KIO 969/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę ZBM Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

przy udziale
wykonawców:
A.
Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Rzeszowie,
B. Multiconsult Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
C.
TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Sygn. akt: KIO 969/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.
Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe
(bez węzła) do węzła Babica” (nr ref. O.RZ.D-3.2410.1.2020). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2020 r.
pod numerem 2020/S 081-191366.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 4 maja 2020 r. wykonawca
ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej
jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j.
Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) oraz art. 484 § 2, art. 5 k.c. w zw. z art. 7
ust. 1 i w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji d
ominującej
Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na:
ustaleniu zasad współpracy z wykonawcą, w sposób który nie odpowiada naturze stosunku
prawnego, ryzyka wynagrodzenia, gdzie Zamawiający przerzuca wszystkie ryzyka wykonania
zamówienia na wykonawcę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany w SIWZ i jej załącznikach w sposób wskazany przez
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia, a w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Podkreślił, że
z
uwagi na znaczenie zapisów SIWZ kształtujących zakres odpowiedzialności kontraktowej
przyszłego wykonawcy, Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, wyrażający się
w dążeniu do zmiany SIWZ, treści umowy w tym wysokości kar umownych i zasad ich
naliczania już na obecnym etapie postępowania. Pozostawienie skarżonych klauzul
umownych w niezmienionym kształcie, stanowi realną przeszkodę dla obrony interesów
wykonawcy realizującego kontrakt, zgoda na zawarcie umowy na warunkach ustalonych
w
SIWZ ma bowiem istotne znaczenie z punktu widzenia dochodzenia roszczeń przed sądem
w sytuacji powstania sporu dotyczącego zawartej umowy. Wskazał, iż odwołanie, które ma na

celu doprowadzenie zapisów SIWZ do stanu zgodnego z przepisami prawa, co wyczerpuje
przesłanki opisane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W punkcie A odwołania („Naruszenie zasady ekwiwalentności umów”) Odwołujący
wskazał postanowienia wzoru umowy, które w jego ocenie naruszają przepisy wskazane
w petitum
odwołania.
Zarzut 1 -
§ 4 ust. 3 lit. c
Odwołujący wskazał, iż w świetle tego postanowienia nie jest w stanie oszacować
wynagrodzenia personelu, w konsekwencji rzetelnie wycenić ceny oferty, a to w przyszłości
może się przełożyć na procedurę wyjaśnienia ceny u wykonawców, którzy zdecydują się na
złożenie oferty przetargowej. Pierwszą krytyczną niewiadomą jest treść dokumentu pod nazwą
Karta Obmiaru Jakości pracy Konsultanta, gdyż brak jest takiego dokumentu jako składnika
SIWZ. Po drugie
Odwołujący wskazał na nieuzasadnione ograniczenia w zakresie
wynagrodzenia Konsultanta za wykonaną przez niego uczciwie pracę. Odwołujący zauważył,
że w dotychczasowych tego typu umowach przewiduje się, że Konsultant może wystąpić
o
wyrównanie wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z oferty dla płatności za pracę
personelu z wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej z potrąceń
wynikających z niespełnienia deklarowanych obowiązków i warunków określonych
w
pozacenowych kryteriach oceny ofert. Warunkiem tego zwrotu było zatwierdzenie Raportu
Końcowego i zrealizowanie zadania zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
W konsekwencji
Odwołujący wniósł o dodanie do przedmiotowego postanowienia
zdania: „Po zakończeniu realizacji Kontraktu, tj. po zatwierdzeniu przez Zamawiającego
Raportu Końcowego, Konsultant może wystąpić o wyrównanie wynagrodzenia do pełnej
wyso
kości wynikającej z Oferty.”
Zarzut 2
– § 4 ust. 3 lit. d
Odwołujący wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 i art. 91 ust. 2d
w
związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 58 KC, art. 353
1
KC i art. 354 KC w zw. z art.
139 ustawy Pzp
poprzez niedopuszczalne obniżenie wysokości wynagrodzenia Konsultanta
w toku realizacji umowy.
Podniósł, iż Zamawiający kształtuje zależność wynagrodzenia od
„niewywiązywania się Konsultanta z deklaracji złożonych w ramach kryteriów pozacenowych”
- sama taka konstrukcja w Umowie
w ocenie Odwołującego jest kuriozalna. Zamawiający nie
może łączyć ze sobą wypłaty wynagrodzenia za świadczenie usług z oceną ofert.
Zaproponowane rozwiązanie, to karanie wykonawcy przez Zamawiającego za to, że
Zamawiający nienależycie najpierw sporządził SIWZ, a potem nienależycie ocenił ofertę –
zorientował się na etapie realizacji umowy i chce za swój uprzedni brak profesjonalizmu na
etapie sporządzenia SIWZ i badania ofert karać wykonawcę na etapie realizacji umowy.

Podstawow
y błąd, jaki zdaniem Odwołującego popełnił Zamawiający, to przyjęcie hipotezy, że
wykonawcy na etapie składania ofert składają jakieś „deklaracje”. Oferta w całości jest
oświadczeniem woli wykonawcy, a zatem takim oświadczeniem woli – a nie „deklaracją” – jest
treść oferty w zakresie kryteriów pozacenowych. Zamawiający, zgodnie z brzmieniem przepisu
art. 91 ust. 2d ustawy Pzp
, ma obowiązek określić kryteria oceny ofert w sposób umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, iż nie
ocenia, czy Zamawiający zrealizował ten obowiązek, czy też nie. Nie może jednak być tak, że
Zamawiający traktuje treść oferty w tym zakresie jako „deklaracje” i od razu zakłada, że
wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie między
innymi tego kryterium, złożył nieprawdziwe oświadczenie woli w ofercie. Dodał, że etap oceny
ofert, w tym także w zakresie kryteriów pozacenowych, kończy się przed zawarciem umowy.
Tymczasem przedmiotowy zapis wskazuje, że Zamawiający właściwie nie ma nawet zamiaru
oceniać ofert w zakresie kryterium pozacenowego lub też, że dopuszcza, że ocena ta będzie
wadliwa
– i na etapie realizacji umowy okaże się, że wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje w ofercie.
Odwołujący zauważył, że przedmiotowe postanowienie zawiera
postanowienie: „Ilość punktów przyznanych w danym miesiącu za poszczególne podkryterium
pozacenowe
”, z czego wynika, że Zamawiający ma zamiar dokonywać jakieś bliżej
nieokreślonej oceny oferty już po zawarciu umowy, na etapie jej realizacji. Odwołujący
wskazał, że jeśli wolą Zamawiającego było stworzenie narzędzi mobilizujących wykonawców
do realizowania ich obowiązków umownych (ale tylko umownych), to służy temu ewentualnie
instytucja kary umownej. W żadnym jednak przypadku nie jest możliwe dokonywanie
rzeczywistej oceny oferty dopiero na etapie realizacji umowy. Przepis art. 91 ust. 2d ustawy
Pzp
nakłada obowiązek takiego sformułowania kryteriów pozacenowych, aby ich
jednoznaczna i rzeczywista ocena miała miejsce na etapie oceny ofert. Odwołujący zauważył,
iż korekta finansowa liczona od całej wartości faktury spowoduje to, że za stałe elementy,
których koszty wykonawca obligatoryjnie musi ponosić, np. wynajem biur i ich utrzymanie,
zapewnienie samochodów, zapewnienie i pracę personelu pomocniczego i biurowego,
wynagrodzenie wykonawcy nie będzie się należeć. Dlatego też, uwzględniając uzasadnione
potrzeby Zamawiającego co do dyscyplinowania personelu wykonawcy, to kara umowna
powinna być związana z danym zakresem odpowiedzialności. Zasadne więc byłoby
odniesienie jej do wynagrodzenia jakie przysługiwałoby danemu ekspertowi lub od np.
wynagrodzenia za pracę Personelu kluczowego, którego to kryterium dotyczy. Z uwagi na
powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o wykreślenie w całości § 4 ust. 3 lit. d umowy.
Zarzut 3 -
§ 5 ust. 1 pkt 3 i 4
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż ocena z pkt 3 i 4, jest absolutnie uznaniowa
i
poza jakąkolwiek kontrolą. Jest też nieprzewidywalna, a nawet wprost uzależniona od

sympatii oc
eniającego do Konsultanta, jego humoru w danej chwili. Z uwagi na powyższą
argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie pkt 3 i 4.
Zarzut 4 -
§ 5 ust. 2
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż postanowienie to zawiera kryterium nieostre
w zakresie sposobu,
w jaki Konsultant ma udowodnić należyte wykonanie obowiązków ani nie
jest określone, jakimi kryteriami oceniający będzie się kierował uznając że Konsultant
udowodnił lub nie wykonanie obowiązków. Brak też jest doregulowania tej procedury nie tylko
w obsz
arze dokumentów obu stron, ale także czasu, ile ta procedura może trwać. Z uwagi na
powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie ust. 2.
Zarzut 5 -
§ 5 ust. 8
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż jeżeli ww. regulacja z ust. 2 i 8 i 9 miałaby się
ostać, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „8. Konsultantowi przysługuje sprzeciw od
dokonanej przez Kierownika Projektu oceny jakości pracy Konsultanta, sporządzonej
w
KOJPK, który na piśmie wraz z uzasadnieniem oraz dokumentami potwierdzającymi
zasadno
ść sprzeciwu, należy wnieść do Dyrektora Oddziału GDDKiA w terminie 10 dni
roboczych od daty otrzymania oceny”. Innymi słowy zarówno Konsultant jak i Zamawiający
powinni mieć taki sam okres czasu na przygotowanie własnego stanowiska (względnie po 5
dni -
§ 5 ust. 9).
Zarzut 6 -
§ 5 ust. 9
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż jeżeli ww. regulacja miałaby się ostać,
regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw
w terminie do 5 dni roboczych od dnia jego otrzymania. W
przypadku nieuwzględnienia
sprzeciwu, Dyrektor Oddziału GDDKiA poda pisemne uzasadnienie dla każdego
nieuwzględnionego zarzutu/punktu.” Innymi słowy zarówno Konsultant jak i Zamawiający
powinni mieć taki sam okres czasu na przygotowanie własnego stanowiska.
Zarzut 7
– § 6 ust. 9
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż proponuje modyfikację postanowienia poprzez
nieuwzględnianie waloryzacji przy ustanawianiu % pułapu maksymalnej wysokości
zobowiązania za usługi świadczone przez Konsultanta. Nie jest możliwe oszacowanie na
etapie składania oferty zmiany wskaźników publikowanych przez Prezesa GUS, a Konsultant
nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji ewentualnych zmian kosztów w gospodarce
narodowej.
Z uwagi na powyższą argumentację, zdaniem Odwołującego regulacja ta powinna mieć
brzmienie
: „9. Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji odzwierciedlać będzie

faktyczne wzrosty wskaźników wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw, publikowanych
przez Prezesa GUS”.
Zarzut 8
– § 11 ust. 19
W uzasadnieniu Odw
ołujący wskazał, iż skoro zmiana eksperta jest z przyczyn
niezależnych od Konsultanta a Zamawiający wymaga dwutygodniowego okresu zastępstwa
i
pracy dwóch ekspertów, wynagrodzenie powinna otrzymać każda osoba uczciwie
wykonująca swoje obowiązki. Regulacja § 11 ust. 19 spowoduje tak nieporównywalność ofert
(nie jest wiadomym w jaki sposób wszyscy wykonawcy mieliby przyjąć jednakową liczbę
potencjalnych zastępstw i dublowania dniówek, aby złożone oferty były porównywalne), jak
i
nieporównywalność ewentualnych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny. W rezultacie
doprowadzi do niejasnych i nieprzejrzystych kryteriów oceny wyjaśnień ceny rażąco niskiej, co
wpłynie na wynik postępowania.
Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący proponuje, aby zdanie: „W okresie
tym płatność przysługuje Konsultantowi tylko za nowo zatwierdzonego Eksperta Kluczowego”,
zastąpić zdaniem: „W okresie tym płatność przysługuje Konsultantowi także za nowo
zatwierdzonego Eksperta Kluczowego.
”
Zarzut 9
– § 13 ust. 6
W uzasadnieniu Odw
ołujący wskazał, iż Zamawiający nie przewidział w ww. regulacji,
iż pracownik ma prawo nie wyrazić zgody na przetwarzanie danych osobowych dla potrzeb
tego kontraktu, co przy takim brzmieniu uniemożliwiałoby skierowanie go do realizacji
zamówienia. A jeśli pracownik nie jest przydatny pracodawcy, jest zwalniany. Zamawiający nie
może przymuszać pracowników wykonawcy do składania oświadczeń pod przymusem.
Z
uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący proponuje aby zdanie: „W tym celu
Konsultant zobowiązany jest do uzyskania od w/w osób zgody na przetwarzanie danych
osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.”, zastąpić zdaniem: „W tym
celu Konsultant zobowiązany jest do uzyskania od w/w osób zgody na przetwarzanie danych
osobowych zgodnie z prz
episami o ochronie danych osobowych lub złożyć oświadczenie, że
od w/w osób nie uzyskał zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami
o o
chronie danych osobowych.” Konsekwentnie, wykreślone powinno zostać także ostatnie
zdanie § 13 ust. 6 o treści „Nieprzedłożenie przez Konsultanta żądanych dokumentów
w
terminie wskazanym przez Zamawiającego będzie traktowane jako niewypełnienie
obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę”, gdyż w sposób nieuzasadniony
zrównuje sytuację braku zatrudnienia przez Konsultanta osób na podstawie umowy o pracę
z
sytuacją zatrudnienia ich na tej podstawie, ale braku możliwości przedłożenia stosownych
dokumentów to potwierdzających (np. z powodu braku uzyskania zgody pracownika na

przetwarzanie jego danych osobowych w tym celu). Alternatywnie
, ostatnie zdanie § 13 ust. 6
powinno mieć brzmienie: „Nieprzedłożenie przez Konsultanta żądanych dokumentów
w
terminie wskazanym przez Zamawiającego będzie traktowane jako niewypełnienie
obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, chyba że nieprzedłożenie tych
dokumentów jest następstwem okoliczności, za które Konsultant nie ponosi
odpowiedzialności”.
Zarzut 10
– § 16 ust. 3
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w obecnym (nowym) brzmieniu tego
postanowieni
a umownego, następuje przerzucenie na Konsultanta ryzyka sporu z Wykonawcą
robót o rzetelność sporządzenia obmiarów robót, w oparciu, o które Wykonawca będzie
występował o płatność. Wykonawca co do zasady występuje z roszczeniami także w obszarze
obmiaru r
obót wykonanych przez Konsultanta.
Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie jak
w
dotychczasowych umowach w sprawie zamówienia publicznego, podpisywanych przez
Zamawiającego: „3. Konsultant zobowiązany jest do faktycznego sprawdzenia w terenie nie
mniej niż 30% pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy,
mających charakter obmiaru wykonanych Robót, które staną się załącznikami do Wystąpień
Wykonawców o Przejściowe Świadectwa Płatności.” Nadto, Odwołujący podniósł, że obecne
(nowe) postanowienie, gdzie Zamawiający wymaga sporządzania przez Konsultanta
obmiarów, nie pociągnęło za sobą konsekwentnej zmiany w ilość zespołów geodezyjnych –
wraz z nowym obowiązkiem ilość ta powinna była wzrosnąć przynajmniej do 6.
Zarzut 11
– § 16 ust. 4
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie określił w jakiej ilości mają być wykonane
pomiary kontrolne. Brak tej informacji powoduje, problem z porównaniem ofert, przejrzystość
ich badania i jednoznacznym zrozumieniem zapisów SIWZ, na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający powinien podać ilość pomiarów kontrolnych w zakresie przewidzianym umową,
tj. min. 30 % pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, na
podstawie wcześniej podanych informacji przez Wykonawcę robót co do zakresu oraz ilości
prac geodezyjnych. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie:
„4. Konsultant zobowiązany jest do dołączenia swoich kontrolnych pomiarów geodezyjnych do
dokumentów obmiarowych wystawianych przez Wykonawcę w celu sprawdzenia
i
potwierdzenia faktycznych ilości wykonanych Robót wykazywanych w Przejściowych
Świadectwach Płatności. Zamawiający wymaga 30 % pomiarów geodezyjnych wykonywanych
przez geodetów Wykonawcy, na podstawie wcześniej podanych informacji przez Wykonawcę
robót co do zakresu oraz ilości prac geodezyjnych.”

Zarzut 12
– § 19A ust. 5
Odwołujący wskazał, iż w związku z zapisami dotyczącymi pracy wymienionych
w
przedmiotowym punkcie ekspertów istnieje konieczność uregulowania sposobu rozliczania
pracy poszczególnych ekspertów. Osoby te będą musiały pracować w systemie trzy-
zmianowym. O ile Inspektorów nadzoru robót tunelowych jest trzech w formularzu cenowym,
tak geologów i geotechników jest dwóch. Nielogicznie więc Zamawiający zakłada, że z jednej
pozycji np. specjalista ds. nadzoru geotechnicznego będzie rozliczał w danym miesiącu
podwójną liczbę dniówek za pracę dwóch ekspertów. Dlatego też, zaistniała konieczność
uzupełnienia ww. zapisów lub wprowadzenie w formularzu cenowym dodatkowych pozycji.
Dotyczy to również specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów
budowlanych. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „5.
Na etapie drążenia tunelu w ruchu ciągłym, Konsultant zobowiązany jest do zapewnienia
pełnienia obowiązków Konsultanta w systemie 7/24 tj. 24 godziny na dobę przez 7 dni
w
tygodniu. Obowiązki, o których mowa dotyczą minimum geologa i geotechnika, inspektora
nadzoru tunelu, ale z zastrzeżeniem trzy-zmianowego systemu pracy – po 8 godzin każda
zmiana. Z
zastrzeżeniem, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym niedopuszczalne jest,
aby n
iezapewnienie odpowiedniej obsady personelu Konsultanta powodowało opóźnienia
w
drążeniu tunelu”.
Zarzut 13
– § 35 ust. 1 -3
Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym punkcie nie znalazł się zapis dotyczący
stanu epidemii. Z uwagi na sytuację np. związaną z COVID-19, nie ujęcie zapisów, że
epidemia lub pandemia jest siłą wyższą, która przecież powoduje różnego rodzaju utrudnienia
– począwszy od pracy administracji samorządowej i państwowej po transport, łańcuch dostaw,
pracę dostawców, usługodawców, pracowników wykonawcy – stanowi niedopatrzenie, które
należy skorygować. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie:
„5) klęski żywiołowe takie jak na przykład trzęsienia ziemi, huragan, tajfun, powodzie, stany
epidemii i
pandemii.”
Zarzut 14
– § 36 ust. 16
W uzasadnieniu
Odwołujący zwrócił uwagę na §20 pkt 20 umowy. Zgodził się, że
należy dokonać weryfikacji i sprawdzić zgodność dokumentów z PFU - ale pod warunkiem, że
w przedmiotowej umowie byłoby odniesienie do kar umownych też dla wykonawcy, który złoży
dokumenty z zapisami niezgodnymi z Warunkami Kontraktu i PFU. Zamawiający nie może
przerzucać odpowiedzialności za poprawność dokumentów na zespół Konsultanta nie dając
mu żadnych narzędzi do wyegzekwowania poprawnie sporządzonych dokumentów od
wykonawcy.

Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie:
„16. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku stwierdzenia
nienależytego wykonania obowiązku wskazanego w § 20 ust. 20 zdanie pierwsze,
w w
ysokości 5 000,00 zł (pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy STWiORB, w którym znajdują
się postanowienia niezgodne z obowiązującymi Wykonawcę dokumentami SIWZ
(w
szczególności z WWiORB i PFU), oraz Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym
(jeżeli występują i stanowią zobowiązanie Wykonawcy). Konsultant zapłaci Zamawiającemu
karę umowną, o której mowa w zdaniu poprzedzającym tylko w przypadku, w którym
Wyko
nawca nie usunie, w terminie czternastu (14) dni niezgodności postanowień STWiORB
z obowiązującymi Wykonawcę dokumentami SIWZ (w szczególności z WWiORB i PFU), oraz
Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym (jeżeli występują i stanowią zobowiązanie
Wyko
nawcy)”.
Zarzut 15
– § 1
a) Dni robocze
Zdaniem Odwołującego definicja dni roboczych jest niesymetryczna – 6 pełnych dni
od poniedziałku do soboty dla Konsultanta, przy 5 niepełnych dniach pracy Zamawiającego,
uzależnionych od pracy Urzędu Zamawiającego. Powyższe może negatywnie wpływać na
możliwość współpracy stron, w szczególności w zakresie obowiązków wymagających
współdziałania. Pożądane byłoby niewprowadzanie rozróżnienia dni roboczych w nawiązaniu
do strony umowy. Powyższa definicja uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty –
albowiem skrócony czas pracy Zamawiającego może wpłynąć na wydłużenie czasu pracy
Konsultanta. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna mieć brzmienie: „Dni
robocze:
przez dni robocze rozumie się dni i godziny pracy Urzędu Zamawiającego”.
b)
Dniówka
Odwołujący wskazał, iż wedle definicji dniówka wynosi co najmniej 8h i jest zbyt dużym
nawiązaniem do kodeksu pracy, w sytuacji, gdy faktycznie nie cały Personel Konsultanta jest
zatrudniany na podstawie umów o pracę, a wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę stawianym przez Zamawiającego jest objęty tylko Personel Biurowy i Pomocniczy (§ 13
ust. 4). Ponadto zakładanie, że: „przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin
ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie
wynagrodzenia Konsultanta
” nie będzie odpowiadał częstokroć specyfice usług nadzoru nad
prowadzonymi robotami budowlanymi. Pożądanym rozwiązaniem byłoby wprowadzenie
definicji ,,dniówki” jako jednej doby, w ciągu której poszczególni pracownicy/współpracownicy
Konsultanta wykonają prace niezbędne do realizacji zamówienia bez względu na liczbę godzin
przepracowanych w tym czasie.
Odwołujący wskazał, że umowa na nadzór ma charakter

wtórny względem umowy na roboty budowlane, której realizacja wymaga, iż roboty mogą być
prowadzone całą dobę, stąd siłą rzeczy musi być do niej dostosowywana. Stąd przy kalkulacji
ceny należy mieć na względzie specyfikę kontraktu na roboty budowlane. Odwołujący poprosił
o modyfikację wzoru umowy w tym zakresie. Umowa winna być kształtowana
z
uwzględnieniem charakteru stosunków prawnych łączących Konsultanta z Personelem,
w t
ym szczególności z Personelem Kluczowym, które co do zasady mają i mogą (co
potwierdza umowa) mieć charakter cywilnoprawny. Z uwagi na powyższą argumentację,
definicja ta powinna mieć brzmienie: „Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia
Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę
rozliczania Usługi zgodnie z Umową, oznacza jedną dobę, w ciągu której poszczególni
członkowie Personelu Konsultanta wykonają czynności niezbędne do realizacji zamówienia
z
należytą starannością bez względu na liczbę godzin przepracowanych w tym czasie, jednak
nie mniej niż 4 godz. w ciągu doby.”
c)
Półdniówka
Odwołujący wskazał, iż przedział czasowy dla półdniówki od 4 do 8 godzin sugeruje, iż
jedna dniówka to z założenia i z zasady czas pracy powyżej 8 godzin. Nie jest możliwe
prawidłowe oszacowanie wynagrodzenia przy założeniu, że Konsultant będzie świadczył
usługi albo poniżej 8 godzin (więcej niż 4) – za półdniówkę albo równe 8 godzin. Umowa
w
obecnym kształcie nie pozwala na dostosowanie wynagrodzenia za nadzór do
realizowanych robót budowlanych. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna
mieć brzmienie: „Półdniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez
Personel
Konsultanta, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym
pod pojęciem półdniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie od 2 do 4 godzin.”
d) Polecenie
Zdaniem Odwołującego aktualna definicja jest bardzo szeroka, nieograniczona przede
wszystkim co do zakresu jakiego mogą dotyczyć polecenia Kierownika Projektu lub innej
upoważnionej osoby. Istnieje spore ryzyko uznania „Polecenia” za rozszerzenie zakresu
Umowy i usankcjonowanie go postanowieniami §26 ust. 9 i 10. Odwołujący rekomenduje
sprecyzowanie poprzez enumeratywne wyliczenie zakresu polecenia lub odwrotnie, poprzez
wskazanie zakresu realizacji umowy, do którego nie będzie mogło odnosić się polecenie.
Ponadto, polecenie nie powinno być wydawane ustnie, gdyż w sytuacjach spornych ciężko
byłoby dowodzić, że dany zakres rzeczywiście został wykonany nie tylko na polecenie, lecz
również zgodnie z tym poleceniem. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna
mieć brzmienie: „Polecenie: pisemne, przekazane pocztą elektroniczną lub faksem
oświadczenie, zawiadomienie, zatwierdzenie lub decyzja Kierownika Projektu lub innej
upoważnionej osoby, dotyczące realizacji Umowy Przy czym, polecenia nie może rozszerzać

zakresu Umowy, lecz jedynie go precyzować w zakresie np. sposobu wykonania”.
Zarzut 16
– § 3
a)
§ 3 ust 1
Zdaniem Odwołującego Konsultant powinien znać dokładny termin, w którym ma
rozpocząć świadczenie usług, stąd sugerowane jest wprowadzenie maksymalnego terminu,
do którego ta usługa się rozpocznie. Odwołujący wniósł pod rozwagę modyfikację wzoru
umowy w tym zakresie, w duchu który odpowiadałby ustawie Prawo zamówień publicznych, tj.
że umowy zawierane są na czas oznaczony. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przypadku
wydłużenia rozpoczęcia terminu prac przez Konsultanta, strony uprawnione byłyby do zmiany
terminu realizacji oraz od zwiększenia wynagrodzenia Konsultanta – a nie tylko do zwrotu
kosztów na utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, o czym mowa w § 4
ust. 9 Umowy. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1.
Data rozpoczęcia świadczenia Usługi zostanie wyznaczona poleceniem Kierownika Projektu
(Powiadomienie o dacie rozpoczęcia świadczenia Usługi), w terminie 14 dni od daty
podpisania Umowy. Za zgodną wolą Stron mogą ustalić inny termin rozpoczęcia świadczenia
Usługi. W przypadku wydłużenia rozpoczęcia terminu prac przez Konsultanta, strony
uprawnione będą do zwrotu kosztów na utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy, o czym mowa w § 4 ust. 9 Umowy oraz do zmiany terminu realizacji i od adekwatnego
zwiększenia wynagrodzenia Konsultanta”.
b)
§ 3 ust. 2 pkt 2
Odwołujący zwrócił uwagę na brak wskazania w ust. 2 pkt 2 określonego czasu
świadczenia usługi, tak jak to wskazano w ust. 2 pkt 1 oraz pkt 3, co będzie rodzić różne
podejście wykonawców na etapie ofertowania, a to uniemożliwi porównanie ofert i rzetelne ich
zbadania, w konsekwencji będzie miało wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą
argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „2. Konsultant z zastrzeżeniem § 4 ust.3
obowiązuje się świadczyć Usługę w terminie uwzględniającym: 2) Okres wykonywania Robót,
który trwa od daty uzyskania decyzji ZRID uprawniającej do rozpoczęcia Robót minimum na
Trasie Głównej, do daty wskazanej w Ostatnim Świadectwie Przejęcia (również w okresach
zimowych w rozumieniu Kontraktu), tj. 85 miesięcy.”
c)
§ 3 ust. 3
Zdaniem Odwołującego tak duża rozpiętość w zakresie przyjętego czasu świadczenia
usługi wprost urąga art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i z pewnością będzie rodzić różne podejście
wykonawców na etapie ofertowania, a to uniemożliwi porównanie ofert i rzetelne ich zbadania,
w konsekwencji będzie miało wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą
argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „3. Zamawiający określa, iż czas

świadczenia Usługi z zastrzeżeniem § 38 ust. 4 i § 40 Umowy, będzie wynosił 85 miesięcy”.
d)
§ 3 ust. 5
Zdaniem Odwołującego tak duża rozpiętość w zakresie przyjętego czasu świadczenia
usługi wprost urąga art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i z pewnością będzie rodzić różne podejście
wykonawców na etapie ofertowania, a to uniemożliwi porównanie ofert i rzetelne ich zbadania,
w konsekwencji będzie miało wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą
argumentację, wniósł o skreślenie ust. 5.
Zarzut 17
– § 4
a)

Odwołujący wskazał, iż konstrukcja § 4 projektu umowy, pomija postanowienia, na
podstawie których Konsultant będzie uprawniony do wyrównania/uzupełnienia wynagrodzenia
do pełnej wysokości po zakończeniu realizacji Kontraktu w przypadku, gdy Okres Przeglądów
i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż określony, zgodnie z wszelkimi
oczekiwaniami Zamawiającego. Zapis powinien być zmieniony w ten sposób, by Zamawiający
był zobligowany do wypłaty wynagrodzenia – przykład: „W przypadku, gdy Okres Przeglądów
i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż określony w § 3 ust. 2 pkt 3), Konsultant
będzie uprawniony do otrzymania pełnego wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego dla
tej pozycji”. Przy takiej jak obecnie regulacji, nie jest wiadomym jaki zostaje przyjęty przez
Zamawiającego na potrzeby badania ofert oraz na potrzeby porównywania ofert czas realizacji
zamówienia, tj. czy jest to okres minimalnej ilości miesięcy, czy jest to okres maksymalnej
ilości miesięcy, czy jeszcze inny okres. Przestrzeganie przez Zamawiającego art. 29 ustawy
Pzp, jest jego obowiązkiem, zaś proponowana regulacja nie ma nic wspólnego
z
jednoznacznym określeniem opisu przedmiotu zamówienia, co przekłada się w praktyce na
brak usystematyzowania i sprecyzowania dniówek podawanych w Formularzach Cenowych,
w szczególności dla pracy Ekspertów Kluczowych, tak aby były one koherentne
z
przyjmowanym przez Zamawiającego kresem realizacji w Formularzu Cenowym, w tym
o
wskazanie sposobu w jaki Zamawiający przekłada dniówki na miesiące realizacji (ile
dniówek mieści się w miesiącu). Na podstawie obserwacji SIWZ w ramach różnych
postępowań przetargowych ogłaszanych przez GDDKiA na nadzór i zarządzanie kontraktem,
Odwołujący zauważył różne praktyki czy też metodyki szacowania ilości dniówek na potrzeby
Formularzy Cenowych. Niejednokrotnie ilość dniówek wskazywana w Formularzach Cenowym
nie zbliża się nawet do szacowanej, minimalnej ilości miesięcy realizacji, co stanowi ryzyka
składania ofert, które nie będą przystawać do rzeczywistych ram czasowych realizacji umowy.
Wykonawcy składając ofertę powinni mieć szansę na uczciwe konkurowanie, a do tego
kluczowym jest aby kierowali się jasnymi oraz klarownymi wymaganiami i formularzami,

których wypełnienie pozwoli w maksymalnym stopniu oszacować realny czas trwania oraz
koszty Usługi. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący proponuje dodać ust. 10
w brzmieniu:
„10. Termin wskazany § 3 ust. 3 umowy oraz § 4 ust. 1 umowy, jest wiążący dla
Zamawiającego”.
b)
§ 4 ust. 2
Odwołujący postuluje modyfikację postanowienia i nieuwzględnianie waloryzacji przy
ustanawianiu % pułapu maksymalnej wysokości zobowiązania za usługi świadczone przez
Konsultanta. Prz
yjęta przez Zamawiającego waloryzacja na poziomie 5 przez 10 lat, nie jest
propozycją poważną. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć
brzmienie:
„2. Wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu
świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności
będących Przedmiotem Umowy, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć
(słownie: ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto.”
c)
§ 4 ust. 4
Odw
ołujący wskazał, iż przy kontraktach wieloletnich oraz z uwagi na dynamikę
procesów gospodarczych nie jest uzasadnione „zamrażanie” cen jednostkowych dniówek za
pracę personelu, za pozycje „miesiąc”, za pozycje „ryczałt”, za pozycje „sztuka” na cały okres
realizacji umowy, który to okres jest podawany jedynie szacunkowo i może ulec znacznemu
wydłużeniu, w szczególności w uzależnieniu od przebiegu realizacji robót budowlanych
i
czynników na które Konsultant może nie mieć wpływu. Tytułem przykładu, w przypadku
wyczerpania pułapu maksymalnej wartości zobowiązania i przystąpienia stron do negocjacji
w
zakresie zwiększenia wynagrodzenia, winny być ustalane na nowo ceny jednostkowe
dniówek, jako niemożliwe do uwzględnienia wcześniej w ofercie. Z uwagi na powyższą
argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „4. Wysokość cen określonych
w
Formularzu Cenowym: ceny jednostkowej Dniówki za pracę Personelu Konsultanta, ceny
jednostkowej dla pozycji „miesiąc", ceny jednostkowej dla pozycji „ryczałt" oraz ceny
jedno
stkowej dla pozycji „sztuka" będą podlegały stosownym zmianom w stosunku do
Formularza Cenowego, na podstawie porozumienia Stron i przy uwzględnieniu ustawy Pzp.”
d)
§ 4 ust. 9
Z
racji tego, że koszty utrzymywania zabezpieczenie należytego wykonania umowy są
wysokie,
Odwołujący wniósł o skrócenie okresu, od upływu którego przysługiwałby
Konsultantowi zwrot kosztów na utrzymywanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.
Wniósł także o zawarcie obowiązku zwrotu kosztów od wcześniejszego terminu opóźnienia
ter
minu rozpoczęcia usługi, tj. począwszy od 8 dnia opóźnienia. Wskazał, iż takie stanowisko
jest zgodne z aktualnym orzecznictwem sądowym.

Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9.
W
przypadku gdy rozpoczęcie świadczenia Usługi nastąpi w terminie późniejszym niż 7 dni
kalendarzowe liczone od daty podpisania Umowy, Konsultantowi przysługuje po 7 dniu
kalendarzowym opóźnienia, do daty rozpoczęcia Usługi, zwrot faktycznie poniesionych
i
udokumentowanych kosztów na utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.
Zwrot nastąpi wraz z pierwszą płatnością na rzecz Konsultanta. Zamawiający zobowiązuje się
do zwrotu kosztów od wcześniejszego terminu opóźnienia terminu rozpoczęcia usługi, tj.
począwszy od 8 dnia opóźnienia”.
Zarzut 18
– § 5 ust. 2
Odwołujący wskazał na brak sprecyzowania obowiązku udowodnienia należytego
wykonania obowiązków określonych, wbrew art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, powoduje że przy tak
nieostrych postanowienia Konsultant może nigdy nie udowodnić Zamawiającemu należytego
wykonania obowiązków, lub udowodnić dopiero w takim, terminie, że wysokość kar
usatysfakcjonuje Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego w tym zakresie wystarczające są
przepisy Kodeksu cywilnego. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie tej
regulacji.
Zarzut 19
– § 6 ust. 9 -11
Dla odwołującego nie jest zrozumiały mieszany mechanizm waloryzacji umownej
przewidzianej w § 6 do waloryzacji ustawowej określonej w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp i § 38
ust. 5 Umowy.
Zdaniem Odwołującego nie jest wiadomym kiedy i na jakich warunkach
Zamawiający chce korzystać z waloryzacji na dwóch różnych podstawach umownych. Nie jest
też wiadomym, czy maksymalna wartość zobowiązania przewidziana w § 4 ust. 2 umowy
zawiera w sobie tylko waloryzację umowną czy także waloryzację ustawową. To oczywiście
w
pierwszej kolejności doprowadzi do nieporównywalności ofert, po drugie spowoduje że nie
będzie możliwe sumienna ocena wyjaśnień wykonawcy co do treści oferty czy ceny, a to
wprost prowadzi do wady postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący
wniósł o skreślenie tych regulacji.
Zarzut 20
– § 7 ust. 1
Odwołujący wskazał na brak jasnych oraz klarownych zasad rozliczania
wynagrodzenia Konsultanta, mimo wprowadzenia zasady rozliczania wynagrodzenia
w okr
esach miesięcznych – uzależnienie płatności od Harmonogramu Płatności stanowiącego
element Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta, co prowadzi do utrudniania rozliczania
wynagrodzenia w okresach miesięcznych, zaś obecnie do nieporównywalności ofert, co ma
wpływ na wynik postępowania. Brak jest również prawnych definicji/rozróżnienia
Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz Harmonogramu Płatności (HP).

