rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1367/20
KIO 1367/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2020 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2020 r. przez wykonawcę A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ART-REM Z. A., Zgłobień 522; 36-046
Zgłobień, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rzeszowska Agencja
Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Szopena 51; 35-
959 Rzeszów,
odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2020 r. przez wykonawcę A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ART-REM Z. A., Zgłobień 522; 36-046
Zgłobień, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rzeszowska Agencja
Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Szopena 51; 35-
959 Rzeszów,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę A. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: ART-REM Z. A., Zgłobień 522; 36-046 Zgłobień i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ART-REM Z. A.,
Zgłobień 522; 36-046 Zgłobień, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
ART-REM Z. A.
, Zgłobień 522; 36-046 Zgłobień na rzecz zamawiającego
Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Szopena 51; 35-959
Rzeszów, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1367/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Czyszczenie zbiorników
retencyjnych ZB1 i ZB2
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 27 kwietnia 2020 r., pod nr
528359-N-2020.
Dnia 15 czerwca 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 22 czerwca 2020 roku wykonawca A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: ART-REM Z. A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy B. B.
prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KILBUD” B. B. (dalej
„KILBUD”),
mimo
że
jego
oferta
zawiera
rażąco
niską
cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz mimo że jej treść nie odpowiada treści
s.i.w.z.,
-
wyborze jako oferty najkorzystniejszej ofert złożonej przez wykonawcę KILBUD.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezgodne z prawem dokonanie
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KILBUD pomimo tego,
iż oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zan
iechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy KILBUD, pomimo tego,
iż wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy KILBUD
, mimo że jej treść nie odpowiada s.i.w.z.,
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z wyborem, jako
najkorzystniejszej,
oferty podlegającej odrzuceniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty wykonawcy KILBUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty, oferta o
dwołującego jest drugą w kolejności najkorzystniejszą
ofertą, po odrzuceniu oferty wykonawcy HR SYSTEM S. S. . W przypadku odrzucenia oferty
wykonawcy
KILBUD,
to
oferta
o
dwołującego zostałaby wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, a o
dwołujący mógłby wykonać zamówienie czerpiąc z tego korzyści
(w postaci założonego zysku). W wyniku naruszenia przywołanych powyżej przepisów
ustawy Pzp przez z
amawiającego, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje
uszczerbku.
W skutek zaskarżonych zaniechań i czynności, zamawiający pozbawił
o
dwołującego możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji gdy wobec odrzucenia ofert
wykonawcy KILBUD oraz S. S., to oferta o
dwołującego, winna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający pismem z dnia 22 maja 2020 r., wezwał wykonawcę
KILBUD na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
do wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zamieszczonej w ofercie złożonej
w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia,
czy wykonawca w złożonej ofercie w przedmiotowym postępowaniu, uwzględnił wszystkie
elementy, które mają wpływ na wysokość ceny oferty w zakresie określonym w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
, oraz pouczył wykonawcę, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Wykonawca KILBUD, pismem z dnia 25 maja 2020 r.
, udzielił odpowiedzi na wezwanie.
W ocenie odwołującego, wykonawca KILBUD w niniejszej sprawie nie wykazał, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca KILBUD w piśmie z dnia 25 maja 2020 r., złożył
wprawdzie z
amawiającemu wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mające wpływ na
wysokość ceny zamieszczonej w ofercie, jednak ich treść (z wyłączeniem wartości
wskazanych
w tabeli Główne elementy cenotwórcze oferty), jest tak ogólna że może być
stosowana w każdym postępowaniu, a co za tym idzie nie można przyjąć, że przedstawiając
je, w
ykonawca zrealizował ciążący na nim obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których dokonuje m.in. analizy ceny
ofert złożonych w tym postępowaniu, oraz wskazuje elementy składowe kosztów w sposób
ogólny, nie wyjaśniając, na podstawie jakich założeń zostały opracowane/skalkulowane
w odn
iesieniu do przedmiotowego postępowania. Wykonawca ponadto powołuje się na
swoje doświadczenie w realizacji zadań o podobnej charakterystyce oraz kontraktów o dużej
skali trudności, a tym samym znajomości kosztów z tym związanych. Przywołuje, jako
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia, wewnętrzny system zatrudniania,
park maszynowy stanowiący jego własność oraz doświadczenie wyniesione z realizacji
zbliżonych projektów oraz innych zamówień wykonywanych na rzecz zamawiającego, bez
wskazania, jak
i wpływ mają na cenę przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego
przywołana przez wykonawcę okoliczność realizacji innych przedsięwzięć obecnie, jak
również w przeszłości nie może stanowić postawy do uznania, że w przypadku
przedmiotowego zamówienia cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest rażąco niska.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca KILBUD załącza również do pisma z dnia 25 maja
2020 r., dowody w postaci wniosko-polisy FB nr 3271183, aneksu do polisy
ubezpieczeniowej, dowodu zapłaty za polisę, zaświadczenia ZUS o niezaleganiu
w opłacaniu składek, oraz zaświadczenie US o niezaleganiu w podatkach, potwierdzając tym
samym, że jest świadomy obowiązku ciążącego na wykonawcy przedłożenia dowodów
w ramach wyjaśnień, jednocześnie załączając dowody (z wyłączeniem dowodu opłacenia
składki ubezpieczeniowej) nieistotne w punktu badania rażąco niskiej ceny. Wykonawca
powinien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach
konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania
wykonawcy, które musza zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji
zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic
nieznaczącymi, ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia. Tym bardziej,
że pozostali wykonawcy, których oferty są prawie dwukrotnie wyższe, również mogą powołać
sią na przytoczone w wyjaśnieniach z dnia 25 maja 2020 r. okoliczności. Wezwany
wykonawca, oprócz odniesienia się do: oszczędności metody wykonania zamówienia,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, minimalnego wynagrodzenia
za pracę, pomocy publicznej, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy itd.,
powinien odnosząc się do wyżej wskazanych elementów z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ujawnić
n
ajważniejsze składniki cenotwórcze. Wyjaśniający zaś tego w żaden sposób nie zrobił, nie
wspominając nawet o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów na ich potwierdzenie, np.
w zakresie kosztów robocizny i sprzętu (który to zakres jest akurat stosunkowo łatwy do
udowodnienia). Wykonawca KILBUD
w swoich wyjaśnieniach ogólnie powoływał się na
nieokreślone stwierdzenia typu: "własne zasoby ludzkie", "własność posiadanego sprzętu",
czy zapewnienia posiadanego doświadczenia i wyceny wszystkich aspektów zawartych
w s.i.w.z.
