databout na
podstawie art. 90 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty wykonawcy Databout.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego wykonawcy Databout Sp. z o.o.,
który zgłosił przystąpienie do tego postępowania po stronie Zamawiającego. Odwołujący
podniósł na posiedzeniu Izby, że nie otrzymał od tego wykonawcy kopii przystąpienia, a Izba
stwierdziła, że dowód przekazania tej kopii Odwołującemu nie został załączony do
przystąpienia. Ww. wykonawca nie stawił się na posiedzenie Izby i nie wykazał, aby
prze
kazał kopię przystąpienia Odwołującemu. Wobec niedopełnienia obowiązku określonego
w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia należało uznać za nieskuteczne.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących
niewykazania przez wykonawcę Databout Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu,
Odwołujący bowiem złożył w trakcie rozprawy oświadczenie o wycofaniu tego zarzutu.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
zaniechania ujawnienia całości złożonych przez wykonawcę Databout Sp. z o.o. wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W tym zakresie Izba ustaliła, że w dniu 11 marca 2020 r. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o udostępnienie wglądu do ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający
pismem z 11 marca 2020 r. udostępnił treść złożonych ofert.
Sygn. akt KIO 1676/20
Następnie, pismem z 12 maja 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że
na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, w odpowiedzi na wniosek
Odwołującego z 11 marca
2020 r., udostępnia częściowo odtajnione informacje z wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny złożonych przez WYG International Sp. z o.o. (obecnie Databout Sp. z o.o.).
Zamawiający udostępnił Odwołującemu pkt 5 wyjaśnień, załącznik nr 1 do wyjaśnień –
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz załącznik nr 16 do wyjaśnień –
zaangażowanie personelu.
Odwołujący w dniu 15 maja 2020 r. zwrócił się do Zamawiającego z następującym
wnioskiem:
W uzupełnieniu do wglądu TPF Sp. z o.o. informuje, iż przedstawione fragmenty
korespondencji oraz załączników w całości nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie
z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca nie wskazał żadnego charakteru handlowego ani wartości gospodarczej.
Informacje te, są dostępne zwykłą drogą oraz są ujawnione do wiadomości publicznej
(zar
ówno treść jak i załączniki). Zgodnie z powyższym wnosimy o uzupełnienie wglądu
o
pozostałe dokumenty.
Zamawiający w dniu 9 czerwca 2020 r. udzielił następującej odpowiedzi na powyższy
wniosek: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Region Północny
działając w imieniu Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w
Warszawie, w odpowiedzi na Państwa wniosek z 15.05.2020 r. o odtajnienie w całości
wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcę WYG
Int
ernational Sp. z o.o. z dnia 19.03.2020 r., podtrzymuje, iż poza udostępnionymi już
Państwu 12.05.2020 r. dokumentami, pozostałe dokumenty stanowiące wyjaśnienie ceny
rażąco niskiej WYG International Sp. z o.o. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie
zos
taną Państwu przez Zamawiającego udostępnione.
Z powyższego wynika, że Odwołujący już 9 czerwca 2020 r. otrzymał od
Zamawiającego jednoznaczną informację, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
zostało przez Zamawiającego podtrzymane i że nie udostępni on całości wyjaśnień
wykonawcy Databout.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie w terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia
– jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo
w terminie 15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
. Skoro więc Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 9
czerwca 2020 r. o podtrzymaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowie
Sygn. akt KIO 1676/20
udostępnienia całości wyjaśnień, to w tej dacie rozpoczął bieg termin na wniesienie
odwołania w tym zakresie. Na marginesie jedynie zauważyć należy, że zachowanie
Odwołującego wskazuje, iż uznał on tę informację z 9 czerwca 2020 r. za ostateczne
stanowisko Zamawiającego, po jej otrzymaniu nie podejmował już bowiem (ani przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, ani po tym wyborze)
żadnych czynności zmierzających do
uzyskania wyjaśnień, a terminie 10 dniu od wyboru oferty najkorzystniejszej wniósł
odwołanie.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji ceny, jako załączniki do protokołu, podlegają udostępnieniu dopiero po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, stosownie do
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić należy, że
wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, podobnie jak wyjaśnienia treści oferty czy treści
dokumentów, a także dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, nie
są załącznikami do protokołu udostępnianymi dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty,
ale składają się na ofertę i podlegają udostępnieniu niezwłocznie po ich złożeniu. Jawność
oferty od chwili jej otwarcia nie jest ograniczona do samej oferty sensu stricto w jej
pierwotnym zakresie
, ale dotyczy też dokumentów złożonych w terminie późniejszym,
a
odnoszących się do złożonego oświadczenia woli. Odwołujący zresztą musiał mieć wiedzę,
że tak właśnie traktuje złożone wyjaśnienia Zamawiający, który przecież odtajnioną część
wyjaśnień przekazał w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie oferty. Przyjęcie stanowiska
przeciwnego prowadziłoby do istotnego ograniczenia jawności postępowania oraz prawa
wykonawców do weryfikowania prawidłowości czynności zamawiającego. Skład orzekający
podziela w tym zakresie poglądy i argumentację wyrażoną m.in. w orzeczeniach Izby
w sprawach o sygn. akt: KIO 2523/13, KIO 257/15.
Wobec stwierdzenia, że odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieudostępnienia
całości wyjaśnień wykonawcy Databout Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, Izba rozpoznała
zarzut ewentualny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 12.1 IDW, podana w ofercie cena ofertowa brutto
musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty
bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego
wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy
Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce).
Sygn. akt KIO 1676/20
Zgodnie z punktem
12.3 IDW sposób przedstawienia w ofercie ceny oferty określony
jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku Nr 2 do Formularza Ofertowego.
W
Załączniku Nr 2 do Formularza Ofertowego należy dokonać rozbicia procentowego ceny
ofertowej brutto zgo
dnie z podziałem dokonanym przez Zamawiającego.
Stosownie do załącznika nr 2 do Formularza ofertowego cenę należało podać
w
podziale na poszczególne etapy, zgodnie z narzuconym przez Zamawiającego podziałem
procentowym:
Etap I – Prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych (5%),
Etap II – Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru. Trasowanie linii
i
definiowanie wariantów inwestycyjnych (15%),
Etap III – Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz
Podsumowanie Fazy I (10%),
Etap IV – Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu, wraz
z
oszacowaniem kosztów (15%),
Etap V – Analiza środowiskowa (10%),
Etap VI – Analiza kosztów i korzyści oraz Podsumowanie Fazy II (15%),
Etap VII - Opracowanie dokumentacji do następnych etapów realizacji projektu
(opcjonalnie) (5%),
Etap VIII - Opracowanie materiałów niezbędnych do uzyskania decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach (opcjonalnie) (10%),
Etap VIII a – Opracowanie Raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko
(opcjonalnie) (10%),
Etap IX – Opracowanie OPZ/PFU (opcjonalnie) (5%).
Zgodnie z § 1 pkt 9 Warunków umowy wynagrodzenie, to zryczałtowana kwota
określona w Ofercie złożonej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego, jako wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie
przedmiotu Umowy, zgodnie z postanowieniami Umowy.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 6.805.540,00 zł netto, w tym
wartość zamówienia podstawowego: 4.763.878,00 zł netto, wartość prawa opcji:
2.041.662,00
zł netto.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
oferta Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o.: 4.489.500,00 zł (w tym zamówienie
podstawowe: 3.142.650,00 zł) – oferta odrzucona,
oferta Databout Sp. z o.o.: 4.603.890,00 zł (w tym zamówienie podstawowe:
3.222.723,00 zł),
Sygn. akt KIO 1676/20
oferta Odwołującego: 8.370.814,20 zł (w tym zamówienie podstawowe: 5.859.569,94 zł).
Pismem z 13 marca 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Databout, na
podstawie art. 90 ust. 1a us
tawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Obok
przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że:
W ramach powyższego, należy wykazać adekwatność składających się na cenę ofertową
czynników cenotwórczych takich jak:
1) Koszt
ów związanych z utrzymaniem biura przez cały okres realizacji zamówienia,
w
tym w okresie objętym prawem opcji; koszty obsługi sekretariatu; wynajmu biura;
2)
Kosztów personelu – stawki miesięczne personelu;
3)
Innych pozostałych kosztów w tym finansowych, ubezpieczeniowych, komunikacji,
amortyzacji etc.;
4) Zysku.
A w szczególności kluczowych dla przedmiotowego zadania:
1. Etap II -
Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru. Trasowanie linii
i
definiowanie wariantów inwestycyjnych,
2. Etap III - Ana
lizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych,
3. Etap IV -
Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu, wraz
z
oszacowaniem kosztów,
4. Etap V -
Analiza środowiskowa,
5. Etap VI -
Analiza kosztów i korzyści,
6. Etap VIIIa - Opracowanie Rap
ortu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko,
oraz wszelkich innych kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia w zakresie, czasie
i terminach wymaganych przez Zamawiającego w Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wyjaśnienia powinny obejmować sposób kalkulacji ceny uwzględniając:
wszystkie elementy przedstawione w Ofercie.