O
tym, że HP jest elementem HPPK dowiedzieć się można lakonicznie z § 11 ust. 4 umowy.
Z uw
agi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Płatność
wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych, m.in.
w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel
Konsultanta
, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie
Pracy Personelu Konsultanta (HPPK), na podstawie prawidłowo wystawionych przez
Konsultanta faktur VAT.
”
Zarzut 21
– § 8 ust. 3 – 8
Zdaniem Odwołującego konieczne jest odstąpienie od warunku ustanawiania
zabezpieczenia płatności zaliczkowej jako dodatkowego czynnika znacznie generującego
koszty realizacji umowy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsultant i tak obowiązany jest do
ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, i brak zwrotu odpowiedniej
części zaliczki może być zaspokojony z tego zabezpieczenia, tym bardziej że interes
Zamawiającego jest zabezpieczony bez ustanawiania dodatkowego zabezpieczenia płatności
zaliczkowej poprzez mechanizm zwrotu zaliczki przewidziany w § 8 ust. 9 i 10 umowy, który
przewiduje automatyzm przy okazji rozliczania wynagrodzenia Konsultanta (potrącenia), jak
też natychmiastową wymagalność zwrotu zaliczki w przypadku przedterminowego
zakończenia obowiązywania Umowy. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta
powinna mieć brzmienie: „3. Zamawiający dokona płatności zaliczkowej po otrzymaniu od
Konsultanta pisemnego wniosku o płatność zaliczkową.”
Zarzut 22
– § 9
a)
§ 9 ust. 5
Odwołujący wskazał, iż pożądane jest uregulowanie zwrotu kosztów wydłużania/
utrzymywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy ponad przewidziany umową
okres, w szczególności, gdy termin wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności będzie
przesuwany z przyczyn nie leżących po stronie Konsultanta. Rozliczenie kosztów wydłużenia
zabezpieczenia jedynie w zależności od opóźnienia w realizacji usługi jest niewystarczające
i
nie uwzględnia ryzyko związanego z niemożliwym częstokroć do przewidzenia, niezależnym
od Konsultanta, terminem realizacji robót na podstawie Kontraktu. Z uwagi na powyższą
argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „5. Konsultant zobowiązany jest do
przedłużania zabezpieczenia należytego wykonania Umowy do czasu zatwierdzenia przez
Zamawiającego Raportu Zamknięcia. Zamawiający rozliczy z Konsultantem koszty
wydłużenia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, jeżeli powstanie ono z przyczyn
niezależnych od Konsultanta”.

b)
§ 9 ust. 6
Odwołujący podniósł, iż należy skrócić maksymalny okres – liczony od rozpoczęcia
realizacji Usług – po którym zostanie zwrócone zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
Uzależnienie zwrotu zabezpieczenia od możliwości wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności, a więc dokumentu, którego wystawienie nie jest uzależnione jedynie od Inżyniera/
Konsultanta (zależne od osoby trzeciej – nie będącego stroną umowy) jest nie uprawnione.
Odwołujący zwrócił się o rozważenie i pozostawienie jedynie części zabezpieczenia (np. 20
%), w przypadku, gdy termin wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności będzie się
wydłużał względem tego przewidzianego umową z Konsultantem. Przypomniał, że nad
terminami w całości panuje Zamawiający i z wyprzedzeniem wie o ich upływie. Z uwagi na
powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „6. Zabezpieczenie należytego
wykonania Um
owy będzie zwrócone Konsultantowi w terminie 7 dni od daty zatwierdzenia
przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia.”
Zarzut 23
– § 10 ust. 1 i 5
W ocenie Odwołującego należy wprowadzić jednoznaczny maksymalny termin do
przekazania kopii dokumentów składających się na Kontrakt, jak również wszelkiej pozostałej
dokumentacji, informacji, wskazówek – niezależnie od tego czy zostały utrwalone, a jeżeli tak,
niezależnie od formy utrwalenia, które mogą mieć lub mają znaczenia dla realizacji Umowy –
poprzez wskazani
e terminu na przekazanie od wejścia w posiadanie dokumentu, informacji
itp. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Po
podpisaniu Kontraktu, Kierownik Projektu, w ciągu pięciu dni roboczych jest zobowiązany
przekazać Konsultantowi do wiadomości i stosowania kopie dokumentów składające się na
Kontrakt. (…) 5. Zamawiający jest zobowiązany w ciągu pięciu dni roboczych jest zobowiązany
przekazywać pozostałe dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące
realizacji
Umowy i Kontraktu.”
Zarzut 24
– § 11
a)
§ 11 ust. 6
Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienie stanowi przyzwolenie na autorytarne
kształtowania treści Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta przez Zamawiającego,
w
oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia. W celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący
postuluje
nadpisanie, że: (i) Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej przewidzianej
umową może pozostać przy swoim stanowisku i złożyć / pozostawić w ramach dokumentacji
kontraktowej zdanie odrębne, a dalsze Usługi będzie realizować w celu uniknięcia uszczerbku
w realizacji umowy, (ii) HPPK zmieniony przez Kierownika Projektu wiąże jedynie w zakresie
zgodnym z umową i/lub Kontraktem. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna

mieć brzmienie: „7. Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania
zmienionego HPPK wraz z pisemnym uzasadnieniem zmian do wniesienia do Dyrektora
Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA
rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku
decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem
uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna, a HPPK zmieniony przez
Kierownika Projektu staje się wiążący. Konsultantowi w przypadku sporu i po wyczerpaniu
drogi odwoławczej, przysługuje złożyć / pozostawić w ramach dokumentacji kontraktowej
zdanie odrębne, z zastrzeżeniem że wówczas dalsze Usługi ma obowiązek zgodnie ze
zmienionym HPPK przez Kierownika Proj
ektu, który wiąże go jedynie w zakresie zgodnym
z
umową i/lub Kontraktem.”
b)
§ 11 ust. 12
Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienie stanowi zbyt daleko idące
uprawnienie Kierownika Projektu, do dokonywania dowolnych, wiążących zmian osoby
Inżyniera Kontraktu. Odwołujący postuluje wprowadzenie co najmniej procedury odwoławczej
od decyzji Kierownika Projektu jak to miało miejsce w przypadku dokumentów: KOJPK, HPPK
– procedura weryfikacji decyzji Kierownika Projektu. Postuluje ponadto wydłużenie terminu
realizacji zmiany co najmniej do 60 dni oraz wprowadzenie enumeratywnego wyliczenia
przypadków, w jakich Kierownik Projektu uprawniony jest do żądania zmiany osoby Inżyniera
Kontraktu. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „12.
Kierownik Projektu jest uprawniony do żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera
Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta, podając przyczynę oraz
uzasadnienie wprowadzenia zmiany, wraz z określeniem terminu takiej zmiany. Konsultant
uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania żądania wprowadzenia zmiany osoby
Inżyniera Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta do wniesienia
do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor
Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania
sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie
z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. Konsultant
po wyczerpaniu drogi odwoławczej dokona zmiany Inżyniera Kontraktu w terminie do 60 dni
od daty przekazania żądania zmiany i w tym samym terminie, poinformuje Kierownika Projektu
o danych personalnych osoby wchodzącej na miejsce osoby dotychczas wykonującej Usługę.
W szczególności powodem żądania takiej zmiany może być to, że osoba ta nie wywiązuje się
ze swoich obowiązków wynikających z Umowy. Żądanie Kierownika Projektu jest dla
Konsultanta wiążące.”

c)
§ 11 ust. 15 i 16
Z uwagi na automatyzm i a
utorytarność decyzji Kierownika Projektu, Odwołujący
postuluje wprowadzenie co najmniej procedury odwoławczej od decyzji Kierownika Projektu
w
przypadku, gdy ten nie będzie zgadzał się na zmianę osób wchodzących w skład Personelu
Kluczowego Konsultanta - procedura weryfikacji odmownej decyzji Kierownika Projektu.
Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „15.
Konsultant nie może dokonywać zmiany osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego
Konsultanta wskazanego w Wykazie osób oraz Kryteriach pozacenowych, bez uzyskania
wcześniejszej pisemnej zgody Kierownika Projektu. Wniosek o wprowadzenie zmian powinien
być złożony nie później niż 14 dni przed terminem proponowanej zmiany, z zastrzeżeniem ust.
16. Kierownik Projektu zobowiązany jest rozpatrzyć wniosek w terminie do 7 dni od dnia jego
otrzymania. Kierownik Projektu może na taką zmianę nie wyrazić zgody z podaniem
uzasadnienia. Osoby proponowane w ramach zmiany Personelu Kluczowego Konsultanta
wskazanego w Ofercie muszą spełniać wymagania podane w SIWZ , z uwzględnieniem
poziomu Oferty Konsultanta (w zakresie Kryteriów pozacenowych). 17. Konsultant jest
zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia
następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 3) śmierci,
choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 4) jeżeli jest
konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione
w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany
rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzymał propozycję
Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez
Konsultanta z podaniem uza
sadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób
Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w terminie 30 dni od zaistnienia jednej
z
wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Konsultant
uprawniony jest w term
inie 7 dni od dnia otrzymania żądania wprowadzenia zmiany osoby
Inżyniera Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta do wniesienia
do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor
Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania
sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie
z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. Konsultant
po wyczerpaniu drogi
odwoławczej dokona zmiany osób wchodzących w skład Personelu
Kluczowego Konsultanta wskazanego w Wykazie osób oraz Kryteriach pozacenowych”.
d)
§ 11 ust. 18
Odwołujący rekomenduje przywrócenie obowiązku zapłaty wynagrodzenia w przypadku
zdublowania usług poszczególnych członków Personelu Konsultanta, a w szczególności, gdy

zmiana Personelu następować będzie w wyniku okoliczności niezależnych od Konsultanta,
a
nadto będzie to uzasadnione w związku z odpłatnym charakterem umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „18. Konsultant
otrzymuje stosowne wynagrodzen
ie z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez
członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki
osoby tymczasowo zastępowanej, w sytuacji gdy zmiana Personelu następować będzie
w
wyniku okoliczności niezależnych od Konsultanta, a nadto będzie to uzasadnione w związku
z odpłatnym charakterem umowy w sprawie zamówienia publicznego. 19. W przypadku
zmiany Ekspertów Kluczowych (z wyjątkiem okoliczności opisanych w ust.16 pkt 1 niniejszego
§) w trakcie realizacji Umowy Konsultant zapewni, w ramach obowiązków każdego Eksperta
Kluczowego, sporządzenie szczegółowego raportu zamknięcia wszystkich spraw
p
rowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego oraz zdublowanie pracy Ekspertów
Kluczowych przez okres dwóch tygodni od dnia zatwierdzenia przez Kierownika Projektu
nowego Eksperta Kluczowego. Celem powyższego będzie w szczególności płynne
przekazanie
obowiązków i wdrożenie nowego Eksperta Kluczowego poprzez szybsze
zorientowanie się w sprawach prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego oraz
uniknięcie sytuacji związanej z pominięciem spraw przez niego rozpoczętych
i
niezałatwionych. W okresie tym płatność przysługuje Konsultantowi także za pracę nowo
zatwierdzonego Eksperta Kluczowego, gdy zmiana Personelu następować będzie w wyniku
okoliczności niezależnych od Konsultanta, a nadto będzie to uzasadnione w związku
z
odpłatnym charakterem umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Zarzut 25
– § 14 ust. 1
Odwołujący wniósł, aby zakres obowiązków Konsultanta w zakresie weryfikacji
dokumentacji był enumeratywnie wyliczony. Ponadto, rekomenduje odpowiednią modyfikację
postanowienia:
§ 14 ust. 1 pkt 8) umowy (audyt BRD), gdyż wedle oceny Odwołującego audyt
BRD wykonywany jest przez jednostkę upoważnioną do jego przeprowadzenia przez
Zamawiającego oraz § 14 ust. 1 pkt 9) umowy (projekt stałej organizacji / organizacji ruchu),
gdyż w ocenie Odwołującego za weryfikację i uzgodnienie oraz zatwierdzenie ww. projektów
odpowiadają organy upoważnione na mocy prawa, a za wdrożenie w życie odpowiada
wykonawca robót.
Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1.
Konsultant jest zobowiązany do dokonywania na bieżąco, w miarę postępu prac projektowych,
przeglądu lub zatwierdzania Dokumentów Wykonawcy zgodnie z Kontraktem, sporządzanych
przez Wykonawcę Kontraktu, zgodnie z Umową, postanowieniami Klauzuli 5 Warunków
Kontraktu, wymaganiami o
kreślonymi w Programie Funkcjonalno - Użytkowym oraz

procedurami określonymi w Zarządzeniach wydanych przez Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, tj. do:
1)
weryfikacji Projektu budowlanego i Projektu wykonawczego pod względem ich
zgodności z wymaganiami zawartymi w Programie Funkcjonalno - Użytkowym,
obowiązującymi przepisami prawa, decyzjami administracyjnymi oraz wiedzą
techniczną;
2)
weryfikacji i nadzorowania prawidłowości zaprojektowania granic pasa drogowego
w
kontekście rozwiązań dla obsługi przyległego terenu, zajętości terenu oraz
prawidłowości podziałów nieruchomości;
3)
weryfikacji i nadzorowania przyjmowania optymalnych rozwiązań projektowych (w tym
w zakresie konstrukcji i wyposażenia tunelu) z punktu widzenia technicznego
i ekonomicznego
oraz konserwacji i eksploatacji Robót;
4)
weryfikacji
i
nadzorowania
wykonywania
badań
podłoża,
opracowania
geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych oraz - w zależności
od
potrzeb
-
uzupełniającej
Dokumentacji
geologiczno-inżynierskiej
i h
ydrogeologicznej (w formie załączników do dokumentów przekazanych przez
Zamawiającego w postępowaniu przetargowym na Projekt i realizację inwestycji),
w
tym Projektu robót geologicznych, wraz z uzyskaniem Decyzji zatwierdzających;
5)
weryfikacji i nadzorowan
ia przeprowadzenia procedury sporządzenia raportu do
ponownej oceny oddziaływania na środowisko;
6)
weryfikacji i nadzorowania wykonania materiałów niezbędnych do wystąpień
o uzgodnienia formalno-
prawne, w tym m.in. Decyzję o środowiskowych
uwarunkowaniach De
cyzję o pozwoleniu wodno-prawnym, uzgodnienia z gestorami
sieci, zarządcami dróg i sieci kolejowej, Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej, Decyzję pozwolenia na budowę,
7)
weryfikacji Planu Ruchu Zakładu Górniczego - w przypadku drążenia tunelu metodą
górniczą;
8)
skreśla się;
9)
skreśla się;
10)
weryfikacji Dokumentacji bezpieczeństwa tunelu drogowego, oraz bieżącej
współpracy z wykonawcą i z Zamawiającym oraz Urzędnikiem zabezpieczenia tuneli
w trakcie jego realizacji jak i podczas oceny próbnego użytkowania.
11)
weryfikacji i nadzorowania procedury uzupełniania dokumentacji projektowej
w
toczących się postępowaniach o wydanie decyzji;
12)
weryfikacji pozostałych Dokumentów Wykonawcy wymienionych w Programie
Funkcjonalno -
Użytkowym w trakcie realizacji Kontraktu.”

Zarzut 26
– § 15
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający który nie jest limitowany czasem na
przygotowanie postępowania, w przeciwieństwie do wykonawcy, który jest limitowany czasem
na przygotowanie oferty, powinien przed ogłoszeniem przetargu wypełnić wszystkie obowiązki
jakie na niego nakłada art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca powinien więc mieć zgodnie
z
profesjonalnym rozeznaniem i potrzebami Zamawiającego, określony precyzyjnie zakres
obowiązków Konsultanta z poszczególnych obszarów: ochrona środowiska, zieleń,
archeologia. Nie są więc dopuszczalne kształtowanie otwartych zakresów lub
niedookreślonych wyliczeń obowiązków Konsultanta, np.: § 15 ust. 1 pkt 3) - zapewnienia,
w
zależności od potrzeb, …. § 15 ust. 2 pkt 8) - w przypadku takiej konieczności, sprawowania
nadzoru nad opracowaniem przez Wykonawcę niezbędnych materiałów …. § 15 ust. 4 pkt 5)
-
monitorowania postępu prac podczas wykonywania archeologicznych ratowniczych badań
wykopaliskowych, wykonywanych na zlecenie Zamawiającego, w szczególności: …. Z uwagi
na powyższe Odwołujący wniósł o skreślenie sformułowań: „w zależności od potrzeb”,
„w przypadku takiej konieczności”, „niezbędnych materiałów”, „w szczególności”.
Zarzut 27
– § 17 ust. 1
Z uwagi na autorytarne i jednostronne ukształtowanie Odwołujący wniósł o:
a) ppkt 2) -
wydłużenie terminu 2 dni roboczych, w jakim Konsultant ma udzielać wszelkich
dostępnych informacji i wyjaśnień, jako zbyt krótkiego;
b) ppkt 9) i 10) -
wydłużenie terminu 3 dni roboczych, w jakich Konsultant ma przekazać
protokoły z odpowiednich Rad;
c) ppkt 14) i 15)
–sprecyzowanie dokładnego zakresu (punktów krytycznych) kontroli
w
zakresie certyfikatów, polis ubezpieczeniowych i gwarancji – jako, że korespondencja
kontraktowa na potrzeby uzgadniania poprawności ww. dokumentów może trwać wiele
miesięcy, co nie jest celowe z punktu widzenia stron umowy oraz Kontraktu; Odwołujący
rekomendował wprowadzanie do Kontraktu (z wykonawcą robót) obowiązku załączenia
opinii brokera ubezpieczeniowego potwierdzającej spełnianie przez daną polisę warunków
kontraktu, pod rygorem jej nie przyjęcia;
d) ppkt 21
– wprowadzenie procedury odwoławczej od obowiązku wystawienia dokumentu
wymaganego przez Zamawiającego, w przypadku innym niż wydanie Polecenia – zakres
pojęcia: wystawianie wszelkich niezbędnych jest zbyt szeroki;
e) ppkt 27 i 28
–sprecyzowanie obowiązku polegającego na identyfikowaniu ryzyka
powstania potencjalnych i rzeczywistych roszczeń oraz o wydłużenie terminu na podstawie
informacji w tym zakresie oraz sposobu zapobiegania tym ro
szczeniom. W szczególności
w ocenie Odwołującego rekomendowane jest zaznaczenie i uwypuklenie różnicy między
obowiązkami pożądanymi przez Zamawiającego na zasadzie ppkt 27 i 28 oraz

wyjaśnienie, co Zamawiający rozumie przez potencjalne ryzyka i za jaki moment, zdaniem
Zamawiającego, można uznać powzięcie informacji o potencjalnym roszczeniu;
f) ppkt 29
–odstąpienie od tego obowiązku w przypadku roszczeń przejściowych/
o
odpowiednie dostosowanie tego obowiązku do roszczeń przejściowych, których
procedowanie ni
e wymaga co do zasady aż tak dużego zaangażowania;
Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie:
1).
niezwłocznego, lecz nie później niż w terminie 5 dni roboczych, udzielania Wykonawcy
wszelkich dostępnych informacji i wyjaśnień dotyczących danego Kontraktu;
9).
organizowania oraz przewodniczenia comiesięcznym naradom i objazdom terenu budowy
z udziałem Zamawiającego dotyczącym postępu prac projektowych i Robót (Radom Budowy),
w których udział biorą przedstawiciele wszystkich zaangażowanych w realizację Kontraktu
stron (Wykonawca, Inżynier Kontraktu, Kierownik Projektu oraz inni oficjalni obserwatorzy)
oraz sporządzania protokołów z tych narad i przekazywania ich Kierownikowi Projektu
i Wykonawcy w terminie 7 dni roboczych od dni
a, w którym odbyła się Rada Budowy;
10).
organizacji i przewodniczenia cotygodniowym Radom Technicznym z udziałem co
najmniej Personelu Konsultanta i Wykonawcy, sporządzenia protokołów i przekazania ich
w terminie 7 dni roboczych od dnia Rady Kierownikowi Projektu i Wykonawcy;
14).
sprawdzania i formułowania zaleceń dotyczących poprawności i autentyczności
certyfikatów to jest ………….., polis ubezpieczeniowych to jest …………., gwarancji wykonania
to jest …………., ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej to jest …………., tytułów
własności sprzętu to jest …………., zabezpieczenie wykonania z tytułu rękojmi za Wady
(Subklauzula 4.2). Dokumenty te Zamawiający zdefiniuje przy zawarciu umowy;
15).
prowadzenie monitoringu ww. dokumentów w formie uzgodnionej z Kierownikiem
Projektu;
21).
wystawiania wszelkich niezbędnych dokumentów związanych z realizacją Kontraktu
wymaganych przez Zamawiającego, w przypadku sporu o zakres dokumentów, Konsultant
uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania żądania wystawienia dokumentu do
wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem.
Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania
sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej,
Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie
z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. Konsultant
po wyczerpaniu drogi odwoławczej dokona wystawienia dokumentu w terminie 10 dni
roboczych;
27).
analiza dla Kierownika Projektu zgłoszonych roszczeń ze strony Wykonawcy i stron
trzecich wraz z przedstawieniem propozycji i sposobów zapobiegania tym roszczeniom
niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 10 dni roboczych od powzięcia informacji;

28).
niezwłocznego (nie później niż w ciągu 10 dni roboczych od otrzymania informacji)
powiadomienia Kierownika Projektu o wszelkich roszczeniach Wykonawcy oraz
rozbieżnościach między dokumentacją Zamawiającego a stanem faktycznym na Placu
budowy;
29).
rozpatrywania roszczeń oraz powiadomień o roszczeniach Wykonawców (z wyłączeniem
roszczeń przejściowych) i przedstawienia merytorycznego stanowiska w odniesieniu do nich
z pełną dokumentacją dotyczącą roszczenia na zasadach określonych w Kontrakcie”.
Zarzut 28
– § 19 ust. 1 pkt 1 i 4
Odwołujący wskazał, iż konieczne jest także sprecyzowanie obowiązków Konsultanta
– mimo ich enumeratywnego wyliczenia w tym paragrafie – poprzez unikanie ogólnikowych
i
nieostrych sformułowań np. pkt 1) identyfikowanie wszelkiego ryzyka i zagrożeń; dla
pomyślnego przebiegu Kontraktu; pkt 4) wzywanie Wykonawcy do przedłożenia
zaktualizowanego Programu uwzględniającego ponowne rozplanowanie, skoordynowanie
czynności Podwykonawców Wykonawcy i zapewniającego ukończenie Robót w wyznaczonym
terminie. -
mogących prowadzić do nieuprawnionych i chybionych wniosków, że Konsultant
przyjmuje na siebie i jest gwarantem pomyślnej i terminowej realizacji Kontraktu – a więc
stosunku zobowiązaniowego, którego nie jest stroną.
Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie:
„1. Konsultant zobowiązany jest do: 1) bieżącej analizy sytuacji związanej z realizacją
Kontraktu, zgłaszania zidentyfikowane ryzyka i zagrożenia dla należytego (w ramach
założonego terminu i wynagrodzenia Wykonawcy) wykonania Kontraktu. W przypadku
wykrycia proble
mów, Konsultant niezwłocznie podejmie zarządcze działanie naprawcze
w
zakresie jego kompetencji lub sformułuje konkretne zalecenia i rekomendacje dla
Zamawiającego odnośnie podjęcia określonych działań. W celu zapewnienia skuteczności
przedmiotowych działań, Konsultant będzie prowadził monitoring zaangażowania
sprzętowego i pracowników zatrudnionych do realizacji Kontraktu, poprzez kontrole na Placu
Budowy wraz z oceną wystarczalności środków podjętych przez Wykonawcę, mających na
celu terminową realizację Kontraktu; 4) sprawdzania postępu Robót zgodnie z Programem
i
jego aktualizacjami i w przypadku stwierdzenia opóźnień wezwania Wykonawcy do
przedłożenia zaktualizowanego Programu uwzględniającego ponowne rozplanowanie,
skoordynowanie czynności Podwykonawców Wykonawcy. Jeżeli opóźnienia nie zostaną
nadrobione, a zaktualizowany Program nie będzie realizowany - Konsultant poinformuje
pisemnie Kierownika Projektu o zaistniałej sytuacji oraz o środkach które należy podjąć w celu
rozwiązania zaistniałej sytuacji oraz wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu.
Program i kolejne jego aktualizacje stanowić będą podstawę monitorowania postępu Robót.
W przypadku, gdyby postęp Robót nie jest właściwy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy,

do obowiązków Konsultanta będzie należało pisemne poinformowanie Kierownika Projektu
o
środkach, które można podjąć w celu zaradzenia zaistniałej sytuacji oraz wypełnienia
zobowiązań wynikających z Kontraktu (lub zminimalizowania skutków nie wypełnienia
zobowiązań wynikających z Kontraktu) z uwzględnieniem ryzyk dla Zamawiającego”.
Zarzut 29
– § 20 ust. 6 i 7
Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art.
29 ust. 1 ustawy P
zp, dlatego zachodzi konieczność usunięcia obowiązku dotyczącego
zlecenia b
adań nieprzewidzianych Kontraktem, gdyż Kontrakt co do zasady nie przewiduje
wykonywania innych badań niż te wymienione w Specyfikacjach Technicznych. Nadto
zachodzi konieczność sprecyzowania/rozróżnienia badania dodatkowego oraz badania
kontrolnego oraz w
skazanie zasad ponoszenia/partycypacji w kosztach takich badań na
podstawie umowy oraz Kontraktu (§ 20 ust. 13 stanowi o badaniach kontrolnych). Z uwagi na
powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „6. Forma, rodzaj zlecanych
badań i sposób pobierania próbek zostaną uzgodnione z Zamawiającym. 7. W przypadku
Materiałów lub Robót budzących wątpliwość co do ich jakości, Konsultant zobowiązany jest
do: a)
w przypadku badań możliwych do wykonania przez Laboratorium Zamawiającego -
zlecenia wyko
nania badań, b) w przypadku badań niewykonywanych przez Laboratorium
Zamawiającego, do wskazania Zamawiającemu rodzaju, zakresu i metod badań w celu
umożliwienia Zamawiającemu zlecenia wykonania tych badań jednostce zewnętrznej, na koszt
Zamawiającego”.
Zarzut 30
– § 20 ust. 9 i 12
Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art.
29 ust. 1 ustawy P
zp, gdyż występuje zbyt szeroki i niedookreślony termin „szczególnie
uzasadnionego przypadku” w którym próbkę może pobrać Konsultant, który zdaniem
Odwołującego generuje ryzyko nadinterpretacji, a w powiązaniu z obowiązkiem wyrażonym
w
ust. 12: „Koszt pobrania, pakowania i transportu próbek do Laboratorium Zamawiającego
ponosi pobierający próbkę” – może generować dodatkowe, niemożliwe do oszacowania koszty
realizacji Usługi przez Konsultanta. To wprost przekłada się na nieporównywalność ofert, na
brak
rzetelnego zbadania ceny przez Zamawiającego, w rezultacie przełoży się na wynik
postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9.
Pobranie próbek do badań i pomiarów kontrolnych i akceptacyjnych będzie dokonywane przez
przedstawicieli Laboratorium Zamawiającego lub przez Konsultanta przy udziale lub po
poinformowaniu przedstawicieli Wykonawcy. 12. Koszt pobrania, pakowania, i transportu
próbek do Laboratorium Zamawiającego ponosi Zamawiający.”
Zarzut 31
– § 25

a) ust. 1 pkt 3
Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art.
29 ust. 1 ustawy P
zp, gdyż nie sprecyzowano procedury weryfikacji ubezpieczenia Kontraktów
– wprowadzenie dokładnego zakresu (punktów krytycznych) kontroli w zakresie
ubezpieczenia. Rekomenduje wprowadzanie do Kontraktu (z wykonawcą robót) obowiązku
załączenia opinii brokera ubezpieczeniowego potwierdzającej spełnianie przez daną polisę
warunków kontraktu, pod rygorem jej nie przyjęcia – oraz wyłączenie obowiązku zapewnienie
sprawdzenia polis przez brokera ubezpieczeniowego. Z uwagi na powyższą argumentację,
regulacja ta powinna mieć brzmienie: „3) sprawdzania i weryfikacji ubezpieczenia każdego
z
Kontraktów, przedstawianego przez Wykonawcę, pod względem zgodności z prawem
polskim, Warunkami Kontraktu i
wymaganiami Zamawiającego. Do weryfikacji ubezpieczeń
przedstawionej przez Konsultanta Zamawiającemu zostanie dołączona również opinia
i
weryfikacja brokera ubezpieczeniowego. Konsultant będzie monitorował opłacanie rat
składek Ubezpieczenia przez Wykonawcę”.
b) ust. 1 pkt 4
Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art.
29 ust. 1 ustawy P
zp, gdyż nie sprecyzowano obowiązku udziału w udostępnianiu informacji
publicznej, jako że to Zamawiający na podstawie obowiązujących przepisów będzie
ewentualnie zobowiązany do udzielenia takiej informacji. Z uwagi na powyższą argumentację,
Odwołujący wniósł o skreślenie pkt 4.
c) ust. 1 pkt 5
Odwołujący uważa, że ww. regulacja jest nieprecyzyjna z uwagi na różny poziom treści
dokumentów oraz specjalistycznego języka zawodowego, dlatego konieczne jest zamiast
takiej regulacji wprowadzen
ie kwotowego limitu tłumaczenia w danym miesiącu jaki obciąża
Konsultanta oraz enumeratywne wymienienie dokumentów, które mogą podlegać tłumaczeniu
(odstąpienie od sformułowania wszystkie). Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta
powinna mieć brzmienie: „5) zapewnienia, w razie potrzeby, tłumaczenia dokumentów
obcojęzycznych związanych z Kontraktem po uzgodnieniu ich zakresu z Konsultantem.
Tłumaczenia należy dokonać z wybranego języka urzędowego Unii Europejskiej na język
polski. Zakres tłumaczeń w miesiącu kalendarzowym wynosi maksymalnie 2.000 złotych netto
miesięcznie. Koszt tłumaczeń należy zawrzeć w kosztach administracyjnych.”
Zarzut 32
– § 32 ust. 1
Odwołujący podniósł konieczność odstąpienia od formułowania nieostrych oraz
otwartych zakresów odpowiedzialności Konsultanta. Konsultant nie powinien przyjmować
odpowiedzialności względem osób trzecich, a jego odpowiedzialność, jako odpowiedzialność

co do zasady kontraktowa, winna wynikać z realizacji obowiązków umownych, względnie
powinien mieć określony w umowie limit odpowiedzialności. Proponowane przez
Zamawiającego rozwiązanie doprowadzi do nieporównywalności ofert, do braku możliwości
ich zbadania pod względem rzetelności wyceny, w rezultacie wpływa wprost na wynik
postępowania. Zdaniem Odwołującego pełne zabezpieczenie interesu Zmawiającego znajduje
się w Kodeksie cywilnym. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie ust. 1.
Zarzut 33
– § 33
a) ust. 1-4
Powyższe zdaniem Odwołującego stanowi zbędne a kosztowne dla Wykonawcy
ubezpiecz
enia odpowiedzialności cywilnej z uwagi na nadmierny jego zakres. Aktualnie
paragraf 34 w różnych miejscach stanowi o ubezpieczeniu: a) odpowiedzialności cywilnej (OC)
z tytułu prowadzonej działalności – ust. 1; b) odpowiedzialności cywilnej (OC) z tytułu
posiadanego i użytkowanego mienia – ust. 1; c) szkód na osobie – ust. 2; d) szkód rzeczowych
– ust. 2; e) strat finansowych – ust. 2; f) szkód poniesionych z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez Konsultanta – ust. 2; g) wszelkich działań i zaniechań
Konsultanta
– ust. 3; h) wszelkich działań i zaniechań Podwykonawców i innych podmiotów
zaangażowanych przez Konsultanta – ust. 3. Dodatkowo, Zamawiający stawia warunek
wyłączenia z umowy ubezpieczenia franszyzy redukcyjnej, integralnej, udziału własnego.
Odwołujący wskazał, iż praktyka ubezpieczeniowa dowodzi, że uzyskanie ubezpieczenia
o
powyższych parametrach jest niezwykle trudne oraz bardzo kosztowne na rynku
ubezpieczeń. Rekomendowane jest złagodzenie lub dokładne wskazanie ryzyk
ube
zpieczeniowych jakie ma obejmować ubezpieczenie. Z uwagi na powyższą argumentację,
wniósł o skreślenie ust. 2.
b) ust. 8
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pominął obowiązek zwrotu na rzecz Konsultanta
kosztów utrzymywania ubezpieczenia w wydłużonym okresie realizacji lub w przypadku gdy
realizacja Usługi nie będzie mogła rozpocząć się w pierwotnie zaplanowanym terminie.
Z
uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „8. Konsultant
zobowiązany jest do przedłużania umowy ubezpieczenia do czasu rzeczywistego zakończenia
Umowy oraz do przedkładania kopii dokumentu ubezpieczenia wraz z dowodem zapłaty
składki Zamawiającemu bez wezwania, co najmniej na 7 dni przed upływem okresu na jaki
zawarta była umowa poprzednia, pod rygorem naliczenia przez Zamawiającego kary
umownej. Zamawiający w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta kopi dokumentu
ubezpieczenia zwróci koszty utrzymywania ubezpieczenia ponoszone w wydłużonym okresie
realizacji lub w przypadku gdy realizacja Usługi nie będzie mogła rozpocząć się w pierwotnie

