rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1142/20
KIO 1142/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawcę Termo
Klima MK Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Katowicach przy ul. Tartacznej 12 (40-749
Katowice)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Śląski Uniwersytet
Medyczny w Katowicach
z siedzibą w Katowicach przy ul. Poniatowskiego 15 (40-055
Katowice)
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawcę Termo
Klima MK Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Katowicach przy ul. Tartacznej 12 (40-749
Katowice)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Śląski Uniwersytet
Medyczny w Katowicach
z siedzibą w Katowicach przy ul. Poniatowskiego 15 (40-055
Katowice)
orzeka:
1. O
ddala odwołanie;
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termo Klima MK Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Katowicach i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
3
.2. zasądza od wykonawcy Termo Klima MK Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Katowicach na
rzecz
zamawiającego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, kwotę
w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1142/20
U z a s a d n i e n i e
Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej
dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Wykonywanie okresowych przeglądów
urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych zlokalizowanych w budynkach Śląskiego
Uniwersytetu Medyczn
ego w Katowicach przy ul. Medyków 4, 6, 8b, 12, 12a, 12b, 12c, 12d,
22, 30 (numer
postępowania: RZP/PN/6/20), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym unii
Europejskiej w dniu 13 marca 2020 r., pod numerem 2020/S 052-123657.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Termo Klima MK Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w
Katowicach (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności podjętej przez
zamawiającego polegającej na odrzuceniu w piśmie z dnia 14 maja 2020 r. znak
RPZ/0723/10/6/20, które zostało doręczone w dniu 15 maja 2020 r. oferty odwołującego z
dnia 14 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp
z uzasadnieniem, iż złożenie
oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art 89 ust. 1 pkt 3) Pzp przez błędne
zastosowanie.
Wyjaśnił, że kryterium: „opłata ryczałtowa za przejazd” nie stanowiło ceny
oferty, a
było jedynie kryterium umożliwiającym uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie
oferty. Kryterium to
– według odwołującego – nie miało żadnego wpływu na cenę oferty, gdyż
nawet brak uz
yskania punktów w tym kryterium nie wpływa na cenę oferty, a jedynie na
pozycję oferty w rankingu – w związku z tym zamawiający nie miał prawa wezwać
wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp
do wyjaśnienia elementów składowych
opłaty ryczałtowej za przejazd, ani nie miał prawa żądać dowodów w tym zakresie. W
konsekwencji z
amawiający nie mógł odrzucić oferty z powodu treści wyjaśnień, w tym i
dowodów wyliczeń opłaty za przejazd „tam i z powrotem”, gdyż wyjaśnienia nie mogły mieć
znaczenia w sprawie.
Niezależnie od tego odwołujący podtrzymał treść wyjaśnień, jakie
złożył w piśmie z dnia 4 maja 2020 r.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie z
amawiającemu na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1) Pzp unieważnienia jego
czynności polegającej na odrzuceniu w piśmie z dnia 14 maja 2020 r. znak
RPZ/0723/10
/6/20, które zostało doręczone odwołującemu w dniu 15 maja 2020 r. oferty z
dnia 14 kwietnia 2020 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ
przypadku nakazania unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty, to jego
oferta ze wszystkich ważnie złożonych i nieodrzuconych ofert w postępowaniu
jest najbardziej korzystna dla z
amawiającego w rozumieniu kryteriów, które zostały
określone i podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”).
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że za niezgodnie z Pzp należy uznać
następujące czynności zamawiającego:
- wezwanie o
dwołującego do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie kryterium oceny ofert, w
ocenie odwołującego zamawiającemu nie przysługiwało wezwanie wykonawcy na podstawie
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie kryterium oceny ofert;
- z
amawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z bezpodstawnym uzasadnieniem,
że oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wyjaśnił, że kryterium oceny oferty: „B” – opłata ryczałtowa za przejazd
posiadało wagę 30 pkt. Najwyższą liczbę punktów za to kryterium miała otrzymać oferta o
najniższej opłacie ryczałtowej, opłacie za przejazd: „tam i z powrotem” w przypadku
konieczności dokończenia czynności przeglądu, przerwanych na skutek stanu technicznego
urządzeń podlegających przeglądom. W ocenie odwołującego kryterium „opłata ryczałtowa
za przejazd” nie stanowiło ceny oferty, a było jedynie kryterium umożliwiającym uzyskanie
dodatkowych punktów przy ocenie oferty. Kryterium to nie miało zatem żadnego wpływu na
cenę oferty, gdyż nawet brak uzyskania punktów w tym kryterium nie wpływał na cenę oferty,
a jedynie na pozycję oferty w rankingu. W związku z tym zamawiający nie miał prawa
wezwać wykonawcę z art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp do wyjaśnienia elementów składowych
opłaty ryczałtowej za przejazd, ani nie miał prawa żądać dowodów w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że udzielił odpowiedzi na otrzymane wezwanie z art. 90 ust. 1a pkt 1)
Pzp
z obawy, że brak odpowiedzi spowoduje, że zamawiający odrzuci jego ofertę; zgodnie z
art. 90 ust. 3 Pzp.