, z których nie wynikają żadne konkretne informacje w zakresie kształtowania ceny.
Z całą pewnością nie można ich uznać za wystarczające, a w szczególności za dowody,
potwierdzające, że oferowana cena została skalkulowana w sposób prawidłowy. Wykonawca
ponadto, w złożonych wyjaśnieniach, w żaden sposób nie wykazał, że istnieją szczególne
warunki, które pozwalają na zaoferowanie ceny, która jest znacząco niższa (prawie o 70 %)
od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oraz jest
niższa od kwot zaoferowanych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący podnosi, że w piśmie z dnia 25 maja 2020 r. wykonawca KILBUD nie
udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, kosztów składających się na cenę oferty. Tym
samym oferta wykonawcy KILBUD
winna zostać odrzucona z przedmiotowego
postępowania, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący, po analizie wyjaśnień wykonawcy KILBUD, wskazał ponadto, że główna
przyczyna zaoferowania przez w
ykonawcę tak niskiej ceny jest brak ujęcia w cenie oferty
najbardziej cenotwórczego elementu jakim są koszty unieszkodliwienia i utylizacji odpadów
powstałych w trakcie wykonywania zamówienia. Zamawiający w Opisie Przedmiotu
Z
amówienia (OPZ) wskazuje, że zbiorniki mogą zawierać w szczególności odpady,
tj. naniesiony materiał zanieczyszczający w postaci piasku, namułu, błota, szlamu, liści,
gałęzi, itp. Odwołujący szacuje te koszty na kwotę co najmniej 20 000 zł, przy założeniu
dodatkow
ej rezerwy ze względu na możliwość występowania innych odpadów niż
wymienione przez z
amawiającego. Wykonawca KILBUD w tabeli Główne elementy
cenotwórcze podaje wszelkie koszty przyjęte przez niego do wyceny, które składają się na
całkowitą cenę oferty. Najbardziej cenotwórczym elementem wyceny oferty wykonawcy
okazuje
się koszt robocizny i sprzętu, stanowiący ponad 64 % ceny ofertowej, próżno jednak
szukać kosztów unieszkodliwienia i utylizacji odpadów.
W nawiązaniu do zarzutów dotyczących braku uwzględnienia w cenie oferty kosztów
unieszkodliwienia i utylizacji odpadów powstałych w trakcie wykonywania zamówienia,
o
dwołujący wskazał, iż powyższe stanowi jednocześnie o niezgodności jej treści z treścią
s.i.w.z. Zgodnie z OPZ
, stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z., do obowiązków wykonawcy
realizującego usługę należy w szczególności unieszkodliwienie i utylizacja odpadów zgodnie
z warunkami i decyzjami wydanymi przez odpowiednie władze ochrony środowiska. Opis
przedmiotu zamówienia wskazuje na wykonawcę jako wytwórcę odpadów powstałych
w trakcie wykonywania usługi czyszczenia i konserwacji zbiorników tam określonych.
Wykonawca został zobowiązany postępować zgodnie z przepisami prawa, w tym zgodnie
z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz przepisami wykonawczymi do tej
ustawy. Uwzględniając skład fizyko-chemiczny osadów ze zbiorników, wykonawca
zobowiązany został nadać, po uzgodnieniu z zamawiającym, kod odpadu dla usuwanych
osadów. Wykonawca jest zobowiązany z powstałymi odpadami postępować zgodnie
z przepisami prawa, w tym
ustawą o odpadach oraz przepisami wykonawczymi do tej
ustawy. Powyższe zostało określone również w § 1 wzoru umowy, oraz pkt III.3. s.i.w.z.
Pomimo powyższego, wykonawca KILBUD nie uwzględnił w cenie oferty kosztów
unieszkodliwieni
a i utylizacji odpadów powstałych w trakcie wykonywania zamówienia,
co zostało wskazane w pkt 1 uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wskazał, że zamawiający jest zobowiązany wymagać w ramach badania
rażąco niskiej ceny wyjaśnień pełnych i obiektywnych, potwierdzonych dowodami
dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty. Powołując się na okoliczności wskazane w pkt 1
uzasadnienia o
dwołujący wskazał, że zamawiający nie może opierać się w tym zakresie
wyłącznie na własnej wiedzy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający
nie może zwolnić wykonawcy z tego obowiązku z tego względu, że wykonawca realizuje
bądź realizował na jego rzecz umowy z pozytywnym skutkiem. Takie działanie stanowi
naruszenie elementarnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że zamawiający
przeprowadzając przedmiotowe postępowanie, w sposób rażący naruszył podstawową
zasadę udzielania zamówień publicznych wynikającą z przepisu art. 7 ustawy Pzp, tj. zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Brak dogłębnego wyjaśnienia
i analizy okoliczności, wskazanych w treści odwołania wskazują, iż zamawiający w sposób
bezpośredni naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący pomimo wieloletniego
doświadczenia w zakresie będącym przedmiotem niniejszego zamówienia, nie mógł
w sposób uczciwy konkurować z wykonawcą, którego oferta w niniejszym postępowaniu,
a dokładnie oświadczenia i dokumenty w niej złożone, zostały w sposób właściwy
i jednoznaczny podważone przez odwołującego. Niemniej jednak to właśnie oferta tego
wykonawcy, pomimo wykazanej niezgodności jej treści z s.i.w.z., jak również rażąco niskiej
ceny, zosta
ła uznana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego, dodatkowo
wskazując, co następuje.