Jeżeli Wykonawca przewidział korzystanie z usług podwykonawców, wówczas Zamawiający
wzywa także do przedstawienia szczegółowego zakresu przekazywanych poszczególnym
podwyko
nawcom prac, informacji dotyczących przewidywanego wynagrodzenia dla
podwykonawców oraz załączenia dowodów w postaci umów zawartych z podwykonawcami.
Wyjaśnienia należy złożyć wraz z uzasadnieniem dotyczącym wskazania obiektywnych
czynników, które pozwoliły Wykonawcy na skalkulowanie ceny na zaoferowanym poziomie
oraz załącznikami w postaci dowodów odnośnie wysokości kosztów składających się na
wycenę. Jako dowód należy rozumieć każdy dokument, opinię lub oświadczenie
Wykonawcy.
Wykonawca Databout złożył wyjaśnienia, których treść zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 1676/20
Zamawiający uznał za nieskutecznie zastrzeżoną treść punktu 5 wyjaśnień, o treści:
Podsumowując powyższe zakresy prac wynikające z umowy i OPZ poniżej
przedstawiono tabelarycznie składające się na cenę ofertową powyższe koszty w rozbiciu na
koszty pracy, materiałów, wyjazdów, i pozostałe czynniki cenotwórcze:
Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej [zł netto]
1. Koszty personelu własnego 1 290 000,00
2. Koszty podwykonawców 1 500 000,00
3.
zakupy materiałów geodezyjnych 70 000,00
4. Reprodukcja dokumentacji 52 000,00
5. Delegacje służbowe: przejazdy, diety, posiłki 40 000,00
6. Wynajem biura, utrzymanie, sprzątanie, media 80 000,00
7. Paliwo, opłaty, ubezpieczenie, serwis 50 000,00
8. Telekomunikacja, poczta, kurier 10 000,00
9. Polisa dedykowana 75 000,00
10. Inne: wydatki nieprzewidziane, rezerwa 270 000,00
11. Zysk 306 000,00 CENA OFERTOWA NETTO w PLN 3 743 000,00 zł
Zgodnie z tabelą powyżej, koszt polisy ubezpieczeniowej został wliczony w cenę oferty po
analizie zapisów par. 16 Wzoru Umowy, w którym jest powiedziane, że ma to być polisa
dedykowana. Koszt został skalkulowany samodzielnie na zasadzie proporcjonalności do
innych zawartych przez naszą spółkę z PKP PLK umów na prace projektowe. W załączeniu
przekazujemy dowody -
kopie posiadanych polis dedykowanych dla innych kontraktów
o
różnej wartości i różnych sumach gwarancyjnych na podstawie których oszacowano koszt
polisy dla niniejszego zamówienia.
Poniżej zestawienie porównawcze:
Koszt polisy Suma gwarancyjna Wartość umowy (brutto)
34 000,00zł 15mln 2 281 896,00zł
38 000,00zł 15mln 3 493 200,00zł
44 000,00zł 20mln 1 949 181,00zł
75 000,00zł 20mln (niniejsza Umowa) 4 603 890,00zł.
Sygn. akt KIO 1676/20
Ponadto Zamawiający ujawnił załącznik nr 16 do wyjaśnień, w którym przedstawiono
zaangażowanie personelu własnego wykonawcy, w podziale na stanowiska oraz
poszczególne miesiące realizacji umowy, ze wskazaniem stawek miesięcznych brutto oraz
łącznych kosztów zatrudnienia za cały okres realizacji umowy. Z zestawienia wynika, że
łączny koszt personelu własnego to 1.172.814,16 zł.
Stosownie do art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potw
ierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Po pierwsze
zauważenia wymaga, że nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy
argumentacja zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego, odnosząca się do kwestii
ewentu
alnego przeszacowania oferty Odwołującego oraz wartości zamówienia. Stwierdzić
należy, że ocenie w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podlegają wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę Databout. Skoro zaistniał ustawowy obowiązek wezwania do
wyjaśnień, wykonawca miał obowiązek wykazać prawidłowość ceny, a oceny tych wyjaśnień
nie może zmieniać ewentualne zawyżenie ceny oferty przez Odwołującego. Prawidłowość
badanej ceny ocenia się bowiem z uwzględnieniem okoliczności dotyczących wykonawcy,
który tę cenę zaoferował i wskazanych przez niego w wyjaśnieniach.
Dalej stwierdzić należy, że przedmiotem orzekania Izby nie jest całokształt wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, ale ocena tych w wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie,
w jakim zostało to zakwestionowane w odwołaniu i w granicach zakreślonych tam podstaw
faktycznych zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dotyczy to również sytuacji, w której
Odwołujący nie zna całej treści wyjaśnień – jeśli nie udało mu się doprowadzić do ich
Sygn. akt KIO 1676/20
ujawnienia,
obciąża go ryzyko związane z formułowaniem zarzutów bez znajomości treści
tych wyja
śnień.
Oceniając zatem prawidłowość wyjaśnień w zakresie zakwestionowanym
w
odwołaniu, Izba stwierdziła, że podniesione zarzuty są niezasadne.
Po pierwsze Odwołujący podniósł, że wykonawca Databout nie ujął w cenie
wszystkich kosztów zatrudnienia personelu biurowego na umowę o pracę. Odwołujący
stwierdził, że zgodnie z zapisami SIWZ, TOM II, § 9 pkt. 11. Wykonawca lub jego
podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności związane z realizacją umowy tj. pracowników biurowych w zakresie
obsługi administracyjno-technicznej kontraktu. Zdaniem Odwołującego koszt z tego tytułu
z
uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę to 78 312 zł (25 miesięcy x3.132,48
zł/miesięcznie), tymczasem z załączniku nr 16 w ogóle takiej pozycji nie ma i nie jest
wykazana.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń zauważyć należy, że jedynym wymaganiem
Zamawiającego w zakresie pracowników biurowych jest to, aby byli oni zatrudnieni na
umowę o pracę. W postanowieniach SIWZ brak jest jakichkolwiek innych wymagań w tym
zakresie. W szczególności Zamawiający nie określił minimalnego wymiaru etatu pracownika
biurowego ani nie oczekiwał, że ma to być pracownik świadczący pracę wyłącznie na
potrzeby przedmiotowego kontraktu.
Oznacza to, że do decyzji wykonawcy zostało
pozostawione, czy zatrudni on pracownika biurowego dla potrzeb tego zamówienia, czy też
obsługę biurową będą pełnić pracownicy obsługujący również inne kontrakty.
Powyższe oznacza, że twierdzenia Odwołującego, jakoby w cenie oferty należało
ująć wynagrodzenie z tego tytułu w kwocie co najmniej 78.312 zł nie ma oparcia
w postanowieniac
h SIWZ. Koszty związane z zatrudnieniem pracownika biurowego są więc
składnikiem ceny o znikomej istotności w porównaniu do kosztów realizacji zamówienia
ogółem, a z pewnością Odwołujący nie wykazał, aby był to istotny element składowy ceny.
Trudno więc uznać, aby niewyszczególnienie w kalkulacji ceny przedstawionej w punkcie
5
wyjaśnień odrębnej pozycji dotyczącej kosztów zatrudnienia pracowników biurowych mogło
świadczyć o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny.
Zauważenia wymaga również, że w załączniku nr 16 do wyjaśnień, przedstawiającym
koszty zatrudnienia personelu wykonawcy wykazano koszty w wysokości 1.172.814,16 zł,
natomiast w
edług kalkulacji w punkcie 5 wyjaśnień uwzględniono w cenie oferty jako koszty
personelu 1.290.000,00
, tj. o ponad 117 tys. zł więcej niż wynika z zestawienia dotyczącego
personelu specjalistycznego, co tym bardziej wskazuje, że teza o zaoferowaniu rażąco
Sygn. akt KIO 1676/20
niskiej ceny z uwagi na nieuwzględnienie kosztów pracy pracowników biurowych jest
nieuprawniona.
Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca Databout nie uwzględnił w cenie oferty
koniecznych kosztów pracy personelu wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że żaden
z
kluczowych koordynatorów nie jest uwzględniony w ramach pełnej dyspozycyjności, a więc
w
wymiarze pełnego etatu, a wymiary czasu pracy wskazane w załączniku nr 16 do
wyjaśnień mają – zdaniem Odwołującego – świadczyć o zaniżeniu kosztów pracy tego
personelu o prawie 1,5 mln zł. Odwołujący powołał się na postanowienie punktu 8.2.3.1
OPZ, zgodnie z
którym: Koordynator Projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz
Koordynatorzy branżowi po podpisaniu Umowy pozostaną w pełnej dyspozycji
Zamawiającego. Nie dopuszcza się do łączenia funkcji Koordynatorów branżowych przez
jedną osobę. Pracę poszczególnych Koordynatorów branżowych oraz Ekspertów reguluje
i
uzgadnia Koordynator branży torowej. Dopuszcza się pełnienie przez jedną osobę funkcji
Koordynatora Projektu i jednego Koordynatora branżowego.