Zwrócił uwagę, że oczywiście zamawiający mógł poprosić wykonawcę o
wyjaśnienie wartości tego kryterium, ale raczej wzywając do wyjaśnienia na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp,
wyjaśnienie treści złożonej oferty. Takiego wezwania zamawiający jednak nie
wystosował.
Następnie odwołujący stwierdził, że zamawiający opisując w SIWZ kryterium: „B” – opłata
ryczałtowa za przejazd nie zastrzegł i nie zapisał, że opłata ta miała zawierać rzeczywiste
koszty przejazdu z siedziby wykonawcy do
miejsca świadczenia usługi. Zamawiający nie
założył w zapisach SIWZ, że wykonawca ma wziąć pod uwagę koszty docelowe dla realizacji
dojazdu tam i z powrotem (np.: cena paliwa, koszty amortyzacji, koszty ubezpieczenia itp.).
Zamawiającego w ogóle nie interesowały te koszty, gdyż określił i wymagał w kryterium „B”
podan
ie ceny ryczałtowej za przejazd! Jeżeli jego „założenie” było inne, to popełnił błąd
redagując opis kryterium.
Odwołujący wyjaśnił, że w powszechnym jak i prawnym rozumieniu ryczałt to należna kwota
pieniężna w wysokości ustalonej z góry i bez rozliczania kosztów poszczególnych transakcji,
np. zryczałtowana opłata pocztowa – kwota ustalona z góry należna za korzystanie z usług
pocztowych, ryczałt podatkowy – uproszczona metoda naliczania podatku, bez ustalania
podstawy wymiaru podatku. Kodeks cywilny
(art. 628 k.c.) wyróżnia wynagrodzenie
ryczałtowe za wykonanie dzieła, robót budowlanych, zlecenia lub usługi, które polega na
ustaleniu wynagrodzenia w wysokości z góry ustalonej za wykonanie przedmiotu umowy (np.
montaż mebli, remont mieszkania, poprowadzenie sprawy sądowej), bez względu na to, jakie
koszty poniesie wykonawca. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania
dzieła. Zatem jeżeli cena, jaka została zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową, to
wykonawca, a nie z
amawiający ponosi ryzyko, co do określenia wysokości ceny ryczałtowej!
Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący stwierdził, że zamawiający nie miał prawa
kwestionować opłaty ryczałtowej za przejazd określoną przez wykonawcę na kwotę 0,12 zł,
gdyż jak sam wymagał, miała to być opłata ryczałtowa. Również niesłusznie dokonał
odrzucenia oferty wykonawcy przyjmując ją za czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo że
wykonawca wyjaśnił okoliczności, jakie wpłynęły na ustalenie podanej wartości opłaty za
przejazd. Zamawiający nie zakwestionował prawdziwości złożonych wyjaśnień.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 lipca 2020 r.
złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W
odpowiedzi na odwołanie przedstawił argumentację na poparcie powyższego wniosku.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z dokumentacji przekazanej w
postaci elektronicznej zapisanej na
nośniku typu pendrive, przesłanej do akt sprawy w dniu 3
czerwca
2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
odwołującego;
-
wezwania zamawiającego znak: RZP/0723/9/6/20 z dnia 28 kwietnia 2020 r. skierowanego
do
odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, dotyczących wyliczenia opłaty za przejazd „tam i z powrotem” (w celu
dokończenia czynności przeglądu, o których mowa w §3 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy);
-
odpowiedzi odwołującego z dnia 4 maja 2020 r. na powyższe wezwanie;
-
pisma zamawiającego znak: RZP/0723/10/6/20 z dnia 14 maja 2020 r. skierowanego do
odwołującego, a zawierającego informacje o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie
art
. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz uzasadnienie dla tej czynności.
I
zba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem XVI SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert była opłata
ryczałtowa za przejazd. Kryterium to zostało oznaczone literą „B” i w ramach tego kryterium
można było otrzymać maksymalnie 30 pkt. W treści opisu tego kryterium zamawiający
wskazał, że najwyższą liczbę punktów za to kryterium otrzyma oferta o najniższej opłacie
ryczałtowej (za przejazd „tam i z powrotem” w przypadku konieczności dokończenia
czynności przeglądu, przerwanych na skutek stanu technicznego urządzeń podlegających
przeglądom), pozostałe oferty odpowiednio mniej, stosownie do wzoru:
najniższa zaoferowana opłata
B = --------------------------------------------------------------------- x 30 pkt
opłata z oferty badanej
Zgodnie z §3 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ – W
ramach świadczenia usługi objętej Umową Wykonawca jest zobowiązany w szczególności
do
wykonywania okresowych przeglądów w terminach zgodnych z zaleceniami producentów
sprzętu. W przypadku, gdy wykonanie przeglądu okresowego nie będzie możliwe z uwagi na
stwierdzony przez Wykonawcę stan techniczny urządzenia, Wykonawca zakończy czynności
przeglądu spisaniem protokołu z czynności wykonanych, ze wskazaniem niesprawności
stanowiącej przyczynę niedokończenia przeglądu. Zamawiający wykona czynności
naprawcze i po doprowadzeniu do sprawności urządzenia, wezwie Wykonawcę do
dokończenia czynności przeglądu. Termin dokończenia przeglądu zostanie dwustronnie
uzgodniony i odbędzie się nie później niż w ciągu 14 dni kalendarzowych od dnia
powiadomienia Wykonawcy o zakończeniu naprawy urządzenia. W takich przypadkach,
Wykonawca otrzyma zwrot kosztów przyjazdu, naliczonych na podstawie opłaty ryczałtowej.