Zamawiający, pismem z dnia 22 maja 2020 roku, wezwał wykonawcę KILBUD do złożenia
wyjaśnień, powołując się na przepisy art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, w celu
ustalenia, czy złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca KILBUD
, pismem z dnia 25 maja 2020 roku, złożył zamawiającemu stosowne
wyjaśnienia, które w ocenie Izby, wyczerpują dyspozycję przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
tym samym brak było podstaw do stwierdzenia, iż oferta wykonawcy KILBUD, zawiera
rażąco niską cenę, a wykonawca nie udzielił wyczerpujących i jednoznacznych wyjaśnień
(art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Za przyjęciem powyższego stanowiska, przemawiają następujące argumenty.
Na wstępie podnieść należy, iż każde postępowanie odwoławcze należy traktować
indywidualnie, mając na względzie określony w danej sprawie stan faktyczny sprawy, który
w każdej sprawie musi być traktowany odrębnie, przy uwzględnieniu okoliczności
przypisanych danej sprawie
. W szczególności podnieść należy, iż każde postępowanie
odwoławcze charakteryzuje się odrębnością procesową, w ramach której, każdorazowo
ustalony
przez Izbę stan faktyczny sprawy różni się na tyle, że nie sposób przypisywać
prawidłowości innych rozstrzygnięć Izby, do sytuacji w konkretnie rozpoznawanej sprawie.
Odmienność innych postępowań uzależniona jest bowiem od wielu czynników, które mają
wpływ na ostateczny wynik danego postępowania. Izba nie przytacza przykładowych
odmienności, albowiem ich wielość i zróżnicowanie, zdeterminowane jest przez określony
stan faktyczny danej sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę wskazać należy, iż przedmiotowe postępowanie jest
postępowaniem o małej wartości i dotyczy czynności do wykonania, w miarę prostych dla
profesjonalnych uczestników tego rynku. Dlatego też ocena złożonych przez wykonawcę
KILBUD
wyjaśnień, musi uwzględniać wszystkie te aspekty, które obejmują przedmiot
zamówienia, znajomość rynku oraz profesjonalizację podmiotów, którzy złożyli oferty w tym
postępowaniu.
Przechodząc zaś do oceny złożonych przez wykonawcę KILBUD wyjaśnień, wskazać
należy, iż odpowiadają one sytuacji przypisywanej temu zamówieniu w powiązaniu
z indywidualną sytuacją podmiotu, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie.
Wykonawca KILBUD
, składając oceniane przez Izbę wyjaśnienia, podał, że zatrudnia
wykwalifikowaną kadrę kierowniczą oraz pracowników o długoletnim doświadczeniu przy
realizacji tego typu robót, co zapewnia sprawną realizację robót, do robót nie wymagających
kwalifikacji zatrudnia
pracowników miejscowych, nie korzysta z przewoźnych zapleczy
budowy, wykorzystuje
tanie, lokalne zasoby przez co obniża koszty ogólne budowy.
Jednocześnie zauważył, iż od siedziby firmy na teren budowy jest około 10-12 km, a więc
brak jest potrzeby organizowania zaplecza budowy, a r
ealizując wszelkie zadania stara się
o jak najlepszą organizację pracy, tak więc praca odbywa się w zespołach trzyosobowych,
co pozwala na większą efektywność pracy. Ponadto wykonawca KILBUD wyjaśnił, iż posiada
własny sprzęt do robót ziemnych i montażowych budowlanych oraz podstawowe jednostki
transportowe. Podał, że na wyposażeniu ma wystarczającą ilość przestawnych szalunków do
umocnienia ścian wykopów, agregatów odwadniających, oraz inne niezbędne sprzęty.
Wszystkie sprzęty stanowią własność wykonawcy i są w pełni spłacone, co pozwala
skutecznie obniżać koszty sprzętu, po czym przedstawił wykaz posiadanego sprzętu. Dalej
wykonawca KILBUD wyjaśnił, że koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny oferty nie są niższe
od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Średnia kwota wynagrodzenia w firmie jest wyższa
niż ustalona przez ustawodawcę, a firma nie posiada żadnych zaległości wobec ZUS, US na
potwierdzenie czego załączył zaświadczenia z ZUS i US. Firma jest ubezpieczona od
odpowiedzialności cywilnej w profilu swojej działalności, a wszyscy zatrudnieni pracownicy
otrzymują komplet świadczeń wynikający z Kodeksu Pracy jak i z przepisów BHP i są
zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę. Ponadto wykonawca potwierdził, że dokonał wyceny
oferty, zgodnie z OPZ, przedstawił swoje doświadczenie w dotychczas realizowanych
kontraktach oraz
tabelarycznie dokonał wyliczenia głównych elementów cenotwórczych
oferty.
Wymienione wyżej elementy wyjaśnień wpisują się w przykładowo podane przez
ustawodawcę w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, indywidualne warunki sprzyjające
wykonywaniu zamówienia, dostępne temu wykonawcy.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że oferta wykonawcy KILBUD, jej
treść, jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem
wykonawca ten nie ujął w cenie oferty kosztów unieszkodliwiania i utylizacji odpadów
powstałych w trakcie realizacji zamówienia.