zaplanowanym terminie.”
Zarzut 34
– § 35 ust. 7
Zdaniem Odwołującego omawiane wymaganie jest nadmierne, dlatego też wnosi
o
skrócenie okresu trwania siły wyższej (180 dni) jako uprawniającego do wypowiedzenia
Umowy z zachowaniem 30
– dniowego okresu wypowiedzenia (180 dni + 30 dni = razem 7
miesięcy). Zwracamy uwagę, że w toku „normalnego” wypowiedzenia należy zachować 6 -
miesięczny okres wypowiedzenia – zob. § 41 ust. 1 Umowy. Powyższe postanowienie może
być ponadto traktowane jako ograniczenie prawa strony do wypowiedzenia zlecenia
z
ważnych powodów – którego to uprawnienia nie można się zrzec. Z uwagi na powyższą
argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „7. W przypadku zaistnienia okoliczności
Siły wyższej i ich trwania przez okres 60 dni, niezależnie od jakiegokolwiek wydłużenia okresu
realizacji, jakie może zostać przyznane Konsultantowi z wyżej wymienionej przyczyny, każda
ze Stron jest uprawniona do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 14 dniowego okresu
wypo
wiedzenia.”
Zarzut 35
– § 36 ust. 2
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, pomimo miesięcy poprzedzających
przygotowanie postępowania, nie wywiązał się z obowiązku nałożonego art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż nie sprecyzował konkretnych obowiązków, których niewykonanie lub nieprawidłowe
wykonanie będzie rodziło odpowiedzialność w postaci obowiązku zapłaty kary umownej
w
wysokości 20.000 złotych – powoływanie się ogólnie na obowiązki wynikające z Umowy jest
nieprawidłowe. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie ust. 2.
Zarzut 36
– § 36 ust. 3 -10, ust. 15 oraz ust. 18
Zdaniem Odwołującego wysokość kar umowny jest rażąco wygórowana. W sytuacji
walki konkurencyjnej o kontrakt, więc przy minimalnych marżach, tak uregulowana wysokość
kar
spowoduje rażącą stratę po stronie wykonawcy, co może uniemożliwić osiągniecie celu
postępowania. Nadto postanowieniom dotyczącym kar umownych za wypowiedzenie umowy,
trudno przypisać cechę jednoznaczności o której mowa w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp tj.: i) czy
karą umowną objęte jest wypowiedzenie umowy w trybie zwykłym, przepisanym umową - § 41
ust. 1 umowy
– wypowiedzenie w tym trybie nie powinno być sankcjonowane; ii) Zamawiający
nie powinien dysponować uprawnieniem do naliczenia kary umownej za wypowiedzenie
umowy z ważnych powodów które są obiektywne lub nie leżą po stronie Konsultanta; iii)
Zamawiający nie uszanował zasady równości stron kontraktu i zaniechał sprecyzowania
symetryczności uprawnień i zastrzeżenie kar umownych jak w ust. 9 i 10 od wynagrodzenia,
pomniejszonego o wypłaconą sumę wynagrodzenia.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o wprowadzenie limitu kar umownych

w
łącznej wysokości 20 % wynagrodzenia netto określonego w § 4 ust. 1 umowy. Nadto,
w zakresie ust. 7, wn
iósł o jego skreślenie, ewentualnie wprowadzenie kary w określonej
kwocie pieniężnej, nie wyższej niż 5.000 złotych za zawinione nieprzedłożenie kopii
ubezpieczenia itp. a nie sankcjonowanie dni zwłoki w przedłożeniu takiej kopii. Co do ust. 9
i 10,
Odwołujący zaproponował brzmienie: „9. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę
umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Konsultanta bez ważnego powodu,
w
wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 pomniejszonego o sumę
wypłaconego Konsultantowi Wynagrodzenia. Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę
umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego bez ważnego powodu,
w
wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1. 10. Konsultant zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w przypadku stwierdzenia niewykonania obowiązku
wskazanego w §11 ust. 19 tj. niesporządzenia raportu zamknięcia wszystkich spraw
prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego lub niezapewnienia zdublowania
pracy Ekspertów Kluczowych przez okres dwóch tygodni od dnia zatwierdzenia przez
Kierownika Projektu nowego Eksperta Kluczowego, w wysokości 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych 00/100) za każde takie zdarzenie. Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę umowną
w przypadku każdego stwierdzenia niewykonania obowiązku umownego w wysokości 10
000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każde takie zdarzenie”
Zarzut 37
– § 40 ust. 7
Odwołujący wskazał, iż w przypadku zawieszenie usługi Konsultant ponosi koszty stałe
i nie tylko administracyjne wymienione w ust. 6. Paragraf 40 nie limituje tego okresu. To
uniemożliwia rzetelną kalkulację ofert przetargowych i ich profesjonalne zbadanie. Nie jest
uzasadnione zrzeczenie się jakichkolwiek roszczeń na przyszłość w związku z zawieszeniem
umowy. Zdaniem Odwołującego powinny w tym względzie obowiązywać regulacje kodeksu
cywilnego. Z uwagi na powyższe wniósł o skreślenie ust. 7.
Zarzut 38
– § 41 ust. 3
Z uwagi na autorytarne i jednostronne oraz nieprecyzyjne sformowanie treści Umowy,
Odwołujący wniósł o sformułowanie katalogu ważnych powodów uprawniających
Zamawiającego do natychmiastowego rozwiązania umowy w sposób enumeratywny.
Odwołujący wniósł o dodanie w § 41 ust. 3 in principio sformułowania np.: „Za ważne powody
wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego należy rozumieć sytuacje zawinione lub
powstałe z winy Konsultanta”. Wniósł także, aby uprawnienie do natychmiastowego
wypowiedzenia umowy powstawało w okolicznościach wymienionych w ust. 3 umowy,
każdorazowo, po co najmniej jednokrotnym wezwaniu Konsultanta do zmiany sposobu
realizacji
Umowy/poprawy działania/usunięcia naruszenia w określonym terminie, tak jak
uczyniono to np. w § 41 ust. 3 pkt 2) umowy.

W części B odwołania wskazano, iż wynagrodzenie musi być adekwatne względem
poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanyc
h kosztów wykonawcy. Analiza wskazanych
postanowień projektu umowy, wskazuje na rażącą nieekwiwalentność świadczenia,
wykonawca w
obecnej sytuacji jest wręcz skazany na dochodzenie wynagrodzenia w sądzie.
Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, zagraża trwałości stosunku
zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Odwołujący wskazał, iż postanowienia umowne
podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają
regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim
nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk
kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że
brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiany
z
naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający
zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako
profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość
w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku, t
o przecież nie powinno być intencją
Zamawiającego otrzymanie oferty, gdzie będą zawyżone koszty o ryzyka, które mogą się nie
ziścić. Zdaniem Odwołującego to prowadzi do marnotrawienia środków publicznych,
a z drugiej
strony może prowadzić do nieporównywalności ofert. Jeżeli tylko jest to możliwe
zamawiający winien uczynić wszystko aby oferty były porównywalne ze sobą i rzetelnie
skalkulowane.
W
części C odwołania wskazano, iż w orzecznictwie tak Krajowej Izby Odwoławczej
jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie nie budzi wątpliwości fakt, że zasada
swobody umów doznaje w prawie zamówień publicznych ograniczeń (przykładowo: wyrok KIO
z 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). Wskazuje
się na swobodę Zamawiającego
w
kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn. akt:
KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010r., sygn. akt KIO 16
98/10). Zamawiający stoi bowiem na
straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia należytego wykonania
umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego
skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako
zbiorowość. W konsekwencji podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne
ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę
zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016r., sygn. akt: KIO 2171/16,
z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO 283/14, z 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO 694/09, z 26.11.2009r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1547/09).
Odwołujący zauważył jednakże, że w orzecznictwie dostrzega
się, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest

nieograniczona. W
skazał na wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, gdzie Izba
zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru
absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a
granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353
1
k.c, oraz klauzula
generalna z art. 5 k.c.
(tak też: wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO
z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219
/17). We wskazanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu
reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych
świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku z 19.12.2016 sygn. akt: KIO 2280/16 Izba
podkreśliła, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające
się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających
do realizacji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych
zaniedbań i działań. Odwołujący wskazał, iż jest świadomy, że na gruncie ustawy Pzp nie ma
równowagi stron, oraz że Zamawiający, jako podmiot wydatkujący środki publiczne,
uprawniony jest do stawiania siebie w uprzywilejowanej pozycji, j
ednakże, jak wskazuje
Krajowa Izba Odwoławcza, również i uprzywilejowana pozycja Zamawiającego winna nie
przekraczać granic określonych dyspozycją normy zawartej w art. 5 kodeksu cywilnego.
Odwołujący powołał się ponadto na wyrok z dnia 23 czerwca 2017r., sygn. akt KIO 1117/17
odnoszący się do kwestii kar umownych, wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15
wskazujący, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru
absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego,
a granicami oceny, czy do takiego
nadużycia doszło jest przepis art. 353
1
KC oraz klauzula
generalna z art. 5 KC, wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO
z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17, wyrok z 19.12.2016 sygn. akt: KIO 2280/16.
Mając na
uwadze, że postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku
zobowiązaniowego, niniejszym Odwołujący wniósł o szeroką kontrole wskazanych powyżej
regulacji umownych.
W części D odwołania wskazano, iż Zamawiający także naruszył dobre obyczaje
i zasady ws
półżycia społecznego przy kształtowaniu kwestionowanych postanowień SIWZ
i projektu umowy.
Zwrócił uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK
528/10), gdzie został wyrażony pogląd, że w ramach wyrażonej w art. 353
1
Kodeksu cywilnego
za
sady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, która
może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej sytuacji prawnej. Nieekwiwalentność ta
stanowiąc wyraz woli stron nie wymaga, co do zasady, wystąpienia okoliczności, które by ją
usprawiedliwiały. Jednakże obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy
zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania
umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego

ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący
doszło wskutek świadomego lub tylko spowodowanego niedbalstwem, wykorzystaniu przez
drugą stronę silniejszej pozycji. Odwołujący odwołał się także do zadania Prezesa UZP
w
zakresie dbania o prawidłowe wzorów umów i propagowanie dobrych praktyk oraz iż należy
zadbać o zrównoważenie stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego poprzez
określenie zasad kształtowania umów, czy wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych.
Odwo
łujący przypomniał, iż zgodnie z motywem pierwszym dyrektywy klasycznej udzielanie
zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi
być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE),
a w s
zczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości
oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak:
zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania,
zasad
a proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zdaniem Odwołującego,
niedopuszczalne jest kształtowanie praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób
rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.
Każda umowa zawarta w kraju cywilizacji zachodniej powinna przewidywać proporcjonalne
podejście do praw i obowiązków stron, a więc nie powinno być akceptowane kształtowanie
umów w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk
rea
lizacji zamówienia na wykonawcę. Nie wspominając o generowaniu dodatkowych ryzyk dla
wykonawcy, jak to ma miejsce w tym przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
ukształtował treści umowy, w sposób który rażąco narusza interesy wykonawców, w sposób
ni
e uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie
kształtuje postanowienia umowy rażąco naruszające interesy wykonawców. W świetle
powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ,
w celu
zachowania ekwiwalentności świadczenia oraz dla zachowania proporcjonalności
postanowień, w ten sposób, aby Zamawiający doprecyzował w ramach wzoru umowy kwestie
sporne.
W dniu 4 czerwca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego od
dalenie w całości.
Zamawiający powołał się na wyrok KIO z 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt 484/18. wskazał,
iż wykonawcy często uciekają się do kreowania w odwołaniach na treść SIWZ pewnych
hipotetycznych ryzyk, wskazując że kwestionowane przez nich postanowienia wzoru umowy
albo ich nie przewidują, albo obarczają nimi w całości podmiot, który realizować będzie dane
zamówienie publiczne. Przywołał treść stanowiska Izby wyrażonego w wyroku z 4 lutego 2019
r., sygn. akt KIO 51/19 odnoszącego się do powoływania jako zarzutu art. 353
1

k.c., dodając,
że decyzja o złożeniu oferty jest samodzielną decyzją wykonawcy. Zauważył, iż dominująca

pozycja Zamawiającego w stosunkach obligacyjnych w zamówieniach publicznych
wprowadzona została nieprzypadkowo. Zamawiający dysponują środkami publicznymi,
którymi należy gospodarować w ściśle określony sposób i nie mają swobody wyboru
kontrahenta -
strony umowy. W tym zakresie ograniczeni są procedurami udzielania zamówień
publicznych, które formalizują sposób wyboru drugiej strony kontraktu (wskazał na wyrok KIO
z 29 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2311/19). Podniósł, iż zasada swobody kontraktowania
ze strony wykonawcy doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pewnych
ograniczeń. Wykonawca przed terminem złożenia ofert może jednak składać wszelkie
propozycje co do kształtu i brzmienia SIWZ oraz postanowień umownych, o które Zamawiający
zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić (wskazał na wyrok KIO
z 27 marca 2017 r., sygn. akt KIO 387/17).
Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący złożył wniosek o wyjaśnienia treści SIWZ
tożsamy z treścią odwołania. Przedmiotowy wniosek wpłynął do Zamawiającego jednak już po
złożeniu odwołania. Dla Zamawiającego działania Odwołującego są niezrozumiałe –
w odw
ołaniu kwestionuje prawidłowość danych postanowień umownych, by następnie złożyć
wniosek o wyjaśnienia ich treści. Ponadto Zamawiający zauważył, że Odwołujący często nie
precyzuje swoich żądań i nie przedstawia właściwego - jego zdaniem - brzmienia postanowień
umownych, co uniemożliwia jednoznaczne odniesienie się do treści zarzutu lub jego
uwzględnienie. Odwołujący, uzasadniając konieczność danej zmiany, często ogranicza się do
stwierdzeń, że ich treść została ukształtowana w sposób jednostronny. Odwołujący zdaje się
nie zauważać, że taka jest specyfika postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz
umów zawieranych między Zamawiającym a Wykonawcą. Zamawiający podniósł także, iż
część żądań przedstawionych w odwołaniu stała się bezprzedmiotowa, Zamawiający dokonał
bowiem zmian w dokumentacji postępowania. Niektóre z kwestionowanych postanowień
umownych są natomiast elementem umów już realizowanych przez Odwołującego na rzecz
Zamawiającego. Zamawiający podkreślił także, że aktualne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej akcentuje szczególną pozycję Zamawiającego.
Zdaniem Zamawiającego na uwzględnienie nie zasługuje także stanowisko
Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający otrzyma oferty, gdzie cena zawyżona będzie
o
koszty ryzyk, które mogą się nie ziścić. Wykonawca jako profesjonalny uczestnik obrotu
gospodarczego zobowiązany jest uwzględnić wszelkie ryzyka mogące mieć wpływ na
realizację zamówienia publicznego. Okoliczność, że nie wszystkie z nich mogą się ziścić nie
świadczy o tym, że Zamawiający - w postanowieniach umownych - a Wykonawca - w cenie
oferty
— nie powinien ich uwzględnić. Ponadto Odwołujący, mimo obowiązku wykazania, iż to
Zamawiający nie przekazał wykonawcom informacji koniecznych do przygotowanie oferty czy
oszacowania kosztów realizacji zamówienia, ponownie ogranicza się jedynie do

przedstawienia ogólnikowych twierdzeń. Podkreślił, iż postanowienia umowy są identyczne dla
każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia i o ile nie zostanie wykazane,
że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców, którzy -
przykładowo - są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe, od innych, zarzut
naruszenia przepisu art. 353
1
k.c. nie zasługuje na pozytywną ocenę (wskazał na wyrok KIO
z 17 marca 2017 r., sygn. akt 409/17).
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie kar umownych, Zamawiający
zauważył, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej, jak i jej
wysokości, zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie
zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na
konieczność zapłacenia kary umownej (wskazał na wyrok KIO z 29 października 2018 r., sygn.
akt KIO 2085/18). W przedmiotowej sytuacji jest możliwe prawidłowe wykonanie zamówienia,
bądź określonej jego części, za którą została ustalona kara umowna. Wskazał także, iż
p
ostanowienia umowne opracowane przez Zamawiającego nie służą obarczeniu Wykonawcy
konsekwencjami działań i zaniedbań Zamawiającego, tylko zabezpieczeniu instrumentów
służących prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. Podkreślił rodzaj i stopień
skomplikowania zamówienia publicznego, jego znaczenie dla Zamawiającego oraz rodzaj
i
rozmiar ewentualnych negatywnych następstw, które mogą dotknąć Zamawiającego na
skutek naruszenia obowiązków Wykonawcy. Zamawiający dodał, że Odwołujący nie precyzuje
także z jakimi zasadami współżycia społecznego czy z jakimi dobrymi obyczajami niezgodne
są opracowane przez Zamawiającego postanowienia umowne. Zamawiający podał także
przykłady postepowań, których przedmiotem było pełnienie nadzoru nad projektowaniem
i
realizacją robót oraz zarządzanie kontraktami, w których obowiązki Wykonawcy były
skonstruowane w sposób zbliżony do obowiązków wynikających z dokumentacji
przedmi
otowego postępowania, a w których Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty.
P
odkreślił, że w przywołanych postępowaniach postanowienia umowne dotyczące m. in.
mechanizmu obliczania wynagrodzenia należnego Wykonawcy były tożsame z tymi
określonymi w przedmiotowym postępowaniu. Liczba złożonych ofert oraz brak odwołań na
treść SIWZ świadczą natomiast o tym, że Wykonawcy, również ci biorący udział w niniejszym
postępowaniu odwoławczym, byli w stanie zaakceptować postanowienia umowne w brzmieniu
tożsamym jak te w przedmiotowym postępowaniu, a stawianych im wymagań i określonych
obowiązków nie uważali za wygórowane. Wykonawcy nie kwestionowali także prawidłowości
postanowień umownych w obecnie trwających postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie
kontraktami
, których Zamawiający również wskazał przykłady.
Odnosząc się do konkretnych postanowień umowy Zamawiający wskazał, co

następuje:
Zarzut 1 -
§ 4 ust. 3 lit. c
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z postanowieniem § 1 umowy, Karta Oceny Jakości
Pracy Konsultanta („KOJPK”), to dokument opracowany przez Zamawiającego obejmujący
obowiązki wynikające z umowy oraz pozacenowych kryteriów oceny ofert, które zaoferował
Konsultant, stanowiący podstawę oceny jakości świadczonej usługi w okresach
rozliczeniowych i ustalenia płatności przejściowej. Liczba KOJPK zależy od liczby
nadzorowanych Kontraktów. Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 2 umowy, KOJPK jest
załącznikiem nr 2 do umowy i stanowi integralną cześć umowy, w związku z powyższym
niezrozumiałe i nieuprawnione jest stawianie tezy o braku takiego dokumentu jako części
składowej SIWZ, a przez to niemożności zapoznania się z nim oraz obowiązkami z niego
wynikających. Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta, jako załącznik nr 2 do umowy, została
udostępniona wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Zamawiający podniósł, iż
Odwołujący jako samodzielny podmiot lub jako członek konsorcjum, od ponad 5 lat dla samego
tylko Oddziału GDDKiA w Rzeszowie świadczy określone usługi i poddany jest ocenie
w
oparciu o analogiczne KOJPK na podobnych zasadach jak w postępowaniu. Odwołujący
posiada więc wiedzę o celach i zasadach funkcjonowania oceny jakości pracy Konsultanta
w
oparciu o przedmiotowe narzędzie. Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta obejmuje
jedynie obowiązki wynikające z umowy oraz pozacenowych kryteriów oceny ofert. Wykonawca
za wykonanie przez niego obowiązków określonych w umowie i uwzględnionych w KOJPK
otrzymuje w comiesięcznym rozliczeniu pełne wynagrodzenie. W przypadku niespełnienia
w
danym miesiącu któregoś z obowiązków wynikających z umowy (występujących w danym
miesiącu) wynagrodzenie zostaje stosownie pomniejszone, proporcjonalnie do ilości
niewykonanych obowiązków, zgodnie z mechanizmem opisanym w umowie, w szczególności
w postanowieniach § 4, § 5, § 7 umowy. W związku z powyższym Wykonawca za wypełnienie
obowiązków określonych w umowie, zgodnie z treścią złożonej oferty, otrzymuje pełne
wynagrodzenie miesięczne. Zdaniem Zamawiającego zaproponowane przez Odwołującego
brzmienie przedmiotowego postanowienia umowy może prowadzić do powstania po stronie
Wykonawcy roszczenia o zapłatę pełnego wynagrodzenia, pomimo, iż nie wypełnił on w trakcie
realizacji umowy wszystkich obowiązków wynikających z umowy. Niewłaściwe wykonywanie
obowiązków umownych przez Konsultanta może i powinno - na zasadach wynikających
z
przepisów prawa cywilnego - przełożyć się również na jakość nadzorowanych prac
realizowanych przez Wykonawcę Robót.
Zarzut 2
– § 4 ust. 3 lit. d
Zamawiający przywołał kryteria oceny ofert przewidziane w SIWZ. Wskazał, iż
zachowując należytą staranność i dbając o prawidłowość prowadzonego postępowania oraz

dążąc do prawidłowej realizacji zamówienia publicznego poprzez niedopuszczenie do
sk
ładania w ofercie deklaracji, których wykonawcy nie będą w stanie zrealizować, wprowadził
postanowieniami § 4 ust. 3 lit. d) umowy instytucję ciągłego obniżania wynagrodzenia
Wykonawcy w czasie realizacji umowy. W przypadku, gdy Wykonawca nie wypełnia
obow
iązków wynikających z kryteriów pozacenowych, a które to kryteria pozwoliły Wykonawcy
uzyskać zamówienie w ramach prowadzonego postępowania, Zamawiający będzie mógł
skorzystać z przywołanego mechanizmu. Zamawiający wskazał, iż kryteria pozacenowe
odnoszą się do ponoszonych kosztów administracyjnych i kosztów związanych z Personelem
Wykonawcy. Uwzględniając uzasadnione potrzeby Zamawiającego oraz dążenie do
dyscyplinowania Wykonawcy, korekta odnosi się stosownie do całej płatności przewidzianej
w danym miesi
ącu, a nie tylko, jak proponuje Odwołujący, do wynagrodzenia, jakie
przysługiwałoby danemu ekspertowi lub - przykładowo - do wynagrodzenia za pracę personelu
kluczowego, którego to kryterium dotyczy. Usunięcie § 4 ust. 3 lit. d) umowy, zgodnie
z oczekiwani
em Odwołującego, może doprowadzić do składania przez oferentów oświadczeń
i deklaracji, których następnie Zamawiający nie będzie mógł wyegzekwować na etapie
realizacji umowy, a zmierzających do uzyskania jak największej liczby punktów z tytułu
wypełnienia kryteriów pozacenowych. W przypadku niewypełniania obowiązków wynikających
z kryteriów pozacenowych w trakcie realizacji umowy, korekta wynagrodzenia ma na celu
dostosowanie wynagrodzenia należnego Wykonawcy do wynagrodzenia odpowiadającemu
stopniu niezrea
lizowanych, a zadeklarowanych kryteriów pozacenowych. Dla ustalenia
wynagrodzenia Wykonawcy odpowiadającego stopniowi wypełnienia zobowiązań
wynikających ze złożonej oferty w zakresie wypełnienia wymogów wynikających z kryteriów
pozacenowych, Zamawiający przyjął tożsame wskaźniki jak te przyjęte na etapie oceny ofert.
W ocenie Zamawiającego powyższe rozwiązanie jasno i precyzyjnie określają sposób
ustalenia należnego wynagrodzenia. Zdaniem Zamawiającego powyższe nie powinno budzić
wątpliwości, w szczególności w sytuacji gdy umowa jest realizowana przez profesjonalnego
uczestnika obrotu gospodarczego.
Zarzut 3 -
§ 5 ust. 1 pkt 3 i 4
W ocenie Zamawiającego uregulowania zawarte w postanowieniu § 5 umowy,
a od
noszące się do oceny poziomu świadczenia usług przez wykonawcę nie mogą być
analizowane wybiórczo, lecz całościowo. Postanowienia § 5 ust. 1 pkt 3 i 4 umowy odnoszą
się od obowiązków i zarazem uprawnień Kierownika Projektu. Podkreślił, że stosownie do
uregulowań wynikających z postanowienia § 5 ust. 5 umowy, Kierownik, wypełniając Kartę
Oceny Jakości Pracy Konsultanta, może zakwestionować należyte wypełnianie przez
Konsultanta obowiązków wynikających z umowy lub prawidłowość przyjętego sposobu
wypełnienia obowiązków wynikających z oferty w ramach kryteriów pozacenowych. Kierownik

Projektu jest zobowiązany każdorazowo pisemnie uzasadnić podjętą decyzję. Tym samym,
nie można podzielić twierdzeń Odwołującego, iż ocena pracy dokonywana przez Kierownika
Projektu jest „uznaniowa i poza jakąkolwiek kontrolą, a nawet wprost uzależniona od sympatii
oceniającego do Konsultanta”. Zamawiający wskazał ponadto, że obserwacja pracy
Konsultanta stanowi podstawowe i bezpośrednie źródło wiedzy o jakości wykonywanej przez
niego pracy. Zaznaczy
ł, że już w 2014 r. w umowach zawieranych przez Zamawiającego został
wprowadzony mechanizm procedury odwoławczej od decyzji Kierownika Projektu, który został
szczegółowo opisany w postanowieniu § 5 ust. 1 pkt 8 i 9 umowy. Przedmiotowe
postanowienia funkcjonują także w umowach zawieranych przez Zamawiającego
z
Odwołującym, np. Umowa nr 2814/117/2014 zawarta w dniu 18 sierpnia 2014 r. oraz Umowa
Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu 15 czerwca 2018 r.
Zarzut 4 -
§ 5 ust. 2
Zdaniem Zamawiającego postanowienie jest jednoznaczne. To na wykonawcy oraz
w jego interesie -
spoczywa obowiązek udowodnienia należytego wykonania obowiązków
określonych w Karcie Oceny Jakości Pracy Konsultanta i wynikających z zawartej umowy.
Umowa w obecnym brzmieniu dopuszcza dowolną formę wykazywania się przez wykonawcę
z wypełniania obowiązków wynikających z umowy (przy zachowaniu uregulowań wynikających
z powszechnie obowiązujących przepisów prawa), umożliwiając złożenie wraz z Raportem
Miesięcznym m. in. kopii dokumentów świadczących o właściwym wypełnianiu obowiązków.
Zamawi
ający zaznaczył, że postanowienia § 5 ust. 2 umowy również funkcjonują od 2014 r.
w
umowach zawieranych przez Zamawiającego, również z Odwołującym.
Zarzut 5 i 6 -
§ 5 ust. 8 i 9
Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji postępowania w tym zakresie (zmiana nr
3 i 4).
Zarzut 7
– § 6 ust. 9 (dot. także zarzutu 19)
Zamawiający dokonał zmiany postanowienia (zmiana nr 22). Wskazał, iż przedmiotowe
postanowienie stanowi waloryzację umowną. Nie jest to waloryzacja uregulowana przepisami
ustawy Pzp. P
odkreślił, że Raport Zamknięcia kończy realizację umowy. Zamawiający - dla
prawidłowej realizacji zamówienia publicznego - musi znać zarówno okres stosowania
regulacji dotyczących waloryzacji, ale także jej wartość. Zamawiający, mając na celu również
prawidłową współpracę z Wykonawcą, dokonał określenia czasu i progu wartości w treści
umowy.
Wskazał, iż powyższa konkluzja jest także dodatkowo determinowana zasadami
finansów publicznych, zgodnie z którymi Zamawiający nie może zaciągać zobowiązań
majątkowych bez zdefiniowanej wartości.
Zarzut 8
– § 11 ust. 19

Zamawiający dokonał zmiany przedmiotowego postanowienia (zmiana nr 5)
Zarzut 9
– § 13 ust. 6
Zamawiający wyjaśnił, iż kontrola zatrudnienia przez Wykonawcę określonych osób na
podstawie umowy o pracę jest zarówno obowiązkiem, jak i prawem Zamawiającego.
P
rawidłowe dokonywanie tej kontroli wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych.
Zamawiający podniósł, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, informacje dotyczące m. in. imienia i nazwiska, podstawy zatrudnienia, czy
zakresu wykonywanych czynności przy realizacji zamówienia są informacjami niezbędnymi do
realizacji przez Zamawiającego przedmiotowego uprawnienia. Dążenie do przetwarzania
takich danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych, w tym do
posiadania zgody pracowników na przetwarzanie ich danych osobowych, jest działaniem
prawidłowym i uzasadnionym. W czasie trwania stosunku pracy pracodawca niejednokrotnie
zmuszony jest udostępnić dane pracowników innym podmiotom. W każdej takiej sytuacji
pracodawca musi mieć podstawę prawną do udostępnienia danych pracownika. Ponadto
zdaniem Zamawiającego trudno wskazać, w jaki sposób Odwołujący planuje realizować
zamówienie bez zgody pracowników na przetwarzanie ich danych osobowych w związku
z
wykonywaniem przez nich obowiązków nałożonych umową na Wykonawcę. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że dokonał zmiany w przedmiotowym postanowieniu (zmiana nr 15).
Zarzut 10
– § 16 ust. 3
Zamawiający dokonał zmiany przedmiotowego postanowienia (zmiana nr 6)
Zarzut 11
– § 16 ust. 4
Zamawiający podkreślił, że przedmiotowe postanowienie funkcjonuje od 2014 r.
w
umowach zawieranych przez Zamawiającego, również z Odwołującym, np. Umowa nr
2814/117/2014 z dnia 18 sierpnia 2014 r. oraz Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu 15
czerwca 2018 r. Niezależnie od powyższego, Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji
w przedmiotowym zakresie, jak w zarzucie 10.
Zarzut 12
– § 19A ust. 5
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wymaganiami SIWZ, liczba Ekspertów kluczowych
jest równa liczbie wymaganych osób na konkretne stanowiska. Oferent wycenia koszt
pełnienia usługi przez poszczególne osoby przewidziane na konkretne stanowiska Ekspertów
kluczowych. Natomiast liczba Innych ekspertów, może nie być równa liczbie wymaganych
osób na dane stanowisko. Oferent wycenia koszt pełnienia usługi przez Innych ekspertów
określonego rodzaju bez względu na liczbę osób. Liczba osób będzie wynikać z faktycznego
zapotrzebowania, które będzie określone na podstawie harmonogramu sporządzanego przez
Konsultanta (HPPK) i zatwierdzonego przez Kierownika Projektu w trakcie realizacji usługi,

zgodnie z umową. Biorąc pod uwagę powyższe dla Zamawiającego niezrozumiałe jest
stwierdzenie użyte w odwołaniu przez Odwołującego: „Nielogicznie więc Zamawiający
zakłada, że z jednej pozycji np. specjalista ds. nadzoru geotechnicznego będzie rozliczał
w
danym miesiącu podwójną liczbę dniówek za pracę dwóch ekspertów.”. Powyższe
stwierdzenie dodatkowo może świadczyć o braku doświadczenia w realizacji zadań w zakresie
drążenia tunelu i rozumienia funkcji, jaką na budowie tunelu ma pełnić Inspektor Nadzoru robót
tunelowych, zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz.
1186 z późn. zm.) oraz postanowieniami umowy. Inspektor Nadzoru odbiera i nadzoruje
bezpośrednio roboty budowlane realizowane przez Wykonawcę Robót w zakresie tunelu przez
cały okres realizacji zadania, zarówno podczas samego drążenia, jak i jego wykonywania
(drążenie jednej nawy, w tym samym czasie wykonywanie drugiej), Odrębne funkcje związane
z drążeniem tunelu pełni natomiast geolog i geotechnik, na których określone obowiązki
nakłada umowa. W związku z dużym nakładem obowiązków Inspektora Nadzoru (dwie nawy
tunelu) w pozycji 2.2 Formularza Cenowego - Inni Ek
sperci nadzoru, zostały wskazane 2 etaty,
a nie jak pisze Odwołujący 3. W pozycji 2.2 Formularza Cenowego - Inni Eksperci został
wskazany jeden specjalista ds. nadzoru geotechnicznego i jeden specjalista ds. nadzoru
geologicznego w zakresie posadowienia ob
iektów budowlanych. Zamawiający wyjaśnił, iż
l
iczba ww. osób, zgodnie postanowieniami SIWZ, będzie wynikać z faktycznego
zapotrzebowania, które będzie określone na podstawie harmonogramu sporządzanego przez
Konsultanta (HPPK) i zatwierdzonego przez Kierown
ika Projektu, w trakcie realizacji usługi,
zgodnie z umową i w dostosowaniu do technologii i sposobu wykonania przyjętego przez
Wykonawcę, które nie są dzisiaj znane Zamawiającemu. Dodał, że przyjęty w przedmiotowym
postanowieniu sposób rozliczania obowiązywał już w 2014 r., między innymi w umowie
zawartej z Odwołującym (Umowa nr 2814/117/2014 z dnia 18 sierpnia 2014 r.).
Zarzut 13
– § 35 ust. 1 -3
Zamawiający dokonał zmiany postanowienia (zmiana nr 7).
Zarzut 14
– § 36 ust. 16
Zamawiający wskazał, iż w postanowieniu § 20 umowy został określony jeden
z
podstawowych, istotnych obowiązków weryfikacji i zatwierdzenia przez Konsultanta
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, który to bezpośrednio
przekłada się na właściwą realizację Kontraktu zawartego z Wykonawcą Robót. Zatwierdzenie
przez Konsultanta
Specyfikacji Technicznych niezgodnych z dokumentami obowiązującymi
Wykonawcę Robót, może prowadzić do bardzo dużych szkód po stronie Zamawiającego.
Konsultant posiada narzędzia do wyegzekwowania poprawnie sporządzonych dokumentów,
narzędzia takowe między innymi zostały opisane w Subklazuli 5.2 Warunków Kontraktu. tj.:
„Jeżeli w Wymaganiach Zamawiającego nie podano inaczej, to żaden okres przeglądu nie