Odwołujący w złożonej ofercie (w miejscu podanym w formularzu ofertowym zgodnie
z wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ) jako opłatę ryczałtową za przejazd „tam i z
powrotem” wskazał kwotę 0,12 zł brutto (dwanaście groszy brutto), 0,1 zł netto (dziesięć
groszy netto).
Zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r. wezwał odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia
opłaty za przejazd „tam i z powrotem” (w celu dokończenia czynności przeglądu, o których
mowa w §3 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy). Zamawiający m. in. wyjaśnił w wezwaniu, że
wysokość opłaty ryczałtowej w oferowanej wysokości 0,12 zł za przejazd, zdecydowanie
budziła jego wątpliwość co do możliwości pokrycia kosztów takiego przejazdu przy
zaoferowanej stawce.
Odwołujący odpowiedział na powyższe wezwanie zamawiającego pismem z dnia 4
maja 2020 r. Odwołujący w pierwszej kolejności poinformował, że:
1. Termo-
Klima MK jest firmą , która stale zajmuje się m.in. działalnością serwisową
urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych na terenie Katowic, województwa śląskiego, a
czasami również poza województwem.
2. Pracownicy serwisu (i nie tylko) prac
ują codziennie w różnych miejscach, w zależności od
bieżących zadań, potrzeb, harmonogramów itp.
3. Dysponujemy flotą 20 samochodów, które są wykorzystywane do odwożenia oraz
przywożenia pracowników serwisu.
4. Koordynacja działań pracowników serwisu w połączeniu z optymalnym wykorzystaniem
floty samochodowej stwarza możliwość załatwienia sprawy „po drodze”.
Następnie odwołujący przytoczył treść §3 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy.
W końcowej części swoich wyjaśnień odwołujący wskazał, że –
Nie ma wątpliwości, że
dokończenie przeglądu opisane powyżej będzie zdarzeniem sporadycznym, a termin
takowego zostanie każdorazowo dwustronnie uzgodniony.
Zaproponowany symboliczny ryczałt w kwocie 0,1 zł netto wynika z arytmetycznej zależności
określonej w opisie kryteriów… Oczywiście możemy założyć, że w obecnej sytuacji
epidemicznej kwota ta będzie spożytkowana na pokrycie części kosztów odkażania
pojazdów użytych do przewozu pracowników.
W przedmiotowym postępowaniu uznaliśmy, że nie ma potrzeby ustanawiać opłaty
ryczałtowej za przejazd „tam i z powrotem ”, w przypadku konieczności dokończenia
czynności przeglądu z uwagi na znikomy rzeczywisty koszt przejazdu na tle wartości usługi
oraz możliwość wykorzystania naszego potencjału i sprawnej organizacji pracy.
Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2020 r. poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp. W przedmiotowym piśmie
zamawiający przedstawił także uzasadnienie dla tej czynności. Uzasadnienie to zawierało
czytelną i wynikową argumentację, zostało poparte adekwatnym orzecznictwem oraz
odnosiło się do przepisów art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
– Dz. U. z 2019 r. poz. 1649), zwanej dalej: „z.n.k.”.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego odniesienia się do argumentacji przedstawionej
przez odwołującego, na wstępie skład orzekający uznał, że zarzuty czy też zastrzeżenia
skierowane przez odwołującego wobec czynności wezwania go przez zamawiającego
pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia opłaty za
przejazd „tam i z powrotem” (dotyczącej kryterium „B”) były spóźnione i tym samym Izba nie
miała podstaw prawnych do ich merytorycznego rozpoznania. Należy przypomnieć, że
szacunkowa wartość zamówienia w postępowaniu jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, co ozn
acza, iż jest ono
prowadzone przez zamawiającego w tzw. procedurze „unijnej” lub „pełnej”.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 Pzp postępowaniach, w których szacunkowa wartość
zamówienia w postępowaniu jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Przez skierowanie wezwania do odwołującego w dniu 28 kwietnia 2020 r.,
zamawiający dokonał czynności w postępowaniu, od której przysługiwało odwołanie. Przepis
art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przes
łania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W związku z powyższym termin na wniesienie odwołania w zakresie tej czynności upłynął
odwołującemu w dniu 8 maja 2020 r., tym samym argumentacja w powyższym zakresie
zawarta w odwołaniu, które zostało wniesione w dniu 25 maja 2020 r. musiała zostać uznana
za spóźnioną.
Odwołujący co prawda wyjaśnił w odwołaniu, że udzielił odpowiedzi na otrzymane wezwanie
z obawy, iż brak odpowiedzi spowoduje odrzucenie przez zamawiającego jego oferty,
zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, jednakże mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy
Izba nie mogła przyjąć takich wyjaśnień. Izba stwierdziła, że skoro odwołujący chciał uniknąć
odrzucenia swojej oferty na podstawie i w okolic
znościach, z którymi się nie zgadał to tym
bardziej powinien kwestionować czynność zamawiającego.