O
dwołujący miał możliwość, na etapie przed składaniem ofert, dokonania wizji lokalnej
przedmiotu zamówienia (pkt 11 OPZ), jednakże tej czynności zaniechał, stąd być może brak
wiedzy o rodzajach odpadów, które mogą znajdować się w zbiornikach, a co za tym idzie nie
mógł w sposób jednoznaczny stwierdzić, że wymagają one utylizacji. Zarzut jest niczym
nieuzasadniony, oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu jedynie jeżeli wynagrodzenie
miałoby charakter kosztorysowy, utylizacja byłaby z góry konieczna a wykonawca nie ująłby
tej
pozycji z kosztorysu w swojej cenie. Takiej sytuacji jednak nie było, wykonawca
w formularzu
ofertowym oświadczył, że zapoznał się z s.i.w.z. i załącznikami i nie wnosi do
nich zastrzeżeń, włącznie z projektem umowy, który w §5 ust 2 stanowi, że wynagrodzenie
jest wynagrodzeniem ryczałtowym i obejmuje wszelkie koszty niezbędne do wykonania
umowy. Ponadto, jak to wynika
z dowodu złożonego przez zamawiającego (który Izba
dopuściła), tj. pisma z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego z dnia
28 lipca 2020 r.
z informacją dotyczącą zakwalifikowania odpadu powstałego po czyszczeniu
przedmiotowych
zbiorników - na okoliczność wykazania błędnego stanowiska odwołującego
odnoszącego się do konieczności wliczenia w koszty realizacji przedmiotu zamówienia
utylizacji urobku w charakterze
i wysokości opisanej przez odwołującego, podczas
czyszczenia dna i skarp zbiorników retencyjnych może powstać odpad o kodzie 170504,
a z aktów prawnych przytoczonych przez Urząd wynika, że może być on odzyskany poza
instalacjami lub urządzeniami, co oznacza możliwość jego dalszego wykorzystania do innych
prac, np. przy budowie, wyrównaniu terenu lub w innych sytuacjach.
Izba oddaliła wszystkie dowody zgłoszone przez odwołującego niedotyczące
przedmiotowego postępowania, tj. pismo z dnia 30 maja 2020 r. do RARR S.A., odpowiedź
RARR z dnia 4 czerwca 2020 r., pismo z dnia 15 czerwca 2020 r. do RARR S.A., pismo
z dnia 15 czerwca 2020 r. do Pani E. J. -
Przewodniczącej Rady Nadzorczej RARR S.A.
wraz załącznikami w formie zdjęć (5 szt.), pismo z dnia 15 czerwca 2020 r. do W. O. -
Marszałka Województwa Podkarpackiego wraz z załącznikami w formie zdjęć (5 szt.),
stwierdzając, iż są one bez znaczenia do rozstrzygnięcia sprawy.
Na ro
zprawie odwołujący złożył dodatkowe dowody, tj.:
Dowód nr 1, tj. Ekologiczne zagadnienia odwodnienia pasa drogowego - sporządzone
przez Zespół powołany na zlecenie Generalnej Dyrekcji Dróg i Autostrad, na
okoliczność źródeł zanieczyszczeń zbiorników retencyjnych będących przedmiotem
zamówienia, jak również zanieczyszczeń, które mogą się w nich znajdować,
a odpowiadają kodowi 190899, który wskazał w opinii biegły, który stanowi dowód nr
2.
Dowód nr 2 – opinia biegłego - p. mgr. Inż. M. K. wpisanego na listę biegłych przy
prezesie SO w Rzeszowie wraz ze streszczeniem tej opinii na okoliczność kodu, który
powinny posiadać osady zbiorników opadowych jak również postępowania z
odpadami powstałymi w zbiornikach retencyjnych.
Dowód nr 3 – oferty handlowe – na badania fizykochemiczne oraz utylizacje odpadów
o kodzie 190899 na okoliczność kosztów utylizacji odpadów o tym kodzie oraz
wysokości kosztów badań fizykochemicznych.
Dowód nr 4 - zdjęcia zbiorników, które są przedmiotem zamówienia - na okoliczność
odpadów, jakie w nich się znajdują, Odwołujący poświadcza, że wykonał je w dniu
wczorajszym. Oświadcza, również, że roślinność ta powstała post factum ujawnienia
wykonywania prac przez KILBUD w dniu 29.05.2020r.
Dowód nr 5 – kalkulacja własna wykonawcy – na okoliczność ilości odpadów, jakie
należy utylizować i kosztów związanych z tą utylizacją wskazując, iż koszt ten będzie
wynosił około 31 000 złotych. W tym przypadku zwraca uwagę, że kalkulacja ta nie
dotyczy sytuacji, w której w wyniku badań zostanie stwierdzone, że konieczna jest
utylizacja odpadów niebezpiecznych.
Dowód nr 6 – zdjęcie zbiornika ZB2 – wykonane w dnu 29.05.2020 r. na okoliczność,
iż wykonawca KILBUD, zdaniem Odwołującego, w sposób nieuprawniony wykonywał
prace objęte tym przedmiotem zamówienia i niezgodnie ze sztuką wykonania
i przepisami ochrony środowiska.
Oceniając przedłożone dowody, Izba stwierdziła, iż dowody nr 1, 2 i 3 - dotyczą de facto
opisu przedmiotu zamówienia, albowiem dotyczą kodów odpadów, które w ocenie
odwołującego winny być zastosowane w przedmiotowym postępowaniu, dlatego też Izba
stwierdziła, że są one dowodami spóźnionymi, nie mającymi wpływu na ocenę bieżącego
stanu faktycznego sprawy
– dowody bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Dowód nr
4
– zdjęcia zbiorników nie przedstawiają okoliczności na dzień składania ofert, tym samym
są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Dowód nr 5 – kalkulacja własna
odwołującego, stanowi jedynie stanowisko strony w zakresie jakie może ponieść koszty
utylizacji odpadów – bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, albowiem dotyczy jedynie
szacunków odwołującego. Dowód nr 6 – przedstawia zdjęcie zbiornika z koparką, z dowodu
tego nie wynikają okoliczności powoływane przez odwołującego, w szczególności nie
wynika, że wykonawca KILBUD w sposób nieuprawniony wykonywał pracę na tym zbiorniku,
tym bardziej, że zamawiający wskazał, że prace były wykonywane na jego zlecenie
(udrożnienie przepustów w trybie awaryjnym), oraz że były wykonywane w sposób
niezgodny ze sztuką i przepisami – dowód nieprzydatny do rozstrzygnięcia odwołania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się żaden ze stawianych w odwołaniu
zarzutów. Postępowanie prowadzone przez zamawiającego nie naruszało zasad
wynikających z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oferta wykonawcy KILBUD nie zawiera
rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia wykonawcy odpowiadają przepisom ustawy Pzp (art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) oraz oferta wykonawcy
jest zgodna z treścią
s.i.w.z. (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę A. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: ART-REM Z. A., Zgłobień 522; 36-046 Zgłobień i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ART-REM Z. A.,
Zgłobień 522; 36-046 Zgłobień, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
ART-REM Z. A.