Odwołujący, interpretując określenie „pozostawanie w pełnej dyspozycji
Zamawiającego" wyprowadził z niego nieuprawniony – zdaniem Izby – wniosek, jakoby
każdy z członków personelu kluczowego musiał być zatrudniony na pełny etat. Teza ta nie
ma oparcia w postanowieniach SIWZ.
Po pierwsze zauważenia wymaga, że brak jest w postanowieniach SIWZ
postanow
ień zobowiązujących do zatrudnienia personelu kluczowego na podstawie umowy
o
pracę, Zamawiający nie określił też minimalnego wymiaru czasu pracy, wskazał jedynie, że
osoby te
po podpisaniu Umowy pozostaną w pełnej dyspozycji Zamawiającego. Odwołujący
inte
rpretuje powyższe sformułowanie przez pryzmat przepisów Kodeksu pracy, stwierdzając,
że czasem pracy jest czas, w którym pracownik pozostaje w dyspozycji pracodawcy
w
zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy, co ma
oznaczać, że pełna dyspozycyjność jest równoznaczna z zatrudnieniem w wymiarze pełnego
etatu.
Stwierdzić jednak należy, że skoro Zamawiający nie wymaga zatrudnienia na umowę
o pracę i nie wskazuje wymaganego czasu pracy, prezentowana przez Odwołującego
interpretacja je
st nieuprawniona. Gdyby intencją Zamawiającego było, aby każdy z członków
personelu wykonywał swoje obowiązki w pełnym wymiarze czasu pracy, to zapisałby takie
wymaganie wprost w SIWZ. W tych okolicznościach sformułowanie pozostaną w pełnej
dyspozycji Zama
wiającego należy rozumieć jako pozostawanie w takiej dyspozycji, która
umożliwi właściwe i zgodne z harmonogramem zrealizowanie wszystkich obowiązków
i
stawianie się na wezwanie w razie konieczności. Zatem to zadaniem wykonawcy jest tak
oszacować czas wykonywania zadań przez swój personel, aby zapewniał on pełną
i
terminową realizację wszystkich obowiązków.
Sygn. akt KIO 1676/20
Prezentowana przez Odwołującego interpretacja pozostawania w pełnej
dyspozycyjności nie tylko nie ma oparcia w literalnym brzmieniu SIWZ, ale trudno ją też
uznać za uzasadnioną pod względem celowościowym. Zauważyć bowiem należy, że z uwagi
na planowany przebieg prac dysponowanie personelem kluczowym w pełnym wymiarze
czasu pracy przez cały okres realizacji zamówienia jest zbędne. Jak bowiem słusznie
zauwa
żył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, najdłuższy etap to 140 dni
kalendarzowych (niecałe 5 miesięcy), zatem trudno uznać za uzasadnione, że przez 25
miesięcy Koordynatorzy będę w dyspozycji odpowiadającej pełnemu wymiarowi czasu pracy,
pomimo zrealizo
wania Etapów, za które są odpowiedzialni. Zauważenia wymaga również, że
Zamawiający dopuścił w OPZ pełnienie przez jedną osobę funkcji Koordynatora Projektu
i
jednego Koordynatora branżowego.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że niezasadne jest twierdzenie, iż o rażąco
niskiej cenie oferty Databout świadczy nieuwzględnienie kosztów pracy członków personelu
kluczowego w wymiarze pełnego etatu.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego podniesionych w piśmie
procesowym z 1 września 2020 r., stwierdzić należy, że stanowią one w znacznej mierze
niedopuszczalne rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutu. Zauważyć należy, że zarzut
sformułowany w odwołaniu opierał się na twierdzeniu, że zgodnie z SIWZ personel kluczowy
powinien być zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy i koszty takiego czasu pracy
powinny być uwzględnione w cenie oferty. W odwołaniu nie wskazano – jako okoliczności,
z
których Odwołujący wywodzi zarzuty – tego, że niepełny wymiar czasu pracy nie umożliwi
realizacji nałożonych zadań. Dopiero w piśmie procesowym Odwołujący podniósł i próbował
wykazać, że wymiar czasu pracy przyjęty przez wykonawcę Databout jest niewystarczający
do tego, aby przygotować dokumentację objętą przedmiotem zamówienia. Jest to więc
wywodzenie zarzutu z innej okoli
czności faktycznej niż wskazana w odwołaniu, gdyż tą
okolicznością było wyłącznie rzekome wymaganie przez Zamawiającego zatrudnienia
w
wymiarze pełnego etatu. Biorąc pod uwagę, że zarzuty odwołania, w tym okoliczności
faktyczne będące ich podstawą muszą być sformułowane i sprecyzowane w terminie
przewidzianym na wniesienie odwołania (art. 180 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp),
twierdzenia Odwołującego o niemożliwości wykonania zadań w wymiarze czasu pracy
przyjętym przez wykonawcę Databout należy uznać za spóźnione.
Ostatnią kwestią podniesioną przez Odwołującego jest brak podania w wyjaśnieniach
kosztów wykonania poszczególnych etapów zamówienia. Odwołujący podniósł, że
wykonawca Databout wbrew treści wezwania do wyjaśnień nie wyszczególnił kosztów na
poszczególne etapy realizacji zamówienia. Odnosząc się do tego twierdzenia wskazać
należy, że z treści wezwania do wyjaśnień wynika, że należy wykazać adekwatność
Sygn. akt KIO 1676/20
składających się na cenę ofertową czynników cenotwórczych w szczególności dla
kluczowych
etapów. W ocenie Izby przypisanie poszczególnych czynników cenotwórczych
do etapów byłoby o tyle problematyczne, że to Zamawiający narzucił podział procentowy
ceny ofertowej na poszczególne etapy zamówienia. Zamawiający określił sposób obliczenia
ceny w od
niesieniu do ceny ofertowej (ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia) –
w
punkcie 12.1 IDW wymagał, aby cena ofertowa uwzględniała wszystkie wymagania SIWZ
oraz obejmowa
ła wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca
z
tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu. Zamawiający nie
wskazał sposobu obliczenia ceny poszczególnych etapów i nie określił w tym zakresie
wiążących wytycznych, poza podziałem procentowym ceny na poszczególne etapy.
Załącznik nr 2 do Formularza Ofertowego określa jedynie – jak stanowi IDW – sposób
przedstawienia w ofercie ceny oferty
, z uwzględnieniem procentowych wartości
poszczególnych etapów.
Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach wskazano kwotę
podwykonawstwa w wysokości 1.500.000 zł, a etap IV, w którym to podwykonawstwo jest
przewidziane (geologia i geodezja) został wyceniony w ofercie na kwotę 561.450,00 zł netto.
Również w tym zakresie należy wskazać, że przy takiej konstrukcji ceny ofertowej, jak
opisana powyżej (określenie sposobu obliczenia ceny całej oferty, prezentacja ceny
w
rozbiciu na etapy o wartości procentowej narzuconej przez Zamawiającego), istotne jest
to
, że kwota przewidziana na koszty podwykonawstwa znajduje pokrycie w zaoferowanej
cenie
za obowiązkowe Etapy I-VI (łącznie 70% ceny ofertowej).
W tej sytuacji nie ma podstaw do stwierdzenia, że cena zaoferowana przez
wykonawcę Databout – z powodów wskazanych w odwołaniu – ma charakter ceny rażąco
niskiej.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
Sygn. akt KIO 1676/20
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących niewykazania
przez wykonawcę Databout Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu;
2.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia całości
złożonych przez wykonawcę Databout Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących ceny oferty;
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TFP Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1676/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie
dokumentacji przedprojektowej dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 204 na odcinku
Malbork-
Braniewo" w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych
projektów". Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 022-
049974.
W dniu 20 lipca 2020 r. wykonawca TFP S.A.
wniósł odwołanie wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Databout Sp.
z
o.o., mimo że oferta podlega odrzuceniu, a wykonawca ten podlega wykluczeniu
z
postępowania;
2)
z ostrożności procesowej – zaniechanie wezwania wykonawcy Databout do
uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie;
3)
zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Databout w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie spełniają
przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i/lub nie zostały skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa;
4)
z ostrożności procesowej – niezgodnej z przepisami Ustawy oceny wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Databout w trybie art. 90 ustawy Pzp i zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Databout, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, art. 8 ust. 1-
3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a z ostrożności – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Databout Sp. z o.o. złożył ofertę jako WYG
Internation
al Sp. z o.o., a w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nastąpiła zmiana nazwy, w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej widnieje już
Databout Sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 1676/20
Nieskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w zakresie
ceny
Odwołujący podniósł, że nie udostępniono mu całości wyjaśnień złożonych przez
Databout w trybie art. 90 ustawy Pzp. Odwołującemu udostępniono:
wezwanie do wyjaśnień z 13 marca 2020 r.,
uzasadnienie zastrzeżenia złożonych przez Databout wyjaśnień oraz część wyjaśnień
z
19 marca 2020r., wyłącznie w zakresie punktu 5, oraz załącznika nr 16 –
zaangażowanie personelu.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wykazuje zasadności tego zastrzeżenia. Co więcej w innym postępowaniu prowadzonym
przez PKP PLK S.A.
(Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na
podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 I E 65) na obszarze Śląska, Etap IA, na odcinku
Katowice Ligota-
Tychy) wyjaśnienia w zakresie ceny oferty złożone przez wykonawcę
Databout zostały odtajnione.
Odwołujący podniósł, że w obu wyjaśnieniach Databout zawarł takie samo
uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów. Skoro zatem Zamawiający w ww. postępowaniu
uznał uzasadnienie za niewystarczające, to nie ma żadnego racjonalnych podstaw prawnych
i faktycznych, aby to samo uzasadnienie zostało inaczej ocenione w niniejszym
postępowaniu. Ponadto wyjaśnienia złożone w niniejszym postępowaniu są identyczne co do
zasady i
konstrukcji z wyjaśnieniami złożonymi w ww. postępowaniu. Skoro dokument ten już
jest jawny, to w ogóle nie może skutecznie zostać zastrzeżony, gdyż nie spełnia jednej
z
trzech przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zastrzeżenia złożonych wyjaśnień obejmuje
ono 28 stron (5 stron uzasadnienia i 23 strony załączników). Zdaniem Odwołującego ta
objętość nie przekłada się na wykazanie łącznego spełnienia się przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdecydowaną większość uzasadnienia obejmują obszerne
cytaty z
orzecznictwa czy też przytoczenie przepisów. W pozostałej części uzasadnienia
wykonawca Databout zawarł szereg ogólnikowych twierdzeń:
nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ograniczył się do
gołosłownego stwierdzenia, że informacje taką wartość mają;
nie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np.
poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur
obowiązujących w firmie (ograniczył się do załączenia wzorów umów czy oświadczeń,
Sygn. akt KIO 1676/20
a
powinien przestawić dowody, że osoby sporządzające ofertę zostały zobowiązane do
zachowania poufności);
nie wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności
– nie dołączono żadnych procedur obowiązujących w Databout, itp.
Wykonawca opiera się wyłącznie na argumentacji, że poznanie stawek podmiotów
współpracujących czy też specjalistów spowoduje, że konkurencyjne podmioty poznają
stosowaną przez wykonawcę praktykę cenową. Odwołujący podkreślił, że każdy
z
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia jest podmiotem
profesjonalnym, działającym długo na rynku i każdy z tych wykonawców posiada bazę
personelu czy tez podmiotów współpracujących – stąd poznanie tych stawek czy ofert
pod
miotów współpracujących nie spowoduje możliwości zaproponowania współpracy
pracownikom lub podwykonawcom.
Odwołujący wskazał, że kolejnym z argumentów mających potwierdzić zasadność
zastrzeżenia jawności informacji, jest wskazanie przez Databout na przeprowadzenie aukcji
elektronicznej:
(...) w niniejszym postępowaniu planowane jest przeprowadzenie aukcji
elektronicznej. Pozyskanie zastrzeżonych informacji pozwoli konkurencji ofertować niżej
bowiem ujawnione zostaną pozycje w których istnieje taka możliwość. Odwołujący
potwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie planował aukcji
elektronicznej. Przedmiotowe stwierdzenie potwierdza schematyzm w zakresie zastrzegania
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to ma na celu tylko i wyłącznie ograniczenie
dostępu do przedmiotowych dokumentów podmiotów konkurencyjnych, a nie ochronę
wykonawcy i jego pozycji konkurencyjnej. Databout nawet nie stara się dostosować
uzasadnienia do realiów postępowania. Tym samym uzasadnienie nie dotyczy w ogóle tych
konk
retnych wyjaśnień złożonych w tym konkretnym postępowaniu. Nie można zatem
przyjąć, aby doszło do skutecznego zastrzeżenie wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zaniechanie odrzucenia oferty Databout z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut
nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Databout może zostać oceniony dopiero po
uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do całości wyjaśnień. W związku z powyższym
przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej – na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień i wniósł
o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu (jako przedwczesnego) w przypadku, gdy Izba
uzna za zasadny zarzut odnoszący się do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 1676/20
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie
prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Databout – wynika to wprost
z
porównania ceny oferty z szacunkową wartością zamówienia.
W informacji z otwarcia ofert Zamawiający podał kwotę 8 370 814,20 złotych brutto,
jako kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, a ceny ofert przedstawiały
się następująco:
Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o.: 4 489 500,00 zł (53,6% budżetu),
Databout Sp. z o.o.: 4 603 890,00 zł (54,50% budżetu),
TPF: 8 370 814,20 zł (100% budżetu).
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Databout nie pokazały, na czym
miałaby polegać specyfika ofert tych wykonawców, dająca przewagę konkurencyjną
i
możliwość zaoferowania niższej ceny niż inne podmioty występujące na rynku. I to ceny
znacząco niższej od budżetu Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że nie mógł zapoznać się z treścią całości złożonych przez
Databout. Jednakże opierając się na doświadczeniu w zakresie uprzednio składanych
wyjaśnień przez wykonawcę Databout w innych postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego przyjął, że także wyjaśnienia w niniejszym postępowaniu nie zawierają
żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty.
Databout nie wskazał w swoich wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją
w
stosunku do pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak
niskiej ceny, jaką zaoferował. Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy
złożonych wyjaśnień, analizy treści i ewentualnych dołączonych dowodów.
Zdaniem Odwołującego wykonawca Databout nie ujął w cenie oferty m.in.
następujących czynników cenotwórczych: wszystkich kosztów zatrudnienia personelu
biurowego na umowę o pracę, kosztów personelu w okresie realizacji usługi, kosztów
wykonania poszczególnych etapów zadania. Sam brak któregokolwiek z ww. kosztów
w
wyjaśnieniach wskazuje wprost, że cena ofert wykonawcy Databout jest ceną rażąco
niską, gdyż nie obejmuje wszystkich kosztów, które należy ponieść wtoku realizacji
przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do kosztów zatrudnienia personelu biurowego na urnowe o pracę
Odwołujący wskazał, że na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r., minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2600 zł brutto, a zatem
minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokości 2600 zł winien przyjąć wykonawca do
kalkulacji oferty. Zgodnie z zapisami SIWZ, TOM II, §9 pkt. 11 „Wykonawca lub jego
Sygn. akt KIO 1676/20
podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności związane z realizacją umowy tj. pracowników biurowych w zakresie
obsługi administracyjno-technicznej kontraktu." Przyjmując kwotę minimalną krajową
w
wysokości 2600 zł brutto jako wynagrodzenie pracownika, to koszt pracodawcy wynosi
3 132,48 PLN. D
la okresu 25 miesięcy, jaki wskazał Databout w udostępnionym załączniku
nr 16 do wyjaśnień, powinna być ujęta kwota: 78 312 PLN (25 miesięcy x 3.132,48
zł/miesięcznie = 78.312 zł). Tymczasem w przedmiotowym załączniku nr 16, w którym
Databout przedstawia z
aangażowanie personelu własnego, w ogóle takiej pozycji nie ma
i nie jest wykazana.
W zakresie kosztów personelu w okresie realizacji usługi Odwołujący wskazał, że
Zamawiający postawił w OPZ, pkt 8.2.3.1 [Personel kluczowy] następujące wymaganie:
„Koordynator Projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz Koordynatorzy branżowi po
podpisaniu Umowy pozostaną w pełnej dyspozycji Zamawiającego. Nie dopuszcza się do
łączenia funkcji Koordynatorów branżowych przez jedną osobę. Pracę poszczególnych
Koordynatorów branżowych oraz Ekspertów reguluje i uzgadnia Koordynator branży torowej.
Dopuszcza się pełnienie przez jedną osobę funkcji Koordynatora Projektu i jednego
Koordynatora branżowego."
Odwołujący stwierdził, że pojęcie „pozostawanie w dyspozycji Zamawiającego" wiąże
się bezpośrednio z definicją czasu pracy. Czasem pracy jest czas, w którym pracownik
pozostaje w dyspozycji pracodawcy w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym do
wykonywania pracy. Pozostanie do pełnej dyspozycji to godzenie się na ograniczenie
wolności na rzecz pracodawcy i przez niego. Zgodnie z załącznikiem nr 16 wykonawca
Databout określił, jaki zakres etatowy przyjmuje w ramach przedmiotowego kontraktu
w
ramach pełnej dyspozycyjności. Żaden ze wskazanych przez wykonawcę kluczowych
koor
dynatorów nie jest uwzględniony w ramach pełnej dyspozycyjności, a więc w wymiarze
pełnego etatu.