Odnosząc się do samej czynności odrzucenia oferty odwołującego skład orzekający
uznał, że zarzut odwołującego nie potwierdził się.
Izba przyjęła stanowisko odwołującego i uznała, że wymaganie wynagrodzenie ryczałtowego
nie mogło oznaczać dowolności ustalenia opłaty w ramach kryterium. Opłata powinna być
rzeczywista, tj. powinna uwzględniać realne koszty, jakie wykonawca poniesie w celu
zrealizowania przejazdu
„tam i z powrotem” w celu dokończenia czynności przeglądu.
Jak już cytowano powyżej, w treści złożonych wyjaśnień odwołujący wprost stwierdził, że
Zaproponowany symboliczny ryczałt w kwocie 0,10 zł netto wynika z arytmetycznej
zależności określonej w opisie kryteriów ... . W związku z tym Izba przyjęła, że odwołujący
wyraźnie wskazał, że opłata ryczałtowa w zaoferowanej kwocie 0,10 zł netto (0,12 zł brutto)
za przejazd „tam i z powrotem” nie obejmowała kosztów, które składają się na taką opłatę, a
wynikała z przeprowadzonej analizy punktacji związanej z arytmetyczną zależnością
pomiędzy wagą poszczególnych kryteriów oceny ofert. W ocenie Izby wyjaśnienia
potwierdziły nie tylko, że odwołujący zaoferował opłatę ryczałtową za „przejazd tam i z
powrotem” poniżej kosztów jej świadczenia, ale przede wszystkim, że zaoferowanie takiej
opłaty było czynem nieuczciwej konkurencji, co skutkowało odrzuceniem jego oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp.
Skład orzekający zwrócił uwagę, że model wielokryterialnej oceny ofert wynika z treści
przepisu art. 91 Pzp. Jednym z zagrożeń związanych ze stosowaniem tego modelu jest
możliwość niedopuszczalnego kształtowania przez wykonawców podlegającymi ocenie
elementami oferty w celu zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia. Przy czym nie
chodzi tu o zwykłą optymalizację, lecz o ukształtowanie parametrów oferty w sposób
sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, które skutkuje szczególnie korzystną oceną
całej oferty danego wykonawcy (względem pozostałych) w świetle przyjętych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert i ich wag.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Wy
pada podkreślić, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 9 czerwca 2009
r. sygn. akt II CSK 44/09, norma ta może stanowić samodzielną podstawę uznania
określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (por. też wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 28 października 2010 r., sygn. akt II CSK 191/10). Omawiany przepis oddziela
zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania, od
zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami.
Zatem wytycza granice swobo
dy prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania
pomiędzy przedsiębiorcami. Za naruszenie prawa należy uznać czyn nieuczciwej
konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się go przedsiębiorca uzyskuje
korzyści w sferze gospodarczej – w szczególności, jeżeli wykonawca uzyskuje przewagę nad
konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażać ich interesom. Przy czym pod
pojęciem „sprzeczne z prawem” należy rozumieć działanie sprzeczne nie tylko z ustawą
z.n.k., ale również bezprawne na kanwie odrębnych ustaw, mające wpływ na sytuację innych
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i naruszające ich
uzasadnione interesy gospodarcze. Natomiast zakaz naruszania dobrych obyczajów chroni
przede wszystkim uczciwość we współzawodnictwie na rynku towarów i usług, czyli
rzetelność w konkurencji (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 marca 2015 r.,
sygn. akt III APa 28/14). Istotnym jest również, aby działanie wykonawcy, stojące w
sprzeczności z prawem lub z dobrymi obyczajami, powodowało powstanie stanu zagrożenia,
albo naruszenia interesu prawnego osób trzecich – innego przedsiębiorcy, czy
zamawiającego, a także winien istnieć związek pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu
zagrożenia), a zasługującym na ochronę interesem uczestnika rynku zamówień publicznych.
Ponadto Izba zauważa, że dokonując wykładni omawianej normy nie można pominąć, że
przedmiotem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest, w najszerszym zakresie,
działalność przedsiębiorcy przed zamachami przeciwko niej skierowanymi. Ustawa ta
zmierza do zapewnienia prawidłowości zachowania się i działania przedsiębiorcy w
warunkach wolnej konkurencji i
dostępu do rynku na równych prawach (por. uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 23 lutego 1995 r., sygn. akt III CZP 12/95).