przekroczy 28 dni, licząc od dnia, kiedy Inżynier otrzyma dany Dokument Wykonawcy
i
powiadomienie Wykonawcy. Powiadomienie to będzie stwierdzać, że dany Dokument
Wykonawcy jest uważany za gotowy zarówno do przeglądu (i zatwierdzenia, jeśli tak
wyspecyfikowano)
zgodnie z niniejszą Subklauzulą, jak i do użycia. Powiadomienie będzie
także stwierdzać, ze dany Dokument Wykonawcy odpowiada Kontraktowi, lub podawać
zakres, w jakim Kontraktowi nie odpowiada.” Ponadto, zgodnie z Warunkami Kontraktu,
Inżynier może w ciągu okresu przeglądu dać Wykonawcy powiadomienie, że dany Dokument
Wykonawcy nie odpowiada (w podanym zakresie) Kontraktowi. Jeśli dany Dokument
Wykonawcy, w taki sposób nie odpowiada Kontraktowi, to Dokument ten będzie poprawiony,
ponownie przedłożony i poddany przeglądowi (i, jeśli tak wyspecyfikowano, zatwierdzeniu) na
koszt Wykonawcy.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż dokonał zmiany przedmiotowego
postanowienia (zmiana nr 16).
Zarzut 15
– § 1
Zamawiający wskazał, iż definicja Dni roboczych jest jednoznaczna i została
doprecyzowana już na etapie przygotowywania postępowania, aby nie było wątpliwości w tym
zakresie na etapie realizacji umowy. Ponadto
podkreślił, że umowa na nadzór ma charakter
wtórny względem umowy na roboty budowlane, której realizacja wymaga prowadzenia robót
przez 6 dni
w tygodniu. Przy formułowaniu obowiązków Konsultanta i jego czasu pracy, należy
mieć na względzie specyfikę kontraktu na roboty budowlane, które muszą być właściwie
nadzorowane. Zgodnie z postanowieniami
§ 27 umowy, Konsultant jest zobowiązany tak
zorgani
zować codzienną pracę Personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawców (w tym
system pracy Wykonawcy przy drążeniu tunelu) w stopniu zapewniającym należyte
wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z umowy,
obowiązującego prawa, jak i Kontraktu. Z uwagi, że liczba dni roboczych w tygodniu dla
poszczególnych stron różni się, definicja dni roboczych dostosowana została zarówno do trybu
pracy Konsultanta przewidzianego w umowie, jak i dostosowana do pracy Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, iż formułując obowiązki Konsultanta i jego czasu pracy oraz wymagania
w zakresie pracy Personelu Wykonawcy, należy mieć na względzie specyfikę kontraktu na
roboty budowlane, które muszą być właściwie nadzorowane i kontrolowane w sposób ciągły.
Proponowane
przez Odwołującego zmiany w umowie prowadzą do tego, aby roboty
budowlane były nadzorowane w ciągu dnia przez 4 godziny, a wynagrodzenie było płacone
jak za 8 godzin. Przedmiotowe postanowienie może ewentualnie pozwolić Zamawiającemu na
uzyskanie w składanych ofertach niższych cen, lecz finalnie może prowadzić do
niezapewnienia przez Konsultanta pełnego składu Personelu gwarantującego prawidłowe
wykonanie umowy, przy uwzględnieniu specyfiki wykonywania robót przez Wykonawcę Robót.
Zamawiający podniósł, iż definicja Polecenia wynika ze specyfiki pracy przy realizacji

przedmiotowego zamówienia. Podobnie uwzględnienie w definicji możliwości wydawania
ustnych poleceń uwarunkowane jest koniecznością zagwarantowania płynnej realizacji
obowiązków i unikania nadmiernie sformalizowanego obiegu dokumentacji, szczególnie
w
sytuacjach konieczności pilnego, a wręcz natychmiastowego działania. Ponadto należy
zauważyć, że postanowienie § 26 ust. 8 reguluje procedurę potwierdzania poleceń ustnych.
Zgodnie z przedmiotowym pos
tanowieniem, polecenie wydane ustanie powinno zostać
w
ciągu 2 dni roboczych potwierdzone na piśmie. Zaznaczył także, że wydanie polecenia
w
formie ustnej dopuszczalne jest jedynie w sytuacjach wyjątkowych.
Zarzut 16
– § 3
Zamawiający dokonał zmiany postanowienia (zmiana nr 8). Jednocześnie wskazał, że
zgodnie z posiadaną wiedzą dotyczącą kontraktu na roboty budowlane, które mają być
nadzorowane przez Wykonawcę wyłonionego w ramach postępowania, określił termin
realizacji zadania, podając minimalny oraz maksymalny termin. Podkreślił, że zadanie, które
ma być nadzorowane nie jest zadaniem standardowym i obejmuje swoim zakresie budowę 10
kilometrowego odcinka drogi S-
19 w ramach którego ma zostać zrealizowany ponad
dwu
kilometrowy tunel (jeden z najdłuższych tuneli w Polsce). Ponadto zaznaczył, że umowa
na nadzór ma charakter wtórny względem umowy na roboty budowlane, której realizacja
dopuszcza przedłużenie Kontraktu z uwagi na różne sytuacje konieczne do uwzględnienia ale
ewentualne, a opisane w Warunkach Kon
traktu zawartego pomiędzy Zamawiającym
a
Wykonawcą Robót, stąd siłą rzeczy musi być do niej dostosowywana. Przy formułowaniu
obowiązków Konsultanta i czasu trwania umowy, należy mieć na względzie specyfikę
kontraktu na roboty budowlane, które muszą być właściwie nadzorowane zgodnie
z
obowiązującymi przepisami prawa i zawarta umową. Nadzór nad wykonanymi robotami
budowlanymi nie może zostać przerwany bez zakończenia głównego przedmiotu umowy.
Zamawiający zaznaczył ponadto, że przyjęto kosztorysowy sposób rozliczenia
wynagrodzenia, w oparciu o wskazane ceny jednostkowe i w formularzu cenowym zostaje
wyceniona usługa miesięczna Wykonawcy wyłonionego w ramach prowadzonego
postępowania. Druga z propozycji Odwołującego, tj. wskazanie 85 miesięcy, nie jest możliwa
do zrealizowania, ponieważ czas minimalny określony w umowie wynosiłby 21+ 85+ 15=121
miesięcy i w żaden sposób nie odzwierciedlałby terminów umownych zawartych w umowie
z
Wykonawca Robót który wynosi 85 miesięcy i nie pozwoliłaby osiągnąć zamierzonego celu
umowy.
Wskazał także, że wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego
zakresu i czasu świadczonej usługi, a maksymalna wartość zobowiązania z uwzględnieniem
waloryzacji nie może przekroczyć 150 % szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto,
co Odwołujący pomija w swoim odwołaniu. Maksymalny czas świadczenia usługi został
dostosowany do maksymalnej wartości zobowiązania. Dodał, że przedmiotowe postanowienia

funkcjonują od 2014 r. w umowach zawieranych przez Zamawiającego, również
z
Odwołującym, np. Umowa nr 2814/117/2014 z dnia 18 sierpnia 2014 r. oraz Umowa Nr
2410.1.2017 zawarta w dniu 15 czerwca 2018 r.
Zarzut 17
– § 4
W zakresie żądania przez Odwołującego dodania poniższego postanowienia: „Termin
wskazany
§ 3 ust. 3 umowy oraz S 4 ust. 1 umowy, jest wiążący dla Zamawiającego”
Zamawiający wskazał, że w postanowieniu § 4 ust. 1 umowy nie został wskazany termin,
natomiast termin określony w postanowieniu § 3 ust. 3 umowy jest wiążący dla stron
z
uwzględnieniem czasookresów, w których poszczególni eksperci będą niezbędni do
prawidłowej realizacji usługi, zgodnie z umową i OPZ. Profesjonalny uczestnik obrotu
gospodarczego posiadający wiedzę i doświadczenie w zakresie nadzorowania tego typu
zadań powinien być w stanie uwzględnić powyższe w przygotowywanej ofercie. W ocenie
Zamawiającego brak jest konsekwencji Odwołującego w odniesieniu do proponowanych
postanowień umownych. Odwołujący oczekuje od Zamawiającego maksymalnego skrócenia
czasu realizacji umowy i zwiększenia kwoty maksymalnego zobowiązania poprzez usunięcie
z niej kosztów waloryzacji, jednocześnie oczekując negocjacji poszczególnych kwot wraz
z
upływem czasu, nie podając jakiegokolwiek mechanizmu ich dokonywania. Dla
odzwierciedlenia inflacji i zmiany kosztów, w poszczególnych latach realizacji umowy,
Zamawiający w postanowieniach § 6 umowy przewidział waloryzację wynagrodzenia. Ponadto
zgodnie z postanowieniami
§ 38 umowy, jej zmiana może nastąpić w przypadku zaistnienia
min. następujących okoliczności, tj. wykorzystania maksymalnej wartości zobowiązania,
o
której mowa w postanowieniu § 4 ust. 2 umowy z tytułu wydłużenia czasu świadczenia usługi.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż 4 czerwca 2020 r. w postanowieniu § 38 ust. 4 umowy
dodano pkt 10, a w postanowieniu
§ 4 ust. 4 umowy dodano zastrzeżenie (zmiana nr 23 i 24).
Ponadto
Zamawiający usunął postanowienie § 4 ust. 9 umowy (zmiana nr 17). Zgodnie ze
zmianą przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 16, usunięte postanowienie nie znalazłoby
zastosowania,
gdyż zawarcie umowy z Wykonawcą Robót planowane jest na lipiec 2020 r.
Zarzut 18
– § 5 ust. 2
Zamawiający zauważył, że wskazane postanowienie umowne było już przedmiotem
analizy w odpowiedzi na zarzut 4
odwołania i odpowiedzi na odwołanie.
Zarzut 19
– § 6 ust. 9 -11
Zamawiający wyjaśnił, że wskazane postanowienie umowne było już przedmiotem
analizy w odpowiedzi na zarzut 7
odwołania.
Zarzut 20
– § 7 ust. 1
Zamawiający wskazał, iż zasady dotyczące ustalania wynagrodzenia zostały opisane

szczegółowo w postanowieniach § 4 umowy. Pozycje ryczałtowe, zgodnie z postanowieniami
OPZ, mają zostać wykonane jednorazowo w odpowiednich okresach:
1.
Materiały filmowe — OPZ pkt 2.5-4. - W okresie pomiędzy wystawieniem ostatniego
Świadectwa Przejęcia do Ostatecznego Świadectwa Płatności, w terminie uzgodnionym
z
Zamawiającym, jednorazowo wykona dla Kontraktu jeden materiał filmowy w formacie
do emisji w Internecie (o długości od minimum 60 sekund do maksymalnie 120 sekund,
w
jakości minimum Full HD).
2.
Zdjęcia „wykonywane z poziomu ziemi" — OPZ pkt. 2.5-3 ppkt ł - W okresie pomiędzy
wystawieniem Świadectwa Przejęcia do Ostatecznego Świadectwa Płatności, w terminie
uzgodnionym z Zamawiającym, Konsultant jednorazowo wykona co najmniej 10 różnych
zdjęć „z poziomu ziemi” (minimum 300dpi).
3.
Zdjęcia „wykonywane z powietrza” - OPZ pkt. 2.5-3 ppkt 3 -W okresie pomiędzy
wystawieniem Ostatniego Świadectwa Przejęcia do Ostatecznego Świadectwa Płatności,
w terminie uzgodnionym z Zamawiającym, Konsultant wykona jednorazowo co najmniej
50 różnych zdjęć (obejmujących cały odcinek inwestycji) „z powietrza (tzw. lotniczych,
minimum 300dpi)”.
4. Strona internetowa (aktualizowana)
— OPZ pkt. 2.5.2.- W okresie pomiędzy wystawieniem
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności co
najmniej jeden raz -
w okresie ustalonym z Zamawiającym.
Zamawiający wskazał, iż wynagrodzenie za nabycie majątkowych praw autorskich, o których
mowa w postanowieniu
§ 34 ust. 1 umowy, w kwocie wskazanej w Formularzu Cenowym,
wypłacone zostanie w terminie 14 dni od dnia wystawienia przez Konsultanta Ostatecznego
Świadectwa Płatności. W przypadku braku możliwości wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności, wynagrodzenie zostanie wypłacone po uzgodnieniu z Kierownikiem Projektu
dokonanym nie później niż 30 dni od terminu określonego w postanowieniu S 34 ust. 5 umowy,
na podstawie przekazanej przez Konsultanta faktury VAT.
Zarzut 21
– § 8 ust. 3 – 8
Zamawiający zauważył, że ustawa PZP gwarantuje wykonawcom konkurencję i ich
równe traktowanie, ale nie w sposób bezwzględny. Konkurencja ma być uczciwa, co nie
oznacza, że obowiązuje tylko wobec wykonawców, ale również wobec Zamawiającego, który
przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego reprezentuje swoje
interesy (zob. wyrok KIO z 13 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1664/18). Wykonawca nie ma
obowiązku występowania o płatność zaliczkową. Dokonanie płatności zaliczkowej odbywa się
na wniosek Wykonawcy. W przypadku wystąpienia o płatność zaliczkową, Zamawiający żąda
zabezpieczenia zwrotu płatności zaliczkowej. Prawo do żądania takiego zabezpieczenia
wynika z przepisu art. 151a ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iż nie należy łączyć

zabezpieczenia zwrotu płatności zaliczkowej z zabezpieczeniem należytego wykonania
umowy. Zgodnie z przepisem art. 147 ust. 2
ustawy Pzp, zabezpieczenie należytego
wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy.
Dodał, że przedmiotowe postanowienia umowy funkcjonuje w umowach zawieranych
przez Zamawiającego, również z Odwołującym, np. Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu
15 czerwca 2018 r.
Zarzut 22
– § 9
Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy - Wzory Raportów,
Konsultant przedłoży Zamawiającemu „Raport Zamknięcia” zawierający aktualizację „Raportu
Końcowego", do 10 dni po wystawieniu Świadectwa Wykonania lub Ostatecznego Świadectwa
Płatności. W przypadku przerwania realizacji Kontraktu lub konieczności zakończenia przez
Zamawiającego realizacji umowy z Konsultantem, obowiązki dotyczące Raportu Zamknięcia
stos
uje się odpowiednio. W takim wypadku, Raport Zamknięcia Konsultant zobowiązany jest
przekazać najpóźniej w terminie uzgodnionym z Kierownikiem Projektu. Ponownie podkreślił,
że umowa na nadzór ma charakter wtórny względem umowy na roboty budowlane. Przy
fo
rmułowaniu obowiązków Konsultanta i czasu trwania umowy, należało mieć na względzie
specyfikę kontraktu na roboty budowlane, które muszą być właściwie nadzorowane na każdym
etapie.
Zgodnie z Subkluzulą 1.1.3-7 (a), okres Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu” jest
okresem rozpoczynającym się od daty wskazanej w Świadectwie Przejęcia wystawionym na
podstawie Subklauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków] do daty wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności, obejmujący swym zakresem zobowiązania Wykonawcy według
Kontraktu, lecz nie dłużej niż 15 miesięcy, z zastrzeżeniem możliwości przedłużenia zgodnie
z Subklauzulą 11.3. Zgodnie natomiast z postanowieniem § 3 ust. 3 umowy minimalny czas
świadczenia usługi wynosić będzie 85 miesięcy, a maksymalny czas świadczenia usługi to 125
miesięcy. Na minimalny okres świadczenia usługi składa się okres projektowania, okres
realizacji, okres przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zgodnie z postanowieniem § 3 ust. 5
umowy, minimalny czas realizacji usługi może ulec zmianie w zależności od rzeczywistego
czasu realizacji umowy przez Konsultanta. Koszty uzyskania i utrzymywania zabezpieczenia
należytego wykonania umowy Wykonawca powinien proporcjonalnie ująć w kosztach
administracyjnych wycenianych w Formularzu Cenowym. W przypadku zmiany czasu
realizacji usługi, w każdej miesięcznej płatności za koszty administracyjne, Wykonawca
otrzyma wynagrodzenie za koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że termin zwrotu należytego zabezpieczenia
wyk
onania umowy określa przepis art. 151 ustawy Pzp. Przedmiotowy termin 30-dniowy
funkcjonuje także w dotychczasowych umowach zawieranych przez Zamawiającego, również
z Odwołującym, np. Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu 15.06.2018 roku

Zarzut 23
– § 10 ust. 1 i 5
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie przedstawił praktycznie uzasadnienia dla
proponowanej zmiany umowy. Wskazał jedynie na konieczność określenia terminu
maksymalnego.
Zdaniem Zamawiającego postanowienie nie narusza równowagi pomiędzy
stronami. Wskazanie
„bez zbędnej zwłoki” podkreśla potrzebę jak najszybszego przekazania
dokumentów, a takie działanie leży w interesie Zamawiającego i na pewno nie będzie
w
sposób celowy opóźniane. Dodatkowo większość dokumentów wskazanych w pkt 1.5 OPZ
(Istniejąca Dokumentacja projektowa, Program Funkcjonalno-Użytkowy, wzór umowy, zmiany
i wyjaśnienia do SIWZ z etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) jest
dostępna na platformie zakupowej GDDKiA pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl/open-
previewauction.html/142739/zaprojektowanie-i-budowadrogi-ekspresowej-s19-na-odcinkuod-
wezla-rzeszow-poludnie-bez-wezla-do-wezla-babica-zwezlem-dl-ok-10-3-km.
Dodał,
że
przedmiotowe postanowienia funkcjonują w umowach zawieranych przez Zamawiającego,
również z Odwołującym, np. Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu 15 czerwca 2018 r., jak
i Umowa nr 2814/117/2014 zawarta w dniu 18 sierpnia 2014 r.
Zarzut 24
– § 11
a)
§ 11 ust. 6
W ocenie Zamawiającego bezzasadnym jest twierdzenie, że Kierownik Projektu może
autorytarnie k
ształtować treść HPPK. Umowa na nadzór ma charakter wtórny względem
umowy na roboty budowlane i przy formułowaniu obowiązków Konsultanta i jego personelu,
należy mieć na względzie specyfikę kontraktu na roboty budowlane, które muszą być
właściwie nadzorowane na każdym etapie. Umowa w postanowieniu § 11 ust. 10 określa
zasady żądania wprowadzenia zmian do HPPK. Kierownik Projektu zobowiązany jest do
pisemnego uzasadnienia wprowadzonych w HPPK zmian, a Wykonawca ma prawo wniesienia
sprzeciwu wraz z uzasadnien
iem. Takie postanowienia zapobiegają ewentualnemu
nadmiernemu, nieuzasadnionemu wydatkowaniu o środków publicznych poprzez
utrzymywanie nieadekwatnego do zakresu robót personelu Konsultanta. Zamawiający
wskazał, że usunięcie tego postanowienia może doprowadzić do wnioskowania przez
Konsultanta o zatrudnienie personelu, którego nie ma potrzeby zatrudnienia w danym
momencie z uwagi na zakres prac wykonywanych na budowie. Ponadto zmiana, do której
dąży Odwołujący, nie pozwala na jednoznaczne określenie statusu zdania odrębnego
Konsultanta i w konsekwencji jego skutków. Zdanie odrębne nie może prowadzić do eliminacji
określonych elementów umowy.
b) i c)
§ 11 ust. 12, 15 i 16
Zamawiający dokonał zmiany postanowienia S 11 ust. 12 umowy. Wskazał, iż z uwagi

na wagę inwestycji, która będzie realizowana nie jest możliwa zmiana terminu na 60 dni. Brak
osoby Inżyniera Kontraktu w okresie 2 miesięcy generuje wysokie ryzyko wystąpienia
nieprawidłowości przy realizacji zamówienia publicznego. Jednocześnie podkreślił, że decyzja
Kierownika Projektu dotyczy akceptacji Personelu Konsultanta, w ocenie DPZ i DPR nie ma
konieczności wprowadzania postępowania odwoławczego od decyzji Kierownika Projektu
w
zakresie zmiany Personelu Konsultanta. Zastępstwo będzie dokonywane z istniejących
zasobów Konsultanta.
d)
§ 11 ust. 18
Zdaniem Zamawiającego propozycja Odwołującego nie jest zasadna. Tymczasowe
wykonywania obowiązków własnych i osoby zastępowanej ma na celu zapewnienie płynnej
realizacji zamówienia, a ryzyko związane z ewentualnymi zmianami w składzie personelu
Wykonawca winien skalkulować w cenie oferty. Ponadto propozycja zmienionego
postanowienia jest niejasna. Odwołujący nie precyzuje w jaki sposób ustalane byłoby należne
Wykonawcy stosowne wynagrodzenie i w konsekwencji proponuj
ąc niejednoznaczne
postanowienia -
co nie jest aprobowane przez Zamawiającego.
Zarzut 25
– § 14 ust. 1
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z § 14 umowy, Konsultant jest zobowiązany do
weryfikacji i nadzorowania wykonanych przez Wykonawcę, w czasie realizacji umowy,
Dokumentów Wykonawcy Robót oraz do koordynowania i nadzorowania jego prac
projektowych. Jednym z elementów umowy, zawartej pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą
Robót jest także wykonanie audytu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego oraz wykonanie
Projektów stałej organizacji ruchu Projektów organizacji ruchu na czas prowadzenia Robót
i
tras objazdów w przypadku zamknięcia tunelu na czas prowadzenia robót. W związku
z
powyższym Zamawiający wymaga weryfikacji i nadzorowania wyżej wymienionych
czynności. Wskazał, iż należy odróżnić weryfikację od zatwierdzenia. Zamawiający oczekuje
prawidłowego nadzorowania prac projektowych i weryfikacji opracowywanych dokumentów,
a
nie ich zatwierdzania, jeżeli nie wymaga tego umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym
a
Wykonawcą Robót. Poprawna weryfikacja oraz prowadzony stały nadzór nad pracami
projektowymi przyczynią się do szybszego uzgadniania i zatwierdzania przedmiotowych
dokumentów przez poszczególne organy odpowiedzialne za ich zatwierdzanie. Kolejnym
elementem jest weryfikacja
i nadzorowanie realizowanych przez Wykonawcę Robót, zaleceń
audytu BRD oraz wprowadzanie projektów organizacji ruchu. Podkreślił, że umowa na nadzór
jest odzwierciedleniem umowy na roboty budowlane, a weryfikacja i koordynacja prac
projektowych jest podstawowym elementem realizacji inwestycji.

Zarzut 26
– § 15
Zamawiający dokonał zmiany postanowień § 15 (zmiana nr 9 i10)
Zarzut 27
– § 17 ust. 1
Zamawiający zauważył, iż Odwołujący nie przedstawił właściwego uzasadnienie dla
proponowanej zmiany. Wskaza
ł jedynie, że zostało ukształtowane w sposób autorytarny
i
jednostronny. Przedmiotowe postanowienia w zakresie obowiązków Konsultanta dot.
zarządzania kontraktem i podnoszone przez Odwołującego terminy funkcjonują od kilku lat
w umowach zawieranych przez Z
amawiającego, również z Odwołującym, m.in. np. Umowa nr
2814/117/2014 zawarta w dniu 18 sierpnia 2014 r., jak i Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta
w dniu 15 czerwca 2018 r.
Zamawiający wskazał, iż przedmiotowe terminy pozwalają na
sprawne i bieżące prowadzenie i nadzorowanie Kontraktu i są dostosowane do postanowień
kontraktowych dot. robót budowlanych, np. termin przekazania do uzgodnienia Wykonawcy
protokołu z Rady Technicznej i Rady Budowy. W związku z powyższym terminy te nie mogą
zostać zmienione. Propozycje wydają się być nielogiczne, i oderwane od nadzorowanego
kontraktu na roboty budowlane, przykładowo: wydłużenie terminu z 3 dni roboczych do 7 dni
roboczych na sporządzenie protokołu z cotygodniowych Rad Technicznych, spowoduje brak
możliwości realizowania ustaleń podjętych na radach technicznych, gdyż protokół powstanie
po kolejnej radzie cotygodniowej. Z kolei
propozycja nierozpatrywania na bieżąco roszczeń
przejściowych spowoduje duże trudności w analizie roszczenia ostatecznego i doprowadzi do
stanu, w
którym Konsultant i Zamawiający nie będą mogli monitorować z należytą
starannością zagrożeń, mających wpływ na realizację umowy, m.in. wydłużenia terminu oraz
kosztów, które ewentualnie muszą zostać poniesione przez Zamawiającego.
Zarzut 28
– § 19 ust. 1 pkt 1 i 4
Zamawiający dokonał zmiany postanowień (zmiana nr 13 i 14)
Zarzut 29
– § 20 ust. 6 i 7
Zamawiający dokonał zmiany postanowień Dodał, iż forma i rodzaj zalecanych badań
oraz sposób pobierania próbek w sytuacji, w której aspekty te są regulowane, muszą być
zgodne z normami i specyfikacjami technicznymi. Dopiero brak takich uregulowań uzasadnia
uzgadnianie form i rodzajów badań i sposobu pobierania próbek z Zamawiającym
Zarzut 30
– § 20 ust. 9 i 12
Zamawiający podkreślił, że przedmiotowe postanowienie zakłada, że pobieranie
próbek do badań oraz pomiarów kontrolnych i akceptacyjnych będzie wykonywane zgodnie
z
postanowieniami umowy przez przedstawicieli Laboratorium Zamawiającego, a jedynie
w
wyjątkowych sytuacjach przez Konsultanta. Koszty generowane z tego tytułu, w zakresie

zadania będą stosunkowo niewielkie, w związku z niewielką odległością Inwestycji od
Laboratorium Zamawiającego, co przekłada się na niskie koszty transportu i nie ma większego
wpływu na kształtowanie oferty. Należy zaznaczyć, że Odwołujący nie podaje jakiegokolwiek
sposobu, w jaki Zamawiający miałby zapłacić mu za koszty pobrania, pakowania i transportu
próbek. Ponadto doświadczony Konsultant, który na etapie przetargu ma obowiązek wykazać
się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem w zakresie nadzorowania tego typu Inwestycji, jest
w stanie, na podstawie dotychczas prowadzonych kontraktów, oszacować, co znaczy
w
szczególnie uzasadnionych przypadkach i zawrzeć koszt liczby dostarczenia próbek
w
miesiącu w cenie oferty. Zamawiający dodał, że przedmiotowe postanowienia funkcjonują
od 2014 roku w umowach zawieranych przez Zamawiającego, również z Odwołującym, np.
Umowa nr 2814/117/2014 z dnia 18 sierpnia 2014 r. oraz Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta
w dniu 15 czerwca 2018 r
Zarzut 31
– § 25
Za
mawiający wskazał, iż postanowienie § 25 ust. 1 pkt 3 umowy jednoznacznie
precyzuje oczekiwania Zamawiającego, a profesjonalny Wykonawca, który ma obowiązek
wykazania się wiedzą i doświadczeniem w nadzorowaniu tego typu inwestycji, jest w stanie
oszacować koszty sprawdzenia polis przez brokera ubezpieczeniowego. Odnosząc się do
stanowiska Odwołującego, podkreślił, że na tym etapie nie ma możliwości wprowadzenia, dla
przedmiotowej inwestycji, określonych postanowień do Kontraktu pomiędzy Zamawiającym,
a Wyk
onawcą Robót, ponieważ oferty zostały złożone w dniu 04 lutego 2020 r., o czym
profesjonalny i rzetelny Wykonawca, zapoznając się z przedmiotem zamówienia publicznego,
który chce nadzorować, powinien wiedzieć.
Zdaniem Zamawiającego postanowienie § 25 ust. 1 pkt 4 umowy również jest
jednoznaczne. Zamawiający nie oczekuje o przejmowania przez Wykonawcę obowiązków
Zamawiającego w zakresie udzielania odpowiedzi na wnioski o udostępnianie informacji
publicznej, a jedynie udziału/wsparcia, na wniosek Zamawiającego, w przygotowaniu
odpowiedzi, np. poprzez podanie konkretnych i niezbędnych informacji. Postanowienie § 25
ust. 1 pkt 5 umowy
, w ocenie Zamawiającego także zostało sformułowane w sposób
jednoznaczny. Specyfika Kontraktu wprost wskazuje, że należy wycenić tłumaczenie 20 000
wyrazów technicznego tekstu specjalistycznego, o dużym poziomie trudności i takie koszty
należy ująć w cenie oferty. Dodał, że przedmiotowe postanowienia dot. obowiązków
Konsultanta od dłuższego czasu funkcjonują w umowach zawieranych przez Zamawiającego,
również z Odwołującym, np. Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu 15 czerwca 2018 r.
Zarzut 32
– § 32 ust. 1
Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotowe postanowienie jest powszechnie stosowanym

przez Zamawiających i ma na celu ograniczenie ryzyk związanych z niewłaściwą realizacją
zamówienia publicznego. Uregulowania zawarte w postanowieniu § 32 ust. 1 umowy odnoszą
się do odpowiedzialności odszkodowawczej kontraktowej i deliktowej. Znajdują uzasadnienie
w powszechnie obowiązujących przepisach prawa i zmierzają do należytego zabezpieczenia
interesów Zamawiającego. Przepis art. 443 Kodeksu cywilnego stanowi, że okoliczność, że
działanie lub zaniechanie, z którego szkoda wynikła, stanowiło niewykonanie lub nienależyte
wykonanie istniejącego uprzednio zobowiązania, nie wyłącza roszczenia o naprawienie
szkody z tytułu czynu niedozwolonego, chyba że z treści istniejącego uprzednio zobowiązania
wynika co innego. Warto także zauważyć, postanowienia umowne w zakresie wykonania lub
nienależytego wykonania umowy mogą przewidywać nie tylko odpowiedzialność wykonawcy
za jego zawinione działania czy zaniechania, ale nawet odwoływać się do zasady ryzyka (zob.
wyrok KIO z 13 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2416/19).
W ocenie Zamawiającego
przedmiotowe postanowien
ie nie ma wpływu na różne podejście do oceny ryzyka związanego
z realizacją umowy i tym samym na porównywalność ofert. Ponadto sam Odwołujący nie był
w stanie sprecyzować na czym ta nieporównywalność ofert ma polegać, ograniczając się do
ogólnych sformułowań. Zamawiający dodał, że ryzyko związane z ciążącą na Wykonawcach
odpowiedzialnością odszkodowawczą minimalizuje obowiązek posiadania stosownych umów
ubezpieczenia, w ramach których zakłady ubezpieczeń udzielają ochrony ubezpieczeniowej
wykonawcom.
Zarzut 33
– § 33
Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie przedstawił właściwego uzasadnienia
przedmiotowej zmiany i nie sprecyzował swoich żądań w zakresie złagodzenia/wskazania
ryzyk ubezpieczeniowych.
Koszty związane z uzyskaniem ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej, uwzględniającego specyfikę zadań i usług wykonywanych w ramach umowy, należy
zawrzeć w złożonej ofercie, w rozbiciu na poszczególne miesiące, z uwagi na trudność
realizacji przedmiotowego Kontraktu oraz jego skomplikowaną specyfikę. Koszty uzyskania
i
utrzymywania ubezpieczenia Wykonawca powinien proporcjonalnie ująć w kosztach
administracyjnych wycenianych w Formularzu Cenowym. W przypadku zmiany czasu
realizacji usługi, zgodnie z umową, w każdej miesięcznej płatności za koszty administracyjne,
Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za koszty ubezpieczenia. Utrzymanie ochrony
ubezpieczeniowej leży również w interesie Wykonawcy, a ponoszone składki z tego tytułu są
wkalkulowane w wynagrodzenie. Wykonawca samodzielnie lub za pośrednictwem brokera -
może dokonać rozeznania rynku przed złożeniem ofert.
Zarzut 34
– § 35 ust. 7
Zamawiający zauważył, że Wykonawca nie uzasadnił wnioskowanej zmiany,
wskazując jedynie na nadmierność wymagania. Z uwagi na ważny interes społeczny oraz

specyfikę i zakres zadania oraz koszty, jakie Zamawiający mógłby ponieść z tytułu roszczeń
Wykonawcy Robót, w związku z brakiem właściwego nadzoru, nad tak trudnym zadaniem,
jakim jest budowa ponad 2-kilometrowego tunelu, wymaganie nie jest nadmierne, ale
właściwie dostosowane. Zapewnienie należytej jakości realizowanych robót jest podstawową
determinantą uzyskania poziomu bezpieczeństwa użytkowników drogi. Zaznaczył, że
postanowienia
§ 35 ust. 7 umowy funkcjonują od 2014 r., również w umowach zawieranych
przez Zamawiającego z Odwołującym, np. Umowa nr 2814/117/2014 z dnia 18 sierpnia 2014
r. oraz Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu 15 czerwca 2018 r.
Zarzut 35
– § 36 ust. 2
Zamawiający dokonał zmiany postanowień (zmiana nr 20).
Zarzut 36
– § 36 ust. 3 -10, ust. 15 oraz ust. 18
Zamawiający powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane
w wyroku
z 29 października 2018 r., sygn. akt KIO 2085/18, wskazując, iż samo ustalenie
wysokości kary umownej na wysokim poziomie nie stanowi samo w sobie o tym, że kara jest
rażąco wygórowana. Zauważył także, że Zamawiający posiada legitymację nie tylko
w
zakresie tworzenia katalogu przypadków, za które może być naliczana kara umowna, ale
również ustawodawca daje mu swobodę co do kryterium wysokości ich naliczania. Dodał, że
w umowie enum
eratywnie wyliczono przypadki, w których Zamawiający jest uprawniony do
naliczenia kar umownych. Zarówno postanowienia dotyczące kar umownych jak
i
wypowiedzenia umowy są sformułowane w sposób jednoznaczny. Zamawiający wskazał co
rozumie pod pojęciem ważnych powodów. Odwołującemu - w razie wątpliwości - przysługiwało
prawo złożenia wniosków o wyjaśnienia treści SIWZ. Zgodnie natomiast z postanowieniami
§ 36 ust 8 i 9 umowy, Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę umowną w przypadku
wypowiedzenia Umowy przez
Zamawiającego bez ważnego powodu, w wysokości 10%
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 pomniejszonego o sumę wypłaconego
Konsultantowi Wynagrodzenia. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną
w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Konsultanta
bez ważnego powodu, w wysokości
10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w S 4 ust. 1 pomniejszonego o sumę wypłaconego
Konsultantowi Wynagrodzenia.
Zarzut 37
– § 40 ust. 7
Zamawiający dokonał zmiany treści umowy w tym zakresie (zmiana nr 19).
Zarzut 38
– § 41 ust. 3
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 17 marca
2017 roku, sygn. akt KIO 409/17, z przepisu art. 353
1
Kodeksu cywilnego wynika przyzwolenie
na faktyczną nierówność stron umowy. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez

Zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do
określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Enumeratywne
wskazanie ważnych powodów uzasadniających wypowiedzenie umowy uniemożliwi natomiast
elastyczną i szybką reakcję na zmieniające się okoliczności związane z realizacją umowy.
Ponadto wezwanie do usunięcia naruszenia w określonym terminie związane jest ze zbyt
dużym ryzykiem dla prawidłowości wykonywania zamówienia publicznego. Podniósł także, że
przedmiotowe postanowienia funkcjonują w umowach zawieranych przez Zamawiającego,
również z Odwołującym, np. Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu 15 czerwca 2018 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustal
iła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego zgłosili przystąpienia wykonawcy Promost Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie, Multiconsult Polska Spółka
z ograni
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, TPF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wszyscy trzej wykonawcy zgłosili swój udział
w
postępowaniu po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych
przystąpień i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze
Uczestników postępowania. Na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. żaden z ww. wykonawców
(prawidłowo zawiadomionych) się nie stawił.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści SIWZ, które mają miejsce
jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przyjąć należy, iż każdy wykonawca
deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes
w
jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty. Mając
na względzie, iż Odwołujący deklaruje zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem, Izba
uznała, iż sposób ukształtowania warunków realizacji umowy może przekładać się na jego
sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym

Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej
w
postaci odwołania.
Izba
włączyła w akta sprawy odwoławczej dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w tym ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz dokonane zmiany treści SIWZ. Skład orzekający Izby
wziął pod uwagę również stanowiska Stron złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 czerwca 2020 roku. Izba dopuściła
także złożone przez Zamawiającego dowody w postaci umowy nr 2814/117/2014 dnia 16
sierpnia 2014 r. oraz umowy nr 2410.1.2017 z
15 czerwca 2018 r. na okoliczność wykazania,
iż kwestionowane przez Odwołującego postanowienia umowne funkcjonowały już
w
poprzednich umowach zawartych z Odwołującym i konsorcjum, w skład którego wchodził
Odwołujący i nie budziły zastrzeżeń.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 kwietnia 2020
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 081-191366 oraz, że w tym
samym dniu Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych
warunków zamówienia („SIWZ”).
Zgodnie z pkt 5.1. SIWZ
– TOM I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) przedmiotem
zamówienia jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie
kontraktem pn. Zaprojektowanie i bud
owa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła
Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica. Usługa obejmuje pełnienie przez Konsultanta
obowiązków zgodnie z Umową, w oparciu o Warunki Kontraktu zadania inwestycyjnego.
Szczegółowy przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II – IV SIWZ (pkt 5.3. IDW). Tom
II SIWZ zawiera projekt umowy wraz z załącznikami.
W umowie zawarte zostały m.in. następujące postanowienia:
§ 1
Dni robocze:
przez dni robocze rozumie się dni od poniedziałku do soboty. Z tym że
w przypa
dku czynności podejmowanych przez Zamawiającego dni robocze oznaczają dni
i
godziny pracy Urzędu Zamawiającego”.
Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta
wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie
z
Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co
najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad

obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie
wynagrodzenia Konsultanta”.
„Półdniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta,
stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem
półdniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie od 4 ale poniżej 8 godzin. W każdym
przypadku wynagrodzenie za półdniówkę przysługuje za przepracowane pełne 4 godziny bez
względu na rzeczywistą liczbę przepracowanych godzin. Wynagrodzenie za półdniówkę
przysługuje w wysokości połowy wynagrodzenia za odpowiednią Dniówkę wskazaną
w
Formularzu Cenowym.”
Polecenie:
pisemne, ustne, przekazane pocztą elektroniczną lub faksem oświadczenie,
zawiadomienie, zatwierdzenie lub decyzja Kierownika Projektu lub innej upoważnionej osoby,
dotyczące realizacji Umowy”.
§ 3 ust. 1, 2, 3 i 5
„1. Data rozpoczęcia świadczenia Usługi zostanie wyznaczona poleceniem Kierownika
Projektu (Powiadomienie o dacie rozpoczęcia świadczenia Usługi), z zastrzeżeniem, iż:
rozpoczęcie świadczenia Usługi nastąpi nie wcześniej niż w terminie 14 dni od daty podpisania
Umowy. Za zgodną wolą Stron rozpoczęcie świadczenia Usługi nastąpi w terminie
wcześniejszym.
2.Konsultant z zastrzeżeniem § 4 ust.3 obowiązuje się świadczyć Usługę w terminie
uwzględniającym: 1) Okres projektowania, który trwa od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi
do dnia uzyskania przez Wykonawcę Robót decyzji ZRID uprawniającej do rozpoczęcia Robót
minimum na Trasie Głównej, tj. 21 miesięcy; 2) Okres wykonywania Robót, który trwa od daty
uzyskania decyzji ZRID uprawniającej do rozpoczęcia Robót minimum na Trasie Głównej, do
daty wskazanej w Ostatnim Świadectwie Przejęcia (również w okresach zimowych
w rozumieniu Kontraktu). 3)
Okres Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu, który trwa od daty
wskazanej w Ostatnim Świadectwie Przejęcia, do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności, tj. 15 miesięcy.
3. Zamawiający określa, iż minimalny czas świadczenia Usługi z zastrzeżeniem § 38 ust. 4 i §
40 Umowy, będzie wynosił 85 miesięcy, a maksymalny czas świadczenia Usługi
z
zastrzeżeniem § 40 Umowy, będzie wynosił 125 miesięcy.
5. Minimalny czas świadczenia Usługi może ulec zmianie w zależności od rzeczywistego
czasu realizacji umowy przez Konsultanta.”
§ 4 ust. 2
„2. Wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej
Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących
Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie

może przekroczyć (słownie: ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości
wynagrodzenia brutto.”
§ 4 ust. 3 lit. c)
„Za faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta
zatwierdzony przez Kierownika Projektu w Raporcie, przysługuje Konsultantowi z tytułu
świadczenia Usługi 50% wynagrodzenia - obliczone jako suma iloczynów:
 ceny jednostkowej jednej Dniówki określonej w Załączniku do Oferty - Formularz cenowy
i ilości faktycznie przepracowanych Dniówek i współczynnika wyliczonego na podstawie
Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta oraz
 połowy ceny jednostkowej jednej Dniówki określonej w Załączniku do Oferty - Formularz
cenowy i ilości faktycznie przepracowanych Półdniówek w danym miesiącu
i
współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta.
Współczynnik ten wyliczany jest według wzoru: W
k
= (∑Pj/∑P
jmax
)*0,5 gdzie:
W
k
-
współczynnik wyliczony na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta,
zaokrąglony do czterech miejsc po przecinku.
∑P
j
-
Suma punktów uzyskanych przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym,
przyznanych przez Kierownika Projektu w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta ∑P
jmax
-
Maksymalna suma punktów, które możliwe są do uzyskania przez Konsultanta w danym
okresie rozliczeniowym, wskazanych w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta”.
§ 4 ust. 3 lit. d)
„W przypadku niewywiązywania się Konsultanta z deklaracji złożonych w ramach kryteriów
pozacenowych (kiedy ∑
Pk
jest mniejsza od S
maxPk
), do wnioskowanej kwoty wynagrodzenia
w
danym miesiącu kalendarzowym zostanie zastosowany współczynnik korygujący
K
obliczony wg wzoru z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku:
C + ∑S
Pk

K= ----------------------------
P
C -
liczba punktów przyznana Ofercie w kryterium „cena",
S
Pk
-
Ilość punktów przyznanych w danym miesiącu za poszczególne podkryterium
pozacenowe. W przypadku braku konieczności wypełnienia, w danym miesiącu Podkryterium
wtedy do obliczeń należy przyjąć [S
Pk
] = [S
maxPk
],
∑S
Pk
-
suma punktów przyznanych za poszczególne kryteria pozacenowe w danym miesiącu,
S
maxPk
-
ilości punktów możliwych maksymalnie do przyznania za poszczególne podkryterium,
P-
liczba stanowiąca sumę punktów przyznanych w ramach każdego z kryteriów oceny Oferty.”

§ 4 ust. 4 i 9
„4. Wysokość cen określonych w Formularzu Cenowym: ceny jednostkowej Dniówki za pracę
Personelu Konsultanta, ceny jednostkowej dla pozycji „miesiąc", ceny jednostkowej dla pozycji
„ryczałt" oraz ceny jednostkowej dla pozycji „sztuka" nie będą podlegały zmianom w stosunku
do Formularza Cenowego.
9. W przypadku gdy rozpoczęcie świadczenia Usługi nastąpi w terminie późniejszym niż 42
dni kalendarzowe liczone od daty podpisania Umowy, Konsultantowi przysługuje po 42 dniu
kalendarzowym opóźnienia, do daty rozpoczęcia Usługi, zwrot faktycznie poniesionych
i
udokumentowanych kosztów na utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.
Zwrot nastąpi wraz z pierwszą płatnością na rzecz Konsultanta.”
§ 5 ust. 1, 2, 8 i 9
„1. Kierownik Projektu dokona oceny jakości pracy Konsultanta, w terminie do 21 dni, po
upływie każdego miesiąca kalendarzowego, poprzez wypełnienie Karty Oceny Jakości Pracy
Konsultanta (KOJPK), stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy. Kierownik Projektu wypełnia
KOJPK na podstawie:
1)
wiedzy o Kontrakcie, w tym uzyskanej na podstawie Raportów;
2)
oświadczenia Konsultanta zawierającego opis udziału wszystkich zasobów PUZ
Konsultanta w trakcie realizacji Umowy w minionym okresie rozliczeniowym, zgodnego
z dowodami złożonymi na etapie postępowania o udzielenie zamówienia;
3) obserwacji pracy Konsultanta;
4)
oceny efektów pracy Konsultanta
1. Kon
sultant zobowiązany jest udowodnić należyte wykonanie obowiązków określonych
w
Karcie Oceny Jakości Pracy Konsultanta.
8. Konsultantowi przysługuje sprzeciw od dokonanej przez Kierownika Projektu oceny jakości
pracy Konsultanta, sporządzonej w KOJPK, który na piśmie wraz z uzasadnieniem oraz
dokumentami potwierdzającymi zasadność sprzeciwu, należy wnieść do Dyrektora Oddziału
GDDKiA w terminie 5 dni roboczych od daty otrzymania oceny.
9. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie do 10 dni roboczych od dnia jego
otrzymania. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu, Dyrektor Oddziału GDDKiA poda
pisemne uzasadnienie dla każdego nieuwzględnionego zarzutu/punktu.”
§ 6 ust. 9 – 11
„9. Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 5 % wynagrodzenia
netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy.
10. Przez łączną wartość korekt, o której mowa w ust. 9 należy rozumieć wartość wzrostu lub
spadku wynagrodzenia Konsultanta wynikającą z waloryzacji.

11. Postanowienia umowne w zakresie walory
zacji stosuje się do zakończenia niniejszej
Umowy poprzez zatwierdzenie przez Kierownika Projektu Raportu Zamknięcia.”
§ 7 ust. 1
„1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach
miesięcznych, m.in. w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez
Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu
Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych
-
po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo
wystawionych przez Konsultanta faktur VAT.”
§ 8 ust. 3-8
„3. Zamawiający dokona płatności zaliczkowej po otrzymaniu od Konsultanta pisemnego
wniosku o płatność zaliczkową wraz z zabezpieczeniem zwrotu płatności zaliczkowej.
4.Konsultant wniesie zabezpieczenie płatności zaliczkowej w wysokości wnioskowanej
płatności zaliczkowej w jednej lub kilku formach określonych w art. 148 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W trakcie realizacji Umowy, Konsultant uprawniony jest do zmiany formy zabezpieczenia
płatności zaliczkowej.
5. Gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe przekazane na poczet zabezpieczenia płatności
zaliczkowej będą bezwarunkowe, nieodwołalne i płatne na pierwsze żądanie Zamawiającego.
Konsultant zapewni, że gwarancja będzie ważna i skuteczna, aż do zwrotu płatności
zaliczkowej. Treść wniesionej gwarancji będzie uprzednio zatwierdzona przez
Zamawiającego.
6. Wysokość zabezpieczenia płatności zaliczkowej może być stopniowo redukowana o kwoty
płatności zaliczkowej zwracane przez Konsultanta.
7. Jeśli warunki zabezpieczenia płatności zaliczkowej podają termin jego wygaśnięcia,
a
płatność zaliczkowa nie została zwrócona Zamawiającemu na 30 dni przed upływem tego
terminu, to Konsultant będzie przedłużał ważność tego zabezpieczenia, aż do chwili zwrotu
płatności zaliczkowej.
8. Jeżeli Konsultant nie przedłuży ważności zabezpieczenia płatności zaliczkowej na 30 dni
przed upływem ważności zabezpieczenia, wówczas Zamawiający jest uprawniony do
dokonania wypłaty kwot z zabezpieczenia płatności zaliczkowej lub Zamawiający potrąci
płatność zaliczkową z najbliższych faktur VAT za Usługi Konsultanta. Uzyskana kwota
zostanie zatrzymana tytułem przedłużonego zabezpieczenia płatności zaliczkowej lub
zatrzymana tytułem zwrotu płatności zaliczkowej.”
§ 9 ust. 5 i 6

„5. Konsultant zobowiązany jest do przedłużania zabezpieczenia należytego wykonania

Umowy do czasu zatwierdzenia przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia.”
6. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy będzie zwrócone Konsultantowi w terminie
30 dni od daty zatwierdzenia przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia.”
§ 10 ust. 1 i 5
„1. Po podpisaniu Kontraktu, Kierownik Projektu, bez zbędnej zwłoki, jest zobowiązany
przekazać Konsultantowi do wiadomości i stosowania kopie dokumentów składające się na
Kontrakt. (…)
5. Zamawiający jest zobowiązany sukcesywnie przekazywać pozostałe dokumenty będące
w
posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące realizacji Umowy i Kontraktu.”
§ 11 ust. 6, 7, 12, 15, 18, 19
„6. Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK jest uprawniony
do zatwierdzenia HPPK bez uwag lub do wprowadzenia w nim zmian. W przypadku
wprowadzenia zmian Kierownik Projektu obowiązany jest podać pisemne uzasadnienie.
Konsultant po zapoznaniu się z uzasadnieniem zmian, może zaakceptować zmieniony HPPK
i wtedy staje się on wiążący.
7. Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania zmienionego HPPK wraz
z
pisemnym uzasadnieniem zmian do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu
na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7
dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor
Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora
Oddziału GDDKiA jest ostateczna, a HPPK zmieniony przez Kierownika Projektu staje się
wiążący.
12. Kierownik Projektu jest uprawniony do żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera
Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta, podając przyczynę oraz
uzasad
nienie wprowadzenia zmiany, wraz z określeniem terminu takiej zmiany. Konsultant
dokona zmiany Inżyniera Kontraktu w terminie do 30 dni od daty przekazania żądania zmiany
i w tym samym terminie, poinformuje Kierownika Projektu o danych personalnych osoby
w
chodzącej na miejsce osoby dotychczas wykonującej Usługę. W szczególności powodem
żądania takiej zmiany może być to, że osoba ta nie wywiązuje się ze swoich obowiązków
wynikających z Umowy. Żądanie Kierownika Projektu jest dla Konsultanta wiążące.
15. Kons
ultant nie może dokonywać zmiany osób wchodzących w skład Personelu
Kluczowego Konsultanta wskazanego w Wykazie osób oraz Kryteriach pozacenowych, bez
uzyskania wcześniejszej pisemnej zgody Kierownika Projektu. Wniosek o wprowadzenie
zmian powinien być złożony nie później niż 14 dni przed terminem proponowanej zmiany,
z
zastrzeżeniem ust. 16. Kierownik Projektu zobowiązany jest rozpatrzyć wniosek w terminie
do 7 dni od dnia jego otrzymania. Kierownik Projektu może na taką zmianę nie wyrazić zgody

z podaniem uzasadnienia. Osoby proponowane w ramach zmiany Personelu Kluczowego
Konsultanta wskazanego w Ofercie muszą spełniać wymagania podane w SIWZ,
z
uwzględnieniem poziomu Oferty Konsultanta (w zakresie Kryteriów pozacenowych).
16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe
zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności
opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu
Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta
z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu
jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu
otrzymał propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę
zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się
w
stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w terminie 30 dni od
zaistnienia je
dnej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych
z
Usługą.
18. Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania
obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki
własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej.
19. W przypadku zmiany Ekspertów Kluczowych (z wyjątkiem okoliczności opisanych w ust.16
pkt 1 niniejszego §) w trakcie realizacji Umowy Konsultant zapewni, w ramach obowiązków
każdego Eksperta Kluczowego, sporządzenie szczegółowego raportu zamknięcia wszystkich
spraw prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego oraz zdublowanie pracy
Ekspertów Kluczowych przez okres dwóch tygodni od dnia zatwierdzenia przez Kierownika
Projektu nowego Eksperta Kluczowego. Celem po
wyższego będzie w szczególności płynne
przekazanie obowiązków i wdrożenie nowego Eksperta Kluczowego poprzez szybsze
zorientowanie się w sprawach prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego oraz
uniknięcie sytuacji związanej z pominięciem spraw przez niego rozpoczętych
i
niezałatwionych. W okresie tym płatność przysługuje Konsultantowi tylko za nowo
zatwierdzonego Eksperta Kluczowego.”
§ 13 ust. 6
„6. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia osób na podstawie umowy
o pracę. Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez
Zamawiającego nie krótszym niż 7 dni, Konsultant zobowiązuje się przedstawić do wglądu
oryginały umów o pracę wraz z aneksami i przekazanie kopii umów o pracę potwierdzonych
za zgodność z oryginałem wraz z aneksami zawartymi z tymi osobami. W tym celu Konsultant
zobowiązany jest do uzyskania od w/w osób zgody na przetwarzanie danych osobowych
zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. W razie dalszych wątpliwości

Zamawiający może wymagać od Konsultanta w uzgodnionym przez strony terminie
przedłożenia oryginalnych dokumentów wydanych przez ZUS potwierdzających
odprowadzanie składek na rzecz danego pracownika za żądany przez Zamawiającego okres.
Nieprzedłożenie przez Konsultanta żądanych dokumentów w terminie wskazanym przez
Zamawiającego będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia osób na
podstawie umowy o pracę.”
§ 14 ust. 1
„1. Konsultant jest zobowiązany do dokonywania na bieżąco, w miarę postępu prac
projektowych, przeglądu lub zatwierdzania Dokumentów Wykonawcy zgodnie z Kontraktem,
sporządzanych przez Wykonawcę Kontraktu, zgodnie z Umową, postanowieniami Klauzuli 5
Warunków Kontraktu, wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno - Użytkowym
oraz procedurami określonymi w Zarządzeniach wydanych przez Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, a w szczególności do:
1)
weryfikacji Projektu budowlanego i Projektu wykonawczego pod względem ich zgodności
z wymaganiami zawartymi w Programie Funkcjonalno -
Użytkowym, obowiązującymi
przepisami prawa, decyzjami administracyjnymi oraz wiedzą techniczną;
2)
weryfikacji i nadzorowania prawidłowości zaprojektowania granic pasa drogowego
w
kontekście rozwiązań dla obsługi przyległego terenu, zajętości terenu oraz
prawidłowości podziałów nieruchomości;
3)
weryfikacji i nadzorowania przyjmowania optymalnych rozwiązań projektowych (w tym
w
zakresie konstrukcji i wyposażenia tunelu) z punktu widzenia technicznego
i
ekonomicznego oraz konserwacji i eksploatacji Robót;
4) weryfikacji i nadzo
rowania wykonywania badań podłoża, opracowania geotechnicznych
warunków posadowienia obiektów budowlanych oraz - w zależności od potrzeb -
uzupełniającej Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej (w formie
załączników do dokumentów przekazanych przez Zamawiającego w postępowaniu
przetargowym na Projekt i realizację inwestycji), w tym Projektu robót geologicznych, wraz
z uzyskaniem Decyzji zatwierdzających;
5)
weryfikacji i nadzorowania przeprowadzenia procedury sporządzenia raportu do ponownej
oceny oddziaływania na środowisko;
6)
weryfikacji i nadzorowania wykonania materiałów niezbędnych do wystąpień
o uzgodnienia
formalno-
prawne, w tym m.in. Decyzję o środowiskowych
uwarunkowaniach Decyzję o pozwoleniu wodno-prawnym, uzgodnienia z gestorami sieci,
zarządcami dróg i sieci kolejowej, Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej,
Decyzję pozwolenia na budowę,
7)
weryfikacji Planu Ruchu Zakładu Górniczego - w przypadku drążenia tunelu metodą

górniczą;
8) weryfikacji i nadzorowania wykonania
Audytu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego;
9)
weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektów stałej organizacji ruchu oraz Projektów
organizacji ruchu na czas prowadzenia Robót i tras objazdów w przypadku zamknięcia
tunelu na czas prowadzenia Robót i ich opiniowanie;
10)
weryfikacji Dokumentacji bezpieczeństwa tunelu drogowego, oraz bieżącej współpracy
z
wykonawcą i z Zamawiającym oraz Urzędnikiem zabezpieczenia tuneli w trakcie jego
realizacji jak i podczas oceny próbnego użytkowania.
11) weryfikacji i nadzorowania pr
ocedury uzupełniania dokumentacji projektowej w toczących
się postępowaniach o wydanie decyzji;
12)
weryfikacji pozostałych Dokumentów Wykonawcy wymienionych w Programie
Funkcjonalno -
Użytkowym w trakcie realizacji Kontraktu.”
§ 16 ust. 3 i 4
„3. Obmiar gotowych Robót należy przeprowadzać z częstotliwością nie rzadszą niż
wymaganą do dokonania miesięcznych płatności na rzecz Wykonawcy lub w innym czasie
określonym w Kontrakcie. Obmiary wykonanych Robót staną się załącznikami do Wystąpień
Wykonawcy o Przejściowe Świadectwa Płatności.
4. Konsultant zobowiązany jest do dołączenia swoich kontrolnych pomiarów geodezyjnych do
dokumentów obmiarowych wystawianych przez Wykonawcę w celu sprawdzenia
i
potwierdzenia faktycznych ilości wykonanych Robót wykazywanych w Przejściowych
Świadectwach Płatności.”
§ 19 ust. 1 pkt 1 i 4
„1. Konsultant zobowiązany jest do:
1)
bieżącej analizy sytuacji związanej z realizacją Kontraktu, identyfikowania wszelkiego
ryzyka i zagrożeń dla pomyślnego (w ramach założonego terminu i wynagrodzenia
Wykonawcy) przebiegu Kontraktu. W przypadku wykrycia problemów, Konsultant
niezwłocznie podejmie zarządcze działanie naprawcze w zakresie jego kompetencji lub
sformułuje konkretne zalecenia i rekomendacje dla Zamawiającego odnośnie podjęcia
okre
ślonych działań. W celu zapewnienia skuteczności przedmiotowych działań, Konsultant
będzie prowadził monitoring zaangażowania sprzętowego i pracowników zatrudnionych do
realizacji Kontraktu, w tym poprzez kontrole na Placu Budowy wraz z oceną wystarczalności
środków podjętych przez Wykonawcę, mających na celu terminową realizację Kontraktu;
4) sprawdzania postępu Robót zgodnie z Programem i jego aktualizacjami i w przypadku
stwierdzenia opóźnień wzywania Wykonawcy do przedłożenia zaktualizowanego Programu
uwzględniającego ponowne rozplanowanie, skoordynowanie czynności Podwykonawców

Wykonawcy i zapewniającego ukończenie Robót w wyznaczonym terminie. Jeżeli opóźnienia
nie zostaną nadrobione, a zaktualizowany Program nie będzie realizowany - Konsultant
poinfo
rmuje pisemnie Kierownika Projektu o zaistniałej sytuacji oraz wszystkich środkach które
należy podjąć w celu rozwiązania zaistniałej sytuacji oraz wypełnienia zobowiązań
wynikających z Kontraktu. Program i kolejne jego aktualizacje stanowić będą podstawę
monitorowania postępu Robót. W przypadku, gdyby postęp Robót nie był zadawalający
z
przyczyn niezależnych od Wykonawcy, do obowiązków Konsultanta będzie należało
pisemne poinformowanie Kierownika Projektu o wszystkich środkach, które należy podjąć
w celu z
aradzenia zaistniałej sytuacji oraz wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu
z uwzględnieniem potencjalnych ryzyk dla Zamawiającego.”
§ 19A ust. 5
„5. Na etapie drążenia tunelu w ruchu ciągłym, Konsultant zobowiązany jest do zapewnienia
pełnienia obowiązków Konsultanta w systemie 7/24 tj. 24 godziny na dobę przez 7 dni
w
tygodniu. Obowiązki, o których mowa dotyczą minimum geologa i geotechnika, inspektora
nadzoru tunelu. Niedopuszczalne jest aby niezapewnienie odpowiedniej obsady personelu
Konsultan
ta powodowało opóźnienia w drążeniu tunelu.”
§ 20 ust. 6, 7, 9, 12 i 20
„6. Forma, rodzaj zlecanych badań i sposób pobierania próbek będą zgodne z normami
badawczymi przywołanymi w poszczególnych Specyfikacjach Technicznych. W przypadku
braku odpowiednic
h postanowień w Specyfikacjach Technicznych, forma, rodzaj zlecanych
badań i sposób pobierania próbek zostaną uzgodnione z Zamawiającym.
7. W przypadku Materiałów lub Robót budzących wątpliwość co do ich jakości, Konsultant
zobowiązany jest do: a) w przypadku badań możliwych do wykonania przez Laboratorium
Zamawiającego - zlecenia wykonania badań, b) w przypadku badań niewykonywanych przez
Laboratorium Zamawiającego, w szczególności badania geosyntetyków, badania stali - do
wskazania Zamawiającemu rodzaju, zakresu i metod badań w celu umożliwienia
Zamawiającemu zlecenia wykonania tych badań jednostce zewnętrznej.
9. Pobranie próbek do badań i pomiarów kontrolnych i akceptacyjnych będzie dokonywane
przez przedstawicieli Laboratorium Zamawiającego, a w szczególnie uzasadnionych
przypadkach przez Konsultanta przy udziale lub po poinformowaniu przedstawicieli
Wykonawcy.
12. Koszt pobrania, pakowania, i transportu próbek do Laboratorium Zamawiającego ponosi
pobierający próbkę.
20. Konsultant ma obowiązek zweryfikować STWiORB pod względem zgodności
z
obowiązującymi Wykonawcę dokumentami SIWZ (w szczególności z WWiORB i PFU) oraz

Projektem budowlanym i Projektem Wykonawczym (jeżeli występują i stanowią zobowiązanie
Wykonawcy), uwzględniając Warunki Kontraktu. Jednocześnie Inżynier Kontraktu przed
ostatecznym zatwierdzeniem STWiORB, po własnej weryfikacji, ma obowiązek zaopiniować
te dokumenty u Zamawiającego. Inżynier Kontraktu w ramach obowiązujących terminów
opiniowania dokumentów STWiORB, ma obowiązek tak zaplanować swoją pracę, aby
w
terminach tych wykonana została weryfikacja Konsultanta, a następnie również
zaopiniowanie przez Zamawiającego. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany umożliwić
Zamawiającemu możliwość opiniowania STWiORB w terminie co najmniej 5 dni roboczych.”
§ 25 ust. 1 pkt 3-5
„1. Konsultant zobowiązany jest do:
3)
sprawdzania i weryfikacji ubezpieczenia każdego z Kontraktów, przedstawianego przez
Wykonawcę, pod względem zgodności z prawem polskim, Warunkami Kontraktu
i
wymaganiami Zamawiającego. Do weryfikacji ubezpieczeń przedstawionej przez
Konsultanta Zamawiającemu zostanie dołączona również opinia i weryfikacja brokera
ubezpieczeniowego. Sprawdzenie polis przez brokera ubezpieczeniowego odbędzie się na
koszt Konsultanta. Konsultant będzie monitorował opłacanie rat składek Ubezpieczenia przez
Wykonawcę.
4) udziału na wniosek Zamawiającego w udostępnianiu informacji publicznej związanej
z
realizacją Kontraktów w zakresie i terminie wskazanym przez Zamawiającego;”
5) zapewnienia, w razie potrze
by, tłumaczenia wszelkich dokumentów obcojęzycznych
związanych z Kontraktem. Tłumaczenia należy dokonać z wybranego języka urzędowego Unii
Europejskiej na język polski. Zakres tłumaczeń w miesiącu kalendarzowym wynosi
maksymalnie 20000 wyrazów. Koszt tłumaczeń należy zawrzeć w kosztach
administracyjnych.”
§ 26 ust. 7 - 10
„7. Polecenia wydawane przez Kierownika Projektu lub inna upoważnioną osobe będą wydane
zgodnie z Umową, sporządzone w formie papierowej oraz przekazane niezwłocznie
Konsultantowi, z zast
rzeżeniem ust. 8 niniejszego §.
8. W wyjątkowych sytuacjach Polecenie może być wydane przez Kierownika projektu lub inna
upoważnioną osobę ustnie lub pocztą elektroniczną. Wszystkie takie Polecenia co do zasady
są wiążące dla Konsultanta i powinny być niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 2 dni
roboczych, potwierdzone na piśmie.
9. Konsultant jest zobowiązany stosować się do Poleceń wydanych przez Kierownika Projektu
lub inną upoważnioną osobę. Jeżeli w opinii Konsultanta wydane Polecenie wykracza poza
zakres uprawnień Kierownika Projektu lub poza zakres Umowy, Konsultant w terminie 2 dni

roboczych od otrzymania takiego Polecenia, powiadomi pisemnie wraz z uzasadnieniem o tym
fakcie Zamawiającego oraz przekaże informację o powiadomieniu Zamawiającego do
wiadomości Kierownika Projektu lub innej upoważnionej osoby.
10.
Niepodjęcie przez Zamawiającego, w terminie 3 dni roboczych od otrzymania
powiadomienia Konsultanta, decyzji o zmianie lub wycofaniu Polecenia Kierownika Projektu
lub innej upoważnionej osoby oznacza potwierdzenie tego Polecenia. Do czasu potwierdzenia
lub zmiany Polecenia przez Zamawiającego, albo upływu terminu 3 dni roboczych, Polecenie
nie jest wiążące, z tym że Polecenie związane z ochroną zdrowia lub życia ludzkiego
Konsultant zobowiązany jest wykonać niezwłocznie”.
§ 32 ust. 1
„1. Konsultant jest zobowiązany zwrócić Zamawiającemu wszelkie koszty, jakie Zamawiający
poniesie z tytułu szkód wynikłych z jakiegokolwiek niewywiązania się lub nienależytego
wywiązania się Konsultanta z jego zobowiązań wynikających w szczególności z Umowy lub
przepisów prawa oraz poniesie z tego tytułu pełną odpowiedzialność odszkodowawczą
względem Zamawiającego lub osób trzecich, z zastrzeżeniem ust. 2 niniejszego §.”
§ 33 ust. 1-4 i 8
1.
Konsultant zobowiązany jest do zawarcia i utrzymywania przez cały czas wykonywania
Umowy -
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC) z tytułu prowadzonej działalności
oraz posiadanego i użytkowanego mienia z sumą gwarancyjną nie mniejszą niż 15%
wynagrodzenia brutto, o kt
órym mowa w § 4 ust. 1 Umowy, na jeden wypadek i na wszystkie
wypadki w każdym rocznym okresie ubezpieczenia. Ochroną powinny być objęte zdarzenia
zaistniałe w okresie ubezpieczenia, zgłoszone do ubezpieczyciela przed upływem terminu
przedawnienia roszczen
ia objętego ww. ubezpieczeniem.
2.
Zakres ubezpieczenia, o którym mowa w ust. 1 będzie uwzględniał specyfikę zadań i usług
wykonywanych w ramach Umowy. Zakres ubezpieczenia obejmie szkody na osobie,
szkody rzeczowe, straty finansowe oraz szkody poniesione z t
ytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania Umowy przez Konsultanta.
3.
Ubezpieczenie, które Konsultant jest zobowiązany zapewnić zgodnie z warunkami
niniejszej Umowy, obejmie wszelkie działania i zaniechania Konsultanta, Podwykonawców
Konsultanta i innyc
h podmiotów zaangażowanych przez Konsultanta lub działających
w
jego imieniu lub na jego rzecz w związku z realizacją Umowy.
4.
W umowie ubezpieczenia Konsultanta nie będzie miała zastosowania franszyza
redukcyjna, franszyza integralna oraz udział własny.
8. Ko
nsultant zobowiązany jest do przedłużania umowy ubezpieczenia do czasu
rzeczywistego zakończenia Umowy oraz do przedkładania kopii dokumentu ubezpieczenia

wraz z dowodem zapłaty składki Zamawiającemu bez wezwania, co najmniej na 7 dni przed
upływem okresu na jaki zawarta była umowa poprzednia, pod rygorem naliczenia przez
Zamawiającego kary umownej.”
§ 35 ust. 1-3
„1. Żadna ze Stron nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązań wynikających z Umowy, jeżeli wykonanie zobowiązań będzie uniemożliwione
przez jakiekolwiek okoliczności Siły wyższej, powstałe po dacie podpisania Umowy.
2.
W niniejszej Umowie termin „Siła wyższa" oznacza zdarzenie zewnętrzne wobec łączącej
Strony więzi prawnej: 1) o charakterze niezależnym od Stron, 2) którego Strony nie mogły
przewidzieć przed zawarciem Umowy, 3) którego nie można uniknąć ani któremu Strony nie
mogły zapobiec przy zachowaniu należytej staranności.
3.
Siła wyższa może być wynikiem zaistnienia wyjątkowych wydarzeń lub okoliczności, które
bezpośrednio wpływają na możliwość wypełnienia zobowiązań wynikających z Umowy, pod
warunkiem wystąpienia dodatkowych przesłanek określonych w ust. 2 pkt 1-3 niniejszego §.
Przykładowo, siła wyższa może powstać na skutek takich okoliczności lub wydarzeń, jak: 1)
wojna, działania wojenne, inwazja, działania wrogów zewnętrznych; 2) terroryzm, rewolucja,
wojna domowa, powstanie, przewrót wojskowy lub cywilny, 3) bunt, niepokoje, zamieszki,
strajki, spowodowane przez osoby inne, niż Personel Konsultanta lub inni pracownicy
Konsultanta i Podwykonawcy Konsultanta; 4)
awarii wywołanej działaniem amunicji wojskowej,
materiałów wybuchowych, promieniowania jonizującego lub skażenia radioaktywnego
z
wyjątkiem tych, które mogą być przypisane użyciu przez Konsultanta takiej amunicji,
materiałów wybuchowych, promieniowania, radioaktywności; 5) klęski żywiołowe takie jak na
przykład trzęsienia ziemi, huragan, tajfun, powodzie.”
§ 35 ust. 7
„7. W przypadku zaistnienia okoliczności Siły wyższej i ich trwania przez okres 180 dni,
niezależnie od jakiegokolwiek wydłużenia okresu realizacji, jakie może zostać przyznane
Konsultantowi z wyżej wymienionej przyczyny, każda ze Stron jest uprawniona do
wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 30 dniowego okresu wypowiedzenia.”
§ 36 ust. 2, 16 i 18
„2. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) za każde z następujących naruszeń:
1)
podjęcie zobowiązania lub czynności w imieniu Zamawiającego bez uzyskania
zatwierdzeni
a Zamawiającego w sytuacji, gdy Umowa przewiduje taką konieczność –
w s
zczególności w przypadkach wskazanych w § 13 ust. 15 Umowy;
2)
podjęcie decyzji zwiększającej zobowiązania lub zmniejszającej uprawnienia

Zamawiającego wobec Wykonawcy, w szczególności poprzez nieprawidłowe
potwierdzenie przez Konsultanta obmiaru lub innego dokumentu stanowiącego podstawę
płatności dla Wykonawcy (wynikające z § 21 lub 22), które skutkowało dokonaniem przez
Zamawiającego na rzecz Wykonawcy nienależnej wypłaty wynagrodzenia.
16. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku stwierdzenia nienależytego
wykonania obowiązku wskazanego w § 20 ust. 20, w wysokości 5 000,00 zł (pięć tysięcy
złotych 00/100) za każdy STWiORB, w którym znajdują się postanowienia niezgodne
z
obowiązującymi Wykonawcę dokumentami SIWZ (w szczególności z WWiORB i PFU), oraz
Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym (jeżeli występują i stanowią zobowiązanie
Wykonawcy).
18.
Łączna wysokość kar umownych należnych Zamawiającemu nie przekroczy 20%
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1.”
§ 38 ust. 4
„Zmiana Umowy może nastąpić w przypadku zaistnienia następujących okoliczności: 1) Siły
wyższej, o której mowa § 35 Umowy; 2) zmiany powszechnie obowiązujących przepisów
prawa w zakresie maj
ącym wpływ na świadczenie Usługi lub świadczenia Stron; 3) powstania
rozbieżności lub niejasności w rozumieniu pojęć użytych w Umowie, których nie będzie można
usunąć w inny sposób, a zmiana będzie umożliwiać usunięcie rozbieżności i doprecyzowanie
Umowy w
celu jednoznacznej interpretacji jej postanowień przez Strony; 4) powstania nowych
obowiązków wynikających z wytycznych wdrażania funduszy unijnych, z których Kontrakt lub
Umowa będzie finansowana; 5) konieczności wydłużenia maksymalnego czasu świadczenia
Usługi w następstwie zmian Czasu na Ukończenie Kontraktu; 6) wykorzystania maksymalnej
wartości zobowiązania, o której mowa w §4 ust. 2 z tytułu wydłużenia czasu świadczenia
Usługi; 7) konieczności skrócenia czasu świadczenia Usługi w następstwie zawarcia Kontraktu
z Wykonawcą na krótszy czas realizacji niż wymagany przez Zamawiającego; w następstwie
skrócenia minimalnego czasu świadczenia Usługi odpowiednio ulega skróceniu maksymalny
czas świadczenia Usługi; 8) konieczności wprowadzenia zmian innych niż zmiana czasu
świadczenia Usługi w następstwie zmian wprowadzonych w Kontrakcie pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą Robót (z wyjątkiem tych zmian o których mowa w § 17 ust. 16,
17, 18, 19); 9) konieczności wprowadzenia zmian w następstwie ewentualnego rozwiązania
Kontraktu pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą przed ukończeniem prac projektowych lub
Robót i wynikającą z tego faktu koniecznością dostosowania Umowy na nadzór do zaistniałej
sytuacji, w tym zastąpienie dotychczasowego Wykonawcy nowym Wykonawcą, konieczności
kontynuowania zadania przez więcej niż jednego Wykonawcę.”