, Zgłobień 522; 36-046 Zgłobień na rzecz zamawiającego
Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Szopena 51; 35-959
Rzeszów, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1367/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Czyszczenie zbiorników
retencyjnych ZB1 i ZB2
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 27 kwietnia 2020 r., pod nr
528359-N-2020.
Dnia 15 czerwca 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 22 czerwca 2020 roku wykonawca A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: ART-REM Z. A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy B. B.
prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KILBUD” B. B. (dalej
„KILBUD”),
mimo
że
jego
oferta
zawiera
rażąco
niską
cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz mimo że jej treść nie odpowiada treści
s.i.w.z.,
-
wyborze jako oferty najkorzystniejszej ofert złożonej przez wykonawcę KILBUD.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezgodne z prawem dokonanie
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KILBUD pomimo tego,
iż oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zan
iechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy KILBUD, pomimo tego,
iż wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy KILBUD
, mimo że jej treść nie odpowiada s.i.w.z.,
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z wyborem, jako
najkorzystniejszej,
oferty podlegającej odrzuceniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty wykonawcy KILBUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty, oferta o
dwołującego jest drugą w kolejności najkorzystniejszą
ofertą, po odrzuceniu oferty wykonawcy HR SYSTEM S. S. . W przypadku odrzucenia oferty
wykonawcy
KILBUD,
to
oferta
o
dwołującego zostałaby wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, a o
dwołujący mógłby wykonać zamówienie czerpiąc z tego korzyści
(w postaci założonego zysku). W wyniku naruszenia przywołanych powyżej przepisów
ustawy Pzp przez z
amawiającego, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje
uszczerbku.
W skutek zaskarżonych zaniechań i czynności, zamawiający pozbawił
o
dwołującego możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji gdy wobec odrzucenia ofert
wykonawcy KILBUD oraz S. S., to oferta o
dwołującego, winna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający pismem z dnia 22 maja 2020 r., wezwał wykonawcę
KILBUD na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
do wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zamieszczonej w ofercie złożonej
w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia,
czy wykonawca w złożonej ofercie w przedmiotowym postępowaniu, uwzględnił wszystkie
elementy, które mają wpływ na wysokość ceny oferty w zakresie określonym w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
, oraz pouczył wykonawcę, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Wykonawca KILBUD, pismem z dnia 25 maja 2020 r.
, udzielił odpowiedzi na wezwanie.
W ocenie odwołującego, wykonawca KILBUD w niniejszej sprawie nie wykazał, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca KILBUD w piśmie z dnia 25 maja 2020 r., złożył
wprawdzie z
amawiającemu wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mające wpływ na
wysokość ceny zamieszczonej w ofercie, jednak ich treść (z wyłączeniem wartości
wskazanych
w tabeli Główne elementy cenotwórcze oferty), jest tak ogólna że może być
stosowana w każdym postępowaniu, a co za tym idzie nie można przyjąć, że przedstawiając
je, w
ykonawca zrealizował ciążący na nim obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których dokonuje m.in. analizy ceny
ofert złożonych w tym postępowaniu, oraz wskazuje elementy składowe kosztów w sposób
ogólny, nie wyjaśniając, na podstawie jakich założeń zostały opracowane/skalkulowane
w odn
iesieniu do przedmiotowego postępowania. Wykonawca ponadto powołuje się na
swoje doświadczenie w realizacji zadań o podobnej charakterystyce oraz kontraktów o dużej
skali trudności, a tym samym znajomości kosztów z tym związanych. Przywołuje, jako
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia, wewnętrzny system zatrudniania,
park maszynowy stanowiący jego własność oraz doświadczenie wyniesione z realizacji
zbliżonych projektów oraz innych zamówień wykonywanych na rzecz zamawiającego, bez
wskazania, jak
i wpływ mają na cenę przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego
przywołana przez wykonawcę okoliczność realizacji innych przedsięwzięć obecnie, jak
również w przeszłości nie może stanowić postawy do uznania, że w przypadku
przedmiotowego zamówienia cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest rażąco niska.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca KILBUD załącza również do pisma z dnia 25 maja
2020 r., dowody w postaci wniosko-polisy FB nr 3271183, aneksu do polisy
ubezpieczeniowej, dowodu zapłaty za polisę, zaświadczenia ZUS o niezaleganiu
w opłacaniu składek, oraz zaświadczenie US o niezaleganiu w podatkach, potwierdzając tym
samym, że jest świadomy obowiązku ciążącego na wykonawcy przedłożenia dowodów
w ramach wyjaśnień, jednocześnie załączając dowody (z wyłączeniem dowodu opłacenia
składki ubezpieczeniowej) nieistotne w punktu badania rażąco niskiej ceny. Wykonawca
powinien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach
konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania
wykonawcy, które musza zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji
zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic
nieznaczącymi, ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia. Tym bardziej,
że pozostali wykonawcy, których oferty są prawie dwukrotnie wyższe, również mogą powołać
sią na przytoczone w wyjaśnieniach z dnia 25 maja 2020 r. okoliczności. Wezwany
wykonawca, oprócz odniesienia się do: oszczędności metody wykonania zamówienia,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, minimalnego wynagrodzenia
za pracę, pomocy publicznej, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy itd.,
powinien odnosząc się do wyżej wskazanych elementów z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ujawnić
n
ajważniejsze składniki cenotwórcze. Wyjaśniający zaś tego w żaden sposób nie zrobił, nie
wspominając nawet o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów na ich potwierdzenie, np.
w zakresie kosztów robocizny i sprzętu (który to zakres jest akurat stosunkowo łatwy do
udowodnienia). Wykonawca KILBUD
w swoich wyjaśnieniach ogólnie powoływał się na
nieokreślone stwierdzenia typu: "własne zasoby ludzkie", "własność posiadanego sprzętu",
czy zapewnienia posiadanego doświadczenia i wyceny wszystkich aspektów zawartych
w s.i.w.z.