W granicach wyznaczonych przez zamawiającego w SIWZ to wykonawcy decydują o treści
składanych oświadczeń woli, ale wykonawcy nie mogą wykorzystywać relacji pomiędzy
kryteriami oceny ofert i ich wagami w celu uzyskania zamówienia. Jest to niewątpliwie
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Oczywiście, by jednoznacznie przesądzić, że
jakieś działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, należy brać pod uwagę całokształt
okoliczności, w jakich działanie to miało miejsce, w szczególności jego cel, środki służące
jego realizacji, oraz konsekwencje. Rozważając działanie odwołującego w zakresie objętym
odwołaniem, Izba doszła do przekonania, iż było ono skierowane wbrew dobrym obyczajom,
a analiza środków powziętych w celu uzyskania przez odwołującego zamówienia przekonała
skład orzekający, że odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodn
ie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stoso
wnie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(
t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego
na rzecz
zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z
fakturą złożoną na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
1. O
ddala odwołanie;
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termo Klima MK Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Katowicach i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
3
.2. zasądza od wykonawcy Termo Klima MK Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Katowicach na
rzecz
zamawiającego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, kwotę
w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1142/20
U z a s a d n i e n i e
Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej
dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Wykonywanie okresowych przeglądów
urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych zlokalizowanych w budynkach Śląskiego
Uniwersytetu Medyczn
ego w Katowicach przy ul. Medyków 4, 6, 8b, 12, 12a, 12b, 12c, 12d,
22, 30 (numer
postępowania: RZP/PN/6/20), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym unii
Europejskiej w dniu 13 marca 2020 r., pod numerem 2020/S 052-123657.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Termo Klima MK Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w
Katowicach (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności podjętej przez
zamawiającego polegającej na odrzuceniu w piśmie z dnia 14 maja 2020 r. znak
RPZ/0723/10/6/20, które zostało doręczone w dniu 15 maja 2020 r. oferty odwołującego z
dnia 14 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp
z uzasadnieniem, iż złożenie
oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art 89 ust. 1 pkt 3) Pzp przez błędne
zastosowanie.
Wyjaśnił, że kryterium: „opłata ryczałtowa za przejazd” nie stanowiło ceny
oferty, a
było jedynie kryterium umożliwiającym uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie
oferty. Kryterium to
– według odwołującego – nie miało żadnego wpływu na cenę oferty, gdyż
nawet brak uz
yskania punktów w tym kryterium nie wpływa na cenę oferty, a jedynie na
pozycję oferty w rankingu – w związku z tym zamawiający nie miał prawa wezwać
wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp
do wyjaśnienia elementów składowych
opłaty ryczałtowej za przejazd, ani nie miał prawa żądać dowodów w tym zakresie. W
konsekwencji z
amawiający nie mógł odrzucić oferty z powodu treści wyjaśnień, w tym i
dowodów wyliczeń opłaty za przejazd „tam i z powrotem”, gdyż wyjaśnienia nie mogły mieć
znaczenia w sprawie.
Niezależnie od tego odwołujący podtrzymał treść wyjaśnień, jakie
złożył w piśmie z dnia 4 maja 2020 r.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie z
amawiającemu na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1) Pzp unieważnienia jego
czynności polegającej na odrzuceniu w piśmie z dnia 14 maja 2020 r. znak
RPZ/0723/10
/6/20, które zostało doręczone odwołującemu w dniu 15 maja 2020 r. oferty z
dnia 14 kwietnia 2020 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ
przypadku nakazania unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty, to jego
oferta ze wszystkich ważnie złożonych i nieodrzuconych ofert w postępowaniu
jest najbardziej korzystna dla z
amawiającego w rozumieniu kryteriów, które zostały
określone i podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”).
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że za niezgodnie z Pzp należy uznać
następujące czynności zamawiającego:
- wezwanie o
dwołującego do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie kryterium oceny ofert, w
ocenie odwołującego zamawiającemu nie przysługiwało wezwanie wykonawcy na podstawie
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie kryterium oceny ofert;
- z
amawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z bezpodstawnym uzasadnieniem,
że oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wyjaśnił, że kryterium oceny oferty: „B” – opłata ryczałtowa za przejazd
posiadało wagę 30 pkt. Najwyższą liczbę punktów za to kryterium miała otrzymać oferta o
najniższej opłacie ryczałtowej, opłacie za przejazd: „tam i z powrotem” w przypadku
konieczności dokończenia czynności przeglądu, przerwanych na skutek stanu technicznego
urządzeń podlegających przeglądom. W ocenie odwołującego kryterium „opłata ryczałtowa
za przejazd” nie stanowiło ceny oferty, a było jedynie kryterium umożliwiającym uzyskanie
dodatkowych punktów przy ocenie oferty. Kryterium to nie miało zatem żadnego wpływu na
cenę oferty, gdyż nawet brak uzyskania punktów w tym kryterium nie wpływał na cenę oferty,
a jedynie na pozycję oferty w rankingu. W związku z tym zamawiający nie miał prawa
wezwać wykonawcę z art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp do wyjaśnienia elementów składowych
opłaty ryczałtowej za przejazd, ani nie miał prawa żądać dowodów w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że udzielił odpowiedzi na otrzymane wezwanie z art. 90 ust. 1a pkt 1)
Pzp
z obawy, że brak odpowiedzi spowoduje, że zamawiający odrzuci jego ofertę; zgodnie z
art. 90 ust. 3 Pzp.
Zwrócił uwagę, że oczywiście zamawiający mógł poprosić wykonawcę o
wyjaśnienie wartości tego kryterium, ale raczej wzywając do wyjaśnienia na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp,
wyjaśnienie treści złożonej oferty. Takiego wezwania zamawiający jednak nie
wystosował.