§ 40 ust. 7
„7. W przypadku zawieszenia Usługi, Konsultantowi, z zastrzeżeniem ust. 6 nie przysługuje
roszczenie o dodatkowe płatności.”
§ 41 ust. 3
„3. Za ważne powody wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego należy rozumieć
w
szczególności sytuacje, w których:
1)
Konsultant nie wywiązuje się ze swoich zobowiązań wynikających z § 13 - 26 Umowy;
2)
Konsultant nie zastosuje się w terminie 21 dni kalendarzowych od dnia otrzymania
żądania zawartego w powiadomieniu przekazanym przez Kierownika Projektu,
wymagającego, aby Konsultant naprawił zaniedbanie lub brak wywiązania się ze swoich
obowiązków wynikających z Umowy, które mają wpływ na właściwe i terminowe
wykonanie Usługi;
3)
Konsultant podzleca wyko
nanie Usługi bez pisemnej zgody Zamawiającego;
4)
Konsultant nie dostarczył dokumentu przedłużenia umowy ubezpieczenia, w tym
dowodów opłacania składek;
5)
Konsultant odmawia lub nieterminowo wykonuje polecenia wydawane przez Kierownika
Projektu;
6)
Konsultant n
ie wniósł pełnej kwoty Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy do
połowy okresu realizacji zamówienia.”
Zamawiający w dniu 1 czerwca 2020 r. dokonał następujących zmian postanowień
umowy:
Zmiana nr 3
– § 5 ust. 8 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
Konsultantowi przysługuje sprzeciw od dokonanej przez Kierownika Projektu oceny jakości
pracy Konsultanta, sporządzonej w KOJPK, który na piśmie wraz z uzasadnieniem oraz
dokumentami potwierdzającymi zasadność sprzeciwu, należy wnieść do Dyrektora Oddziału
GDDKiA w terminie 7 dni roboczych od daty otrzymania oceny.
Zmiana nr 4
– § 5 ust. 9 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie do 7 dni roboczych od dnia jego
otrzymania. W przypadku n
ieuwzględnienia sprzeciwu, Dyrektor Oddziału GDDKiA poda
pisemne uzasadnienie dla każdego nieuwzględnionego zarzutu/punktu.
Zmiana nr 5
– § 11 ust. 19 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
W przypadku zmiany Ekspertów Kluczowych (z wyjątkiem okoliczności opisanych w ust. 16
pkt 1 niniejszego §) w trakcie realizacji Umowy Konsultant zapewni, w ramach obowiązków
każdego Eksperta Kluczowego, sporządzenie szczegółowego raportu zamknięcia wszystkich

spraw prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego oraz zdublowanie pracy
Ekspertów Kluczowych przez okres dwóch tygodni od dnia zatwierdzenia przez Kierownika
Projektu nowego Eksperta Kluczowego. Celem powyższego będzie w szczególności płynne
przekazanie obowiązków i wdrożenie nowego Eksperta Kluczowego poprzez szybsze
zorientowanie się w sprawach prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego oraz
uniknięcie sytuacji związanej z pominięciem spraw przez niego rozpoczętych
i
niezałatwionych. W okresie tym płatność przysługuje Konsultantowi także za nowo
zatwierdzonego Eksperta Kluczowego.
Zmiana nr 6
– § 16 ust. 3 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
Konsultant zobowiązany jest do faktycznego sprawdzenia w terenie nie mniej niż 30%
pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, mających charakter
obmiaru wykonanych Robót, które staną się załącznikami do wystąpień Wykonawcy o
Przejściowe Świadectwa Płatności.
Zmiana nr 7
– § 35 ust. 3 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
Siła wyższa może być wynikiem zaistnienia wyjątkowych wydarzeń lub okoliczności, które
bezpośrednio wpływają na możliwość wypełnienia zobowiązań wynikających z Umowy, pod
warunkiem wystąpienia dodatkowych przesłanek określonych w ust. 2 pkt 1-3 niniejszego §.
Przykładowo, siła wyższa może powstać na skutek takich okoliczności lub wydarzeń, jak:
1)
wojna, działania wojenne, inwazja, działania wrogów zewnętrznych; 2) terroryzm, rewolucja,
wojna domowa, powstanie, przewrót wojskowy lub cywilny; 3) bunt, niepokoje, zamieszki,
strajki, spowodowane prze
z osoby inne, niż Personel Konsultanta lub inni pracownicy
Konsultanta i Podwykonawcy Konsultanta; 4) awarii wywołanej działaniem amunicji wojskowej,
materiałów wybuchowych, promieniowania jonizującego lub skażenia radioaktywnego
z
wyjątkiem tych, które mogą być przypisane użyciu przez Konsultanta takiej amunicji,
materiałów wybuchowych, promieniowania, radioaktywności; 5) 5) klęski żywiołowe takie jak
na przykład trzęsienia ziemi, huragan, tajfun, powodzie; 6) 6) stan epidemii i pandemii.
Zmiana nr 8
– § 3 ust. 1 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
Data rozpoczęcia świadczenia Usługi zostanie wyznaczona poleceniem Kierownika Projektu
(Powiadomienie o dacie rozpoczęcia świadczenia Usługi), z zastrzeżeniem, iż: rozpoczęcie
świadczenia Usługi nastąpi w terminie 7 dni od daty podpisania Umowy. Za zgodną wolą Stron
rozpoczęcie świadczenia Usługi nastąpi w terminie wcześniejszym.
Zmiana nr 9
– § 15 ust. 1 pkt 3 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
zapewnienia konsultacji z ekspertami w szc
zególności takimi jak: akustyk, hydrolog, meliorant,
geolog;
Zmiana nr 10
– § 15 ust. 2 pkt 8 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:

sprawowania nadzoru nad opracowaniem przez Wykonawcę materiałów do uzyskania zgody
na odstępstwa od zakazów obwiązujących w stosunku do gatunków chronionych (np.:
zniszczenie, przeniesienie, przetrzymywanie) - decyzje derogacyjne zgodnie z art. 56 ustawy
o ochronie przyrody; przekazania do Zamawiającego w celu uzgodnienia kompletu materiałów
potrzebnych do złożenia wniosku o decyzje derogacyjne
Zamawiający w dniu 3 czerwca 2020 r. dokonał następujących zmian postanowień
umowy:
Zmiana nr 11
– § 15 ust. 4 pkt 5 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
monitorowania postępu prac podczas wykonywania archeologicznych ratowniczych badań
wykopaliskowych, wykonywanych na zlecenie Zamawiającego:
a)
udziału w odbiorach prac terenowych na stanowiskach archeologicznych oraz udziału
w przekazywaniu Wykonawcy tych stanowisk,
b)
dokonywania analizy postępu prac wykopaliskowych i ich zgodności z harmonogramem
prac wykopaliskowych w terenie,
c) przekazywania Wykonawcy informacji na temat stanu zaawansowania archeologicznych
badań wykopaliskowych, wykonywanych na zlecenie Zamawiającego.
Zmiana nr 12
– § 11 ust. 12 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
Kierownik Projektu jest uprawniony do żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera
Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta, podając przyczynę oraz
uzasadnienie wprowadzenia zmiany, wraz z określeniem terminu takiej zmiany. Konsultant
uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania żądania wprowadzenia zmiany osoby
Inżyniera Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta do wniesienia
do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor
Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania
sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie
wraz z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna.
Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej dokona zmiany Inżyniera Kontraktu w terminie
do 30 dni od daty otrzymania ostatecznej decyzji Dyrektora Oddziału GDDKiA i w tym samym
terminie, poinformuje Kierownika Projektu o danych pe
rsonalnych osoby wchodzącej na
miejsce osoby dotychczas wykonującej Usługę. W szczególności powodem żądania takiej
zmiany może być to, że osoba ta nie wywiązuje się ze swoich obowiązków wynikających
z Umowy.
Zmiana nr 13
– § 19 ust. 1 pkt 1 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
1)
bieżącej analizy sytuacji związanej z realizacją Kontraktu, zgłaszania zidentyfikowanego
wszelkiego ryzyka i zagrożeń dla należytego pomyślnego (w ramach założonego terminu

i wynagrodzenia Wykonawcy) wykonania przebiegu Kontraktu. W przypadku wykrycia
problemów, Konsultant niezwłocznie podejmie zarządcze działanie naprawcze w zakresie jego
kompetencji lub sformułuje konkretne zalecenia i rekomendacje dla Zamawiającego odnośnie
podjęcia określonych działań. W celu zapewnienia skuteczności przedmiotowych działań,
Konsultant będzie prowadził monitoring zaangażowania sprzętowego i pracowników
zatrudnionych do realizacji Kontraktu, poprzez kontrole Dokumentacji Kontraktowej,
Dokumentów Wykonawcy oraz Placu Budowy wraz z oceną wystarczalności środków
podjętych przez Wykonawcę, mających na celu terminową realizację Kontraktu.
Zmiana nr 14
– § 19 ust. 1 pkt 4 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
4)
sprawdzania postępu Robót zgodnie z Programem i jego aktualizacjami i w przypadku
stwierdzenia opóźnień wezwania Wykonawcy do przedłożenia zaktualizowanego Programu
uwzględniającego ponowne rozplanowanie, skoordynowanie czynności Podwykonawców
Wykonawcy i zapewniającego ukończenie Robót w wyznaczonym terminie. Jeżeli opóźnienia
nie zostaną nadrobione, a zaktualizowany Program nie będzie realizowany - Konsultant
poinformuje pisemnie Kierownika Projektu o zaistniałej sytuacji oraz środkach, które należy
podjąć w celu rozwiązania zaistniałej sytuacji oraz wypełnienia zobowiązań wynikających
z
Kontraktu. Program i kolejne jego aktualizacje stanowić będą podstawę monitorowania
postępu Robót. W przypadku, gdyby postęp Robót nie był właściwy z przyczyn niezależnych
od Wykonawcy, do obowiązków Konsultanta będzie należało pisemne poinformowanie
Kierownika Projektu o środkach, które należy podjąć w celu zaradzenia zaistniałej sytuacji oraz
wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu (lub zminimalizowania skutków
niewypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu) z uwzględnieniem ryzyk dla
Zamawiającego;
Zmiana nr 15
– § 13 ust. 6 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia osób na podstawie umowy
o
pracę. Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez
Z
amawiającego nie krótszym niż 7 dni, Konsultant zobowiązuje się przedstawić do wglądu
oryginały umów o pracę wraz z aneksami i przekazanie kopii umów o pracę potwierdzonych
za zgodność z oryginałem wraz z aneksami zawartymi z tymi osobami, które będą zawierały
informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy
o
pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika. W tym celu Konsultant
zobowiązany jest do uzyskania od w/w osób zgody na przetwarzanie danych osobowych
zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. W razie dalszych wątpliwości
Zamawiający może wymagać od Konsultanta w uzgodnionym przez strony terminie
przedłożenia oryginalnych dokumentów wydanych przez ZUS potwierdzających

odprowadzanie składek na rzecz danego pracownika za żądany przez Zamawiającego okres.
Nieprzedłożenie przez Konsultanta żądanych dokumentów w terminie wskazanym przez
Zamawiającego będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia osób na
podstawie umowy o pracę.
Zmiana nr 16
– § 36 ust. 16 istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku stwierdzenia nienależytego
wykonania o
bowiązku wskazanego w S 20 ust. 20, w wysokości 5 000,00 zł (pięć tysięcy
złotych 00/100) za każdy zatwierdzony przez Konsultanta STWiORB, w którym znajdują się
postanowienia
niezgodne
z
obowiązującymi
Wykonawcę
dokumentami
SIWZ
(w
szczególności z WWiORB i PFU), oraz Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym
(jeżeli występują i stanowią zobowiązanie Wykonawcy).
Zmiana nr 17
– § 4 ust. 9 – usunięto przedmiotowe postanowienie.
Zmiana nr 18
– § 20 ust. 7 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
W pr
zypadku Materiałów lub Robót budzących wątpliwość co do ich jakości, Konsultant
zobowiązany jest do: a) w przypadku badań możliwych do wykonania przez Laboratorium
Zamawiającego - zlecenia wykonania badań, b) w przypadku badań niewykonywanych przez
Laborat
orium Zamawiającego, do wskazania Zamawiającemu rodzaju, zakresu i metod badań
w celu umożliwienia Zamawiającemu zlecenia wykonania tych badań jednostce zewnętrznej.
Zmiana nr 19
– § 40 ust. 7 – usunięto przedmiotowe postanowienie.
Zmiana nr 20
– § 36 ust. 2 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną za naruszenie polegające na:
1)
podjęciu zobowiązania finansowego w imieniu Zamawiającego bez uzyskania
zatwierdzenia Zamawiającego w sytuacji, gdy Umowa przewiduje taką konieczność –
w
wysokości 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) za każde
naruszenie;
2)
podjęciu decyzji zwiększającej zobowiązania lub zmniejszającej uprawnienia
Zamawiającego wobec Wykonawcy, które skutkowało dokonaniem przez Zamawiającego
na rzecz Wykonawcy nienależnej wypłaty wynagrodzenia - w wysokości 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) za każde naruszenie. W przypadku
naliczenia niniejszej kary nie nalicza się kary umownej, o której mowa w pkt 1 za to samo
naruszenie;
3)
podjęciu czynności bez uzyskania zatwierdzenia Zamawiającego w sytuacji, gdy Umowa
przewiduje taką konieczność - w wysokości 5 000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych
00/100) za każde naruszenie,
Zamawiający w dniu 4 czerwca 2020 r. dokonał m.in. następujących zmian postanowień

umowy:
Zmiana nr 22
– § 6 ust. 9 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 7 % wynagrodzenia netto,
o którym mowa w S 4 ust. 1 Umowy.
Zmiana nr 23
– § 38 ust. 4 – na końcu ust. 4 dodano pkt 10) w brzmieniu:
10) konieczności skrócenia czasu świadczenia Usługi w następstwie skrócenia okresu
Przeglądów i Rozliczeń określonego w S 3 ust. 2 pkt 3); Konsultant będzie uprawniony do
otrzymania wynagr
odzenia wynikającego z pozycji „miesiąc” i pozycji „ryczałt” w zakresie
faktycznie poniesionych i udokumentowanych kosztów.
Zmiana nr 24
– § 4 ust. 4 - istniejące postanowienie zastąpiono poniższym:
Wysokość cen określonych w Formularzu Cenowym: ceny jednostkowej Dniówki za pracę
Personelu Konsultanta, ceny jednostkowej dla pozycji „miesiąc”, ceny jednostkowej dla pozycji
„ryczałt” oraz ceny jednostkowej dla pozycji „sztuka” nie będą podlegały zmianom w stosunku
do Formularza Cenowego, z zastrzeżeniem S 38 ust. 4 pkt 10).
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
P
ostawiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 353
1
,
art. 484 § 2, art. 5 k.c. w zw. z art.
7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. W art. 14 ust. 1 ustawy Pzp znalazło się odesłanie wskazujące, iż do czynności
podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U.
z 2019 r. poz. 1145 i
1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Odesłanie do
przepisów k.c. przewidziane zostało także w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że do
umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 353
1
k.c.
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 484 § 2 stanowi, że jeżeli zobowiązanie
zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to

samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Wedle zaś art. 5 k.c. nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący, w stosunku do żadnego z zarzutów, nie tyle
nie wykazał, co nawet nie uprawdopodobnił, że określone warunki realizacji umowy naruszać
miały ww. przepisy, w szczególności aby Zamawiający wykorzystywać miał swoją
uprzywilejowaną pozycję kształtując zasady współpracy w sposób nieodpowiadający naturze
stosunku prawnego i przerzucając na wykonawcę wszystkie ryzyka kontraktowe.
Przed przejściem do szczegółowego omówienia zarzutów, należy zwrócić uwagę na
kilka kwestii mających decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Po pierwsze
zwrócić należy uwagę na sam sposób sformułowania zarzutów przez
Odwołującego. Zarówno z przepisów prawa, jak i z orzecznictwa Izby i sądów powszechnych
jednoznacznie wynika, że zarzut musi być skonkretyzowany. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności,
do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W myśl zaś ust. 3 ww. przepisu
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 18 kwietnia
2012 r., sygn. akt I Ca 117/12
„Z jednej strony zostało zatem wprowadzone przedmiotowe
ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych
w odwołaniu.” Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i sąd są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
W orzec
znictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia
wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede
wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem
konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zosta
ły konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 stycznia 2018 r.,
sygn. akt KIO 2684/17).
Kluczowe znaczenie ma przede wszystkim podanie w treści odwołania
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego zawierającego argumentację pozwalającą na

ocenę poprawności zachowań zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu
odwołujący. (por m.in. wyrok Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1613/18). Powyższe
ma o t
yle istotne znaczenie, że umożliwia zamawiającemu i uczestnikom postępowania
odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności czy zaniechań
Zamawiającego.
W konsekwencji podstawa faktyczna zarzutu
powinna odnosić się do wykazania
konkretnyc
h przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący, kwestionując postanowienia projektu umowy
o zamówienie publiczne, powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane
postanowienie umow
ne narusza przepisy prawa lub wskazywane przez Odwołującego dobre
obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdecydowanie za niewystarczające uznać należy
poprzestanie na przywołaniu przepisów prawa w petitum odwołania z ogólnym wskazaniem
na uprzywilejowan
ie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, a następnie dodanie na
końcu odwołania (lit. B-D) kilku stron ogólnych wywodów z przytoczeniem orzecznictwa
odnoszących się do kwestii nieekwiwalentności świadczeń, sprzeczności z naturą stosunku
zobowiązaniowego i zasadami współżycia społecznego, czy instytucji kar umownych. Wywody
te
nie referują w ogóle do stanu faktycznego sprawy i niewątpliwie posłużyć mogą na potrzeby
niejednego odwołania, w którym kwestionowane są warunki kontraktowe. Poczyniona przez
O
dwołującego w odniesieniu do znacznej części zarzutów argumentacja, jest ogólna i nie
referuje do
kwestii potencjalnego naruszenia przepisów ustawy Pzp czy k.c. Spośród 38
zarzutów może w przypadku kilku Odwołujący przedstawił przynajmniej szczątkowe
uzasadnienie, w
którym odniósł się do naruszenia przepisów w związku z przewidzeniem we
wzorze umowy danego postanowienia. W zdecydowanej większości zarzutów Odwołujący nie
przedstawił jednak żadnego konstruktywnego uzasadnienia. Uzasadnienie przeważnie
sprowadzało się do lakonicznego, ogólnego stanowiska i wskazania propozycji zamiennego
postanowienia umownego.
Izba zwróciła także uwagę na sposób skonstruowania żądań przez Odwołującego –
w
treści odwołania można odnaleźć bowiem głównie postulaty, rekomendacje, propozycje czy
prośby. Powyższe stanowi zapewne konsekwencję tego, że uzasadnienie podnoszonych
zarzutów jest zbieżne z treścią pytań zadanych Zamawiającemu do postanowień SIWZ -
p
rzygotowane pytania zostały przez Odwołującego przeniesione do odwołania nawet bez
zmodyfikowania zwrotów charakterystycznych dla pytań, takich jak „rekomendujemy” czy
„postulujemy wprowadzenie zmian”. Problemem jest to, że Odwołujący nie pokusił się
o
wzbogacenie uzasadnienia przygotowanego na potrzeby pytań do treści SIWZ
o merytory
czną argumentację mającą wykazać naruszenie przepisów prawa. Tymczasem
instytucji wyjaśnień treści SIWZ oraz środkom ochrony prawnej przysługują odmienne cele –

wyjaśnienia mają rozwiać potencjalne wątpliwości pojawiające się u wykonawców podczas
analizy p
ostanowień SIWZ, wyeliminować możliwe nieścisłości w dokumentacji,
doprecyzować niejednoznaczną treść. Środki ochrony prawnej służą zaś konwalidacji działań
lub zaniechań zamawiającego, które są niezgodne z ustawą Pzp. To właśnie wykazanie
okoliczności, że ukształtowanie treści SIWZ w określony sposób może naruszać przepisy
ustawy Pzp i stawać wykonawcom na drodze do uzyskania zamówienia, jest kluczowe dla
możliwości uwzględnienia odwołania i na tym Odwołujący powinien był się skoncentrować
w
swoim odwołaniu.
Drugą, równie istotną kwestią, która legła u podstaw rozstrzygnięcia Izby, jest
okoliczność, iż rolą środków ochrony prawnej nie jest minimalizowanie ryzyk kontraktowych
i
kształtowanie umowy w sposób dogodniejszy dla wykonawców ani negocjacje postanowień
umownych mające na celu osiągnięcie porozumienia co do kształtu umowy przez strony.
Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają
na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba w pełni podziela
pogląd wyrażony w wyroku z dnia 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 51/19, iż wykonawca, który
poddaje w wątpliwość postanowienia przyszłej umowy, nie może pod pretekstem rzekomych
naruszeń przepisów, negocjować w postępowaniu odwoławczym ich treści, zmierzając do ich
ukształtowania w sposób dla siebie bardziej korzystny. Jak słusznie zwrócił uwagę
Zamawiający w zdaniu końcowym, przedmiotowe odwołanie stanowiło nic innego jak właśnie
próbę negocjacji postanowień przyszłej umowy, z propozycjami wprowadzenia zmian, które
byłyby dogodne dla wykonawcy. Nawet gdyby uznać, że faktycznie – jak twierdził Odwołujący
na rozprawie
– propozycje te miały służyć usprawnieniu realizacji umowy i stanowić swego
rodzaju kompromisowe rozwiązanie, to w ocenie Izby pozostaje to bez znaczenia
z
perspektywy ciążącego na Odwołującym obowiązku wykazania naruszenia przepisów
ustawy Pzp.
W ocenie Izby w odniesieniu do żadnego z zarzutów Odwołujący nawet nie
uprawdopodobnił potencjalnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co przesądzało
o
oddaleniu odwołania. Odwołujący nie pokusił się także o złożenie jakichkolwiek dowodów
mających potwierdzać jego stanowisko, podczas gdy przedstawienie takich dowodów,
chociażby w aspekcie odnoszącym się do wysokości kar umownych, było obiektywnie
mo
żliwe. Co znamienne - w ramach wypowiedzi na rozprawie Odwołujący nie odniósł się
nawet do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący nie wykazał, aby takie ukształtowanie postanowień umowy prowadzić miało do
ni
eporównywalności ofert, było sprzeczne z naturą stosunku zobowiązaniowego, czy naruszać
miało dobre obyczaje, zasady współżycia społecznego. Kwestionowane wymagania, owszem
mogły przekładać się na określenie nakładu sił i środków podczas realizacji zamówienia,

a w
konsekwencji na wynagrodzenie wykonawców, ale Odwołujący nie wykazał, aby ocena
wiążących się z tym kosztów nie była możliwa. Samo odwołanie się zaś do klauzul generalnych
wskazanych w art. 5 k.c. czy w art. 353
1
k.c., bez wskazania konkretnej argumentacji
odnoszącej się do stanu faktycznego sprawy i poszczególnych postanowień umownych, bez
odniesienia do innych norm czy standardów wynikających z natury danego stosunku
prawnego, należy uznać za niewystarczające. Izba podziela i przyjmuje za własny pogląd
wyrażony we wspomnianym już wyroku z dnia 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 51/19, iż
„W kwestii postanowień umowy w ramach zamówień publicznych interes publiczny, który
reprezentuje zamawiający przeważa nad interesem wykonawców. Stawianie wykonawcom
określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które przedkładają się na ich
wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na etapie realizacji zamówienia, nie
ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz
złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca, mając świadomość obowiązków
wynikających z treści umowy, może ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizować
zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi wymaganiami związane.
Kalkulowanie
wynagrodzenia jest bowiem wyłączną domeną wykonawcy.”
W ocenie Izby
Odwołujący niesłusznie i wbrew celom przedmiotowego zamówienia
oczekuje od Zamawiającego takiego sformułowania postanowień umownych, które zapewni
mu komfort realizacji zamówienia i zminimalizuje ryzyka towarzyszące wykonaniu ww.
kontraktu.
Zdaniem składu orzekającego, na podstawie argumentacji Odwołującego można
wywieść wniosek, iż żądania odwołania zmierzają wyłącznie do udogodnienia Odwołującemu
warunków realizacji zamówienia według jego potrzeb. Działanie Odwołującego nie było
motywowane koniecznością eliminacji postanowień mogących naruszać przepisy prawa, lecz
stanowiło próbę minimalizacji przyszłych ryzyk kontraktowych w przypadku zawarcia umowy
o zamówienie publiczne.

Tymczasem mieć należy na względzie, iż bardziej dogodne dla
Odwołującego warunki wykonania zamówienia nie mogą przesłonić uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego. Okoliczność, że określone postanowienia umowne mogą w ocenie
wykonawców nie być dla nich korzystne, nie powoduje automatycznie, że naruszają one
równowagę stron umowy, są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego czy naturą
stosunku prawnego. Powoływanie się w takim wypadku na klauzule generalne wskazane
w art. 5 k.c. czy art. 353
1
k.c. w celu doprowadzenia do zm
iany warunków realizacji
zamówienia w sposób względniejszy dla wykonawców, nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Ponadto pojawiające się na gruncie postanowień SIWZ ewentualne ryzyka ekonomiczne po
stronie wykonawców nie pozbawiają ich możliwości sporządzenia oferty i skalkulowania ceny
w taki sposób, który pokryje obiektywnie uzasadnione koszty i ryzyka oraz pozwoli na
osiągnięcie zysku. Dopóki Odwołujący nie wykaże, że poszczególne warunki kontraktu

naruszają normy prawne wynikające z bezwzględnie obowiązujących przepisów, tudzież
zasady współżycia społecznego czy dobre obyczaje w ściśle określonym aspekcie, dopóty
zachowania Zamawiającego, polegającego na ustaleniu treści określonych postanowień
umownych,
nie sposób uznać za niezgodne z ustawą Pzp, nawet jeśli ukształtowanie tych
postanowień w sposób wskazany w odwołaniu byłoby dla jednej lub wszystkich stron
obiektywnie korzystniejszej czy bardziej uzasadnione. W takiej sytuacji zmiana
kwestionowanych postanowień umownych leży w wyłącznej gestii Zamawiającego.
Pozostając przy możliwości dokonania zmian SIWZ przez Zamawiającego, Izba
wskazuje, iż rozstrzygając o zasadności zarzutów odwołania, miała także na względzie
okoliczność, iż w dniach 1-4 czerwca 2020 r. Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ,
w
sposób który miał wpływ na ocenę części zarzutów podnoszonych przez Odwołującego.
Ustawa Pzp nie zakazuje Zamawiającemu, w przypadku wniesienia odwołania, dokonywania
dalszych czynności w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, również
w
zakresie objętym zarzutami i wnioskami, a co więcej, czynności Zamawiającego nie muszą
być zgodne z żądaniami stawianymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie zawrzeć
umowy w
sprawie zamówienia publicznego do czasu wydania przez Izbę rozstrzygnięcia,
o
czym mówi art. 183 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania,
dokonane przez Zamawiającego czynności po wniesieniu odwołania a przed zamknięciem
rozprawy, składają się na stan rzeczy stanowiący podstawę faktyczną wyroku. Wobec tego
zmiany treści SIWZ dokonane przez Zamawiającego nie mogły zostać przez Izbę pominięte
podczas rozstrzygnięcia. Modyfikacje te spowodowały, iż w dacie orzekania zmianie uległ stan
fakt
yczny, który był podstawą części postawionych zarzutów i żądań, co czyniło je w całości
lub w części bezprzedmiotowymi. Na czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu
w dniach 1-4 czerwca 2020
r. zmian treści SIWZ Odwołującemu przysługiwał odrębny środek
ochrony prawnej.
Powyższe okoliczności przesądziły o oddaleniu odwołania w całości.
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, co następuje:
Zarzut 5 -
§ 5 ust. 8, Zarzut 6 - § 5 ust. 9, Zarzut 8 – § 11 ust. 19, Zarzut 10 – § 16 ust. 3,
Zarzut 13
– § 35 ust. 1 -3, Zarzut 26 – § 15, Zarzut 28 – § 19 ust. 1 pkt 1 i 4, Zarzut 37 – § 40
ust. 7

Ww. postanowienia umowne były przedmiotem zmian dokonanych przez
Zamawiającego w dniach 1-4 czerwca 2020 r. Zgodnie z oświadczeniem Odwołującego
złożonym na rozprawie do protokołu, Odwołujący wprowadzone zmiany uznał za
satysfakcjonujące i nie wnosił do nich zastrzeżeń. Izba ustaliła, iż zostały one w zdecydowanej

większości wprowadzone zgodnie z propozycjami zmian przedstawionymi w odwołaniu. Mając
powyższe na uwadze, w ocenie Izby, w świetle wprowadzonych zmian treści SIWZ
powodujących, że na moment zamknięcia rozprawy stan faktyczny stanowiący podstawę
zarzutu uległ istotnej zmianie, jak również wobec stanowiska Odwołującego, który na
rozprawie nie
popierał przedmiotowych zarzutów a dokonane zmiany uznał za spełniające jego
oczekiwania, zarzuty te
stały się bezprzedmiotowe i jako takie podlegały oddaleniu.
Zarzut 1 -
§ 4 ust. 3 lit. c

Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wskazał, iż z uwagi na
brzmienie § 4 ust. 3 lit. c umowy nie jest w stanie oszacować wynagrodzenia personelu
i
rzetelnie wycenić oferty, przy czym nie wyjaśnił w ogóle dlaczego nie jest w stanie tego zrobić.
Powołanie się na okoliczność, iż nie jest mu znany dokument o nazwie „Karta Obmiaru Jakości
Pracy Konsultanta” jest argumentem bezpodstawnym, gdyż oczywistym jest, że ww.
postanowienie umowne referuje w istocie do Karty Oceny Jakości Pracy Konsultanta,
stanowiącej załącznik nr 2 do umowy, której definicja zawarta została w § 1 umowy i do której
szerzej odnosi się § 5 umowy. Użycie przez Zamawiającego w § 4 ust. 3 lit. c umowy słowa
„obmiar” zamiast „ocena” to nic innego jak omyłka, którą w świetle całokształtu postanowień
umownych uznać należy za oczywistą. Odwołujący dysponował zatem dokumentem
stanowiącym podstawę dokonywanej oceny i do jego treści się nie odniósł.
Z kolei drugi z
podnoszonych przez Odwołującego argumentów wskazuje na
nieuzasadnione ograniczenia w zakresie wynagrodzenia Konsultanta
za jego pracę, co nie ma
związku z postulowanym brakiem możliwości oszacowania tego wynagrodzenia. Również
wniosek o dodanie do omawianej regulacji zdania, iż po zatwierdzeniu Raportu Końcowego
Konsultant może wystąpić o wyrównanie wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej
z
oferty, nie koreluje ze stanowiskiem o braku możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty.
Wniosek taki zmierza wyłącznie do wprowadzenia do umowy postanowień dogodniejszych
z perspektywy wykonawcy, a nie wyeliminowania ewentualnyc
h niejednoznaczności mających
wskazywać na brak możliwości oszacowania wynagrodzenia. Sama okoliczność, że
postanowienia przyszłej umowy mogą być mniej korzystne dla wykonawców niż postanowienia
umów dotychczasowych, w żadnej mierze nie świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący nie tłumaczy nawet dlaczego ewentualne wyrównanie
wynagrodzenia do pełnej wysokości wskazanej w ofercie miałoby być zasadne. W przypadku
należytego wykonania obowiązków umownych podlegających ocenie w KOJPK Konsultant
otrzyma pełne wynagrodzenie. Do obniżenia wynagrodzenia dojdzie wyłącznie w sytuacji
niewykonywania czy nienależytego wykonywania obowiązków umownych, co czyni postulat
Odwołującego o wyrównanie wynagrodzenia dyskusyjnym.