, z których nie wynikają żadne konkretne informacje w zakresie kształtowania ceny.
Z całą pewnością nie można ich uznać za wystarczające, a w szczególności za dowody,
potwierdzające, że oferowana cena została skalkulowana w sposób prawidłowy. Wykonawca
ponadto, w złożonych wyjaśnieniach, w żaden sposób nie wykazał, że istnieją szczególne
warunki, które pozwalają na zaoferowanie ceny, która jest znacząco niższa (prawie o 70 %)
od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oraz jest
niższa od kwot zaoferowanych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący podnosi, że w piśmie z dnia 25 maja 2020 r. wykonawca KILBUD nie
udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, kosztów składających się na cenę oferty. Tym
samym oferta wykonawcy KILBUD
winna zostać odrzucona z przedmiotowego
postępowania, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący, po analizie wyjaśnień wykonawcy KILBUD, wskazał ponadto, że główna
przyczyna zaoferowania przez w
ykonawcę tak niskiej ceny jest brak ujęcia w cenie oferty
najbardziej cenotwórczego elementu jakim są koszty unieszkodliwienia i utylizacji odpadów
powstałych w trakcie wykonywania zamówienia. Zamawiający w Opisie Przedmiotu
Z
amówienia (OPZ) wskazuje, że zbiorniki mogą zawierać w szczególności odpady,
tj. naniesiony materiał zanieczyszczający w postaci piasku, namułu, błota, szlamu, liści,
gałęzi, itp. Odwołujący szacuje te koszty na kwotę co najmniej 20 000 zł, przy założeniu
dodatkow
ej rezerwy ze względu na możliwość występowania innych odpadów niż
wymienione przez z
amawiającego. Wykonawca KILBUD w tabeli Główne elementy
cenotwórcze podaje wszelkie koszty przyjęte przez niego do wyceny, które składają się na
całkowitą cenę oferty. Najbardziej cenotwórczym elementem wyceny oferty wykonawcy
okazuje
się koszt robocizny i sprzętu, stanowiący ponad 64 % ceny ofertowej, próżno jednak
szukać kosztów unieszkodliwienia i utylizacji odpadów.
W nawiązaniu do zarzutów dotyczących braku uwzględnienia w cenie oferty kosztów
unieszkodliwienia i utylizacji odpadów powstałych w trakcie wykonywania zamówienia,
o
dwołujący wskazał, iż powyższe stanowi jednocześnie o niezgodności jej treści z treścią
s.i.w.z. Zgodnie z OPZ
, stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z., do obowiązków wykonawcy
realizującego usługę należy w szczególności unieszkodliwienie i utylizacja odpadów zgodnie
z warunkami i decyzjami wydanymi przez odpowiednie władze ochrony środowiska. Opis
przedmiotu zamówienia wskazuje na wykonawcę jako wytwórcę odpadów powstałych
w trakcie wykonywania usługi czyszczenia i konserwacji zbiorników tam określonych.
Wykonawca został zobowiązany postępować zgodnie z przepisami prawa, w tym zgodnie
z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz przepisami wykonawczymi do tej
ustawy. Uwzględniając skład fizyko-chemiczny osadów ze zbiorników, wykonawca
zobowiązany został nadać, po uzgodnieniu z zamawiającym, kod odpadu dla usuwanych
osadów. Wykonawca jest zobowiązany z powstałymi odpadami postępować zgodnie
z przepisami prawa, w tym
ustawą o odpadach oraz przepisami wykonawczymi do tej
ustawy. Powyższe zostało określone również w § 1 wzoru umowy, oraz pkt III.3. s.i.w.z.
Pomimo powyższego, wykonawca KILBUD nie uwzględnił w cenie oferty kosztów
unieszkodliwieni
a i utylizacji odpadów powstałych w trakcie wykonywania zamówienia,
co zostało wskazane w pkt 1 uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wskazał, że zamawiający jest zobowiązany wymagać w ramach badania
rażąco niskiej ceny wyjaśnień pełnych i obiektywnych, potwierdzonych dowodami
dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty. Powołując się na okoliczności wskazane w pkt 1
uzasadnienia o
dwołujący wskazał, że zamawiający nie może opierać się w tym zakresie
wyłącznie na własnej wiedzy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający
nie może zwolnić wykonawcy z tego obowiązku z tego względu, że wykonawca realizuje
bądź realizował na jego rzecz umowy z pozytywnym skutkiem. Takie działanie stanowi
naruszenie elementarnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że zamawiający
przeprowadzając przedmiotowe postępowanie, w sposób rażący naruszył podstawową
zasadę udzielania zamówień publicznych wynikającą z przepisu art. 7 ustawy Pzp, tj. zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Brak dogłębnego wyjaśnienia
i analizy okoliczności, wskazanych w treści odwołania wskazują, iż zamawiający w sposób
bezpośredni naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący pomimo wieloletniego
doświadczenia w zakresie będącym przedmiotem niniejszego zamówienia, nie mógł
w sposób uczciwy konkurować z wykonawcą, którego oferta w niniejszym postępowaniu,
a dokładnie oświadczenia i dokumenty w niej złożone, zostały w sposób właściwy
i jednoznaczny podważone przez odwołującego. Niemniej jednak to właśnie oferta tego
wykonawcy, pomimo wykazanej niezgodności jej treści z s.i.w.z., jak również rażąco niskiej
ceny, zosta
ła uznana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego, dodatkowo
wskazując, co następuje.