Następnie odwołujący stwierdził, że zamawiający opisując w SIWZ kryterium: „B” – opłata
ryczałtowa za przejazd nie zastrzegł i nie zapisał, że opłata ta miała zawierać rzeczywiste
koszty przejazdu z siedziby wykonawcy do
miejsca świadczenia usługi. Zamawiający nie
założył w zapisach SIWZ, że wykonawca ma wziąć pod uwagę koszty docelowe dla realizacji
dojazdu tam i z powrotem (np.: cena paliwa, koszty amortyzacji, koszty ubezpieczenia itp.).
Zamawiającego w ogóle nie interesowały te koszty, gdyż określił i wymagał w kryterium „B”
podan
ie ceny ryczałtowej za przejazd! Jeżeli jego „założenie” było inne, to popełnił błąd
redagując opis kryterium.
Odwołujący wyjaśnił, że w powszechnym jak i prawnym rozumieniu ryczałt to należna kwota
pieniężna w wysokości ustalonej z góry i bez rozliczania kosztów poszczególnych transakcji,
np. zryczałtowana opłata pocztowa – kwota ustalona z góry należna za korzystanie z usług
pocztowych, ryczałt podatkowy – uproszczona metoda naliczania podatku, bez ustalania
podstawy wymiaru podatku. Kodeks cywilny
(art. 628 k.c.) wyróżnia wynagrodzenie
ryczałtowe za wykonanie dzieła, robót budowlanych, zlecenia lub usługi, które polega na
ustaleniu wynagrodzenia w wysokości z góry ustalonej za wykonanie przedmiotu umowy (np.
montaż mebli, remont mieszkania, poprowadzenie sprawy sądowej), bez względu na to, jakie
koszty poniesie wykonawca. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania
dzieła. Zatem jeżeli cena, jaka została zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową, to
wykonawca, a nie z
amawiający ponosi ryzyko, co do określenia wysokości ceny ryczałtowej!
Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący stwierdził, że zamawiający nie miał prawa
kwestionować opłaty ryczałtowej za przejazd określoną przez wykonawcę na kwotę 0,12 zł,
gdyż jak sam wymagał, miała to być opłata ryczałtowa. Również niesłusznie dokonał
odrzucenia oferty wykonawcy przyjmując ją za czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo że
wykonawca wyjaśnił okoliczności, jakie wpłynęły na ustalenie podanej wartości opłaty za
przejazd. Zamawiający nie zakwestionował prawdziwości złożonych wyjaśnień.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 lipca 2020 r.
złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W
odpowiedzi na odwołanie przedstawił argumentację na poparcie powyższego wniosku.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z dokumentacji przekazanej w
postaci elektronicznej zapisanej na
nośniku typu pendrive, przesłanej do akt sprawy w dniu 3
czerwca
2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
odwołującego;
-
wezwania zamawiającego znak: RZP/0723/9/6/20 z dnia 28 kwietnia 2020 r. skierowanego
do
odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, dotyczących wyliczenia opłaty za przejazd „tam i z powrotem” (w celu
dokończenia czynności przeglądu, o których mowa w §3 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy);
-
odpowiedzi odwołującego z dnia 4 maja 2020 r. na powyższe wezwanie;
-
pisma zamawiającego znak: RZP/0723/10/6/20 z dnia 14 maja 2020 r. skierowanego do
odwołującego, a zawierającego informacje o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie
art
. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz uzasadnienie dla tej czynności.
I
zba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem XVI SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert była opłata
ryczałtowa za przejazd. Kryterium to zostało oznaczone literą „B” i w ramach tego kryterium
można było otrzymać maksymalnie 30 pkt. W treści opisu tego kryterium zamawiający
wskazał, że najwyższą liczbę punktów za to kryterium otrzyma oferta o najniższej opłacie
ryczałtowej (za przejazd „tam i z powrotem” w przypadku konieczności dokończenia
czynności przeglądu, przerwanych na skutek stanu technicznego urządzeń podlegających
przeglądom), pozostałe oferty odpowiednio mniej, stosownie do wzoru:
najniższa zaoferowana opłata
B = --------------------------------------------------------------------- x 30 pkt
opłata z oferty badanej
Zgodnie z §3 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ – W
ramach świadczenia usługi objętej Umową Wykonawca jest zobowiązany w szczególności
do
wykonywania okresowych przeglądów w terminach zgodnych z zaleceniami producentów
sprzętu. W przypadku, gdy wykonanie przeglądu okresowego nie będzie możliwe z uwagi na
stwierdzony przez Wykonawcę stan techniczny urządzenia, Wykonawca zakończy czynności
przeglądu spisaniem protokołu z czynności wykonanych, ze wskazaniem niesprawności
stanowiącej przyczynę niedokończenia przeglądu. Zamawiający wykona czynności
naprawcze i po doprowadzeniu do sprawności urządzenia, wezwie Wykonawcę do
dokończenia czynności przeglądu. Termin dokończenia przeglądu zostanie dwustronnie
uzgodniony i odbędzie się nie później niż w ciągu 14 dni kalendarzowych od dnia
powiadomienia Wykonawcy o zakończeniu naprawy urządzenia. W takich przypadkach,
Wykonawca otrzyma zwrot kosztów przyjazdu, naliczonych na podstawie opłaty ryczałtowej.
Odwołujący w złożonej ofercie (w miejscu podanym w formularzu ofertowym zgodnie
z wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ) jako opłatę ryczałtową za przejazd „tam i z
powrotem” wskazał kwotę 0,12 zł brutto (dwanaście groszy brutto), 0,1 zł netto (dziesięć
groszy netto).
Zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r. wezwał odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia
opłaty za przejazd „tam i z powrotem” (w celu dokończenia czynności przeglądu, o których
mowa w §3 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy). Zamawiający m. in. wyjaśnił w wezwaniu, że
wysokość opłaty ryczałtowej w oferowanej wysokości 0,12 zł za przejazd, zdecydowanie
budziła jego wątpliwość co do możliwości pokrycia kosztów takiego przejazdu przy
zaoferowanej stawce.
Odwołujący odpowiedział na powyższe wezwanie zamawiającego pismem z dnia 4
maja 2020 r. Odwołujący w pierwszej kolejności poinformował, że:
1. Termo-
Klima MK jest firmą , która stale zajmuje się m.in. działalnością serwisową
urządzeń wentylacyjnych i klimatyzacyjnych na terenie Katowic, województwa śląskiego, a
czasami również poza województwem.
2. Pracownicy serwisu (i nie tylko) prac
ują codziennie w różnych miejscach, w zależności od
bieżących zadań, potrzeb, harmonogramów itp.
3. Dysponujemy flotą 20 samochodów, które są wykorzystywane do odwożenia oraz
przywożenia pracowników serwisu.
4. Koordynacja działań pracowników serwisu w połączeniu z optymalnym wykorzystaniem
floty samochodowej stwarza możliwość załatwienia sprawy „po drodze”.
Następnie odwołujący przytoczył treść §3 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy.
W końcowej części swoich wyjaśnień odwołujący wskazał, że –
Nie ma wątpliwości, że
dokończenie przeglądu opisane powyżej będzie zdarzeniem sporadycznym, a termin
takowego zostanie każdorazowo dwustronnie uzgodniony.
Zaproponowany symboliczny ryczałt w kwocie 0,1 zł netto wynika z arytmetycznej zależności
określonej w opisie kryteriów… Oczywiście możemy założyć, że w obecnej sytuacji
epidemicznej kwota ta będzie spożytkowana na pokrycie części kosztów odkażania
pojazdów użytych do przewozu pracowników.
W przedmiotowym postępowaniu uznaliśmy, że nie ma potrzeby ustanawiać opłaty
ryczałtowej za przejazd „tam i z powrotem ”, w przypadku konieczności dokończenia
czynności przeglądu z uwagi na znikomy rzeczywisty koszt przejazdu na tle wartości usługi
oraz możliwość wykorzystania naszego potencjału i sprawnej organizacji pracy.
Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2020 r. poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp. W przedmiotowym piśmie
zamawiający przedstawił także uzasadnienie dla tej czynności. Uzasadnienie to zawierało
czytelną i wynikową argumentację, zostało poparte adekwatnym orzecznictwem oraz
odnosiło się do przepisów art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
– Dz. U. z 2019 r. poz. 1649), zwanej dalej: „z.n.k.”.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego odniesienia się do argumentacji przedstawionej
przez odwołującego, na wstępie skład orzekający uznał, że zarzuty czy też zastrzeżenia
skierowane przez odwołującego wobec czynności wezwania go przez zamawiającego
pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia opłaty za
przejazd „tam i z powrotem” (dotyczącej kryterium „B”) były spóźnione i tym samym Izba nie
miała podstaw prawnych do ich merytorycznego rozpoznania. Należy przypomnieć, że
szacunkowa wartość zamówienia w postępowaniu jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, co ozn
acza, iż jest ono
prowadzone przez zamawiającego w tzw. procedurze „unijnej” lub „pełnej”.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 Pzp postępowaniach, w których szacunkowa wartość
zamówienia w postępowaniu jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Przez skierowanie wezwania do odwołującego w dniu 28 kwietnia 2020 r.,
zamawiający dokonał czynności w postępowaniu, od której przysługiwało odwołanie. Przepis
art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przes
łania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W związku z powyższym termin na wniesienie odwołania w zakresie tej czynności upłynął
odwołującemu w dniu 8 maja 2020 r., tym samym argumentacja w powyższym zakresie
zawarta w odwołaniu, które zostało wniesione w dniu 25 maja 2020 r. musiała zostać uznana
za spóźnioną.
Odwołujący co prawda wyjaśnił w odwołaniu, że udzielił odpowiedzi na otrzymane wezwanie
z obawy, iż brak odpowiedzi spowoduje odrzucenie przez zamawiającego jego oferty,
zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, jednakże mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy
Izba nie mogła przyjąć takich wyjaśnień. Izba stwierdziła, że skoro odwołujący chciał uniknąć
odrzucenia swojej oferty na podstawie i w okolic
znościach, z którymi się nie zgadał to tym
bardziej powinien kwestionować czynność zamawiającego.
Odnosząc się do samej czynności odrzucenia oferty odwołującego skład orzekający
uznał, że zarzut odwołującego nie potwierdził się.