Na 25 miesięcy realizacji usługi Wykonawca wskazał następujące zaangażowanie
Koordynatorów:
Koordynator Projektu – 6,4 miesiąca na 25 wymaganych;
Koordynator w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych – 6,8 miesiąca na 25
wymaganych;
Koordynator ds. telekomunikacji – 3,3 miesiąca na 25 wymaganych;
Koordynator branżowy w zakresie sieci trakcyjnych – 3,3 miesiąca na 25 wymaganych;
Koordynator branżowy w zakresie sieci elektroenergetycznych – 3,3 miesiąca na 25
wymaganych;
Sygn. akt KIO 1676/20
Koordynator branżowy ds. sterowania ruchem kolejowym – 5,7 miesiąca na 25
wymaganych;
Koordynator branżowy mostowej – 3,3 miesiąca na 25 wymaganych.
Biorą pod uwagę przyjęte przez Databout zaangażowanie personelu oraz wykazane
koszty miesięczne niedoszacowanie w zakresie personelu wykonawcy to aż 1.477 531,44
PLN netto, co stanowi aż 39% złożonej oferty.
Personel kluczowy
przyjęte
zaangażowanie
[m-c]
koszt
miesięczny
podany przez
Databout[PLN]
koszt
przyjęty
przez
Databout
w
Załączniku
16 [PLN]
koszt
dyspozycji
zgodnie z
SIWZ
(pełna
dyspozycja
przez
25
miesięcy)
[PLN]
Niedoszacowanie
netto [PLN]
Koordynator Projektu
6,40
11 000,00
70 400,00
275
000,00
204 600,00
Koordynator
w
zakresie linii, w
ęzłów i
stacji
6,8
10 240,80
69 637,44
256
020,00
186 382,56
Koordynator
ds.
telekomunikacji
3,3
10 240,80
33 794,64
256
020,00
222 225,36
Koordynator branżowy
w
zakresie
sieci
trakcyjnych
3,3
10 240,80
33 794,64
256
020,00
222 225,36
Koordynator branżowy
w zakresie sieci
elektroenergetycznych
3,3
10 240,80
33 794,64
256
020,00
222 225,36
Koordynator branżowy
ds.
sterowania
ruchem kolejowym
5,7
10 240,80
58 372,56
256
020,00
197 647,44
Koordynator branżowy
mostowej
3,3
10 240,80
33 794,64
256
020,00
222 225,36
Suma niedoszacowania
1 477 531,44
W odniesieniu do kosztów wykonania poszczególnych etapów zadania Odwołujący
wskazał, że zgodnie z wezwaniem skierowanym przez Zamawiającego, Databout
zobligowany został do przedłożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie m.in. kosztów
personelu
– stawek miesięcznych personelu, w szczególności kluczowych dla
przedmiotowego zadania:
Sygn. akt KIO 1676/20
Etap II – Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru. Trasowanie linii
i
definiowanie wariantów inwestycyjnych,
Etap III – Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych,
Etap IV – Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu, wraz
z
oszacowaniem kosztów,
Etap V – Analiza środowiskowa,
Etap VI – Analiza kosztów i korzyści,
Etap Villa – Opracowanie Raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko,
Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał w wezwaniu, że niezłożenie dowodów może stanowić
przyczynę uznania, iż wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny,
a
złożenie ogólnikowego oświadczenia pozbawionego rzeczowej argumentacji w sprawie
wysokości ceny spowoduje, że cena zaoferowana przez Państwa firmę zostanie uznana
przez Zamawiającego za rażąco niską.
Analizując dwa udostępnione fragmenty wyjaśnień Odwołujący podniósł, że Databout
nie odpowiedział na kluczowe, podkreślone przez Zamawiającego pytanie i nie dokonał
wyszczególnienia kosztów na poszczególne etapy realizacji zamówienia. Z załącznika nr 16
do wyjaśnień wywnioskować można kwoty przyjęte dla personelu, jednakże z załącznika
tego nie wynika, jakie składowe i jakie koszty przyjął wykonawca w ramach poszczególnych
etapów oraz czy koszty te nie przekraczają kwot przyjętych w formularzu cenowym.
W
zestawieniu „szczegółowe zestawienie ceny ofertowej" (udostępniona jedna stronie
wyjaśnień) wskazana jest kwota podwykonawstwa w wysokości 1 500 000,00. Z treści
Załącznika 16 wynika, że wykonawca Databout jako podwykonawców wskazał wykonawców
z usług w zakresie geologii i geodezji. Oba te zakresy będą realizowane głównie w etapie IV.
Zgodnie z formularzem cenowym, w ramach przedmiotowej pozycji wykonawca zaoferował
cenę 561 450,00 netto. Jest to cena znacząco poniżej kosztów oraz poniżej kwoty
wynikającej z pierwszej udostępnionej strony wyjaśnień.
Niewykazanie
przez Databout spełniania warunku udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 8.6.1 SWIZ określił następujące
warunki udziału w postępowaniu:
(...) 8.6.1 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW wymagane jest wykazanie
p
rzez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co
najmniej 2 (dwa) Studia Wykonalności o wartości co najmniej 1 200 000,00 PLN netto każde,
przy czym każde ze Studium Wykonalności musi dotyczyć linii kolejowej dwutorowej,
Sygn. akt KIO 1676/20
zelektryfikowanej na której prowadzony jest ruch pasażerski i towarowy i ma łącznie
obejmować swoim zakresem minimum 3 stacje kolejowe i 3 szlaki, z podaniem wartości,
przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz
z
załączeniem dowodów, czy usługa została należycie wykonana. (...)
Ocena spełniania ww. warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę
dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW.
Zamawiający jednocześnie określił w punkcie 9.6 SIWZ, jakich dokumentów będzie
wymagał od Wykonawców na potwierdzenie spełnienia wyżej opinanych warunków:
9.6. Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu:
wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, terminów wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7
do IDW),
dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa są referencie bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane,
inne dokumenty
– jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.2
W odpowiedzi
na wezwanie z 27 marca 2020 r. Databout przedstawił na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zawierający
następującą usługę (poz. 2):
„ Prace na linii
kolejowej nr 68 na
odcinku Stalowa
Wola Rozwadów -
Przeworsk ” w
ramach Programu
Operacyjnego
Polska Wschodnia
2014-2020
60/039/0015/17/
Z/l
PKP
Polskie
Linie
Kolejowe
S.A.
Opracowanie Studium
Wykonalności dla
Inwestycji kolejowej. Linia
kolejowa nr 68 na
realizowanym odcinku
Stalowa Wola Rozwadów
-Przeworsk jest
dwutorowa i
zelektryfikowana
11.2017
12.2018
Wartość
usługi:
1 479
896,00
PLN
netto tj.
1 820
272,08
PLN
brutto
Sygn. akt KIO 1676/20
Odwołujący
podniósł,
że
Databout
nie
załączył
dokumentu
referencji
potwierdzającego należyte wykonanie usługi, a jedynie protokoły odbioru potwierdzające
przyjęcie opracowań wolnych od wad i usterek dla poszczególnych etapów:
Etap I – Prognozy społeczno-ekonomiczne i analizy rynku usług transportowych,
Etap II – Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru,
Etap III – Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz Podsumowanie
Fazy I,
Etap IV – Analizy techniczne wariantów inwestycyjnych z oszacowaniem kosztów,
Etap Va – Dokumentacja Środowiskowa,
Etap Vb – Inwentaryzacja Przyrodnicza,
Etap VI – Analiza Kosztów i Korzyści,
Zdani
em Odwołującego ww. dokumenty w żaden sposób nie potwierdzają, że
przedmiotowa usługa została wykonana w sposób należyty, czego wymagał w SIWZ
Zamawiający. Załączone protokoły potwierdzają jedynie przyjęcie przez Zamawiającego
poszczególnych etapów opracowania wolnych od wad i usterek. Co więcej na podstawie
przedmiotowych protokołów nie można nawet stwierdzić, czy poszczególne etapy zostały
zrealizowane w sposób należyty. Sam Zamawiający umieścił bowiem w ww. protokołach
adnotację w zakresie przebiegu realizacji poszczególnych etapów z których wynika, że
wykonawca Databout dla niektórych etapów, kilkukrotnie składał wersje opracowania
zawierające wady i usterki. Dla przykładu Etap VI został przyjęty przez Zamawiającego
dopiero po złożeniu przez wykonawcę Databout czwartej wersji opracowania. Pierwsze trzy
wersje nie zostały przyjęte przez Zamawiającego z powodu wad i usterek. Co więcej
w
dalszej części załączonych protokołów Zamawiający umieścił zapis, z którego jasno
wynika, że ostateczna ocena realizacji usługi przez wykonawcę Databout nastąpi po
realizacji całości usługi. Zamawiający pozostawił sobie bowiem możliwość dalszego
zgłaszania wad i nieprawidłowości dla etapów, które zostały przez niego przyjęte
(W
sprawach ewentualnych, później ujawnionych wad i nieprawidłowości w przyjętej
dokumentacji obowiqzujq postanowienia zawarte w Umowie).
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Databout nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Nie może zostać wezwany do uzupełnienia
dokumentów, gdyż jego oferta podlega odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził, że na wypadek uznania, że oferta Databout nie podlega
odrzuceniu, wykonawca powinien zostać wezwany do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1676/20
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny
ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności
oceny ofert, wykluczenie Databout z postępowania, ewentualnie wezwania Databout do
uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie
(w
przypadku braku wykluczenia Databout z postępowania oraz braku odrzucenia oferty
Databout), udostępnienia całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Databout na
podstawie art. 90 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty wykonawcy Databout.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego wykonawcy Databout Sp. z o.o.,
który zgłosił przystąpienie do tego postępowania po stronie Zamawiającego. Odwołujący
podniósł na posiedzeniu Izby, że nie otrzymał od tego wykonawcy kopii przystąpienia, a Izba
stwierdziła, że dowód przekazania tej kopii Odwołującemu nie został załączony do
przystąpienia. Ww. wykonawca nie stawił się na posiedzenie Izby i nie wykazał, aby
prze
kazał kopię przystąpienia Odwołującemu. Wobec niedopełnienia obowiązku określonego
w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia należało uznać za nieskuteczne.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących
niewykazania przez wykonawcę Databout Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu,
Odwołujący bowiem złożył w trakcie rozprawy oświadczenie o wycofaniu tego zarzutu.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
zaniechania ujawnienia całości złożonych przez wykonawcę Databout Sp. z o.o. wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W tym zakresie Izba ustaliła, że w dniu 11 marca 2020 r. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o udostępnienie wglądu do ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający
pismem z 11 marca 2020 r. udostępnił treść złożonych ofert.
Sygn. akt KIO 1676/20
Następnie, pismem z 12 maja 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że
na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, w odpowiedzi na wniosek
Odwołującego z 11 marca
2020 r., udostępnia częściowo odtajnione informacje z wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny złożonych przez WYG International Sp. z o.o. (obecnie Databout Sp. z o.o.).
Zamawiający udostępnił Odwołującemu pkt 5 wyjaśnień, załącznik nr 1 do wyjaśnień –
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz załącznik nr 16 do wyjaśnień –
zaangażowanie personelu.
Odwołujący w dniu 15 maja 2020 r. zwrócił się do Zamawiającego z następującym
wnioskiem:
W uzupełnieniu do wglądu TPF Sp. z o.o. informuje, iż przedstawione fragmenty
korespondencji oraz załączników w całości nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie
z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca nie wskazał żadnego charakteru handlowego ani wartości gospodarczej.
Informacje te, są dostępne zwykłą drogą oraz są ujawnione do wiadomości publicznej
(zar
ówno treść jak i załączniki). Zgodnie z powyższym wnosimy o uzupełnienie wglądu
o
pozostałe dokumenty.
Zamawiający w dniu 9 czerwca 2020 r. udzielił następującej odpowiedzi na powyższy
wniosek: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Region Północny
działając w imieniu Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w
Warszawie, w odpowiedzi na Państwa wniosek z 15.05.2020 r. o odtajnienie w całości
wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej złożonych przez Wykonawcę WYG
Int
ernational Sp. z o.o. z dnia 19.03.2020 r., podtrzymuje, iż poza udostępnionymi już
Państwu 12.05.2020 r. dokumentami, pozostałe dokumenty stanowiące wyjaśnienie ceny
rażąco niskiej WYG International Sp. z o.o. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie
zos
taną Państwu przez Zamawiającego udostępnione.
Z powyższego wynika, że Odwołujący już 9 czerwca 2020 r. otrzymał od
Zamawiającego jednoznaczną informację, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
zostało przez Zamawiającego podtrzymane i że nie udostępni on całości wyjaśnień
wykonawcy Databout.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie w terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia
– jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo
w terminie 15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
. Skoro więc Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 9
czerwca 2020 r. o podtrzymaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowie
Sygn. akt KIO 1676/20
udostępnienia całości wyjaśnień, to w tej dacie rozpoczął bieg termin na wniesienie
odwołania w tym zakresie. Na marginesie jedynie zauważyć należy, że zachowanie
Odwołującego wskazuje, iż uznał on tę informację z 9 czerwca 2020 r. za ostateczne
stanowisko Zamawiającego, po jej otrzymaniu nie podejmował już bowiem (ani przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, ani po tym wyborze)
żadnych czynności zmierzających do
uzyskania wyjaśnień, a terminie 10 dniu od wyboru oferty najkorzystniejszej wniósł
odwołanie.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji ceny, jako załączniki do protokołu, podlegają udostępnieniu dopiero po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, stosownie do
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić należy, że
wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, podobnie jak wyjaśnienia treści oferty czy treści
dokumentów, a także dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, nie
są załącznikami do protokołu udostępnianymi dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty,
ale składają się na ofertę i podlegają udostępnieniu niezwłocznie po ich złożeniu. Jawność
oferty od chwili jej otwarcia nie jest ograniczona do samej oferty sensu stricto w jej
pierwotnym zakresie
, ale dotyczy też dokumentów złożonych w terminie późniejszym,
a
odnoszących się do złożonego oświadczenia woli. Odwołujący zresztą musiał mieć wiedzę,
że tak właśnie traktuje złożone wyjaśnienia Zamawiający, który przecież odtajnioną część
wyjaśnień przekazał w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie oferty. Przyjęcie stanowiska
przeciwnego prowadziłoby do istotnego ograniczenia jawności postępowania oraz prawa
wykonawców do weryfikowania prawidłowości czynności zamawiającego. Skład orzekający
podziela w tym zakresie poglądy i argumentację wyrażoną m.in. w orzeczeniach Izby
w sprawach o sygn. akt: KIO 2523/13, KIO 257/15.
Wobec stwierdzenia, że odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieudostępnienia
całości wyjaśnień wykonawcy Databout Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, Izba rozpoznała
zarzut ewentualny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 12.1 IDW, podana w ofercie cena ofertowa brutto
musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty
bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego
wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy
Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce).
Sygn. akt KIO 1676/20
Zgodnie z punktem
12.3 IDW sposób przedstawienia w ofercie ceny oferty określony
jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku Nr 2 do Formularza Ofertowego.
W
Załączniku Nr 2 do Formularza Ofertowego należy dokonać rozbicia procentowego ceny
ofertowej brutto zgo
dnie z podziałem dokonanym przez Zamawiającego.
Stosownie do załącznika nr 2 do Formularza ofertowego cenę należało podać
w
podziale na poszczególne etapy, zgodnie z narzuconym przez Zamawiającego podziałem
procentowym:
Etap I – Prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych (5%),
Etap II – Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru. Trasowanie linii
i
definiowanie wariantów inwestycyjnych (15%),
Etap III – Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz
Podsumowanie Fazy I (10%),
Etap IV – Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu, wraz
z
oszacowaniem kosztów (15%),
Etap V – Analiza środowiskowa (10%),
Etap VI – Analiza kosztów i korzyści oraz Podsumowanie Fazy II (15%),
Etap VII - Opracowanie dokumentacji do następnych etapów realizacji projektu
(opcjonalnie) (5%),
Etap VIII - Opracowanie materiałów niezbędnych do uzyskania decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach (opcjonalnie) (10%),
Etap VIII a – Opracowanie Raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko
(opcjonalnie) (10%),
Etap IX – Opracowanie OPZ/PFU (opcjonalnie) (5%).
Zgodnie z § 1 pkt 9 Warunków umowy wynagrodzenie, to zryczałtowana kwota
określona w Ofercie złożonej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego, jako wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie
przedmiotu Umowy, zgodnie z postanowieniami Umowy.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 6.805.540,00 zł netto, w tym
wartość zamówienia podstawowego: 4.763.878,00 zł netto, wartość prawa opcji:
2.041.662,00
zł netto.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
oferta Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o.: 4.489.500,00 zł (w tym zamówienie
podstawowe: 3.142.650,00 zł) – oferta odrzucona,
oferta Databout Sp. z o.o.: 4.603.890,00 zł (w tym zamówienie podstawowe:
3.222.723,00 zł),
Sygn. akt KIO 1676/20
oferta Odwołującego: 8.370.814,20 zł (w tym zamówienie podstawowe: 5.859.569,94 zł).