Zamawiający, pismem z dnia 22 maja 2020 roku, wezwał wykonawcę KILBUD do złożenia
wyjaśnień, powołując się na przepisy art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, w celu
ustalenia, czy złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca KILBUD
, pismem z dnia 25 maja 2020 roku, złożył zamawiającemu stosowne
wyjaśnienia, które w ocenie Izby, wyczerpują dyspozycję przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
tym samym brak było podstaw do stwierdzenia, iż oferta wykonawcy KILBUD, zawiera
rażąco niską cenę, a wykonawca nie udzielił wyczerpujących i jednoznacznych wyjaśnień
(art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Za przyjęciem powyższego stanowiska, przemawiają następujące argumenty.
Na wstępie podnieść należy, iż każde postępowanie odwoławcze należy traktować
indywidualnie, mając na względzie określony w danej sprawie stan faktyczny sprawy, który
w każdej sprawie musi być traktowany odrębnie, przy uwzględnieniu okoliczności
przypisanych danej sprawie
. W szczególności podnieść należy, iż każde postępowanie
odwoławcze charakteryzuje się odrębnością procesową, w ramach której, każdorazowo
ustalony
przez Izbę stan faktyczny sprawy różni się na tyle, że nie sposób przypisywać
prawidłowości innych rozstrzygnięć Izby, do sytuacji w konkretnie rozpoznawanej sprawie.
Odmienność innych postępowań uzależniona jest bowiem od wielu czynników, które mają
wpływ na ostateczny wynik danego postępowania. Izba nie przytacza przykładowych
odmienności, albowiem ich wielość i zróżnicowanie, zdeterminowane jest przez określony
stan faktyczny danej sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę wskazać należy, iż przedmiotowe postępowanie jest
postępowaniem o małej wartości i dotyczy czynności do wykonania, w miarę prostych dla
profesjonalnych uczestników tego rynku. Dlatego też ocena złożonych przez wykonawcę
KILBUD
wyjaśnień, musi uwzględniać wszystkie te aspekty, które obejmują przedmiot
zamówienia, znajomość rynku oraz profesjonalizację podmiotów, którzy złożyli oferty w tym
postępowaniu.
Przechodząc zaś do oceny złożonych przez wykonawcę KILBUD wyjaśnień, wskazać
należy, iż odpowiadają one sytuacji przypisywanej temu zamówieniu w powiązaniu
z indywidualną sytuacją podmiotu, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie.
Wykonawca KILBUD
, składając oceniane przez Izbę wyjaśnienia, podał, że zatrudnia
wykwalifikowaną kadrę kierowniczą oraz pracowników o długoletnim doświadczeniu przy
realizacji tego typu robót, co zapewnia sprawną realizację robót, do robót nie wymagających
kwalifikacji zatrudnia
pracowników miejscowych, nie korzysta z przewoźnych zapleczy
budowy, wykorzystuje
tanie, lokalne zasoby przez co obniża koszty ogólne budowy.
Jednocześnie zauważył, iż od siedziby firmy na teren budowy jest około 10-12 km, a więc
brak jest potrzeby organizowania zaplecza budowy, a r
ealizując wszelkie zadania stara się
o jak najlepszą organizację pracy, tak więc praca odbywa się w zespołach trzyosobowych,
co pozwala na większą efektywność pracy. Ponadto wykonawca KILBUD wyjaśnił, iż posiada
własny sprzęt do robót ziemnych i montażowych budowlanych oraz podstawowe jednostki
transportowe. Podał, że na wyposażeniu ma wystarczającą ilość przestawnych szalunków do
umocnienia ścian wykopów, agregatów odwadniających, oraz inne niezbędne sprzęty.
Wszystkie sprzęty stanowią własność wykonawcy i są w pełni spłacone, co pozwala
skutecznie obniżać koszty sprzętu, po czym przedstawił wykaz posiadanego sprzętu. Dalej
wykonawca KILBUD wyjaśnił, że koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny oferty nie są niższe
od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Średnia kwota wynagrodzenia w firmie jest wyższa
niż ustalona przez ustawodawcę, a firma nie posiada żadnych zaległości wobec ZUS, US na
potwierdzenie czego załączył zaświadczenia z ZUS i US. Firma jest ubezpieczona od
odpowiedzialności cywilnej w profilu swojej działalności, a wszyscy zatrudnieni pracownicy
otrzymują komplet świadczeń wynikający z Kodeksu Pracy jak i z przepisów BHP i są
zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę. Ponadto wykonawca potwierdził, że dokonał wyceny
oferty, zgodnie z OPZ, przedstawił swoje doświadczenie w dotychczas realizowanych
kontraktach oraz
tabelarycznie dokonał wyliczenia głównych elementów cenotwórczych
oferty.
Wymienione wyżej elementy wyjaśnień wpisują się w przykładowo podane przez
ustawodawcę w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, indywidualne warunki sprzyjające
wykonywaniu zamówienia, dostępne temu wykonawcy.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że oferta wykonawcy KILBUD, jej
treść, jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem
wykonawca ten nie ujął w cenie oferty kosztów unieszkodliwiania i utylizacji odpadów
powstałych w trakcie realizacji zamówienia.
O
dwołujący miał możliwość, na etapie przed składaniem ofert, dokonania wizji lokalnej
przedmiotu zamówienia (pkt 11 OPZ), jednakże tej czynności zaniechał, stąd być może brak
wiedzy o rodzajach odpadów, które mogą znajdować się w zbiornikach, a co za tym idzie nie
mógł w sposób jednoznaczny stwierdzić, że wymagają one utylizacji. Zarzut jest niczym
nieuzasadniony, oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu jedynie jeżeli wynagrodzenie
miałoby charakter kosztorysowy, utylizacja byłaby z góry konieczna a wykonawca nie ująłby
tej
pozycji z kosztorysu w swojej cenie. Takiej sytuacji jednak nie było, wykonawca
w formularzu
ofertowym oświadczył, że zapoznał się z s.i.w.z. i załącznikami i nie wnosi do
nich zastrzeżeń, włącznie z projektem umowy, który w §5 ust 2 stanowi, że wynagrodzenie
jest wynagrodzeniem ryczałtowym i obejmuje wszelkie koszty niezbędne do wykonania
umowy. Ponadto, jak to wynika
z dowodu złożonego przez zamawiającego (który Izba
dopuściła), tj. pisma z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego z dnia
28 lipca 2020 r.