Izba przyjęła stanowisko odwołującego i uznała, że wymaganie wynagrodzenie ryczałtowego
nie mogło oznaczać dowolności ustalenia opłaty w ramach kryterium. Opłata powinna być
rzeczywista, tj. powinna uwzględniać realne koszty, jakie wykonawca poniesie w celu
zrealizowania przejazdu
„tam i z powrotem” w celu dokończenia czynności przeglądu.
Jak już cytowano powyżej, w treści złożonych wyjaśnień odwołujący wprost stwierdził, że
Zaproponowany symboliczny ryczałt w kwocie 0,10 zł netto wynika z arytmetycznej
zależności określonej w opisie kryteriów ... . W związku z tym Izba przyjęła, że odwołujący
wyraźnie wskazał, że opłata ryczałtowa w zaoferowanej kwocie 0,10 zł netto (0,12 zł brutto)
za przejazd „tam i z powrotem” nie obejmowała kosztów, które składają się na taką opłatę, a
wynikała z przeprowadzonej analizy punktacji związanej z arytmetyczną zależnością
pomiędzy wagą poszczególnych kryteriów oceny ofert. W ocenie Izby wyjaśnienia
potwierdziły nie tylko, że odwołujący zaoferował opłatę ryczałtową za „przejazd tam i z
powrotem” poniżej kosztów jej świadczenia, ale przede wszystkim, że zaoferowanie takiej
opłaty było czynem nieuczciwej konkurencji, co skutkowało odrzuceniem jego oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp.
Skład orzekający zwrócił uwagę, że model wielokryterialnej oceny ofert wynika z treści
przepisu art. 91 Pzp. Jednym z zagrożeń związanych ze stosowaniem tego modelu jest
możliwość niedopuszczalnego kształtowania przez wykonawców podlegającymi ocenie
elementami oferty w celu zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia. Przy czym nie
chodzi tu o zwykłą optymalizację, lecz o ukształtowanie parametrów oferty w sposób
sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, które skutkuje szczególnie korzystną oceną
całej oferty danego wykonawcy (względem pozostałych) w świetle przyjętych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert i ich wag.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Wy
pada podkreślić, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 9 czerwca 2009
r. sygn. akt II CSK 44/09, norma ta może stanowić samodzielną podstawę uznania
określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (por. też wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 28 października 2010 r., sygn. akt II CSK 191/10). Omawiany przepis oddziela
zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania, od
zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami.
Zatem wytycza granice swobo
dy prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania
pomiędzy przedsiębiorcami. Za naruszenie prawa należy uznać czyn nieuczciwej
konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się go przedsiębiorca uzyskuje
korzyści w sferze gospodarczej – w szczególności, jeżeli wykonawca uzyskuje przewagę nad
konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażać ich interesom. Przy czym pod
pojęciem „sprzeczne z prawem” należy rozumieć działanie sprzeczne nie tylko z ustawą
z.n.k., ale również bezprawne na kanwie odrębnych ustaw, mające wpływ na sytuację innych
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i naruszające ich
uzasadnione interesy gospodarcze. Natomiast zakaz naruszania dobrych obyczajów chroni
przede wszystkim uczciwość we współzawodnictwie na rynku towarów i usług, czyli
rzetelność w konkurencji (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 marca 2015 r.,
sygn. akt III APa 28/14). Istotnym jest również, aby działanie wykonawcy, stojące w
sprzeczności z prawem lub z dobrymi obyczajami, powodowało powstanie stanu zagrożenia,
albo naruszenia interesu prawnego osób trzecich – innego przedsiębiorcy, czy
zamawiającego, a także winien istnieć związek pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu
zagrożenia), a zasługującym na ochronę interesem uczestnika rynku zamówień publicznych.
Ponadto Izba zauważa, że dokonując wykładni omawianej normy nie można pominąć, że
przedmiotem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest, w najszerszym zakresie,
działalność przedsiębiorcy przed zamachami przeciwko niej skierowanymi. Ustawa ta
zmierza do zapewnienia prawidłowości zachowania się i działania przedsiębiorcy w
warunkach wolnej konkurencji i
dostępu do rynku na równych prawach (por. uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 23 lutego 1995 r., sygn. akt III CZP 12/95).
W granicach wyznaczonych przez zamawiającego w SIWZ to wykonawcy decydują o treści
składanych oświadczeń woli, ale wykonawcy nie mogą wykorzystywać relacji pomiędzy
kryteriami oceny ofert i ich wagami w celu uzyskania zamówienia. Jest to niewątpliwie
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Oczywiście, by jednoznacznie przesądzić, że
jakieś działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, należy brać pod uwagę całokształt
okoliczności, w jakich działanie to miało miejsce, w szczególności jego cel, środki służące
jego realizacji, oraz konsekwencje. Rozważając działanie odwołującego w zakresie objętym
odwołaniem, Izba doszła do przekonania, iż było ono skierowane wbrew dobrym obyczajom,
a analiza środków powziętych w celu uzyskania przez odwołującego zamówienia przekonała
skład orzekający, że odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodn
ie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stoso
wnie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(
t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego
na rzecz
zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z
fakturą złożoną na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