Zarzut 2
– § 4 ust. 3 lit. d

Przedmiotowy zarzut nie został przez Odwołującego wykazany. W ocenie Izby
Odwołujący myli kwestię oceny ofert, dokonywanej przez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert,
z mec
hanizmami egzekwowania na etapie realizacji zamówienia obowiązków wykonawców
wynikających z oświadczeń złożonych na potrzeby oceny ofert. Wykonawca, który oświadcza
na potrzeby oceny ofert w kryteriach pozacenowych, że dysponuje personelem posiadającym
ściśle określone doświadczenie, który zrealizuje zamówienie, zobowiązany jest dopełnić tego
obowiązku na etapie wykonywania zamówienia. Wprowadzenie przez zamawiających
w
umowach o zamówienie publiczne instrumentów kontroli wywiązywania się przez
wykonawców z deklaracji złożonych na potrzeby oceny ofert jest nie tylko uzasadnione, ale
wręcz pożądane.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż mechanizm przewidziany w § 4 ust. 3
lit d umowy
stanowić miałby „karanie wykonawcy za to, że Zamawiający nienależycie
sporządził SIWZ i ocenił ofertę, a na etapie realizacji zamówienia zorientował się o swoim
błędzie.” Wręcz przeciwnie – jest to instrument dyscyplinujący wykonawcę, aby na etapie
realizacji umowy dotrzymał własnych oświadczeń składanych na potrzeby oceny ofert
w
ustalonych kryteriach pozacenowych. Zamawiający, wbrew stanowisku Odwołującego, nie
zamierza dokonywać oceny ofert dopiero na etapie realizacji zamówienia, a jedynie
kontrolowa
ć spełnienie obowiązków ciążących w tym zakresie na wykonawcy. Stanowisko,
jakoby Zamawiający z góry miał zakładać, że wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie
woli w ofercie,
nie jest niczym uzasadnione. Sam Odwołujący zauważa, że wolą
Zamawiającego mogło być stworzenie narzędzi mobilizujących wykonawców do realizowania
obowiązków umownych, przy czym podnosi że służyć temu powinna instytucja kary umownej
i postuluje
odniesienie wysokości tej kary do wynagrodzenia danego członka personelu
Konsultanta. Odwołujący zgadza się zatem z koniecznością wprowadzenia instrumentów
d
yscyplinujących wykonawcę, nie przedstawia jednak konstruktywnej argumentacji dlaczego
takim instrumentem nie może być mechanizm określony w § 4 ust. 3 lit d umowy.
Zarzut 3 -
§ 5 ust. 1 pkt 3 i 4

W ocenie Izby nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby ocena pracy
Konsultanta przez Kierownika Projektu w KOJPK miała być „absolutnie uznaniowa i poza
jakąkolwiek kontrolą, nieprzewidywalna, a nawet wprost uzależniona od sympatii oceniającego
do Konsultanta, jego humoru w danej chwili”. Powyższe stanowisko zakłada brak
profesjonalizmu i obiektywizmu po stronie Kierownika Projektu i stanowi niczym nie poparte,
podnoszone na wyrost, hipotezy.
Kierownik Projektu zobowiązany jest dokonać oceny pracy
Konsultanta z uwzględnieniem wszystkich aspektów wskazanych w załączniku nr 2 do umowy

(KOJPK). W KOJPK szczegółowo wskazano, które obowiązki podlegać będą ocenie, gdzie
w
umowie obowiązki te zostały przewidziane, podano wartość maksymalną możliwych do
przyznania punktów oraz, że punkty te przyznane zostaną za wykonanie obowiązków zgodnie
z umową. Ocena uzależniona jest zatem od wypełnienia obowiązków umownych, a nie
samopoczucia Kierownika Projektu. Ponadto nie można mówić o tym, aby ocena pracy
Konsultanta dokonana przez Kierownika Projektu pozostawała poza jakąkolwiek kontrolą,
skoro Kierownik Projektu kwestionując należyte wypełnianie obowiązków przez Konsultanta
jest zobowiązany każdorazowo swoją ocenę uzasadnić na piśmie, zaś w § 5 ust. 8 i 9
przewidziano procedurę wniesienia sprzeciwu od dokonanej oceny i jego rozpatrzenia przez
Dyrektora Oddziału GDDKiA.
Zarzut 4 i zarzut 18 -
§ 5 ust. 2

Izba za niezasadne uznała zarzuty nr 4 i 18 odwołania (zarzuty te są zbieżne w swojej
treści, powielają się). Odwołujący nie wykazał, aby nałożenie na Konsultanta obowiązku
udowodnienia należytego wykonania obowiązków określonych w KOJPK, w jakikolwiek
sposób przesądzać miałoby o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Twierdzenia o tym, jakoby
istniała możliwość, że Konsultant nigdy nie udowodni Zamawiającemu należytego wykonania
obowiązków, są niczym nie popartymi hipotezami. Zamawiający pozostawił Konsultantowi
swobodę w doborze środków dowodowych, jak również dał możliwość kwestionowania oceny
dokonanej przez Kierownika Projektu w KOJPK.W ocenie Izby żądanie wykreślenia § 5 ust. 2
umowy ma na celu nic innego jak wzmocnienie pozycji Konsultanta w przypadku powstania
ewentualnych sporów na tle oceny wykonywania przez niego obowiązków umownych, a jako
takie nie służy konwalidacji niezgodnych z przepisami działań lub zaniechań Zamawiającego.
Dodać należy, że Odwołujący na wypadek, gdyby § 5 ust. 2 nie został wykreślony, postulował
zmiany terminów wskazanych w § 5 ust. 8 i 9 - ten właśnie postulat został przez
Zamawiającego uwzględniony w sposób, który satysfakcjonował Odwołującego i wprowadzał
równoważne terminy podjęcia działań da obu Stron.
Zarzut 7
– § 6 ust. 9 oraz zarzut 19 – § 6 ust. 9 -11

Zarzuty odwołania odnoszące się do kwestii waloryzacji wynagrodzenia Izba uznała za
nieudowodnione.
Po pierwsze Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji mającej
wskazywać na okoliczność, że poziom waloryzacji wynagrodzenia został ustanowiony przez
Zamawiającego na poziomie, który naruszałby przepisy ustawy Pzp, zasady współżycia
społecznego, dobre obyczaje czy też był sprzeczny z naturą przedmiotowego stosunku
prawnego. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów mających potwierdzać
wyrażane na rozprawie stanowisko o tym, że ustanowiony próg jest skrajnie niski, a wskazany
limit zostanie wyczerpany w okresie dwóch lat, tym bardziej, że poziom waloryzacji został
przez Zamawiającego podwyższony w ramach zmiany nr 22 z dnia 4 czerwca 2020 r.

Odwołujący nie przedstawił żadnych analiz mających potwierdzać stawianą tezę o tym, że
przyjęty poziom waloryzacji nie jest realny, podczas gdy w ocenie Izby zobrazowanie tych
danych poprzez złożenie dowodów, czy chociażby własnych zestawień, było obiektywnie
możliwe. Odwołujący nie odniósł się także do stanowiska Zamawiającego, który wskazywał,
że wprowadzenie waloryzacji umownej pozwala mu na określenie globalnego poziomu
wynagrodzenia, co ma istotne znaczenie z perspektywy zasad finansów publicznych.
Odwołujący nie wykazał, aby przewidziany przez Zamawiającego mechanizm
dostosowywania warunków realizacji zamówienia publicznego do zmieniającego się otoczenia
gospodarczego lub warunków rynkowych był nieadekwatny.
Ponadto za niez
rozumiałe Izba uznała stanowisko Odwołującego, jakoby miał on nie
wiedzi
eć, kiedy Zamawiający stosował będzie waloryzację umowną, a kiedy ustawową.
W ocenie Izby u
mowa w sposób jednoznaczny i precyzyjny opisuje w § 6 mechanizm
waloryzacji umownej
(na co wskazuje chociażby już sam tytuł § 6), a postanowienia zawarte
w tym paragrafie
, w tym limit korekt wynikających z waloryzacji (ust. 9) dotyczą waśnie
waloryzacji um
ownej. Postanowienia § 6 nie stoją w sprzeczności z obowiązkową waloryzacją
ustawową, której podstawę stanowi art. 142 ust. 5. Art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stanowi przepis
bezwzględnie obowiązujący, nakazujący zamawiającym przewidzenie w umowach
zawieranych
na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach
wskazanych w pkt 1- 4 tego przepisu,
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający przewidział możliwość zmiany wysokości
wynagrodzenia w takich sytuacjach w § 38 ust. 5 umowy, jako jeden z dopuszczalnych
przypadków dokonania zmian w umowie. Postanowienia umowy w powyższym zakresie Izba
uznała za nie budzące wątpliwości.
Odwołujący nie wyjaśnił również dlaczego w jego ocenie należałoby skreślić § 6 ust.
11 wskazujący, że postanowienia umowne w zakresie waloryzacji umownej stosuje się do
zakończenia umowy poprzez zatwierdzenie Raportu Zamknięcia. W treści odwołania brak jest
jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii, wobec czego brak jest możliwości
merytorycznego odniesienia się przez Izbę do ww. wniosku Odwołującego.
Zarzut 9
– § 13 ust. 6
Zarzut nie potwierdził się. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do
lakonicznego stwierdzenia, że pracownik ma prawo nie wyrazić zgody na przetwarzanie
danych osobowych dla potrzeb realizacji zamówienia. Odwołujący nie przedstawił
jakiegokolwiek uzasadnienia mającego wykazać, że żądanie uzyskania przez Konsultanta
zgody z
atrudnionych na umowę o pracę osób na przetwarzanie ich danych osobowych,
miałoby naruszać przepisy prawa, w tym na przykład ustawy o ochronie danych osobowych.

Zamawiający wyjaśnił, w jakim celu dane osobowe pracowników są niezbędne na potrzeby
realizacji
zamówienia, wskazując na obowiązek kontroli zatrudnienia przez wykonawcę
określonych osób na podstawie umowy o pracę, co siłą rzeczy wiąże się z koniecznością
przetwarzania ich danych osobowych
takich jak imię czy nazwisko. Powyższa okoliczność
wynika wprost z
§ 13 ust. 6, gdzie wskazano, iż dane osobowe są wymagane na potrzeby
weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, czyli weryfikacji wypełnienia przez
Konsultanta nałożonych na niego obowiązków. Zamawiający prawidłowo dąży zatem do
zapewnieni
a przez Konsultanta zgody pracowników na przetwarzanie ich danych osobowych
w tym celu, a wymogu tego nie sposób uznać za nadmierny czy nieuzasadniony. Takie
działanie służy zagwarantowaniu, że Zamawiający realizując umowę nie naruszy przepisów
ustawy o ochronie danych osobowych.
Słusznie zauważył także Zamawiający, że sam
Konsultant co do zasady powinien posiadać zgodę swoich pracowników na przetwarzanie ich
danych osobowych w
związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i realizacją
przedmiotowej umowy.
Niewątpliwie praktyką rynkową jest zastrzeganie w tym celu
adekwatnych klauzul w umowach z pracownikami, a
Odwołujący jako profesjonalista posiada
stosowną wiedzę i mechanizmy gwarantujące uzyskanie zgody pracowników na przetwarzanie
ich danych osobowych
na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej. Izba miała na
względzie ponadto, iż w ramach zmiany nr 15 Zamawiający doprecyzował treść § 13 ust. 6
umowy, wyjaśniając jakich informacji w szczególności będzie oczekiwał od Konsultanta (imię
i nazwisko, dat
ę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków).
Wyżej wskazane dane trudno uznać za nieadekwatne dla celów realizacji obowiązku
weryfikacji zatrudnienia przez wykonawcę określonych pracowników na podstawie umowy
o
pracę, Odwołujący na takie okoliczności nie wskazywał.
Zarzut 11
– § 16 ust. 4

Argumentacja odwołania w zakresie zarzutu 11 sprowadzała się do twierdzenia, iż
Zamawiający nie określił, w jakiej ilości mają zostać wykonane pomiary kontrolne przez
geodetów wykonawcy. Odwołujący wskazywał na konieczność podania ilości pomiarów
kontrolnych w wymiarze min. 30% pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów
wykonawcy. Zarzut ten był w powyższym zakresie zbieżny w treści z zarzutem 10 dotyczącym
§ 16 ust. 3 umowy, a Zamawiający zmianą nr 6 zmodyfikował brzmienie § 16 ust. 3 umowy
w
sposób zgodny z żądaniem Odwołującego określając ilość pomiarów kontrolnych na min.
30% pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów wykonawcy. Tym samym
stanowisko Odwołującego prezentowane w odniesieniu do § 16 ust. 4 umowy, w świetle
powyższej zmiany, straciło na aktualności, w konsekwencji czego omawiany zarzut stał się
bezprzedmiotowy. Sam
Odwołujący na rozprawie zarzut ten zresztą pominął.

Zarzut 12
– § 19A ust. 5

Izba ustaliła, iż § 19A umowy odnosi się do specjalistycznego etapu inwestycji głównej,
jakim jest etap drążenia tunelu, w ramach którego Zamawiający wymaga od Konsultanta
zapewnienia pełnienia obowiązków w systemie 7/24 (tj. 24 godziny przez 7 dni w tygodniu).
Odwołujący nie wykazał, aby taki obowiązek miał być równoznaczny z obowiązkiem pracy
w
systemie trzyzmianowym i aby istniała konieczność dodatkowego uregulowania sposobu
rozliczania pracy przez poszczególnych ekspertów, tym bardziej, że Zamawiający nie wymaga
zatrudnienia
osób wymienionych w § 19A ust. 5 na umowę o pracę. Izba przychyliła się do
stanowiska Zamawiającego, iż argumentacja Odwołującego wynika z niezrozumienia
postanowień SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, że liczba osób Personelu Konsultanta będzie
zależna od faktycznego zapotrzebowania określanego na podstawie harmonogramu
sporządzanego przez Konsultanta. Potwierdza to § 11 ust. 5 umowy, w którym wskazano, iż
HPPK (z zastrzeżeniem § 13 ust. 5 odnoszącego się do osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę, w stosunku do których wymagany jest pełen etat) określa planowaną liczbę
Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia usług. Brak jest zatem podstaw do
kwestionowania stanowiska Zamawiającego, iż oferent powinien wycenić koszt pełnienia
usługi przez tzw. Innych ekspertów (a takim jest zarówno Inspektor nadzoru specjalności
inżynieryjnej tunelowej – pkt. 2.2.14, jak i specjalista ds. nadzoru geotechnicznego – pkt.
2.2.37 oraz specjalista ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów
budowlanych
– pkt 2.2.38) bez względu na liczbę osób. Wyceny takiej dokonuje się wedle
liczby dniówek i etatów wskazanych w Formularzu cenowym, natomiast liczba osób niezbędna
na etapie realizacji umowy wynikać będzie z faktycznego zapotrzebowania i zostanie
dostosowa
na przez wykonawcę do sposobu realizacji zamówienia. Zamawiający nie wskazał
w
SIWZ wymaganej liczby tzw. Innych ekspertów, o których mowa w pkt 2.2. Formularza
cenowego.
Liczba ta będzie planowana przez Konsultanta w HPPK na każdy miesiąc
świadczenia usługi, co wprost wynika z treści umowy. Odwołujący nie tyle nie wykazał, co
nawet nie uprawdopodobnił, że przyjęty w umowie sposób rozliczeń jest niejednoznaczny,
nieadekwatny czy w innych sposób narusza przepisy ustawy Pzp.
Zarzut 14
– § 36 ust. 16
Izba uz
nała przedmiotowy zarzut za całkowicie nieuzasadniony. Dokonanie weryfikacji
STWIORB pod kątem jego zgodności z dokumentami SIWZ, projektem budowlanym
i projektem wykonawczym
jest jednym z podstawowych obowiązków Konsultanta
przewidzianych umową i wynika wprost z § 20 ust 20 umowy. Nie budzi wątpliwości Izby, że
w przypadku, gdy Konsultant wykryje nieprawidłowości i stwierdzi niezgodność postanowień
STWIORB z obowiązującymi wykonawcę robót budowlanych dokumentami, to nie powinien
zatwierdzać STWIORB, lecz przekazać poczynione podczas weryfikacji zastrzeżenia

Zamawiającemu. Zgodnie bowiem z § 20 ust. 20 umowy przed zatwierdzeniem STWIORB
Konsultant ma zaopiniować ten dokument u Zamawiającego. Obowiązkiem Konsultanta jest
przede wszystkim zweryfikowanie prawid
łowości STWIORB, a nie jego każdorazowe
zatwierdzenie.
Z tego względu domaganie się przez Odwołującego zagwarantowania
Konsultantowi narzędzi do wyegzekwowania poprawnie sporządzonych dokumentów od
wykonawcy robót budowlanych jest z perspektywy oceny przedmiotowego postanowienia
nieistotne. Zresztą, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w Warunkach
Kontraktu przewidziano instrumenty dające Inżynierowi możliwość powiadomienia wykonawcy
robót budowlanych o tym, że dany dokument nie odpowiada Kontraktowi. Stanowiska tego
Odwołujący nie kwestionował.
Nie budzi wątpliwości Izby, iż zatwierdzenie przez Konsultanta STWIORB, który nie
będzie zgodny z wymaganą dokumentacją, stanowić będzie naruszenie postanowień umowy,
które może nieść daleko idące konsekwencje dla wykonywanych na podstawie takiego
STWIORB robót budowlanych. Już chociażby z tego względu sankcjonowane naruszenia
przez Konsultanta obowiązku wynikającego z § 20 ust. 20 karą umowną można uznać za
uzasadnione.
Zamawiający – wbrew stanowisku Odwołującemu – nie karze Konsultanta za
błędy wykonawcy, lecz za błędy Konsultanta polegające na zatwierdzeniu STWIORB, który
był niezgodny z dokumentacją Kontraktu. W tym miejscu należy dodać, iż w dniu 3 czerwca
2020 r. Zamawiający doprecyzował treść § 36 ust. 16 umowy o wskazanie, że kara umowna
będzie mogła być naliczona tylko za zatwierdzony przez Konsultanta STWIORB, w którym
znajdują się postanowienia niezgodne z obowiązującymi wykonawcę dokumentami SIWZ,
projektem budowlanym i projektem wykonawczym,
potwierdzając wprost, że chodzi tu o
sankcjonowanie tych przypadków niezgodności STWIORB z wymaganą dokumentacją,
w
których dojdzie do nieprawidłowego zatwierdzenia STWIORB przez Konsultanta.
Zarzut 15
– § 1
W odniesieni do zarzutu 15 po pierwsze podkreślić należy, że Odwołujący kwestionuje
definicje przyjęte przez Zamawiającego w umowie, nie wskazując jakiejkolwiek argumentacji
mającej na celu wykazanie, że sposób ukształtowania tych definicji świadczy o naruszeniu
przepisów wskazanych w petitum odwołania. Odwołujący, podobnie jak w przypadku każdego
z podnoszonych zarzutów, pod pretekstem rzekomych, w żaden sposób nawet nie
uprawdopodobnionych,
naruszeń prawa, podejmuje próby negocjacji postanowień umownych,
w celu doprowadzenia do takiego ich kształtu, który dla niego byłby korzystniejszy podczas
realizacji umowy, w przypadku udzielenia mu zamówienia. Odwołujący przy tym przeważnie
zapomina, czy też świadomie pomija, okoliczność, że przedmiotowe zamówienie jest ściśle
skorelowane z kontraktem głównym na roboty budowlane, których dotyczyć ma nadzór, co siłą
rzeczy oddziaływać musi na treść postanowień umowy na nadzór. Stanowczo wskazać należy,

że nie temu służy postępowanie odwoławcze, aby rozważać rekomendacje zmian
postanowień umownych, w stosunku do których nawet nie podjęto próby wykazania
naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Argumentacja
Odwołującego o niesymetryczności definicji Dni roboczych w stosunku
do Konsultanta i Zamawiającego nie znajduje jakiegokolwiek oparcia w realiach przedmiotowej
inwestycji.
Odwołujący nie wyjaśnia dlaczego czas pracy Urzędu Zamawiającego miałby
rzekomo wpływać na wydłużenie czasu pracy Konsultanta, a wręcz uniemożliwiać prawidłowe
skalkulowanie oferty. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż definicja Dni roboczych
zawarta
w § 1 umowy jest dostosowana do ról, jakie pełnią poszczególne podmioty podczas
realizacji umowy. Uwzględnia ona okoliczność, że zadaniem Konsultanta jest nadzór nad
prawidłową realizacją kontraktu głównego, tj. robót budowlanych, których realizacja wymaga
prowadzenia prac przez sześć dni w tygodniu. Odwołujący – jak wskazano powyżej - pomija,
że specyfiką umowy na nadzór jest konieczność dostosowania jej postanowień do wymagań
kontraktu, który temu nadzorowi podlega. Tylko w takim przypadku możliwe jest zapewnienie
prawidłowej realizacji robót budowlanych.
Z kolei kwestionowane definicji D
niówki i Półdniówki sprowadza się w istocie do
stwierdzenia, że definicje te stanowią „zbyt duże nawiązanie do kodeksu pracy, podczas gdy
nie cały Personel Konsultanta jest zatrudniany na podstawie umowy o pracę”. Na rozprawie
Odwołujący wskazał na swoje obawy, że w takiej sytuacji Personel będzie uznawał, że pracuje
na umowy o pracę i będzie wnosił pozwy. W czym jednak należy upatrywać naruszenia prawa
poprzez skonstruowanie takiej definicji D
niówki i Półdniówki Odwołujący nie wytłumaczył.
Lakoniczne stwierdzenie, że „umowa w obecnym kształcie nie pozwala na dostosowanie
wynagrodzenia za nadzór do realizowanych robót budowlanych” niczego nie wyjaśnia i nic nie
wnosi. Kwe
stia oceny cech danego stosunku prawnego pod kątem ustalenia czy ma on
charakter umowy o pracę jest domeną przepisów prawa pracy, a Zamawiający pozostawił
wykonawcom dowolność kształtowania stosunków cywilnoprawnych z Personelem
Konsultanta
(za wyjątkiem personelu biurowego). Jedynym oczekiwaniem Zamawiającego jest
zapewnienie właściwego nadzoru i kontroli wykonywania robót w sposób ciągły, co
zagwarantować ma przyjęta definicja Dniówki i Półdniówki. Propozycje zmian definicji
wskazywane przez Odwołującego zmierzają w praktyce do zmniejszenia wymiaru czasu
wykonywania zadań przez Personel Konsultanta, w efekcie czego mogą powodować ryzyko
niezapewnienia dostatecznej kontroli wykonywanych robót budowlanych.
Argumentacja Odwołującego odnosząca się do definicji Polecenia jest całkowicie
chybiona.
Odwołujący przyjmuje nieuzasadnione założenie, że Polecenia zmierzać będą do
rozszerzenia zakresu umowy, co nie powinno jednak co do zasady
mieć miejsca, zgodnie
bowiem z § 26 ust. 7 Polecenia mają być wydawane zgodnie z Umową oraz co do zasady być

sporządzane w formie papierowej. Ponadto na wypadek ewentualnych wątpliwości umowa
gwarantuje Odwołującemu w takiej sytuacji możliwość reakcji zgodnie z § 26 ust. 9 umowy,
w celu ochrony jego
interesów. Z kolei kwestionując możliwość ustnego wydawania Poleceń
Odwołujący oparł się wyłącznie na okoliczności potencjalnych trudności dowodowych
w
sytuacjach spornych. Jak słusznie jednak zwrócił uwagę Zamawiający, Polecenia ustne
mają być wydawane jedynie w drodze wyjątku. Potwierdza to § 26 ust. 8 umowy, w którym
wprost wskazano, że Polecenie może być wydane ustnie lub pocztą elektroniczną jedynie
w
wyjątkowych sytuacjach. W umowie dodano jednocześnie, że wszystkie takie Polecenia
powinny być niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 2 dni roboczych, potwierdzone na
pi
śmie. W świetle postanowień umownych argumentacja Odwołującego o ewentualnych
trudnościach dowodowych i problemach z odtworzeniem treści Polecenia, nie znajduje zatem
żadnego oparcia. Zmiana definicji Polecenia w sposób proponowany przez Odwołującego
prowadzić może w ocenie Izby do faktycznego utrudnienia realizacji umowy i uniemożliwienia
Zamawiającemu niezwłocznej reakcji w sytuacjach tego wymagających, w których ze
względów bezpieczeństwa trzeba działać szybko.
Zarzut 16
– § 3 ust. 1, ust. 2 pkt 2, ust. 3 i ust. 5

Izba ustaliła, iż § 3 ust. 1 umowy został przez Zamawiającego zmieniony w dniu
1 czerwca 2020 r. (zmiana nr 8), poprzez
wskazanie, iż rozpoczęcie świadczenia usługi
nastąpi w terminie 7 dni od podpisania Umowy (za zgodną wolą stron w terminie
wcześniejszym). Oznacza to, że podstawa faktyczna zarzutu 16 lit. a) na moment zamknięcia
rozprawy uległa zmianie, co czyni jego rozpoznanie bezprzedmiotowym, jako że Zamawiający
ustalił datę rozpoczęcia świadczenia usług oraz usunął wcześniej funkcjonujący zwrot „nie
wcześniej niż,” mogący wskazywać na niedookreślenie tego terminu. Izba nie jest uprawniona
do oceny zmienionej treści postanowienia umownego, ponieważ w tym zakresie
Odwołującemu przysługiwał odrębny środek ochrony prawnej. Jedynie więc na marginesie
Izba wskazuje, iż przedstawiony w odwołaniu postulat zmiany postanowień umownych
„w duchu, który odpowiadałby ustawie Pzp” jest o tyle chybiony, że Odwołujący nie podjął
nawet próby wykazania, aby aktualne brzmienie postanowień umownych duchowi ustawy Pzp
nie odpowiadało. Z kolei rekomendacje zmian, o jakie wnioskował Odwołujący w ogóle nie
korelowały z rzekomą koniecznością wskazania konkretnego terminu rozpoczęcia
świadczenia usług, lecz zmierzały do wprowadzenia rozwiązań mających na celu zwrot części
kosztów i zwiększenie wynagrodzenia, których zasadności Odwołujący jednak nie
wytłumaczył.
Odwołujący nie przedstawił także merytorycznej argumentacji mającej potwierdzać, że
sposób określenia okresu świadczenia usługi wskazany w § 3 ust. 2 pkt 2 oraz § 3 ust. 3
umowy
prowadzić będzie do nieporównywalności ofert. Odwołujący poprzestał na lakonicznym

stwierdzeniu, że „będzie to rodzić różne podejście wykonawców na etapie ofertowania”
i
„urąga art. 29 ust. 1 ustawy Pzp”. Odwołujący nie wykazał, aby wobec ustalenia przez
Zamawiającego minimalnego i maksymalnego okresu świadczenia usługi, wykonawcy nie byli
w stanie prawidłowo skalkulować oferty. Takie określenie okresu świadczenia usługi znajduje
aprobatę w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. m.in. wyrok z dnia 20 stycznia 2014
r., sygn. akt KIO 2949/13), gdyż zakreśla wykonawcom konkretne i jednoznaczne ramy
czasowe
. W przedmiotowym przypadku, mając na względzie specyfikę przedmiotowego
zamówienia i uwarunkowanie takiego rozwiązania wtórnym charakterem usługi nadzoru
w
stosunku do będących przedmiotem nadzoru robót budowlanych, takie działanie uznać
należy za dopuszczalne i zgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W umowie na nadzór
Zamawiający musi określić odpowiednie mechanizmy, które zagwarantują mu, że nadzór nad
robotami budowlanymi nie zostanie przerwany w trakcie realizacji tych robót. Odwołujący nie
przedstawił jakichkolwiek twierdzeń, które chociażby uprawdopodobniłaby brak możliwości
rzetelnego i por
ównywalnego oszacowania wynagrodzenia przez wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia przy tak skonstruowanych postanowieniach umownych.
Stanowisko Odwołującego o zbyt dużej rozpiętości okresu minimalnego i maksymalnego nie
zostało poparte żadną argumentacją. Jak zaś wykazał Zamawiający za pomocą złożonych
dowodów w postaci umów z 2014 i 2018 r., taki sposób definiowania okresu realizacji usług
nadzoru jest
praktyką opartą na doświadczeniu Zamawiającego i nie powodował dotychczas
po stronie wykona
wców problemów w oszacowaniu wynagrodzenia.
W odniesieniu do postulatu skreślenia § 3 ust. 5 umowy, z którego wynika, że
minimalny czas świadczenia Usługi może ulec zmianie w zależności od rzeczywistego czasu
realizacji umowy (zarzut 16 lit. d) Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia
faktycznego ani prawnego, poza jednozdaniowym powołaniem się jak w przypadku § 3 ust. 3,
na dużą rozpiętość przyjętego czasu świadczenia usługi, co jednak nie zostało poparte żadną
konstruktywną argumentacją. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uznania zarzutu za
zasadny.
Zarzut 17
– § 4
Stanowisko Odwołującego wskazane pod lit. a) zarzutu, odnoszące się do
konieczności wprowadzenia do umowy postanowień o wyrównaniu wynagrodzenia do pełnej
wysokości w przypadku, gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się wcześniej, nie
zostało wyjaśnione. Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów mających uzasadniać
wprowadzenie takiego uprawnienia. Ponadto, w ramach zmiany nr 23 z dnia 4 czerwca 2020
r., Zamawiający wprowadził w umowie § 38 ust. 4 pkt 10 umożliwiający dokonanie zmiany
umowy w przypadku konieczności skrócenia czasu świadczenia usługi w następstwie
skrócenia Okresu Przeglądów i Rozliczeń określonego w § 3 ust. 2 pkt 3. W postanowieniu

tym
wskazano także, że Konsultant będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia za
pozycje „miesiąc” i „ryczałt” w zakresie faktycznych i dokumentowanych kosztów. Powyższa
zmiana czyni rozpoznanie omawianego zarzutu bezprzedmiotowym. Dalsza argumentacja
przedstawiona przez Odwołującego pod lit. a) jest w ocenie Izby nielogiczna w kontekście
postawio
nych żądań. Odwołujący z jednej strony powołuje się na rzekomy brak możliwości
ustalenia, jaki okres
realizacji usługi należy przyjąć na potrzeby ofert (minimalną czy
maksymaln
ą liczbę miesięcy), a z drugiej strony postuluje wprowadzenie do umowy
postanowienia, zgodnie z którym „termin wskazany § 3 ust. 3 i § 4 ust. 1 umowy jest wiążący
dla Zamawiającego,” podczas gdy § 3 ust. 3 odnosi się właśnie do minimalnego
i maksymalnego okresu
świadczenia usługi, który notabene jest dla Stron wiążący. Z kolei w
§ 4 ust. 1 umowy brak jest odniesienia do jakiegokolwiek terminu, stanowisko Odwołującego
jest zatem niezrozumiałe.
P
ropozycja Odwołującego o nieuwzględnianiu waloryzacji przy ustanowieniu
procentowego pułapu maksymalnej wartości zobowiązania za wykonywanie czynności
będących przedmiotem umowy wskazanego w § 4 ust. 2 (lit. b zarzutu) nie została w żaden
sposób uzasadniona, co uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie przedmiotowego zarzutu
w tym
zakresie przez Izbę.
Za bezzasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego wskazane pod lit. c)
zarzutu odnoszące się do § 4 ust. 4 umowy i kwestii „zamrożenia” cen w przypadku wydłużenia
okresu realizacji umowy czy wyczerpania maksymalnej wartości zobowiązania. Postanowienia
§ 4 ust. 4 umowy odnoszą się do wysokości cen określonych w Formularzu cenowym, których
oszacowania dokonuje się w oparciu o wskazany w § 3 ust. 3 okres realizacji usługi. Natomiast
w przypadku konieczności wydłużenia maksymalnego czasu świadczenia usługi
w
następstwie zmian Czasu na Ukończenie Kontraktu, jak i w przypadku wykorzystania
maksymalnej wartości zobowiązania, o której mowa w § 4 ust. 2 z tytułu wydłużenia czasu
świadczenia usługi, na które powołuje się Odwołujący, Zamawiający w § 38 ust. 4 pkt 5 i 6
umowy przewidział możliwość zmian umowy.
Zarzut odnoszący się do propozycji zmian w § 4 ust. 9 umowy (lit. d) okazał się
bezprzedmiotowy, ponieważ w dniu 3 czerwca 2020 r. Zamawiający w ramach zmiany nr 17
do treści SIWZ usunął postanowienie będące przedmiotem sporu, wyjaśniając, że z uwagi na
planowany termin zawarcia umowy z wykonawcą robót nie miałby on zastosowania. Na
moment zamknięcia rozprawy, podstawa faktyczna zarzutu uległa zatem istotnej zmianie, gdyż
kwestionowane
postanowienie zostało z umowy wykreślone. W konsekwencji brak jest
możliwości dokonania obecnie przez Izbę oceny treści postanowienia, którego nie ma już
w
umowie. Na przedmiotową czynność Odwołującemu przysługiwał odrębny środek ochrony
prawnej.

Zarzut 20
– § 7 ust. 1

W ocenie Izby argumentacja Odwołującego w żaden sposób nie koreluje
z
postawionym żądaniem. Żądanie to sprowadza się do wykreślenia z § 7 ust. 1 odniesienia
do rozliczenia pozycji ryczałtowych, podczas gdy przywołane podstawy faktyczne zarzutu
pozycji ryczałtowych w ogóle nie dotyczą. Podkreślenia wymaga, iż w przypadku odwołań na
treść postanowień SIWZ ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie
konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Pomiędzy stawianymi żądaniami
a
argumentacją mającą uzasadniać ich spełnienie musi zachodzić spójność, a tej spójności
brak jest w przypadku zarzutu 20. Odwołujący odnosi się do kwestii uzależnienia płatności od
Harmonogramu Płatności, który stanowi element HPPK, co ma prowadzić do utrudniania
rozliczania wynagrodzenia w okresach miesięcznych, przy czym nie postuluje jakiejkolwiek
zmiany w zakresie, w jakim postanowienia umowy referują do HPPK. Odwołujący nie wyjaśnia
także dlaczego istniejąca regulacja miałaby utrudniać rozliczanie wynagrodzenia, a wręcz
prowadzić do nieporównywalności ofert. Tak sformułowany zarzut nie może podlegać
uwzględnieniu.
Zarzut 21
– § 8 ust. 3 – 8

Przedmiotowy zarzut Izba uznała za chybiony. Odwołujący domagał się odstąpienia
przez Zamawiającego od warunku ustanawiania zabezpieczenia płatności zaliczkowej,
powołując się na dodatkowe koszty, które takie zabezpieczenie generuje oraz konieczność
ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący nie wyjaśnił
jednakże, dlaczego warunkowanie dokonania płatności zaliczkowej od wniesienia
zabezpieczenia zwrotu tej płatności miałoby naruszać przepisy prawa. Stanowisko takie
należy uznać za całkowicie nieuzasadnione, sama ustawa Pzp daje bowiem zamawiającym
możliwość żądania od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku
formach wskazanych w art. 148 ust. 1 i 2 (zob. art. 151a ust. 5 ustawy Pzp), a w przypadku
gdy
przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy
nakłada na zamawiających obowiązek żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki (art. 151a
ust 6 ustawy Pzp).
Słusznie także zwrócił uwagę Zamawiający, iż wykonawca nie ma
obowiązku występowania o płatność zaliczkową, jest ona dokonywana na wniosek
wykonawcy.
Odwołujący nie podnosił także, aby w umowie nie określono form zabezpieczenia
zaliczki, wysokości zabezpieczenia, sposobu jego wniesienia i zwrotu, czy też nie spełniono
innych wymagań wynikających z art. 151a ustawy Pzp. Ponadto nie ma racji Odwołujący
twierdząc, iż zabezpieczenie to „dubluje się” z zabezpieczeniem należytego wykonania
umowy. Odwołujący nieprawidłowo utożsamia te dwa instrumenty ochrony interesów
Zamawiającego, podczas gdy ustawa Pzp mechanizmy te rozróżnia i umożliwia
zamawiającym ich stosowanie, także kumulatywnie. Zabezpieczenie należytego wykonania

umowy, jak sama nazwa wskazuje, służy ochronie interesów Zamawiającego w sytuacji
nienależytego wykonania umowy, co potwierdza art. 147 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż
zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy. Z kolei zabezpieczenie zaliczki
ma na celu jedynie ochronę prawidłowego
wykorzystania środków finansowych przekazanych wykonawcom w formie zaliczki.
Zarzut 22
– § 9 ust. 5 i 6

Przedmiotowy zarzut Izba uznała za nieuzasadniony. Odwołujący wskazując na to, że
pożądane byłoby uregulowanie zwrotu kosztów utrzymywania zabezpieczenia należytego
wykonania Umowy ponad przewidziany umową okres (lit. a) omawianego zarzutu), w zasadzie
nie przedstawił uzasadnienia, poza jednozdaniowym odwołaniem się do braku możliwości
przewidzenia terminu realizacji robót na podstawie Kontraktu. W ocenie Izby należy mieć
jednak na względzie okoliczność, że umowa na nadzór ma charakter wtórny w stosunku do
umowy na roboty budowlane, a
obowiązki Konsultanta są ściśle skorelowane z przedmiotem
robót budowlanych i od nich zależne. Odwołujący nie przedstawił argumentacji, aby dokonanie
wyceny kosztów wiążących się z utrzymaniem zabezpieczenia było niemożliwe czy
utrudnione. Jak zaś zauważył Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, koszt
uzyskania i utrzymania zabezpieczenia powinien zostać uwzględniony przez Konsultanta
w
kosztach administracyjnych, co spowoduje, że również w przypadku przedłużenia czasu
trwania umowy, w ramach comiesięcznego wynagrodzenie za koszty administracyjne,
wykonawca otrzyma wynagrodzenie za koszty utrzymania zabezpieczenia. Ponadto
w
przypadku konieczności wydłużenia maksymalnego czasu świadczenia usługi
w
następstwie zmian Czasu na Ukończenie Kontraktu, Zamawiający w § 38 ust. 4 pkt 5 umowy
przewidział możliwość zmiany umowy.