z informacją dotyczącą zakwalifikowania odpadu powstałego po czyszczeniu
przedmiotowych
zbiorników - na okoliczność wykazania błędnego stanowiska odwołującego
odnoszącego się do konieczności wliczenia w koszty realizacji przedmiotu zamówienia
utylizacji urobku w charakterze
i wysokości opisanej przez odwołującego, podczas
czyszczenia dna i skarp zbiorników retencyjnych może powstać odpad o kodzie 170504,
a z aktów prawnych przytoczonych przez Urząd wynika, że może być on odzyskany poza
instalacjami lub urządzeniami, co oznacza możliwość jego dalszego wykorzystania do innych
prac, np. przy budowie, wyrównaniu terenu lub w innych sytuacjach.
Izba oddaliła wszystkie dowody zgłoszone przez odwołującego niedotyczące
przedmiotowego postępowania, tj. pismo z dnia 30 maja 2020 r. do RARR S.A., odpowiedź
RARR z dnia 4 czerwca 2020 r., pismo z dnia 15 czerwca 2020 r. do RARR S.A., pismo
z dnia 15 czerwca 2020 r. do Pani E. J. -
Przewodniczącej Rady Nadzorczej RARR S.A.
wraz załącznikami w formie zdjęć (5 szt.), pismo z dnia 15 czerwca 2020 r. do W. O. -
Marszałka Województwa Podkarpackiego wraz z załącznikami w formie zdjęć (5 szt.),
stwierdzając, iż są one bez znaczenia do rozstrzygnięcia sprawy.
Na ro
zprawie odwołujący złożył dodatkowe dowody, tj.:
Dowód nr 1, tj. Ekologiczne zagadnienia odwodnienia pasa drogowego - sporządzone
przez Zespół powołany na zlecenie Generalnej Dyrekcji Dróg i Autostrad, na
okoliczność źródeł zanieczyszczeń zbiorników retencyjnych będących przedmiotem
zamówienia, jak również zanieczyszczeń, które mogą się w nich znajdować,
a odpowiadają kodowi 190899, który wskazał w opinii biegły, który stanowi dowód nr
2.
Dowód nr 2 – opinia biegłego - p. mgr. Inż. M. K. wpisanego na listę biegłych przy
prezesie SO w Rzeszowie wraz ze streszczeniem tej opinii na okoliczność kodu, który
powinny posiadać osady zbiorników opadowych jak również postępowania z
odpadami powstałymi w zbiornikach retencyjnych.
Dowód nr 3 – oferty handlowe – na badania fizykochemiczne oraz utylizacje odpadów
o kodzie 190899 na okoliczność kosztów utylizacji odpadów o tym kodzie oraz
wysokości kosztów badań fizykochemicznych.
Dowód nr 4 - zdjęcia zbiorników, które są przedmiotem zamówienia - na okoliczność
odpadów, jakie w nich się znajdują, Odwołujący poświadcza, że wykonał je w dniu
wczorajszym. Oświadcza, również, że roślinność ta powstała post factum ujawnienia
wykonywania prac przez KILBUD w dniu 29.05.2020r.
Dowód nr 5 – kalkulacja własna wykonawcy – na okoliczność ilości odpadów, jakie
należy utylizować i kosztów związanych z tą utylizacją wskazując, iż koszt ten będzie
wynosił około 31 000 złotych. W tym przypadku zwraca uwagę, że kalkulacja ta nie
dotyczy sytuacji, w której w wyniku badań zostanie stwierdzone, że konieczna jest
utylizacja odpadów niebezpiecznych.
Dowód nr 6 – zdjęcie zbiornika ZB2 – wykonane w dnu 29.05.2020 r. na okoliczność,
iż wykonawca KILBUD, zdaniem Odwołującego, w sposób nieuprawniony wykonywał
prace objęte tym przedmiotem zamówienia i niezgodnie ze sztuką wykonania
i przepisami ochrony środowiska.
Oceniając przedłożone dowody, Izba stwierdziła, iż dowody nr 1, 2 i 3 - dotyczą de facto
opisu przedmiotu zamówienia, albowiem dotyczą kodów odpadów, które w ocenie
odwołującego winny być zastosowane w przedmiotowym postępowaniu, dlatego też Izba
stwierdziła, że są one dowodami spóźnionymi, nie mającymi wpływu na ocenę bieżącego
stanu faktycznego sprawy
– dowody bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Dowód nr
4
– zdjęcia zbiorników nie przedstawiają okoliczności na dzień składania ofert, tym samym
są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Dowód nr 5 – kalkulacja własna
odwołującego, stanowi jedynie stanowisko strony w zakresie jakie może ponieść koszty
utylizacji odpadów – bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, albowiem dotyczy jedynie
szacunków odwołującego. Dowód nr 6 – przedstawia zdjęcie zbiornika z koparką, z dowodu
tego nie wynikają okoliczności powoływane przez odwołującego, w szczególności nie
wynika, że wykonawca KILBUD w sposób nieuprawniony wykonywał pracę na tym zbiorniku,
tym bardziej, że zamawiający wskazał, że prace były wykonywane na jego zlecenie
(udrożnienie przepustów w trybie awaryjnym), oraz że były wykonywane w sposób
niezgodny ze sztuką i przepisami – dowód nieprzydatny do rozstrzygnięcia odwołania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się żaden ze stawianych w odwołaniu
zarzutów. Postępowanie prowadzone przez zamawiającego nie naruszało zasad
wynikających z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oferta wykonawcy KILBUD nie zawiera
rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia wykonawcy odpowiadają przepisom ustawy Pzp (art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) oraz oferta wykonawcy
jest zgodna z treścią
s.i.w.z. (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1348/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1248/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1183/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