Pismem z 13 marca 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Databout, na
podstawie art. 90 ust. 1a us
tawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Obok
przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że:
W ramach powyższego, należy wykazać adekwatność składających się na cenę ofertową
czynników cenotwórczych takich jak:
1) Koszt
ów związanych z utrzymaniem biura przez cały okres realizacji zamówienia,
w
tym w okresie objętym prawem opcji; koszty obsługi sekretariatu; wynajmu biura;
2)
Kosztów personelu – stawki miesięczne personelu;
3)
Innych pozostałych kosztów w tym finansowych, ubezpieczeniowych, komunikacji,
amortyzacji etc.;
4) Zysku.
A w szczególności kluczowych dla przedmiotowego zadania:
1. Etap II -
Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru. Trasowanie linii
i
definiowanie wariantów inwestycyjnych,
2. Etap III - Ana
lizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych,
3. Etap IV -
Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu, wraz
z
oszacowaniem kosztów,
4. Etap V -
Analiza środowiskowa,
5. Etap VI -
Analiza kosztów i korzyści,
6. Etap VIIIa - Opracowanie Rap
ortu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko,
oraz wszelkich innych kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia w zakresie, czasie
i terminach wymaganych przez Zamawiającego w Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wyjaśnienia powinny obejmować sposób kalkulacji ceny uwzględniając:
wszystkie elementy przedstawione w Ofercie.
Jeżeli Wykonawca przewidział korzystanie z usług podwykonawców, wówczas Zamawiający
wzywa także do przedstawienia szczegółowego zakresu przekazywanych poszczególnym
podwyko
nawcom prac, informacji dotyczących przewidywanego wynagrodzenia dla
podwykonawców oraz załączenia dowodów w postaci umów zawartych z podwykonawcami.
Wyjaśnienia należy złożyć wraz z uzasadnieniem dotyczącym wskazania obiektywnych
czynników, które pozwoliły Wykonawcy na skalkulowanie ceny na zaoferowanym poziomie
oraz załącznikami w postaci dowodów odnośnie wysokości kosztów składających się na
wycenę. Jako dowód należy rozumieć każdy dokument, opinię lub oświadczenie
Wykonawcy.
Wykonawca Databout złożył wyjaśnienia, których treść zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 1676/20
Zamawiający uznał za nieskutecznie zastrzeżoną treść punktu 5 wyjaśnień, o treści:
Podsumowując powyższe zakresy prac wynikające z umowy i OPZ poniżej
przedstawiono tabelarycznie składające się na cenę ofertową powyższe koszty w rozbiciu na
koszty pracy, materiałów, wyjazdów, i pozostałe czynniki cenotwórcze:
Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej [zł netto]
1. Koszty personelu własnego 1 290 000,00
2. Koszty podwykonawców 1 500 000,00
3.
zakupy materiałów geodezyjnych 70 000,00
4. Reprodukcja dokumentacji 52 000,00
5. Delegacje służbowe: przejazdy, diety, posiłki 40 000,00
6. Wynajem biura, utrzymanie, sprzątanie, media 80 000,00
7. Paliwo, opłaty, ubezpieczenie, serwis 50 000,00
8. Telekomunikacja, poczta, kurier 10 000,00
9. Polisa dedykowana 75 000,00
10. Inne: wydatki nieprzewidziane, rezerwa 270 000,00
11. Zysk 306 000,00 CENA OFERTOWA NETTO w PLN 3 743 000,00 zł
Zgodnie z tabelą powyżej, koszt polisy ubezpieczeniowej został wliczony w cenę oferty po
analizie zapisów par. 16 Wzoru Umowy, w którym jest powiedziane, że ma to być polisa
dedykowana. Koszt został skalkulowany samodzielnie na zasadzie proporcjonalności do
innych zawartych przez naszą spółkę z PKP PLK umów na prace projektowe. W załączeniu
przekazujemy dowody -
kopie posiadanych polis dedykowanych dla innych kontraktów
o
różnej wartości i różnych sumach gwarancyjnych na podstawie których oszacowano koszt
polisy dla niniejszego zamówienia.
Poniżej zestawienie porównawcze:
Koszt polisy Suma gwarancyjna Wartość umowy (brutto)
34 000,00zł 15mln 2 281 896,00zł
38 000,00zł 15mln 3 493 200,00zł
44 000,00zł 20mln 1 949 181,00zł
75 000,00zł 20mln (niniejsza Umowa) 4 603 890,00zł.
Sygn. akt KIO 1676/20
Ponadto Zamawiający ujawnił załącznik nr 16 do wyjaśnień, w którym przedstawiono
zaangażowanie personelu własnego wykonawcy, w podziale na stanowiska oraz
poszczególne miesiące realizacji umowy, ze wskazaniem stawek miesięcznych brutto oraz
łącznych kosztów zatrudnienia za cały okres realizacji umowy. Z zestawienia wynika, że
łączny koszt personelu własnego to 1.172.814,16 zł.
Stosownie do art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potw
ierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Po pierwsze
zauważenia wymaga, że nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy
argumentacja zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego, odnosząca się do kwestii
ewentu
alnego przeszacowania oferty Odwołującego oraz wartości zamówienia. Stwierdzić
należy, że ocenie w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podlegają wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę Databout. Skoro zaistniał ustawowy obowiązek wezwania do
wyjaśnień, wykonawca miał obowiązek wykazać prawidłowość ceny, a oceny tych wyjaśnień
nie może zmieniać ewentualne zawyżenie ceny oferty przez Odwołującego. Prawidłowość
badanej ceny ocenia się bowiem z uwzględnieniem okoliczności dotyczących wykonawcy,
który tę cenę zaoferował i wskazanych przez niego w wyjaśnieniach.
Dalej stwierdzić należy, że przedmiotem orzekania Izby nie jest całokształt wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, ale ocena tych w wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie,
w jakim zostało to zakwestionowane w odwołaniu i w granicach zakreślonych tam podstaw
faktycznych zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dotyczy to również sytuacji, w której
Odwołujący nie zna całej treści wyjaśnień – jeśli nie udało mu się doprowadzić do ich
Sygn. akt KIO 1676/20
ujawnienia,
obciąża go ryzyko związane z formułowaniem zarzutów bez znajomości treści
tych wyja
śnień.
Oceniając zatem prawidłowość wyjaśnień w zakresie zakwestionowanym
w
odwołaniu, Izba stwierdziła, że podniesione zarzuty są niezasadne.
Po pierwsze Odwołujący podniósł, że wykonawca Databout nie ujął w cenie
wszystkich kosztów zatrudnienia personelu biurowego na umowę o pracę. Odwołujący
stwierdził, że zgodnie z zapisami SIWZ, TOM II, § 9 pkt. 11. Wykonawca lub jego
podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności związane z realizacją umowy tj. pracowników biurowych w zakresie
obsługi administracyjno-technicznej kontraktu. Zdaniem Odwołującego koszt z tego tytułu
z
uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę to 78 312 zł (25 miesięcy x3.132,48
zł/miesięcznie), tymczasem z załączniku nr 16 w ogóle takiej pozycji nie ma i nie jest
wykazana.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń zauważyć należy, że jedynym wymaganiem
Zamawiającego w zakresie pracowników biurowych jest to, aby byli oni zatrudnieni na
umowę o pracę. W postanowieniach SIWZ brak jest jakichkolwiek innych wymagań w tym
zakresie. W szczególności Zamawiający nie określił minimalnego wymiaru etatu pracownika
biurowego ani nie oczekiwał, że ma to być pracownik świadczący pracę wyłącznie na
potrzeby przedmiotowego kontraktu.
Oznacza to, że do decyzji wykonawcy zostało
pozostawione, czy zatrudni on pracownika biurowego dla potrzeb tego zamówienia, czy też
obsługę biurową będą pełnić pracownicy obsługujący również inne kontrakty.
Powyższe oznacza, że twierdzenia Odwołującego, jakoby w cenie oferty należało
ująć wynagrodzenie z tego tytułu w kwocie co najmniej 78.312 zł nie ma oparcia
w postanowieniac
h SIWZ. Koszty związane z zatrudnieniem pracownika biurowego są więc
składnikiem ceny o znikomej istotności w porównaniu do kosztów realizacji zamówienia
ogółem, a z pewnością Odwołujący nie wykazał, aby był to istotny element składowy ceny.
Trudno więc uznać, aby niewyszczególnienie w kalkulacji ceny przedstawionej w punkcie
5
wyjaśnień odrębnej pozycji dotyczącej kosztów zatrudnienia pracowników biurowych mogło
świadczyć o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny.
Zauważenia wymaga również, że w załączniku nr 16 do wyjaśnień, przedstawiającym
koszty zatrudnienia personelu wykonawcy wykazano koszty w wysokości 1.172.814,16 zł,
natomiast w
edług kalkulacji w punkcie 5 wyjaśnień uwzględniono w cenie oferty jako koszty
personelu 1.290.000,00
, tj. o ponad 117 tys. zł więcej niż wynika z zestawienia dotyczącego
personelu specjalistycznego, co tym bardziej wskazuje, że teza o zaoferowaniu rażąco
Sygn. akt KIO 1676/20
niskiej ceny z uwagi na nieuwzględnienie kosztów pracy pracowników biurowych jest
nieuprawniona.
Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca Databout nie uwzględnił w cenie oferty
koniecznych kosztów pracy personelu wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że żaden
z
kluczowych koordynatorów nie jest uwzględniony w ramach pełnej dyspozycyjności, a więc
w
wymiarze pełnego etatu, a wymiary czasu pracy wskazane w załączniku nr 16 do
wyjaśnień mają – zdaniem Odwołującego – świadczyć o zaniżeniu kosztów pracy tego
personelu o prawie 1,5 mln zł. Odwołujący powołał się na postanowienie punktu 8.2.3.1
OPZ, zgodnie z
którym: Koordynator Projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz
Koordynatorzy branżowi po podpisaniu Umowy pozostaną w pełnej dyspozycji
Zamawiającego. Nie dopuszcza się do łączenia funkcji Koordynatorów branżowych przez
jedną osobę. Pracę poszczególnych Koordynatorów branżowych oraz Ekspertów reguluje
i
uzgadnia Koordynator branży torowej. Dopuszcza się pełnienie przez jedną osobę funkcji
Koordynatora Projektu i jednego Koordynatora branżowego.
Odwołujący, interpretując określenie „pozostawanie w pełnej dyspozycji
Zamawiającego" wyprowadził z niego nieuprawniony – zdaniem Izby – wniosek, jakoby
każdy z członków personelu kluczowego musiał być zatrudniony na pełny etat. Teza ta nie
ma oparcia w postanowieniach SIWZ.
Po pierwsze zauważenia wymaga, że brak jest w postanowieniach SIWZ
postanow
ień zobowiązujących do zatrudnienia personelu kluczowego na podstawie umowy
o
pracę, Zamawiający nie określił też minimalnego wymiaru czasu pracy, wskazał jedynie, że
osoby te
po podpisaniu Umowy pozostaną w pełnej dyspozycji Zamawiającego. Odwołujący
inte
rpretuje powyższe sformułowanie przez pryzmat przepisów Kodeksu pracy, stwierdzając,
że czasem pracy jest czas, w którym pracownik pozostaje w dyspozycji pracodawcy
w
zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy, co ma
oznaczać, że pełna dyspozycyjność jest równoznaczna z zatrudnieniem w wymiarze pełnego
etatu.
Stwierdzić jednak należy, że skoro Zamawiający nie wymaga zatrudnienia na umowę
o pracę i nie wskazuje wymaganego czasu pracy, prezentowana przez Odwołującego
interpretacja je
st nieuprawniona. Gdyby intencją Zamawiającego było, aby każdy z członków
personelu wykonywał swoje obowiązki w pełnym wymiarze czasu pracy, to zapisałby takie
wymaganie wprost w SIWZ. W tych okolicznościach sformułowanie pozostaną w pełnej
dyspozycji Zama
wiającego należy rozumieć jako pozostawanie w takiej dyspozycji, która
umożliwi właściwe i zgodne z harmonogramem zrealizowanie wszystkich obowiązków
i
stawianie się na wezwanie w razie konieczności. Zatem to zadaniem wykonawcy jest tak
oszacować czas wykonywania zadań przez swój personel, aby zapewniał on pełną
i
terminową realizację wszystkich obowiązków.
Sygn. akt KIO 1676/20
Prezentowana przez Odwołującego interpretacja pozostawania w pełnej
dyspozycyjności nie tylko nie ma oparcia w literalnym brzmieniu SIWZ, ale trudno ją też
uznać za uzasadnioną pod względem celowościowym. Zauważyć bowiem należy, że z uwagi
na planowany przebieg prac dysponowanie personelem kluczowym w pełnym wymiarze
czasu pracy przez cały okres realizacji zamówienia jest zbędne. Jak bowiem słusznie
zauwa
żył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, najdłuższy etap to 140 dni
kalendarzowych (niecałe 5 miesięcy), zatem trudno uznać za uzasadnione, że przez 25
miesięcy Koordynatorzy będę w dyspozycji odpowiadającej pełnemu wymiarowi czasu pracy,
pomimo zrealizo
wania Etapów, za które są odpowiedzialni. Zauważenia wymaga również, że
Zamawiający dopuścił w OPZ pełnienie przez jedną osobę funkcji Koordynatora Projektu
i
jednego Koordynatora branżowego.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że niezasadne jest twierdzenie, iż o rażąco
niskiej cenie oferty Databout świadczy nieuwzględnienie kosztów pracy członków personelu
kluczowego w wymiarze pełnego etatu.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego podniesionych w piśmie
procesowym z 1 września 2020 r., stwierdzić należy, że stanowią one w znacznej mierze
niedopuszczalne rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutu. Zauważyć należy, że zarzut
sformułowany w odwołaniu opierał się na twierdzeniu, że zgodnie z SIWZ personel kluczowy
powinien być zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy i koszty takiego czasu pracy
powinny być uwzględnione w cenie oferty. W odwołaniu nie wskazano – jako okoliczności,
z
których Odwołujący wywodzi zarzuty – tego, że niepełny wymiar czasu pracy nie umożliwi
realizacji nałożonych zadań. Dopiero w piśmie procesowym Odwołujący podniósł i próbował
wykazać, że wymiar czasu pracy przyjęty przez wykonawcę Databout jest niewystarczający
do tego, aby przygotować dokumentację objętą przedmiotem zamówienia. Jest to więc
wywodzenie zarzutu z innej okoli
czności faktycznej niż wskazana w odwołaniu, gdyż tą
okolicznością było wyłącznie rzekome wymaganie przez Zamawiającego zatrudnienia
w
wymiarze pełnego etatu. Biorąc pod uwagę, że zarzuty odwołania, w tym okoliczności
faktyczne będące ich podstawą muszą być sformułowane i sprecyzowane w terminie
przewidzianym na wniesienie odwołania (art. 180 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp),
twierdzenia Odwołującego o niemożliwości wykonania zadań w wymiarze czasu pracy
przyjętym przez wykonawcę Databout należy uznać za spóźnione.
Ostatnią kwestią podniesioną przez Odwołującego jest brak podania w wyjaśnieniach
kosztów wykonania poszczególnych etapów zamówienia. Odwołujący podniósł, że
wykonawca Databout wbrew treści wezwania do wyjaśnień nie wyszczególnił kosztów na
poszczególne etapy realizacji zamówienia. Odnosząc się do tego twierdzenia wskazać
należy, że z treści wezwania do wyjaśnień wynika, że należy wykazać adekwatność
Sygn. akt KIO 1676/20
składających się na cenę ofertową czynników cenotwórczych w szczególności dla
kluczowych
etapów. W ocenie Izby przypisanie poszczególnych czynników cenotwórczych
do etapów byłoby o tyle problematyczne, że to Zamawiający narzucił podział procentowy
ceny ofertowej na poszczególne etapy zamówienia. Zamawiający określił sposób obliczenia
ceny w od
niesieniu do ceny ofertowej (ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia) –
w
punkcie 12.1 IDW wymagał, aby cena ofertowa uwzględniała wszystkie wymagania SIWZ
oraz obejmowa
ła wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca
z
tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu. Zamawiający nie
wskazał sposobu obliczenia ceny poszczególnych etapów i nie określił w tym zakresie
wiążących wytycznych, poza podziałem procentowym ceny na poszczególne etapy.
Załącznik nr 2 do Formularza Ofertowego określa jedynie – jak stanowi IDW – sposób
przedstawienia w ofercie ceny oferty
, z uwzględnieniem procentowych wartości
poszczególnych etapów.
Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach wskazano kwotę
podwykonawstwa w wysokości 1.500.000 zł, a etap IV, w którym to podwykonawstwo jest
przewidziane (geologia i geodezja) został wyceniony w ofercie na kwotę 561.450,00 zł netto.
Również w tym zakresie należy wskazać, że przy takiej konstrukcji ceny ofertowej, jak
opisana powyżej (określenie sposobu obliczenia ceny całej oferty, prezentacja ceny
w
rozbiciu na etapy o wartości procentowej narzuconej przez Zamawiającego), istotne jest
to
, że kwota przewidziana na koszty podwykonawstwa znajduje pokrycie w zaoferowanej
cenie
za obowiązkowe Etapy I-VI (łącznie 70% ceny ofertowej).
W tej sytuacji nie ma podstaw do stwierdzenia, że cena zaoferowana przez
wykonawcę Databout – z powodów wskazanych w odwołaniu – ma charakter ceny rażąco
niskiej.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
Sygn. akt KIO 1676/20
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1652/20 z dnia 2020-09-08
- Sygn. akt KIO 1592/20 z dnia 2020-09-07