Z kolei w kwestii postulowanej zmiany wskazanego w ust. 6 terminu dokonania zwrotu
zabezpieczenia należytego wykonania umowy (lit. b) omawianego zarzutu), Odwołujący
ograniczył argumentację do lakonicznego stwierdzenia, że należy skrócić ten okres.
Tymczasem
wskazany w umowie okres 30 dni jest zgodny z treścią art. 151 ust. 1 ustawy Pzp,
trudno wiec mówić w tym wypadku, aby ustalenie terminu zwrotu zabezpieczenia na taki okres
miało naruszać przepisy wskazane w petitum odwołania. Dalsza argumentacja wskazana w lit.
b) zarzutu do terminu zwrotu zabezpieczenia w ogóle się nie odnosi. Odwołujący wskazał na
uzależnienie zwrotu zabezpieczenia od możliwości wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności, przy czym nie postawił żadnych żądań co do zmian umowy w tym zakresie. Jak
wynika zaś z ust. 6 termin na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy rozpoczyna
swój bieg od zatwierdzenia przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia, który to Raport – jak
wy
jaśniał Zamawiający na rozprawie – porządkuje realizację i pozwala ocenić kwestię
należytego wykonania umowy. Odwołujący był niespójny w swojej argumentacji, gdyż na

rozprawie w replice sam
wskazywał, że to właśnie Raport Zamknięcia powinien być podstawą
zwrotu zabezpieczenia, podczas gdy
w świetle postanowień umowy tak w istocie jest. Z kolei
wniosek o pozostawienie jedynie części zabezpieczenia w sytuacji, gdyby termin wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności przedłużałby się, stanowił jedynie luźną rekomendację,
nie zawierającą żadnego uzasadnienia. Powyższy przykład pokazuje, że Odwołujący nie
dołożył należytej staranności przy formułowaniu zarzutów odwołania, poprzestając na
stanowisku przygotowanym na potrzeby zadania pytań do treści SIWZ i nie dodając do niego
jakiejkolwiek argumentacji faktycznej i prawnej celem wykazania wskazanych w odwołaniu
naruszeń. Tak skonstruowany zarzut nie mógł podlegać uwzględnieniu przez Izbę.
Zarzut 23
– § 10 ust. 1 i 5

Przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. Odwołujący nie przedstawił żadnego
uzasadnienia dla postulatu, aby
wprowadzić maksymalny termin przekazania kopii
dokumentacji przez Zamawiającego. Odwołujący nie pokusił się ani o wskazanie ryzyk, jakie
mogłyby wiązać się z nieprzekazaniem dokumentów dotyczących umowy i Kontraktu we
wskazanym przez Odwołującego terminie, ani o wyjaśnienie dlaczego taki właśnie termin
ryzyka te by zminimalizował. Odwołujący ponownie nie przedstawił też jakiejkolwiek
argumentacji mającej wskazywać na naruszenie przepisów prawa wskazanych w petitum
odwołania, co samo w sobie przesądzało o bezzasadności zarzutu. Jedynie uzupełniająco
należy zauważyć, że stosowanie pojęć takich jak „niezwłocznie” czy „bez zbędnej zwłoki” jest
szeroko spotykane w stosunkach cywilnoprawnych i niejed
nokrotnie było przedmiotem oceny
Sądu Najwyższego. Dla przykładu wskazać należy na wyrok Izby Cywilnej SN z dnia 13
grudnia 2006 r., sygn. akt II CSK 293/06, gdzie wyjaśniono, iż termin „niezwłocznie” oznacza
termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte
w art. 354 i art. 355 k.c.
Użycie w § 10 sformułowania „bez zbędnej zwłoki” wskazuje zatem
na potrzebę przekazania dokumentów tak szybko, jak to możliwe w okolicznościach danego
stanu faktycznego, z jednoczesnym
obowiązkiem działania zgodnie z treścią zobowiązania
i w
sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom (art. 354 k.c.), ale również z obowiązkiem dochowania
należytej staranności określanej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności
(art. 355 § 2 k.c.). W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby taki sposób określenia
obowiązków Zamawiającego w przekazaniu dokumentacji miał świadczyć o działaniu
niezgodnym z przepisami ustawy Pzp.
Zarzut 24
– § 11 ust. 6, 7, 12, 15, 19

Przedmiotowy zarzut w zakresie
odnoszącym się do ust. 6 i 7 (lit. a) nie zawiera
merytorycznego uzasadnienia. Odwołujący ograniczył swoje stanowisko do lakonicznego

stwierdzenia, że § 11 ust. 6 i 7 stanowi przyzwolenie na autorytarne kształtowanie treści
Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta przez Zamawiającego w oderwaniu od opisu
przedmiotu zamówienia. Odwołujący – w oparciu o bliżej nieustalone powody – z góry zakłada,
że Zamawiający miałby kształtować treść Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta
w
kontrze do opisu przedmiotu zamówienia, co jest założeniem błędnym. Ponadto Odwołujący
pomija, że to Konsultant tworzy HPPK, a Zamawiający jedynie go zatwierdza i wnioskuje
o
wprowadzenie ewentualnych zmian, przy czym w § 11 ust. 10 wskazano katalog
przykładowych okoliczności, w których Zamawiający może o takie zmiany wnioskować.
Ponadto wniosek taki Zamawiający musi uzasadnić, a Konsultantowi zapewniono możliwość
wniesienia w takiej sytuacji sprzeciwu do Dyrektora Oddziału GDDKiA. W konsekwencji
twierdzenia o autorytarnym kształtowaniu treści HPPK przez Zamawiającego są
nieuzasadnione na gruncie postanowień umownych. Ponadto Odwołujący nie wyjaśnił, jakie
znaczenie miałoby mieć złożenie przez Konsultanta „zdania odrębnego” do decyzji Dyrektora
Oddziału GDDKiA, skoro stanowisko Konsultanta byłoby już wyrażone w treści sprzeciwu.
W
odwołaniu brak jest także jakiegokolwiek wyjaśniania dlaczego omawiane postanowienie
umowne miałoby świadczyć o naruszeniu przepisów prawa wskazanych w petitum odwołania.

W odniesieniu do § 11 ust. 12 umowy (lit. b) Zamawiający dokonał w dniu 3 czerwca
2020 r. zmiany (zmiana nr 12) wprowadzając procedurę odwoławczą, o którą wnioskował
Odwołujący. W świetle wprowadzonej zmiany treści SIWZ powodującej, że na moment
zamknięcia rozprawy stan faktyczny stanowiący podstawę zarzutu w tym zakresie uległ
istotnej zmianie, jak również wobec stanowiska Odwołującego, który na rozprawie nie popierał
przedmiotowego zarzutu, jego ocenia stała się bezprzedmiotowa. Z kolei zawarty
w
odniesieniu do ust. 12 postulat w zakresie wydłużenia terminu realizacji zmiany do 60 dni
oraz wprowadzenia enumeratywnego katalogu przypadków, w których Zamawiający może
żądać zmiany osoby Inżyniera Kontraktu, nie został w ogóle uzasadniony.

W
odniesieniu do § 11 ust. 15 i 16 (lit. c) Odwołujący również nie przedstawił
jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia dla postulowanego wniosku o wprowadzenie
procedury odwoławczej od decyzji Kierownika Projektu, których dotyczą ww. regulacje.
Odwołujący nie wykazał aby takie ukształtowanie postanowień umowy w jakikolwiek sposób
naruszało przepisy prawa, było sprzeczne z naturą stosunku zobowiązaniowego czy dobrymi
obyczajami, zasadami współżycia społecznego. Nawet jeśli zmiany takie prowadzić miałyby
do przyjęcia rozwiązań usprawniających realizację zamówienia czy pozwalających
zminimalizować ryzyko ewentualnych sporów kontraktowych, to postępowanie odwoławcze
nie jest miejscem na prowadzenie negocjacji w tym zakresie, służy ono bowiem eliminacji
niezgodnych z ustawą Pzp działań lub zaniechań Zamawiającego, a takowych Odwołujący
nawet nie próbował wykazać.

Jeśli zaś chodzi o § 11 ust. 19 umowy (lit. d), to stwierdzić należy, że przedmiotowe
postanowienie umowne było już kwestionowane w ramach zarzutu oznaczonego nr 8.
Zamawiający dokonał zmiany tego postanowienia zgodnie z żądaniem Odwołującego,
a
Odwołujący na rozprawie – wypowiadając się w zakresie zarzutu 8 – oświadczył, że zmiana
taka go satysfakcjonuje.
Tym samym ocena zarzutu nr 24 d) stała się bezprzedmiotowa.
Zarzut 25
– § 14 ust. 1

Zarzut 25 Izba uznała za chybiony. Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia
dla postulatu, aby zakres obowiązków Konsultanta w zakresie weryfikacji dokumentacji miał
być enumeratywnie wyliczony. Odwołujący nie pokusił się o wskazanie jakichkolwiek ryzyk,
jakie mogłyby wiązać się z otwartym katalogiem obowiązków wiążących się z przeglądem
i
zatwierdzaniem Dokumentów Wykonawcy. Ponadto Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek
argumentacji mającej wskazywać na potencjalne naruszenie przepisów prawa. Tak
postawiony zarzut w praktyce nie nadawał się do merytorycznego rozpoznania.

Również w odniesieniu do obowiązków wymienionych w § 14 ust. 1 pkt 8 i 9 umowy
Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego ich ustalenie miałoby przeczyć naturze stosunku prawnego
czy w jakikolwiek
sposób naruszać przepisy prawa. Izba uznała ponadto za przekonujące
stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, dlaczego na
wykonawcę nałożone zostały obowiązki w zakresie weryfikacji i nadzorowania wykonania
Audytu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego, Projektów stałej organizacji ruchu oraz Projektów
organizacji ruchu na czas prowadzenia rob
ót i ich opiniowania, podkreślając, że umowa na
nadzór jest odzwierciedleniem umowy o roboty budowlane, a weryfikacja i koordynacja prac
projektowych jest podstawowym elementem realizacji inwestycji. Odwołujący stanowiska tego
nie zakwestionował, wobec czego brak jest podstaw do odmówienia twierdzeniom
Zamawiającego wiarygodności.
Zarzut 27
– § 17 ust. 1
Przedmiotowy zarzut de facto
nie zawiera merytorycznego uzasadnienia. Odwołujący
ograniczył swoje stanowisko do wskazania propozycji zmian z uwagi na „autorytarne
i
jednostronne ukształtowanie” omawianego postanowienia, a rekomendacje tłumaczył zbyt
szerokim zakresem użytych pojęć i koniecznością wyjaśnienia, co Zamawiający przez nie
rozumie. Odwołujący nie podjął jakiejkolwiek próby wykazania dlaczego omawiane
postanowienie umowne miałoby świadczyć o naruszeniu przepisów prawa wskazanych
w petitum
odwołania. Odwołujący nawet nie odniósł się do tego, jakie skutki dla wykonawców
może mieć tak ukształtowana treść postanowień umownych, czy to pod kątem kalkulacji oferty
czy potencjalnej realizacji zamówienia. Stanowisko Odwołującego zawiera wyłącznie
rekomendacje co do doprecyzowania warunków realizacji zamówienia czy ich modyfikacji

w
sposób, który będzie bardziej optymalny dla Odwołującego, co samo w sobie przesądza
o
bezzasadności zarzutu. Okoliczność, że Odwołujący zmierza do ukształtowania
postanowień umownych w sposób dla siebie dogodny potwierdza fakt, że przedstawione
propozycje zmian, w szczególności w zakresie terminów na sporządzenie protokołów spotkań
czy nierozpatrywania na bieżąco roszczeń przejściowych, są oderwane od nadzorowanego
kontraktu na roboty budowlane, co wykazał Zamawiający. Tymczasem, jak podkreślano już
powyżej, postępowanie odwoławcze nie służy negocjacji warunków kontraktowych, lecz
konwalidacji sprzecznych z ustawą działań lub zaniechań Zamawiającego.
Zarzut 29
– § 20 ust. 6 i 7

Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego
opis przedmiotu zamówienia miałby być wykonany niezgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący
nie wskazuje, aby brzmienie § 20 ust. 6-7 umowy było niejednoznaczne czy niezrozumiałe,
a
jedynie domaga się wykreślenia obowiązku dotyczącego zlecania badań nieprzewidzianych
w Specyfikacjach Technicznych. Jest to o tyle niezrozumiałe, że § 20 ust. 6 odnosi się do
zgodności formy, rodzaju zlecanych badań i sposobu pobierania próbek z normami
wskazanymi w Specyfikacjach Technicznych, a nie do zlecania badań nieprzewidzianych
w
Kontrakcie. Sporne postanowienie wskazuje jedynie, że gdyby norm takich nie było
w
Specyfikacjach Technicznych, to forma, rodzaj badań, sposób pobierania próbek będzie
uzgadniany z Zamawiającym. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego tak ukształtowane
postanowienie w jakikolwiek sposób mogłoby naruszać przepisy ustawy Pzp.

Z k
olei domaganie się przez Odwołującego wskazania zasad partycypacji w kosztach
badań kontrolnych i dodatkowych nie znajduje żadnego uzasadnienia, jako że postanowienia
umowy regulują kwestię ponoszenia kosztów przeprowadzenia badań. § 20 ust. 13 umowy
odnos
i się do kosztów badań i pomiarów kontrolnych i akceptacyjnych zleconych przez
Konsultanta do Laboratorium Zamawiającego lub laboratorium wskazanego przez
Zamawiającego, wskazując wprost, że koszty tych badań i pomiarów ponosi Zamawiający.
Z
kolei do badań dodatkowych, na które wskazywał Odwołujący, odnosi się § 20 ust. 14
umowy, z którego wynika, że Konsultant nie ponosi kosztów badań pomiarów wykonywanych
przez specjalistyczne, niezależne laboratoria, a jedynie przygotowuje procedurę zlecenia tych
badań. Umowa w żadnym miejscu nie wskazuje, aby koszty badań i pomiarów wykonywanych
czy to przez laboratoria Zamawiającego, laboratoria wskazane przez Zamawiającego czy
niezależne, specjalistyczne laboratorium uzgodnione przez Strony, miałby ponosić Konsultant.
Powyższe stanowisko potwierdził Zamawiający na rozprawie.

Zarzut 30
– § 20 ust. 9 i 12

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby sposób ukształtowania treści § 20 ust. 9
i
12 umowy miał prowadzić do braku możliwości oszacowania kosztów związanych
z pobi
eraniem, pakowaniem i transportem próbek do laboratorium Zamawiającego
w
szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy próbkę pobierałby Konsultant. Stanowisko
Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, iż zgodnie z postanowieniami
umowy co do z
asady pobieranie próbek będzie miało miejsce przez przedstawicieli
Laboratorium Zamawiającego, a jedynie w wyjątkowych przypadkach przez Konsultanta,
znajduje potwierdzenie w § 20 ust. 9 umowy. Izba uznała za wiarygodne stanowisko
Zamawiającego, który wskazywał, że koszty generowane z tego tytułu będą stosunkowo
niewielkie, w związku z niewielką odległością inwestycji od Laboratorium Zamawiającego i nie
ma
ją większego wpływu na kształtowanie ofert. Odwołujący powyższych twierdzeń nie
zakwestionował, wobec czego brak było podstaw do odmówienia im wiarygodności. Izba
podziela także stanowisko Zamawiającego, iż Konsultant ubiegający się o udzielenie
zamówienia, będący wszak profesjonalistą legitymującym się dużym doświadczeniem (czego
wymaga warunek udziału w postępowaniu), jest w stanie oszacować możliwość wystąpienia
szczególnie uzasadnionych przypadków, kiedy to on (jego pracownicy), a nie pracownicy
Laboratorium Zamawiającego będą pobierać próbkę, oszacować wiążące się z tym
potencjalne koszty
i uwzględnić je w cenie oferty. W ocenie Izby eliminacja z treści § 20 ust. 9
umowy
sformułowania „w szczególnie uzasadnionych przypadkach”, mimo jego pewnej
niedookreśloności, prowadzić mogłoby wręcz do utrudnienia realizacji umowy, chociażby
w
sytuacjach kiedy wystąpiłaby konieczność niezwłocznego, pilnego pobrania próbki przy
braku obecności przedstawicieli Laboratorium Zamawiającego na terenie budowy.
Zarzut 31
– § 25 ust. 1 pkt 3, 4 i 5

Izba uznała zarzut za bezzasadny. Odwołujący w zakresie żadnego z aspektów
objętych lit. a) – c) zarzutu, nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji mającej wskazywać na
potencjalne naruszenie przepisów wskazanych w petitum odwołania. Odwołujący nie odniósł
się także do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, a na
rozprawie pominął przedmiotowy zarzut. Tym samym Izba nie miała podstaw do poddania
w
wątpliwość argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, w tym
w zakresie lit. a)
co do możliwości oszacowania kosztów sprawdzenia polis przez brokera
ubezpieczeniowego i ich uwzględnienia w cenie oferty. Za niezrozumiałe i niekorelujące
z
postawionym żądaniem Izba uznała twierdzenia Odwołującego o braku sprecyzowania
procedury weryfikacji ubezpieczenia Kontraktów, Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie
żadnej szerszej argumentacji, a proponowana zmiana treści SIWZ do powyższej kwestii się
nie odnosiła.

Również w zakresie obowiązku udziału w udostępnieniu informacji publicznej (lit. b)
zarzutu)
Odwołujący nie skorelował swojego stanowiska z wysuwanym żądaniem, z jednej
strony wskazywał bowiem na brak sprecyzowania tego obowiązku (czyli nie kwestionował
samego obowiązku, lecz jego niedookreślenie), a z drugiej strony domagał się wykreślenia
tego obowiązku z umowy, a nie jego sprecyzowania. Izba zgodziła się także z Zamawiającym,
iż z przedmiotowego postanowienia umownego nie wynika obowiązek zastępowania
Zamawiającego w udzielaniu informacji publicznej, lecz obowiązek, aby Konsultant – jako
podmiot posiadający szczególną wiedzę i informacje związane z realizacją inwestycji - na
wniosek Zamawiającego, udzielił mu wsparcia w przygotowaniu odpowiedzi. Nie sposób
uznać, aby tak ukształtowane postanowienia umowne w jakikolwiek sposób naruszać miały
przepisy ustawy Pzp, w tym wskazywany art. 29 ust
. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w żaden
sposób nie zakwestionował zresztą stanowiska Zamawiającego i nie przedstawił argumentacji,
aby oszacowanie wynagrodzenia wiążącego się z koniecznością realizacji takiego obowiązku
nie było możliwe.
Za niezasadne uznać należy także stanowisko Odwołującego odnoszące się do § 25
ust. 1 pkt 5 umowy (lit. c) zarzutu). W ocenie Izby brak jest podstaw do kwestionowania
precyzyjności czy jednoznaczności ww. postanowienia. Wykonawcy ubiegający się
o
udzielenie zamówienia, jako profesjonaliści w branży, której dotyczy zamówienie, powinni
oceniać treść nakładanych na nich obowiązków umownych z uwzględnieniem zawodowego
charakteru ich działalności i specyfiki tej działalności. Nie budzi wątpliwości Izby, iż Odwołujący
jako profesjonalista,
jest świadomy jakiego rodzaju dokumenty, o jakiej specyfice i poziomie
skomplikowania, mogą być przedmiotem tłumaczenia w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający określił w umowie konkretny zakres tłumaczeń poprzez wskazanie maksymalnej
miesięcznej liczby wyrazów. Nie sposób uznać, aby przy tak ukształtowanej treści § 25
wykonawcy nie byli w stanie określić wiążących się z tłumaczeniami kosztów i zawrzeć ich
w
kosztach administracyjnych. Odwołujący powyższej okoliczności nie wykazał,
a
jednocześnie nie kwestionował także stanowiska Zamawiającego przedstawionego
w
odpowiedzi na odwołanie, tym samym nie sposób przyznać racji jego twierdzeniom.
Zarzut 32
– § 32 ust. 1

Izba uznała przedmiotowy zarzut za niewykazany. Odwołujący nie pokusił się nawet
o
wyjaśnienie, dlaczego w jego ocenie uregulowanie odpowiedzialności Konsultanta
wskazane w § 32 ust. 1 umowy stanowi zmianę zakresu odpowiedzialności względem zasad
określonych w kodeksie cywilnym, do których odwołania się domagał. Odwołujący wskazał
jedyn
ie, że jego odpowiedzialność powinna wynikać z realizacji obowiązków umownych,
a
przecież do tego właśnie odnosi się § 32 ust. 1 – jest w nim mowa o szkodach wynikłych
z
niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się Konsultanta z jego zobowiązań. Z kolei

p
owoływanie się na okoliczność, że Konsultant powinien mieć w umowie określony limit
odpowiedzialności za szkodę jest niespójne z jego postulatem uregulowania
odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadach określonych w kodeksie cywilnym, skoro
kodeks cywilny wprowadza
odpowiedzialność za normalne następstwa działania lub
zaniechania, z którego szkoda wynikła, do pełnej wysokości szkody, z uwzględnieniem strat
oraz utraconych korzyści (por. art. 361 § 1 k.c.). Limity odpowiedzialności mogą być
uzasadnion
e w przypadku określania wysokości ewentualnych zobowiązań z tytułu kar
umownych
i taki limit Zamawiający określił w § 36 ust. 18 umowy. Natomiast nawet kodeks
cywilny
, w ramach zasady swobody umów, daje stronom umowy w takim wypadku możliwość
zastrzeżenia w umowie uprawnienia do żądania odszkodowania przenoszącego wysokość
zastrzeżonej kary do wysokości poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c.). Słusznie zauważył także
Zamawiający, że uregulowania wskazane w § 32 ust. 1 umowy odnoszą się zarówno do
odpowiedzi
alności kontraktowej, jak i deliktowej, odpowiedzialność kontraktowa co do zasady
nie wyłącza bowiem odpowiedzialności deliktowej za wyrządzoną szkodę (art. 443 k.c.).
Ponadto w § 32 ust. 2 umowy Zamawiający wprost wyłączył odpowiedzialność Konsultanta
w p
rzypadkach, kiedy roszczenia, straty czy szkody powstały z wyłącznej winy Zamawiającego
lub zostały spowodowane przypadkami siły wyższej. W świetle powyższego trudno uznać, aby
zakres odpowiedzialności wskazany w § 32 umowy miał naruszać jakiekolwiek obowiązujące
przepisy czy zasady współżycia społecznego, czy też być sprzeczny z naturą przedmiotowego
stosunku prawnego. W ocenie Izby
Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, aby sposób
ukształtowania odpowiedzialności za szkodę przedstawiony w § 32 ust. 1 umowy miał
prowadzić do nadmiernego, nieuzasadnionego określenia jego odpowiedzialności za szkody
powstałe z niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się Konsultanta z jego
zobowiązań. Nie wyjaśnił także w żaden sposób, jak takie uregulowanie odpowiedzialności
miałoby przekładać się na brak możliwości oceny ryzyka i nieporównywalność ofert.
Zarzut 33
– § 33 ust. 1-4 i 8
Przedmiotowy zarzut nie został przez Odwołującego udowodniony. Argumentacja
przedstawiona w odwołaniu sprowadzała się jedynie do wskazania, że wymóg posiadania
przez okres realizacji umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC) jest zbędny
i
kosztowny. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które uwiarygadniałyby jego
stanowisko, w tym chociażby wyliczeń co do kosztów, jakie wiązać się będą z wykupieniem
ubezpieczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Ponadto sam fakt, że zawarcie
umowy ubezpieczenia OC może być kosztowne, w żaden sposób nie świadczy o tym, że
wymaganie posiadania takiego ubezpieczenia nie jest uzasadnione czy jest nadmierne, koszty
utrzymania takiego ubezpieczenia wykonawca powinien wliczyć w cenę oferty. Podnoszona
na rozprawie możliwość wzrostu kosztów składki w okresie trwania umowy, której nie da się

przewidzieć, nie została wskazana w treści odwołania, wobec czego stanowi argumentację
spóźnioną. Odwołujący nie wyjaśnił także w ogóle dlaczego zakres ubezpieczenia wskazany
w ust. 1-
4 miałby powodować trudności w uzyskaniu ubezpieczenia o takich parametrach, nie
przedstawił także jakichkolwiek dowodów mających tę okoliczność wykazać. Odwołujący nie
wskaz
ał także, określenie jakiego zakresu ubezpieczenia OC pozwoliłoby wyeliminować te
trudności, a byłoby adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie zaproponował stosownej
zmiany tego zakresu, która złagodziłaby postawiony wymóg. Przedstawione w odwołaniu
żądanie wykreślenia § 33 ust. 2 jest żądaniem nieakceptowalnym, ponieważ jego
uwzględnienie spowodowałoby, iż zakres wymaganego ubezpieczenia nie zostałby
precyzyjnie
określony, co z kolei rodziłoby dowolność po stronie wykonawców, a ryzyko dla
interesów Zamawiającego.
Z kolei
postulat wprowadzenia do ust. 8 mechanizmu zwrotu przez Zamawiającego na
rzecz Konsultanta kosztów utrzymania ubezpieczenia w wydłużonym okresie realizacji lub
w przypadku, gdy realiz
acja umowy nie będzie mogła rozpocząć się w pierwotnie
zaplanowanym terminie, nie został przez Odwołującego w ogóle uzasadniony. Odwołujący
jedynie wskazał, że Zamawiający pominął obowiązek zwrotu kosztów na rzecz Konsultanta,
nie wyjaśnił jednak w żaden sposób dlaczego taki obowiązek powinien znaleźć się w umowie.
Izba nie może domniemywać treści, których w odwołaniu nie wskazano i za Odwołującego
wskazywać należytą argumentację. Słusznie także zauważył Zamawiający, iż wykonawca
uwzględniając koszt uzyskania i utrzymania zabezpieczenia w kosztach administracyjnych,
również w przypadku przedłużenia czasu trwania umowy otrzyma comiesięczne
wynagrodzenie za koszty administracyjne, a więc także za koszty utrzymania ubezpieczenia.
Odwołujący do powyższych twierdzeń się nie odniósł. .
Zarzut 34
– § 35 ust. 7
Izba uznała zarzut za bezzasadny. Również w tym przypadku Odwołujący nie
przedstawił uzasadnienia, dlaczego przedmiotowe postanowienie umowne należy uznać za
naruszające wskazane w petitum przepisy prawa. Odwołujący poprzestał na wskazaniu, że
wymaganie „jest nadmierne” i „może ograniczać prawo strony do wypowiedzenia umowy
z
ważnych powodów.” Nie wyjaśnił dlaczego wskazany okres trwania siły wyższej
uprawniający do wypowiedzenia umowy miałby być nadmierny ani dlaczego nadmierna
miałaby być długość okresu wypowiedzenia w takim przypadku, nie wskazał jakichkolwiek
ryzyk dla wykonawcy, z którymi mogłaby się wiązać taka sytuacja. Z kolei Zamawiający
wyjaśnił, że taka długość ww. okresów uzasadniona jest ważnym interesem społecznym,
specyfiką i zakresem zadań oraz wysokością kosztów, jakie Zamawiający mógłby
ponieść z uwagi na roszczenia związane z brakiem właściwego nadzoru nad tak trudnym
zadaniem, jak budowa ponad 2-
kilometrowego tunelu. Odwołujący do powyższego stanowiska

się nie odniósł, wobec czego brak jest podstaw, aby twierdzeniom Zamawiającego odmówić
wiarygodności. Również stanowisko Odwołującego, że ww. postanowienie umowne miałoby
ograniczać możliwość wypowiedzenia umowy z ważnych powodów nie zostało poparte
jakąkolwiek argumentacją, co czyni je nieuzasadnionym.
Zarzut 35 i 36
– § 36 ust. 2, ust. 3 -10, ust. 15 oraz ust. 18

W odniesieniu do kary umownej określonej w § 36 ust. 2 umowy (zarzut 35) Izba miała
na względzie, że Zamawiający zmodyfikował przedmiotowe postanowienie, w sposób który
miał wpływ na ocenę omawianego zarzutu. Zamawiający w dniu 3 czerwca 2020 r. wprowadził
zmiany w § 36 ust. 2, w ramach których doprecyzował sytuacje, w których niewykonanie lub
nienależyte wykonanie, może rodzić odpowiedzialność Konsultanta z tytułu kar umownych
(m.in. poprzez usunięcie sformułowań „w szczególności”). Zmiany te nie mogły zostać przez
Izbę pominięte podczas rozstrzygnięcia, spowodowały one bowiem, iż w dacie orzekania
istotnej
zmianie uległ stan faktyczny, który był podstawą omawianego zarzutu. Okolicznością,
na której Odwołujący oparł zarzut był brak sprecyzowania katalogu przypadków, w których
Zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia od Konsultanta zapłaty kary umownej,
tymczasem dokonane zmiany
precyzują te przypadki. Na czynność Zamawiającego
polegającą na zmianie § 36 ust. 2 umowy Odwołującemu przysługiwał odrębny środek ochrony
prawnej, wobec czego Izba nie jest uprawniona do dokonywania jego oceny.
Uzupełniająco należy wskazać, że również w tym przypadku Odwołujący nie
przedstawił merytorycznej argumentacji mającej świadczyć o zasadności zarzucanego
naruszenia, a postawione żądanie wykreślenia przedmiotowego postanowienia nie korelowało
z argumentacją o braku sprecyzowania obowiązków, których niewykonanie lub nienależyte
wykonanie, może rodzić odpowiedzialność z tytułu kar umownych (Odwołujący nie domagał
się ich sprecyzowania). Natomiast za nieuzasadnione uznać należy prezentowane przez
Odwołującego na rozprawie stanowisko jakoby Zamawiający dodać miał nową, bardzo wysoką
karę. W istocie jest wręcz przeciwnie – Zamawiający wprowadzoną zmianą zmniejszył
wysokość kary umownej z 20 000 zł do 5 000 zł w przypadku wskazanym aktualnie w § 36 ust.
2 pkt 3 umowy, tj. w przypadku podjęcia czynności bez uzyskania zatwierdzenia
Zamawiającego w sytuacji, gdy umowa przewiduje taką konieczność. Pierwotnie ustalony §
36 ust. 2 pkt 1 umowy obejmował bowiem zarówno sytuacje podjęcia bez zatwierdzenia
zobowiązań (w tym finansowych, o których stanowi § 36 ust. 2 pkt 1 umowy w zmienionym
brzmieniu), jak i czynności (których obecnie dotyczy § 36 ust. 2 pkt 3 umowy).
Odnosząc się do argumentacji wskazanej w zarzucie 36, Izba stwierdziła, iż
Odwołujący nie wykazał, aby wysokość kar umownych określonych w ust. 3-10 i 15 miała być
rażąco wygórowana. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń, które miałyby
uzasadniać twierdzenia o możliwości zaistnienia rażącej straty po stronie wykonawcy czy

wskazywać na nieproporcjonalność tych kar w stosunku do wagi ewentualnego naruszenia
obowiązków umownych. Odwołujący nie odniósł się nawet do poszczególnych kar
wymienionych w § 36, poprzestając na ogólnym i gołosłownym stwierdzeniu o ich rażącym
wygórowaniu. W odwołaniu nie przedstawiono także propozycji wartości, do jakich wysokość
kar umownych miałaby zostać obniżona, a jedynie propozycję obniżenia łącznego limitu kar
umownych wskazanego w ust. 18 z 20% wartości wynagrodzenia brutto do 20% wartości
wynagrodzenia netto, która to wartość i tak, w ocenie Izby, ustalona została przez
Zamawiającego na racjonalnym poziomie. Odwołujący nie uzasadnił również w żaden sposób
przedstawionych propozycji zmian w treści ust. § 36 ust. 7, 9 i 10, wobec czego brak jest
możliwości merytorycznego odniesienia się przez Izbę do tej kwestii. O braku dochowania
należytej staranności przez Odwołującego świadczy również fakt, że postulował on
wprowadzenie w ust. 9 obowiązku zapłaty przez Zamawiającego kary umownej na rzecz
Konsultanta w przypadku wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego bez ważnego powodu
w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1, podczas gdy takie
właśnie postanowienie zostało przewidziane w § 36 ust. 8 umowy.
Zarzut 38
– § 41 ust. 3

Przedmiotowy zarzut nie zawiera żadnego uzasadnienia poza wskazaniem na
„autorytarne i jednostronne oraz nieprecyzyjne sformułowanie treści umowy”. Odwołujący nie
wskazuje dlaczego katalog ważnych powodów wypowiedzenia umowy powinien mieć
charakter enumeratywny, nie mówiąc już o podjęciu jakiejkolwiek próby wykazania dlaczego
om
awiane postanowienie umowne miałoby świadczyć o naruszeniu przepisów prawa
wskazanych w petitum
odwołania. Przedstawione przez Odwołującego propozycje
uzupełnienia § 41 ust. 3 nie zostały w żaden sposób umotywowane. Konstrukcja zarzutu
sprowadza się do przywołania dotychczasowego brzmienia § 41 ust. 3 umowy i propozycji
jego zmiany, bez przedstawienia jakichkolwiek merytorycznych i konstruktywnych
argumentów. W tym stanie rzeczy – wobec braku uzasadnienia – nie ma możliwości
merytorycznego rozpoznania zarzu
tu. Izba nie może domniemywać, co Odwołujący miał na
myśli kwestionując dane postanowienie umowne i za niego formułować stanowiska. Ponadto
ponownie wskazać należy, że postępowanie odwoławcze nie służy negocjacji warunków
kontraktowych. Skoro Odwołujący wiązał sposób ukształtowania treści § 41 ust. 3 umowy
z
naruszeniem przepisów prawa, to powinien wyjaśnić z czego to naruszenie prawa wywodzi.
Sama okoliczność, że postanowienia umowne prowadzą do uprzywilejowania pozycji
Zamawiającego względem wykonawcy o naruszeniu prawa jeszcze nie świadczy.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie