rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 927/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Polska Grupa Zbrojeniowa
S.A. z siedzibą w Radomiu, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych
„OBRUM” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, przy udziale
wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia H. C. – POZNAŃ S.A. z
siedzibą w Poznaniu; WB ELECTRONICS S.A. z siedzibą w Ożarowie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych
00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 927/20
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem
pn.:
„Pozyskanie Mobilnego mostu składanego MLC-70/100 do pokonywania średnich
przeszkód wodnych i terenowych”, zwane dalej „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 21 listopada 2019 r., pod nr 2019/S 225-552938.
20 kwietnia
2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – Polską Grupę Zbrojeniową S.A. z siedzibą w Radomiu,
Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach
(„Odwołujący”) o jego wykluczeniu z Postępowania, co zostało zaskarżone
odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
30 kwietnia 2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 131 e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24.
ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt. 3 oraz naruszenie art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp,
ponieważ Zamawiający (1) wykluczył Odwołującego, pomimo że wykazał spełnianie warunków
udziału w Postępowaniu, (2) błędnie uznał, że wykonanie umowy po terminie przesądza o jej
nienal
eżytym wykonaniu, (3) błędnie uznał, że wykonanie umowy po terminie i udzielenie
z
tego tytułu przez Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM”
sp. z o.o.
(dalej „Wykonawca O”) opustu cenowego oznacza, że umowa została nienależycie
wykonana, (4)
oceniając spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu
Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności, Odwołujący wskazał na okoliczność
spełnienia warunku umowy o wartości 100x większej od wymaganej przez Zamawiającego,
a
Zamawiający uznał, że wykonanie ich po terminie skutkuje brakiem wykazania spełnienia
warunku, (5)
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z ogłoszeniem
o
zamówieniu wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia był zobowiązany do
wykazania w zakresie zdolności technicznej wykonania co najmniej jednej usługi polegającej
na zaproje
ktowaniu i wykonaniu dźwigu (żurawia) samojezdnego lub konstrukcji mostów
składanych o wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 zł. Na potwierdzenie spełniania tego
warunku wykonawcy zobowiązali byli złożyć wykaz wykonanych usług w okresie 5 lat przed
upływem terminu składnia wniosku do udziału w postępowaniu z podaniem ich wartości,
przedmiotu, daty wykonania i podmiotu na rzecz których usługi zostały wykonane,
wraz z dołączeniem dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie.
Odwołujący, w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku, złożył wykaz
usług obejmujący realizację zamówień:
1.
Dostawa 8 szt. platform bezobsługowych jednostek radiolokacyjnych JBR-15,
tj.
hydraulicznych urządzeń zabudowanych na podwoziu realizujących pracę
podnoszenia i opuszczania oraz stabilizacji systemu radarowego; odbiorca
PIT-
RADWAR S.A., wartość umowy brutto 29.500.320,00 zł;
2. Wyprodukowanie i dostawa 10 kpl. m
ostów towarzyszących na podwoziu
samochodowym MS-
20 obejmująca wprowadzenie zmian do dokumentacji;
odbiorca Inspektorat Uzbrojenia, wartość umowy brutto 70.681.950,00 zł;
3.
Realizacja pracy rozwojowej dotyczącej Mobilnego mostu składanego MLC 70/110
do pokonywania średnich przeszkód wodnych i terenowych MS-40 obejmującej
zaprojektowanie
i
wykonanie
mostu;
odbiorca
Inspektorat
Uzbrojenia;
wartość umowy brutto 33.475.600,00 zł.
Już w wykazie wykonanych usług Odwołujący wskazał, że: „ W/w Umowy zostały
wykonane po terminie. Wykonawca stoi na stanowisku, iż w świetle przepisów kodeksu
cywilnego oraz ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, wykonanie
umowy po terminie nie oznacza jej nienależytego wykonania i tym samym Wykonawca ma
prawo powoływania się na w/w umowy w celu wykazania spełnienia warunku kwalifikacji
technicznych wykonania zam
ówienia, (por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2008
r. V CSK 182/08 LEX nr 619662 oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.07.2018 r.,
sygn. akt KIO 1252/18). Nadto Wykonawca wskazuje, że wartość każdego z zamówień
wymienionych w wykazie w
ielokrotnie przekracza minimalną wartość zamówienia wymaganą
zgod
nie z pkt. III.2.3 ogłoszenia”.
Pomimo powyższego wyjaśnienia Zamawiający, pismem z dnia 16.01.2020 r.,
wezwał Odwołującego do złożenia wykazu wykonanych usług wskazując w szczególności,
że w przypadku umów wymienionych w wykazie opóźnienie wynosiło 330 i 1764 dni.
W przesłanej odpowiedzi Odwołujący dokonał korekty wykazu usług uznając
argumenty Zamawiającego, że „Dostawa 8 szt. platform bezobsługowych jednostek
radiolokacyjnych JBR-15, tj. hy
draulicznych urządzeń zabudowanych na podwoziu
realizujących pracę podnoszenia i opuszczania oraz stabilizacji systemu radarowego”
nie
wpisuje się w definicję urządzenia dźwigowego oraz mostu składanego. Co do pozostałych
pozycji Wykazu Odwołujący podtrzymał stanowisko, że wymienione tam usługi zostały
wykonane należycie, ponieważ w świetle przepisów kodeksu cywilnego oraz Pzp wykonanie
umowy po terminie nie oznacza nienależytego jej wykonania.
Zamawiający w piśmie informującym o wykluczeniu Odwołującego z dnia
20.04.2020
r., kwestionując spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej, uznał,
że ponieważ obie umowy wskazane przez Odwołującego wykonane zostały po terminie, to jest
to równoznaczne z nienależytym wykonaniem tych umów i w konsekwencji nie mogą być one
przywoływane
na
potwierdzenie
spełnienia
przedmiotowego
warunku
udziału
w P
ostępowaniu.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje stanowisko,
że w świetle przepisów kodeksu cywilnego oraz Pzp wykonanie umowy po terminie nie
oznacza a priori
jej nienależytego wykonania. Odwołujący ma tym samym prawo powoływania
się na umowy wskazane w wykazie wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku
kwalifikacji technicznych wykonania zamówienia, a zatem brak było podstaw do wykluczenia
Odwołującego z Postępowania.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego dotyczących umów wymienionych
w w
ykazie wykonanych usług wskazać należy, że zgodnie z umową nr IU/194/VI-
67/ZO/PO/DOS/SS/2014/268 z dnia 04.03.2015 r. (dalej
„Umowa”) Wykonawca O oraz
Zakłady Mechaniczne „Bumar-Łabędy” S.A. („Wykonawcy”) zobowiązali się do dostawy
w latach 2015-
2016 10 kompletów mostów MS 20, w tym 4 z kabiną opancerzoną i 6 z kabiną
nieopancerzoną. Termin dostawy ustalono na 30.11.2016 r. (§ 3 Umowy). Termin dostawy
mostów MS 20 nie został dotrzymany. Nie jest jednak prawdą, co sugeruje Zamawiający,
że opóźnienie co do wszystkich egzemplarzy wynosiło 330 dni. W rzeczywistości
poszczególne egzemplarze były Zamawiającemu przekazywane sukcesywnie w okresie od
19.06.
2018 r. do 26.10.2018 r., a Zamawiający odebrał je bez zastrzeżeń.
W terminie umownym, tj. do dnia 30.11.2016 r. Wykonawcy przedstawili do odbioru
egzemplarze mostów w pełnym ukompletowaniu z wykonanymi wszystkimi elementami w tym
najbardziej skomplikowany
mi częściami mechanicznymi itp. Zamawiający odmówił odbioru ze
względu na ujawnione pęknięcia spawów, co niewątpliwie miało charakter wady, ale nie
oznacza, jednak, że podstawiono mu produkcję w toku, o charakterze częściowym bez
końcowego kompleksowego ukompletowania. Stwierdzona wada skutkowała niedokonaniem
odbioru
i
nieprzekazaniem
zestawów
mostowych
MS-20
do
użytkowników
(Jednostek
Wojskowych). Co jednak istotne konstrukcja pojazdów była poprawna co
potwierdza opinia Politechniki Wrocławskiej „Wykonanie analizy wytrzymałościowej ramienia
chwytnego układacza mostu MS-20” i możliwy był ich odbiór i bezpieczna eksploatacja,
a
jedyną przyczyną odmowy odbioru były bardzo wysokie wymagania odbioru wojskowego.
Co jednak istotne, w celu wykonania dostawy mostów MS 20 na podstawie umowy
z
dnia 15.05.2015 r. Nr 80/P2015 (dalej „Umowa podwykonawcza”) Wykonawca O zamówił
w Jelcz s
p. z o.o. wykonanie 10 sztuk ciągników siodłowych C-MS-20 (6 sztuk z kabiną
nieopancerzoną, 4 sztuki z kabiną opancerzoną). Ważne jest także, to że wybór Jelcz
s
p. z o.o. jako podwykonawcy ciągników został wskazany przez Zamawiającego zapisami
SIWZ. Zgodnie z § 3 Umowy Podwykonawczej Jelcz sp. z o.o. zobowiązany był do dostawy
ciągników sukcesywnie zgodnie z harmonogramem (1 ciągnik w listopadzie 2015 r., 1 ciągnik
w grudniu 2015 r., 2 ciągniki do 15.01.2016 r., 2 ciągniki w kwietniu 2016 r., 2 ciągniki
w
czerwcu 2016 r., 2 ciągniki lipcu 2016 r.). Pomimo wcześniejszego trzykrotnego
aneksowania (przesunięcie terminu) umowy na dostawę ciągników Jelcz Sp. z o.o. nie
dotrzymywał kolejno ustalanych terminów dostawy. Faktycznie ciągniki zostały odebrane
w dniu 02.12.2016 r. Liczba
dni zwłoki Jelcz sp. z o.o. w zależności od egzemplarza wynosiła
od 123 do 367 dni. Powyższa sytuacja ograniczyła do krytycznego minimum czas potrzebny
Wykonawcom na integrację, uruchomienie i przeprowadzenie badań zestawów mostowych
MS-20.
Tak więc wskazany przez Zamawiającego w dokumentach postępowania
o
zamówienie publiczne podwykonawca przez bardzo znaczącą zwlokę przyczynił się,
do
powstania o ile w ogóle sam nie spowodował, opóźnienia w dostawie przez wykonawców
przedmiotu umowy do Zamawiającego. Zważyć należy, że pierwszy kompletny ciągnik miał
być dostarczony do Wykonawców 30.11.2015 r. (i to już po aneksowaniu na wniosek
Jelcz s
p. z o.o. umowy). Tak więc bezspornie dostawa pierwszego ciągnika miała nastąpić
12
miesięcy przed terminem wykonania Umowy z Zamawiającym. Odwołujący wskazują,
że jako wykonawcy zakładali, że właśnie ten okres roku czasu miał być poświęcony na prace
związane z integracją, jak również miał służyć ewentualnemu zdiagnozowaniu problemów
z
produkcją seryjną.
Należy również podkreślić, że most samochodowy MS-20 jest jednym
z
najnowocześniejszych rozwiązań tego typu na świecie i stanowi ostatnie osiągnięcie
w
inżynierii wojskowej, niemające swojego odpowiednika w armiach innych krajów.
Jednocześnie innowacyjna konstrukcja tego sprzętu wojskowego, jej zaawansowanie
technicznie oraz skomplikowanie pod względem technologicznym powoduje, że proces
produkcyjny
staje
się
niezwykle
złożonym
i
wymagającym
wyzwaniem.
Wymagania
technicznie w zakresie mobilności, czasu rozkładania, automatyki itp., były mocno
wyśrubowane, co wymuszało zastosowanie wysokospecjalistycznych materiałów
i zaawansowanych te
chnologii do ich obróbki.
Sposób podejścia do ujawnionych niezgodności wskazuje jednoznacznie, że w trakcie
realizacji Umowy ze strony
Wykonawców dochowano należytej staranności, dążąc do dostawy
Zamawiającemu pełnowartościowych wyrobów, nie tylko w ramach obecnej umowy,
ale
również przygotowując potencjał produkcyjny pod przyszłe dostawy, ograniczając tym
samym do minimum ryzyko techniczne wystąpienia niezgodności w przyszłości.
Pomimo to Inspektorat Uzbrojenia pismami nr GK/8719/17 z dnia 11 lipca 2017 r.,
nr
GK 11898 z dnia 26 września 2017 r., nr GK 13653/17 z dnia 6 listopada 2017 r. powiadomił
Wykonawców o naliczeniu kar umownych łącznie w kwocie 14.136.390,00 zł, tj. 20% wartości
umowy oraz potrąceniu wierzytelności z tytułu kar umownych z wynagrodzenia powodów
z
tytułu wykonania Umowy.
W związku z powyższym pozwem z dnia 30 listopada 2018 r. Wykonawcy wystąpili do
Sądu Okręgowego w Warszawie z pozwem o zasądzenie od Zamawiającego kwoty
12.722.751,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych od
dnia wniesienia powództwa do dnia zapłaty oraz miarkowanie kary umownej naliczonej przez
Zamawiającego notami obciążeniowymi nr 59/06/2017/FM, 80/06/2017/FM, 98/06/2017/FM
załączonymi do pism pozwanego nr GK/8719/17 z dnia 11 lipca 2017 r., nr GK 11898/17 z dnia
26 września 2017 r., GK 13653/17 z dnia 6 listopada 2017 r., w kwocie 14.136.390,00 zł do
kwoty 1.413.639,00 zł.
Zamawiający podnosi również, że w dostarczonych egzemplarzach ujawniły się wady.
Po pierwsze, żadne ze zgłoszeń nie dotyczyło działania kluczowych elementów mostów
MS-
20, uniemożliwiających bezpieczne korzystanie z nich. Po drugie, część ujawnionych wad
dotyczy ciągników dostarczonych przez Jelcz sp. z o.o., do którego kompetencji i starannego
działania Zamawiający odwołuje się w odpowiedzi na pozew. Poza tym znaczna część wad,
a
faktycznie drobnych usterek stanowią zgłoszenie typu „świeci się kontrolka hamulca ABS
naczepy”, „czujnik położenia koła zamachowego (komunikat na desce)” „uszkodzony czujnik
prędkości turbiny”, „brak zasilania świateł pozycyjnych naczepy”. Wystąpienie drobnych
usterek, wad podczas realizacji umowy nie przesądza o jej nienależytym wykonaniu.
W ocenie Odwołującego w przypadku Umowy kluczowe znaczenie ma fakt, że jej
wartość brutto 70.681.950,00 zł jest 70x większa niż wymagana przez Zamawiającego wartość
zamówienia niezbędnego w celu wykazania zdolności technicznej.
W art. 22 ust. 1a Pzp
ustanowiona została zasada proporcjonalności, tzn. zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Skoro stosując zasadę proporcjonalności opisaną w art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający uznał, że do wykazania zdolności technicznej wystarczy wykonanie jednej usługi
polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu dźwigu (żurawia) samojezdnego lub konstrukcji
mostów składanych o wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 zł, to oceniając spełnienie
przedmiotowego warunku przez
Odwołującego i mając, jak wskazano wyżej, pełną wiedzę
o
przedmiotowej umowie winien również przy ocenie spełnienia warunku zdolności technicznej
stosować zasadę proporcjonalności.
W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w uproszczeniu, założenie,
zgodnie z
którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania,
które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenia zdolności
wyko
nawcy do wykonania zamówienia przez sprawdzenie jego dotychczasowego
doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego
istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla
danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka,
najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym stopniu
ogranicz
ają interesy i prawa wykonawców. Zdaniem Odwołującego zasada proporcjonalności
musi mieć kontynuację również na etapie oceny przez Zamawiającego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Przykładowo, jeżeli zamawiający wymagał wykazania dostawy 1.000
sztuk danego asortymentu, a dany wykonawc
a w celu wykazania spełnienia warunku
przywołuje umowę, w ramach której dostarczył 10.000 sztuk, to nawet jeżeli 7.000 sztuk
dostarczonych byłoby po terminie albo z wadami to nadal 3.000 sztuk jest dostarczonych
w
terminie i w należytej jakości. Wykluczenie wykonawcy byłoby w tym przypadku niezasadne.
Wykonawca nie może być karany za to, że realizował jedną dużą umowę zamiast
np. 10 mniejszych.
W ocenie Odwołującego wykonawca realizujący nawet z problemami umowę wartości
kilkadziesiąt razy większej niż wartość wymagana nie może być traktowany gorzej niż
wykonawca realizujący umowę o znacznie niższej wartości. Wykonanie umowy o wartości
1.000.000 z
ł wiąże się z koniecznością posiadania znacznie mniejszego potencjału niż umowy
o wartości 70.000.000 zł w dodatku o nowatorskim charakterze. W takim przypadku
z
amawiający, analizując kwestię należytego wykonania, czy opóźnienia winien ocenić,
jaka
część zobowiązań została wykonana należycie i w terminie oraz czy na wystąpienie
zwłoki nie miała wpływu znacząco wyższa skala zobowiązań do wykonania. Nadto,
skoro
zwłoka podwykonawcy wskazanego przez samego Zamawiającego w SIWZ była
większa, niż opóźnienie w dostawie przez Wykonawcę O, to biorąc pod uwagę skalę
zamówienia winien uznać, że nie jest ona konsekwencją okoliczności zawinionych przez
Wykonawców.
Co się tyczy realizacji pracy rozwojowej dotyczącej Mobilnego mostu składanego MLC
70/110 do pokonywania średnich przeszkód wodnych i terenowych MS-40 obejmującej
zaprojektowanie i wykonanie mostu, o wartości umowy 33.475.600,00 zł. Odwołujący wskazał,
że do tej umowy zastosowanie znajdą przedstawione wyżej wywody dotyczące należytego
w wykonania umowy w przypadku niewykonania jej w terminie,
jak również dotyczące zasady
proporcjonalności. W przypadku przedmiotowej umowy kluczowe znaczenie ma jednak fakt,
że zgodnie z jej postanowieniami i z uwagi na jej charakter sam Zamawiający nie traktuje
opóźnienia w realizacji jako nienależytego wykonania. Zgodnie z § 15 ust. 1 umowy
w
przypadku zwłoki w wykonaniu umowy Zamawiającemu przysługuje opust cenowy.
Wyliczony opust cenowy pomniejsza wartość brutto wynagrodzenia i winien być uwzględniony
w fakturze wystawionej za wykonanie danego etapu/zadania (15 ust. 2 umowy).
Opust cenowy w przeciwieństwie do kary umownej nie stanowi w świetle kodeksu
cywilnego surogatu odszkodowania. Zgodnie z art. 483 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t.
), zwanej dalej „Kc”, można zastrzec w umowie,
że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W razie niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi
w
zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.
Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne,
chyba że strony inaczej postanowiły (484 § 1 Kc). Tak więc kara umowna stanowi surogat
odszkodowania
i wysokość kary umownej nie ma wpływu na cenę (wynagrodzenia) należne
stronie umowy, a ewentualne pomniejszenie należności wykonawcy w przypadku naliczenia
kary umownej wymaga dokonania potrącenia wierzytelności.
Natomiast jak wynika z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz.U. z 2020 r., poz.106 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą o VAT”,
opust
cenowy bądź to jest wprost uwzględniony w cenie jednostkowej, bądź też jest formą
obniżenia jej wysokości (art. 106e Ustawy o VAT). W przypadku opustu cenowego mamy do
czynienia
z sytuacją, w której skutkiem późniejszego wykonania umowy jest niższa cena
(wynagrodzenie). Taka konstrukcja umowy prowadzi do wniosku, że strony w postanowieniach
umowy przewidziały w istocie sposób jej nowacji na wypadek późniejszego terminu
wykonania.
W przypadku gdy dojdzie do opóźnienia zmianie ulegają postanowienia umowy
o
wysokości wynagrodzenia i terminie. W związku z tym w sensie prawnym w dacie
rzeczywistego wykonania umowy mamy do czynienia z jej wykonaniem w terminie tylko za
niższą cenę (wynagrodzenie).
Skoro Zamawiający w umowie ustalił (umowa została zawarta zgodnie ze stosowanym
przez MON wzorem), że w przypadku niedotrzymania terminu wykonania umowy zastosowany
zostanie opust cenowy, a nie kara umowna, to znaczy,
że z uwagi na specyfikę umowy
o
realizację pracy rozwojowej nie powinna być sankcja o charakterze odszkodowawczym
(kara
umowna) lecz obniżona będzie cena, to nie może aktualnie twierdzić, że umowa nie
została wykonana należycie, bo Wykonawca O zapłacił odszkodowanie. Wręcz przeciwnie
z
tytułu realizacji umowy po terminie nie zastosowano wobec Wykonawcy O żadnej sankcji
o
charakterze odszkodowawczym, natomiast to Zamawiający uzyskał opust i w związku z tym
zapłacił niższe wynagrodzenie.
Odwołujący wskazali również, że przedmiotowa umowa była aneksowana.
Aneksami nr 1-
4 zmieniane były między innymi postanowienia umowy dotyczące terminu
wykonania umowy, harmonogramu jej realizacji, płatności, czy też zabezpieczenia należytego
wykonania. Natomiast Porozumieniami stron kilkukrotnie zmieni
ony został termin jej realizacji
ostatecznie na dzień 30.03.2018 r. Tym samym twierdzenie Zamawiającego, że opóźnienie
wynosiło 1764 dni jest nieuprawnione. Skoro strony w porozumieniu, zgodnie z zasadą
swobody umów, złożyły zgodne oświadczenie woli o zmianie terminu wykonania umowy,
to
ustalenia nowego terminu są dla stron wiążące i jako opóźnienie może być traktowane
wyłącznie wykonanie umowy po dacie ustalonej jako termin wykonania umowy. Tym samym
należy uznać, że przedmiotowa umowa została wykonana należycie, co Zamawiający
potwierdził w Protokole Odbioru Etapu III – końcowego (pkt X.l i pkt X.5.).
Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w
zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej (ust. 1b pkt. 3).
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
W art. 7 ust. 1 Pzp
nałożony na zamawiającego został obowiązek przygotowania
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Z kolei art. 14 Pzp
odsyła do stosowania przepisów Kc przy czynnościach
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Kodeks cywilny w art. 471 stanowi,
że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 471
Kc
, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Dodał, że przepisy
Kc
rozróżniają pojęcie nienależytego wykonania zobowiązania od opóźnienia lub zwłoki,
na
którą to okoliczność przywołał orzecznictwo Sądu Najwyższego, sądów powszechnych
i KIO.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści następujących
dokumentów:
1.
Pierwotny wykaz wykonanych usług złożony przez Odwołującego – dowód 1;
2.
Wezwanie Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp –
dowód 2;
3.
Odpowiedzi Odwołującego na ww. wezwanie wraz z kolejnym wykazem usług –
dowód 3;
4.
Umowy na dostawę 10 kompletów mostów towarzyszących MS-20 z 4 marca
2015 r.
(dalej „Umowa nr 1”) – dowód 4 (oznaczony przez Odwołującego jako
tajemnica
przedsiębiorstwa);
5.
Faktur za dostawę mostów towarzyszących MS-20 wraz z protokołami odbioru –
dowody 5;
6.
Raportu Politechniki Wrocławskiej pn.: „Wykonanie analizy wytrzymałościowej
ramienia chwytnego mostu MS-
20” – dowód 6;
7.
Pism Odwołującego do Zamawiającego z 2 marca 2016 r., 12 grudnia 2016 r.,
30 stycznia 2017 r., 23 lutego 2017 r., 1 marca 2017 r., 17 lipca 2017 r. i 27 lipca
2017 r.
– dowody 7;
8.
Wyciągu z warunków technicznych dot. mostu samochodowego MS-20 – dowód 8;
9.
Umowy z podwykonawcą JELCZ sp. z o.o. z 15 maja 2015 r. wraz z porozumieniem
dodatkowym z 5 maja 2016 r.
– dowody 9 (oznaczone przez Odwołującego jako
tajemnica
przedsiębiorstwa);
Wezwań podwykonawcy JELCZ sp. z o.o. do wykonania ww. umowy z 29 lutego
2016 r., 18 marca 2016 r., 8 czerwca 2016 r., 28 lipca 2016 r., 22 listopada 2016 r.
– dowody 10;
10.
Pism Zamawiającego z 25 lutego 2016 r. i 26 września 2016 r. – dowody 11;
11.
Protokołów odbioru ciągników JELCZ sp. z o.o. – dowody 12;
12.
Pisma Zamawiającego z 11 lipca 2017 r. raz z notą obciążeniową i oświadczeniem
o potrąceniu – dowody 13;
13. Pisma Z
amawiającego z 19 lipca 2017 r. wraz z korektą noty obciążeniowej –
dowody 14;
14. Pisma Z
amawiającego z 26 września 2017 r. wraz z notą obciążeniową oraz
oświadczeniem o potrąceniu – dowody 15;
15. Pisma Z
amawiającego z 6 listopada 2017 r. wraz z notą obciążeniową oraz
oświadczeniem o potrąceniu – dowody 16;
16. Pozwu z dnia 30 listopada 2018 r.
– dowód 17;
17. Odpowiedzi na pozew z 11 stycznia 2019 r.
– dowód 18;
18. Pisma procesowego powoda z 18 lutego 2019 r.
– dowód 19;
19. Zestawienia z
głaszanych wad „Reklamacje MS-20” za okres od 4 października
2017 r. do 22 listopada 2018 r.
– dowód 20;
20.
Umowy o realizację pracy rozwojowej z dnia 4 czerwca 2008 r. (dalej „Umowa nr 2”)
wraz z aneksami 1-4
– dowody 21;
21.
Porozumień do ww. umowy z dnia 21 października 2013 r., 30 listopada 2015 r.,
7 grudnia 2016 r., 4 lipca 2017 r. i 15 listopada 2017 r.
– dowody 22 (oznaczone
przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa);
22. Protok
ołu Odbioru Etapu III – końcowego z dnia 3 sierpnia 2018 r. – dowód 23.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na następującą argumentację.
1. Zarzut naruszenia art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b
pkt 3 Pzp
Zamawiający podał, że stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału
w postępowaniu, o ile zostały one określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zgodn
ie z ust. 1a tego artykułu
za
mawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poz
iomy zdolności. Zgodnie z ust. 1b tego przepisu, warunki udziału
w
postępowaniu mogą dotyczyć m.in. zdolności technicznej lub zawodowej. Na zamawiającym
ciąży obowiązek zapewnienia by warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym art. 7 ust. 1
Pzp. W
arunki udziału w postępowaniu powinny być zatem określone w taki sposób, aby ich
weryfikacja pozwalała na ocenę, czy sytuacja podmiotowa wykonawcy, w szczególności
potencjał, którym on dysponuje i który może wykorzystać do wykonania zamówienia,
są wystarczające dla uznania, że wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie
zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi,
że Zamawiający wyklucza
w
ykonawcę z postępowania, który m.in. nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany do badania, czy zachodzi podstawa
wykluczenia w
ykonawców. Powinno to następować z uwzględnieniem treści postawionego
warunku oraz sposobu wykazania przez w
ykonawcę jego spełnienia. W sytuacji,
gdy z przedstawionych przez w
ykonawcę dokumentów nie wynika w sposób jednoznaczny,
że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, to powinien on zostać wezwany przez
Zamawiającego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów. Wynika to z art. 26 ust. 3 Pzp.
Ocena wyjaśnień lub ich braku oraz ocena uzupełnionych dokumentów powinna następować
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, należy podnieść, że:
a)
Umowa dotycząca wyprodukowania i dostawy 10 kpl. mostów towarzyszących na
podwoziu samochodowym MS-20.
Przedmiotowa umowa
była realizowana na rzecz Zamawiającego przez konsorcjum
w
składzie Wykonawca O oraz Zakłady Mechaniczne „BUMAR-ŁABĘDY” S.A. na podstawie
umowy nr IU/194/V1-67/ZO/PO/DOS/SS/2014/268 z dnia 4.03.2015 r. Termin wykonania
umowy został określony na dzień 30.11.2016 r., a ostateczne opóźnienia w jej realizacji
wyniosły 330 dni. Podkreślić w tym miejscu należy, że przedmiotem zamówienia była dostawa
sprzętu wojskowego, niezbędnego dla realizacji celów obronności i bezpieczeństwa państwa
oraz szczególnie istotnego ze względu na potrzebę pozyskania nowych zdolności i utrzymania
gotowości bojowej Sił Zbrojnych RP. Należy dodać również istotną kwestię, że sprzęt ten
planowany jest do wykorzystania w czasie kataklizmów naturalnych np. powodzi,
celem
niesienia pomocy ludności cywilnej.
Zamawiający zaprzeczył słowom Odwołującego, który w uzasadnieniu pisze „Nie jest
prawdą, co sugeruje Zamawiający, że opóźnienie co do wszystkich egzemplarzy wynosiło 330
dni
”.
W uzasadnieniu zawartym w Informacji o wykluczeniu... z dnia 20.04.2020 r.
Zamawiający użył sformułowania „Termin wykonania umowy został określony na dzień
30.11.2016 r., a ostateczne opóźnienia w jej realizacji wyniosły 330 dni”.
Jednocz
eśnie stwierdzenie Odwołującego, jakoby „W rzeczywistości poszczególne
egzemplarze
były Zamawiającemu przekazywane sukcesywnie w okresie od 19.06.2018 r. do
26.10.2018 r., a Zamawiający odebrał je bez zastrzeżeń” jest niezgodne ze stanem
faktycznym,
gdyż oprócz błędnej daty dostaw (dostawy były realizowane w 2017 r.),
nieprawdziwe jest stwierdzenie, że odbiór był realizowany przez Zamawiającego i przebiegał
bez zastrzeżeń.
Zgodnie z postanowieniami
§ 5 zawartej umowy wykonawca dostarczał do wskazanych
odbiorców sprzęt odebrany, w sposób określony w § 7 umowy, przez 33 Rejonowe
Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) w Gliwicach pod względem stanu technicznego
i
ukompletowania. W związku z powyższym, wskazane przez Odwołującego faktury i protokoły
przyjęcia-przekazania nie stanowią o stanie przedstawianego do odbioru sprzętu.
Zgodnie z postanowieniami umowy każdy egzemplarz sprzętu przed dostawą do Odbiorców
podlegał:
 badaniom sprawdzającym realizowanym przez Wojskowy Dozór Techniczny;
 badaniom zdawczo-odbiorczym realizowanym przez wykonawcę pod nadzorem
przedstawiciela RPW;
 odbiorowi końcowemu.
Dodatkowo, warunkiem rozpoczęcia dostaw był pozytywny wyniku badania
okresowego jednego egzemplarza z całej partii wyrobów
Na dzień wykonania Umowy, tj. 30.11.2016 r., wykonawcy nie posiadali ani jednego
egzemplarza spełniającego powyższe wymagania. Przedstawiciel Zamawiającego – 33 RPW
odmówiło odbioru z wynikiem pozytywnym pierwszych 4 kpl. mostów MS-20 w związku ze
stwierdzeniem w dniu
5.12.2016 r. po raz kolejny pęknięć w układaczach wszystkich
egzemplarzy mostów MS-20, o czym poinformował Zamawiającego pismem z dn.
07.12.2016
r. (zał. 6). Jednocześnie wskazano, że odbiory zostaną wznowione po
wprowadzeniu i sprawdzeniu poprawności działań korygujących.
Nadmienić należy, że pierwsze oficjalne informacje o problemach z pojawianiem się
pęknięć spoin spawanych w układaczach wyprodukowanych przez ZM „BUMAR-ŁABĘDY”
S.A. w
ykonawcy przedstawili Zamawiającemu podczas kontroli realizacji umowy w dn.
24-26.10.2016 r. (notatka
z dn. 07.11.2016 r.). Jako przyczynę wskazano błędy technologiczne
oraz brak dotrzymania należytej jakości wykonania. Co więcej, wykonawca poinformował,
że jako działanie naprawcze producent wykona wycięcie starego spawu oraz powtórne
spawanie. Zaznaczono, że w przypadku egzemplarza nr 3 działanie to nie przyniosło
spodziewanych efektów, gdyż ujawniło się powtórne pęknięcie w miejscu już naprawianym.
Zgodnie z informacjami w
ykonawcy dopuszczalna była dwukrotna naprawa uszkodzenia ww.
metodą, co powodowało konieczność wykonania nowego elementu.
W celu umożliwienia wykonawcy kontynuacji Umowy, na jego wniosek, (pismo z dnia
18.11.2016 r.) Zamawiający wyraził zgodę na kolejną naprawę pęknięć spoin oraz
zastosowanie nakładek wzmacniających (pismo z dnia 22.11.2016 r.).
Pomimo takich działań naprawy nie przyniosły zamierzonego celu, nie usunęły wad
wykonawczych i w ostateczności nie pozwoliły na odbiór sprzętu.
Wobec powyższego stwierdzenie Odwołujących w odwołaniu dotyczące
przedstawienia do odbioru, w dniu 30.11.2016 r., s
przętu kompleksowo wykonanego
i
umożliwiającego bezpieczną eksploatację jest bezpodstawne.
Potwierdzeniem tego jest pismo w
ykonawcy z dnia 12.12.2016 r., w którym informuje
on Zamawiającego: „Głównym powodem niedotrzymania terminu dostawy są usterki w postaci
pęknięć spoin ramienia chwytnego wchodzącego w skład układacza przęsła mostu MS-20.
Stwierdzona wada uniemożliwia dokonanie odbioru i przekazanie zestawów mostowych
MS-
20 do Użytkowników (Jednostek Wojskowych)”. W tym samym piśmie wykonawca
poinformował również, że chciałby przekazać sprzęt niekompletny, przez odbiory częściowe
wyłączające odbiór elementów w których stwierdzono usterki. Poinformował, że weryfikację
przyczyn wystąpienia usterki zlecił niezależnemu podmiotowi i po ich ustaleniu zaproponuje
sposób usunięcia wady i termin, a w przypadku jeżeli będzie to konieczne to dokona wymiany
elementu na nowy. Zaproponował, że po usunięciu wady sprzęt oddany częściowo podlegałby
odbiorowi całych zestawów z układaczami.
Wskazanie przez Odwołującego opinii Politechniki Wrocławskiej, przesłanej do
Zamawiającego za pismem 6.02.2017 r., jako potwierdzającej możliwość odbiorów
i
bezpiecznej eksploatacji wadliwych mostów MS-20, jest dużym nadużyciem, gdyż dotyczy
ona
analizy wytrzymałościowej ramienia chwytnego i potwierdza jedynie prawidłowość
konstrukcji, jednak dotyczy ona elementu prawidłowo wykonanego i nie uwzględnią ona
wadliwie
wykonanych połączeń spawanych. O powyższym zastrzeżeniu Odwołujący
dokładnie był poinformowany, gdyż przytoczył w piśmie przewodnim cytat z opinii (pkt 7
wn
iosków), w którym jest zastrzeżenie, że konstrukcja spełnia kryteria wytrzymałości doraźnej
przy założeniu poprawnej technologii wykonania całego układacza mostu. Opinia ponadto
w pkt. 5
wniosków zawiera stwierdzenie, że „Model obliczeniowy zakłada, że w stanie
wyjściowym ustrój nośny jest wolny od naprężeń własnych (montażowych, spawalniczych).
Jeśli uszkodzenia występują w innych miejscach niż przekroczenia naprężeń wskazane
w raporc
ie, oznacza to, że prawdopodobnym powodem uszkodzenia konstrukcji jest
technologia spawania wprowadzająca do konstrukcji naprężenia własne. Uszkodzenia mogą
być spowodowane niezgodnościami spawalniczymi w spoinach”.
Błędną kwalifikację Odwołującego wadliwych mostów jako umożliwiających
bezpiec
zną eksploatację od dn. 30.11.2016 r. potwierdza fakt, że pierwsze rzetelne informacje
wskazujące na przyczyny pękania spoin zostały przedstawione Zamawiającemu w dniach
24-25.01.2017 r. podczas kontroli realizacji Umowy (notatka z kontroli w dniach 24-25.01.2017
r. z dn. 03.03.2017 r.). Podczas spotkania w
ykonawcy nie byli w stanie przedstawić
jednoznacznego stanowiska dotyczącego powodów występowania pęknięć spoin
w konstrukcji mostu. Konsorcjanci wzajemnie obwiniali
się za zaistniałą sytuację,
ZM
„BUMAR-ŁABĘDY” S.A. wskazywała, że winę za zaistniałą sytuację ponosił podmiot
opracowujący dokumentację techniczną, tj. Wykonawca O, który temu zaprzeczał,
opierając się na badaniach spoin wskazujących na wady wykonania. Ostatecznej odpowiedzi
udzielił członek komisji roboczej, powołanej przez Odwołującego, pracującej nad określeniem
powodów pękania spoin – przedstawiciel Politechniki Śląskiej prof. Andrzej Klimpel.
Zgodnie
z przekazaną Zamawiającemu „Oceną zdolności produkcyjnej firmy BUMAR-
ŁABĘDY S.A.” pękanie spoin pierwotnych oraz ponaprawczych wynika z błędów wykonawcy.
Ponadto określono, że za jedną z przyczyn nieakceptowalnie niskiej jakości wykonania
konstrukcji spawanych ramion chwytnych układacza mostu MS-20 należało uznać
„Brak odpowiedniej organizacji kontroli jakości procesów spawania, a zwłaszcza brak systemu
zapewnienia jakości wykonania konstrukcji mostu MS-20, opartego na wymaganiach norm
europejskich i światowych, a szczególnie normy PN-EN 1090-2 oraz wymaganiach
dobrej praktyki
inżynierskiej. Konstrukcje spawane mostu MS-20 zostały przekazane
Zleceniodawcy z niedopuszczalnymi wadami spawalniczymi wewnętrznymi i wewnętrznymi
złączy spawanych, niespełniającymi wymagania poziomu jakości B, ustalonego przez
Zlec
eniodawcę. Jest to dyskwalifikujące inspektorów jakości, ale również tak inżynierów
spawalników, jak i spawaczy oraz inspektorów nadzoru Zleceniodawcy”.
Potwierdzeniem braku utrzymania jakości produkcji na założonym poziomie jest
Decyzja Nr 105-04/WDT/UTB/17 Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z dnia
12.01.2017
r. o zawieszeniu uprawnień ZM „BUMAR-ŁABĘDY” S.A. do wytwarzania urządzeń
załadowczo-wyładowczych mostów wojskowych przeznaczonych dla Sił Zbrojnych
Rzeczypospolitej Polskiej (pismo z dnia 26.01.2017 r.).
Ostatecznym potwierdzeniem niedostatecznej jakości wykonania, jako przyczyny
pękania połączeń spawanych, jest załącznik nr 4 do pisma wykonawcy z 7 marca 2017 r.
W
treści notatki ze spotkania z dnia 21.02.2017 r., stanowiącej załącznik do ww. pisma,
wprost
wskazano, że połączenia spawane wykonane przez ZM „BUMAR-ŁABĘDY” S.A. były
złej jakości.
W powyższym piśmie wykonawca informował, że po dokonaniu weryfikacji
wyprodukowanych mostów stwierdzono, że naprawie podlega 100% (10 szt.) ramion głównych
układaczy oraz ram naczep. W przypadku ramion chwytnych układaczy naprawa będzie
dotyczyła 70% (7 szt.), natomiast 3 szt. muszą być wykonane od nowa ze względu na
wcześniejsze wadliwie wykonane próby naprawy. Ze względu na zawieszone uprawnienia
oraz
brak
odp
owiednich zdolności produkcyjnych dotychczasowego wykonawcy
ZM „BUMAR-ŁABĘDY” S.A., naprawę ram przyczep realizowano u Wykonawcy O,
zaś produkcję nowych podzespołów zlecono w dniu 10.02.2017 r. Zakładowi Konstrukcji
Spawanych Łabędy sp. z o.o.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, dotyczących opóźnień w realizacji umowy
na dostawę mostów towarzyszących MS-20 ze względu na opóźnienia firmy Jelcz w dostawie
ciągników siodłowych C-MS-20 oraz odpowiedzialności Zamawiającego za wskazanie
podwykonawcy, należy wykazać, że konstrukcja Mostu MS-20 została opracowana w ramach
pracy wdrożeniowej, której wykonawcą, a przez to autorem dokumentacji technicznej do
produkcji seryjnej Wykonawca O
. Warunki kompletacji oraz dostosowania ciągników C-MS-20
(pojazdów Jelcz) ujęte zostały w dokumentacji technicznej do produkcji seryjnej
Mostu
towarzyszącego na podwoziu samochodowym MS-20.
Wskazane przez Odwołującego opóźnienie dostawy ciągników C-MS-20 przez firmę
JELCZ Sp. z o.o. jako główny powód opóźnień mostów MS-20 jest nieprawdziwy, gdyż na
dzień wykonania umowy, tj. 30.11.2016 r., wykonawca był w posiadaniu wszystkich ciągników
jednak nie posiadał ukończonych pozostałych elementów mostów, za które odpowiadał
bezpośrednio, natomiast w tych, które były wyprodukowane przez niego, zostały stwierdzone
pęknięcia i wady wykonawcze (notatka z kontroli w dniach 23-25.11.2016 r.).
Co więcej, zgodnie z informacjami udzielonymi przez Odwołującego w dniu
20.04.2016
r. posiadał on dostarczony pierwszy ciągnik w celu adaptacji zestawu oraz do
przeprowadzenia testów (notatka z kontroli w dniach 19-20.04.2016 r. z dnia 26.04.2016 r.),
zaś w dniu 19.07.2016 r. Wykonawca O posiadał na swoim terenie 6 szt. przekazanych
waru
nkowo ciągników C-MS-20 i prowadziła przy nich prace montażowe, co umożliwiało mu
prowadzenie integracji i uruchomienia zestawów mostowych.
O powyższych możliwościach, w przypadku zaistnienia sytuacji posiadania przez
Odwołującego pozostałych elementów mostów, świadczy również fakt, że w dniu 18.08.2016 r.
Wykonawca O zwrócił się do Zamawiającego o zgodę na zaprezentowanie na XXIV
Międzynarodowym Salonie Przemysłu Obronnego w Kielcach kompletnego mostu MS-20,
którą uzyskała.
Ostateczny termin dostawy ciągników C-MS-20 przez firmę JELCZ sp. z o.o., w opinii
Zamawiającego, nie miał wpływu na rozliczenie Umowy, gdyż posiadane przez wykonawcę
wszystkie ramy naczep oraz ramiona główne i chwytne układaczy posiadały wady
wykonawcze spoin, co uniemożliwiało ich odbiór i użytkowanie, a ponadto wymagało
przeprowadzenia napraw.
W zakresie twierdzeń Odwołującego o dochowaniu należytej staranności w jego
wykonaniu oraz wysokiej złożoności i nowoczesności sprzętu należy wyjaśnić, że projekt
mający na celu opracowanie konstrukcji Mostu towarzyszącego MS-20 został rozpoczęty
w 2003 r. i realizowany na zlecenie Ministerstwa Obrony Narodowej w ramach prac rozwojowej
i wdrożeniowej. Wykonawcą umów oraz autorem dokumentacji technicznej do produkcji
seryjnej, opracowanej ostateczn
ie w 2012 r., był Wykonawca O. Konstrukcja mostu opiera się
na wcześniejszych rozwiązaniach technicznych, które w związku z rozwojem technologii
i
możliwości wykonawczych rozszerzono o nowe funkcje, a także zastosowano w konstrukcji
nowoczesne materiały, co pozwoliło na zwiększenie nośności przęsła. Upływ czasu od
rozpoczęcia ww. projektu do zakończenia oraz okres do rozpoczęcia produkcji seryjnej
spowodował upowszechnienie zastosowanych w nim technologii, przez co realizacja tego
zadania, przy zastosowaniu
podstawowych zasad kontroli produkcji, nie powinna przysparzać
w
ykonawcy stwierdzonych problemów.
W związku ze stwierdzonymi wadami mostów towarzyszących MS-20, a przez to
opóźnieniami w wykonaniu umowy, Zamawiający obciążył wykonawcę karami za nienależyte
jej wykonanie zgodnie postanowieniami
§ 12 ust. 1 pkt 2) przedmiotowej umowy. Ze względu
na bardzo duże opóźnienia w realizacji umowy, sięgające od 201 do 330 dni, naliczane kary
osiągnęły maksymalne wartości w wysokości 20% wartości brutto niewykonanej w terminie
części umowy.
W dniu 30.11.2018 r. w
ykonawcy wystąpili z pozwem do Sądu Okręgowego
o miarkowanie naliczonych kar umownych o
90%, tj. do 2% wartości brutto niewykonanej
w
terminie części umowy. Należy uwzględnić, że złożony pozew dotyczy miarkowania kar za
nienależyte wykonanie umowy. Do dnia sporządzenia odpowiedzi na odwołanie sprawa nie
została rozstrzygnięta.
Stanowisko w
ykonawcy o braku wpływu stwierdzonych podczas użytkowania wad
i
awarii na sposób wykonania umowy jest nie do końca właściwe, gdyż sposób oraz jakość
realizacji umowy, oprócz wykonania i dostaw sprzętu, jest zależna również od zobowiązań
serwisowych i gwarancyjnych. W przedmiotowej umowie w trakcie obowiązywania gwarancji
Zamawiający, na dostarczone 10 egzemplarzy mostów MS-20, otrzymał 62 zgłoszenia
reklamacyjne oraz stwierdzono wady ukryte we wszystkich siłownikach rozkładania przęseł.
Twierdzenie w
ykonawcy, że żadne ze zgłoszeń nie dotyczyło działania kluczowych elementów
mostów MS-20 jest nieprawdziwe i nieuprawnione, gdyż w co najmniej 27 zgłoszeniach
40
wykrytych usterek mogło mieć bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo użytkowników oraz
innych osób.
Twierdzenie w
ykonawcy, że większość stwierdzonych wad miała małe znaczenie i była
jedynie drobnymi usterkami wskazuje na sposób podejścia do realizacji napraw
gwarancyjnych, które ze względu na brak obwarowań karami umownymi za nieterminową
realizację były w większości przypadków przedłużane i realizowane niezgodnie z umową.
Na
wspomniane 62 zgłoszenia reklamacyjne w 25 przypadkach nastąpiło przekroczenie
28-dniowego terminu realizacji naprawy, liczonego od dnia zg
łoszenia do odbioru
(zgłoszenia z przekroczonym terminem naprawy zaznaczono w wykazie na żółto).
Brak
terminowej realizacji napraw dotyczył również wymiany elementów noszących znamiona
wady wykonawczej (siłowniki rozkładania przęsła). Pomimo stwierdzenia przez wykonawcę
wady w maju 2018 r. (pismo z dnia 18.05.2018 r.) do dnia 26.06.2020 r. (pismo z dnia
4.06.2020 r.) w
ykonawca nie wywiązał się ze zobowiązań, a Zamawiający nie posiada
środków umożliwiających wymuszenie działań poza odstąpieniem od umowy i zwrotem
wadliwego sprzętu.
Potwierdzeniem nienależytego wykonania umowy oraz braku dochowania należytej
staranności są stwierdzone w maju i czerwcu br. pęknięcia spawów w elementach
odpowiadających za poziomowanie mostów. Dotychczas uszkodzenie to zostało stwierdzone
w 40% dostarczonych egzemplarzy mostów. Ze względu na ocenę uszkodzenia przez
Wojskowy Dozór Techniczny jako mającego wpływ na bezpieczeństwo eksploatacji oraz
stanowiącego zagrożenie dla zdrowia i życia wydał on decyzje, posiadające rygor
natychmiastowej wykonalności, wstrzymujące eksploatację mostów MS-20.
Wskazywanie przez w
ykonawcę, że część ujawnionych wad dotyczyła ciągników
dostarczonych przez JELCZ sp. z
o.o. jest nieuprawnioną próbą zrzucenia z siebie
odpowiedzialności, pomimo że od chwili otrzymania SIWZ posiadał wiedzę, że warunki
gwarancji obejmowały wyroby i usługi nabyte od podwykonawców. Przywoływane ciągniki
siodłowe nie były w umowie elementem wyodrębnionym i wchodziły w skład Mostowego
Pojazdu Transportowego, dla którego jako kompletu zostały określone wymagania
gwarancyjne. Powyższe działania Wykonawcy wskazują na brak dochowywania warunków
zawartej umowy i umacnia ocenę Zamawiającego o jej nienależytym wykonaniu.
b)
Praca rozwojowa pt.: „Mobilny most składany MLC 70/110 do pokonywania średnich
przeszkód wodnych i terenowych” kryptonim DAGLEZJA-S
Praca realizowana była przez Wykonawcę O na rzecz Zamawiającego na podstawie
umowy
nr
IU/10/V1-21/DPZ/U/2/ZDW/R/1.4.4/2007/2011
z
dnia
4.06.2008
r..
Ostateczny
termin wykonania umowy został określony na dzień 30.09.2013 r.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego dotyczącego zapisów umowy na realizację
ww. pracy rozwojowej, w zakresie opustów za zwłokę w nieterminowej realizacji umowy,
należy w pierwszej kolejności wziąć pod uwagę ówcześnie obowiązujące wewnątrzresortowe
przepisy regulujące zawieranie umów.
Dokumentem obowiązującym w chwili opracowania i zawarcia przedmiotowej umowy,
tj. w 2008 r., była decyzja Nr 291/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 lipca 2006 r.
w
sprawie zasad i trybu zawierania w resorcie obrony narodowej umów, których przedmiotem
jest uzbrojenie lub
sprzęt wojskowy (Min. Obr. Nar. nr 14, poz. 179).
Zgodnie z
§ 48 ww. decyzji:
„[…]
1.
Zamawiający obowiązany jest określić w umowie kary za jej niewykonanie.
2.
Oprócz kar, o których mowa w ust. 1, zamawiający może ustalić opusty, zmniejszające
wartość umowy, za nieterminową jej realizację.
3.
Opusty, o których mowa w ust. 2, należy określać w wysokości od 3 % do 10%.
Należną kwotę opustu należy naliczać w wysokości, np. 0,1% lub 0,2 % z każdy dzień
zwłoki od niezrealizowanej części umowy. Opust w wysokości 10% należy w szczególności
stosować w postępowaniach, w których termin występuje jako kryterium oceny ofert lub
termin
realizacji zamówienia jest istotny dla zamawiającego (użytkownika UiSW).
[…]”.
Przedmiotowa regulacja prawna w szczególności wskazuje, że opust miał być
wprowadzony w umowie w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia jest szczególnie istotny
dla Zamawiającego. Powyższa regulacja prawna znalazła odzwierciedlenie w § 15 łączącej
s
trony umowy. Niezależnie od wewnątrzresortowych rozwiązań prawnych należy wskazać,
że zakres odpowiedzialności Odwołującego z tytułu poniesionych opustów cenowych
w
umowach wiąże się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej
w art. 471
Kc w myśl art. 353
1
K
c. Za niedotrzymanie terminów realizacji umowy Odwołujący
przyjął na siebie odpowiedzialność kontraktową opisaną w § 15 umowy, tj. obowiązek opustu
cenowego dla Zamawiającego. Warto zauważyć, że opust cenowy przysługiwał
Zamawiającemu wyłącznie za niezrealizowaną w terminie część umowy, a zatem za
nienależyte wykonanie zobowiązania. Na gruncie tej sprawy należy dodać, że Zamawiający
nie został zaspokojony w sposób wynikający z treści zobowiązania, gdyż Odwołujący nie
zachował terminu realizacji umowy, czyli dopuścił się zwłoki w spełnieniu świadczenia.
Podnoszony przez Odwołującego argument, że opust nie stanowi odszkodowania, w ocenie
Zamawiającego nie ma znaczenia z punktu widzenia powstania lub nie stanu nienależytego
zobowiązania. Fakt braku realizacji umów w terminie określonym umową jest już stanem
nienależytego wykonania umowy, a kwestia dochodzenia lub nie kar umownych jest tego
konsekwencją. Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że przyjęta konstrukcja opustu
cenowego absolutnie nie może zostać uznana za nowację postanowień umowy. Jak już
wcześniej zostało wykazane opust cenowy jest sankcją za nieterminową realizację jej
zobowiązań. Gdyby strony umowy chciały dokonać nowacji jej postanowień, wynikałoby to
wprost z jej
treści. Wskazać należy, że przytoczone przez Odwołującego aneksy do umowy
w
zakresie zmiany terminu wykonania umowy, harmonogramu jej realizacji, płatności czy też
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ostatecznym brzmieniu umowy określały
termin jej wykonania na dzień 30.09.2013 r. Postanowienia zaś przedmiotowych porozumień
zawierały jedynie zobowiązanie wykonawcy do wykonania pracy, po terminie jej wykonania,
tj.
30.09.2013 r., do określonego dnia. Jednocześnie w porozumieniach wprost wskazano,
że wykonawca zobowiązany był przekazać jej wyniki Zamawiającemu, na zasadach
ok
reślonych w § 12 umowy z zastrzeżeniem terminów określonych w Harmonogramie.
Dodatkowo,
zobowiązanie Zamawiającego dotyczyło opłacenia wyników pracy
z
zastosowaniem
opustów
cenowych
wynikających
z
powstałych
opóźnień.
Ujęte w porozumieniach zapisy świadczą o braku woli stron w zakresie zmiany terminu
wykonania pracy określonego w umowie.
Powyższe znalazło odzwierciedlenie w przytaczanym przez Odwołującego Protokole
odbioru Etapu III
– końcowego z dnia 3.08.2018 r. (zał. 26), w którym, w części V.
„Ocena wyników wykonanego zadania”, w pkt. 3 określono, że „Wyniki Etapu III pod względem
terminowym nie są zgodne z postanowieniami umowy”. Ponadto, o nieterminowej realizacji
umowy jest mowa w części IX protokołu, w której określono zwłokę w realizacji Etapu na 1764
dni.
Oprócz w ww. protokole o nieterminowej realizacji umowy świadczą pozostałe
protokoły odbioru poszczególnych zadań tej umowy w zakresie: zadania Ild (zwłoka 1658 dni,
zał. 27), zadania Ilc (zwłoka 1336 dni), zadania Ilb (zwłoka 9 dni), zadanie Ii (zwłoka 827 dni,),
zadania Ig (zwłoka 115 dni), zadania Id (zwłoka 71 dni).
Poprawność naliczenia powyższych opóźnień oraz właściwe naliczenie opustów
zostało potwierdzone przez przedstawiciela wykonawcy przez złożenie podpisu pod każdym
z protokołów odbioru.
W związku z przeprowadzoną analizą uznano, że przekroczenie terminu realizacji
umowy o
1764 dni nie może być uznane jako incydentalne i nie mające znaczenia
(okres
realizacji umowy, określony w umowie, wynosił poniżej 1600 dni).
W świetle przedstawionej powyżej argumentacji oraz załączonych dowodów trudno jest
uznać, przedstawione przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postepowaniu usługi, jako dające rękojmię należytej realizacji zamówienia.
2. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 Pzp
Przywołana przez Odwołującego zasada proporcjonalności opisana w art. 22 ust. 1a
Pzp
dotyczy określenia udziału warunków w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców
środków dowodowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący formułując
zarzut podnosi, że oceniając spełnienie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
naruszył zasadę proporcjonalności. Odwołujący wskazał na okoliczność spełnienia warunku
umowy o wartości 100 razy większej od wymaganej przez Zamawiającego, a Zamawiający
uznał, że ich wykonanie po terminie skutkuje brakiem wykazania spełnienia warunku udziału
w post
ępowaniu. Zarzut ten również nie jest do końca zrozumiały. Jeżeli bowiem w istocie
Odwołujący kwestionuje określenie przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej (na co wskazuje powołane orzecznictwo), poprzez określenie
zbyt niskich wartości umów, to oznacza, że zarzut Odwołującego sprowadza się de facto do
treści ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 225-552938 z dnia 21.11.2019 r.
Ustawodawca w art. 182 ust. 2 pkt 1
Pzp przewidział możliwość wniesienia odwołania na treść
ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli więc Odwołujący kwestionuje warunki wskazane
w
ogłoszeniu, to chwila publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
stanowi rozpoczęcie biegu terminu określonego na wniesienie odwołania co do treści tego
ogłoszenia. Już w ówczesnej sytuacji faktycznej interes prawny Odwołującego mógł być przez
niego uznany za potencjalnie zagrożony, a sam ten fakt stanowi przesłankę do wniesienia
odwołania. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, powyższy zarzut należy
potraktować jako spóźniony.
Jeżeli natomiast Odwołujący upatruje naruszenia zasady proporcjonalności w tym,
że Zamawiający dokonał oceny warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią
ogłoszenia traktując umowę jako całość, a nie wybierając z tej umowy jej części
(wykonane
należycie i o wartości przekraczającej 1 mln z), to również zarzut ten nie może się
ostać.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że zasada proporcjonalności nie daje
Zamawiającemu możliwości zmiany sposobu dokonywania oceny. Zgodnie z postanowieniami
Sekcji III.2.3) o
głoszenia w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu,
o
których mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, tj. zdolności technicznej, Zamawiający wymagał,
aby w
ykonawca wykonał co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na zaprojektowaniu
i
wykonaniu dźwigu (żurawia) samojezdnego lub konstrukcji mostów składanych o wartości
brutto co najmniej 1.000.000,00
zł (słownie: jeden milion złotych). Na potwierdzenie spełnienia
powyższego warunku należało złożyć wykaz wykonanych usług, w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów potwierdzających, że zostały wykonane
należycie. Dowodami mogły być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługa była wykonana, a jeżeli z uzasadnionych o obiektywnym charakterze
w
ykonawca nie był w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Zamawiający mógł dokonywać oceny zgodnie z postawionymi warunkami.
Ponadto Zamawiający jest zainteresowany należytym wykonaniem całości umowy,
a
nie jej poszczególnych fragmentów. Nawet w razie nieprawidłowego wykonania części
umowy przez w
ykonawcę, mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem całości umowy.
Wykazanie się przez wykonawcę należycie wykonanymi umowami daje Zamawiającemu
rękojmię, że zamówienie na jego rzecz również zostanie zrealizowane w sposób rzetelny.
Niezależnie od powyższego należy podnieść, że to wykonawca ze swojego portfolio
wykonanych umów, wybiera i przedstawia Zamawiającemu te wykonane umowy,
które pozwolą na jednoznaczne stwierdzenie, że dany wykonawca spełnia warunki udziału
w
postępowaniu.
3.
Zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
Z uwagi na brak argumentacji ze strony Odwołującego, w jakim zakresie doszło do
naruszenia powyższej zasady, Zamawiający nie ma możliwości odniesienia się do zarzutu.
Niemniej jednak, w ocenie Zam
awiającego, Postępowanie prowadzone jest zgodnie
z
regulacjami prawnymi określonymi w Pzp oraz w pełnym poszanowaniu zasady równego
traktowania w
ykonawców.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wskazanych
poniżej dokumentów (zestawienie uwzględnia dokumenty inne niż załączone do odwołania):
1.
Informacja o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania – dowód 24;
2.
Pismo 33 RPW ws. stwierdzenia pęknięć spoin z 6 grudnia 2016 r. – dowód 25;
3. Notatka z kontroli realizacji Umowy nr 1 z 28 pa
ździernika 2016 r. – dowód 26;
4. Pismo z 17 listopada 2016 r.
ws. akceptacji wniosku o odstępstwo dotyczące
naprawy ramienia chwytnego układacza w ramach Umowy nr 1 – dowód 27;
5. Pismo z 22 listopada 2016 r.
zaakceptowanym wnioskiem o odstępstwo – dowód 28;
6. Pismo z 6 lutego 2017 r.
ws. naprawy i analizy wytrzymałościowej – dowód 29;
7. Notatka z kontroli realizacji Umowy nr 1 i 2 z 24 lutego 2017 r.
z załącznikiem
w
postaci dokumentu pn.: „Ocena zdolności produkcyjnej firmy „BUMAR-ŁABĘDY”
– dowody 30;
8. Decyzja Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z 12 stycznia 2017 r.
–
dowód 31;
9. Notatka ze spotkania w sprawie realizacji Umowy nr 1 z 21 lutego 2017 r.
–
dowód 32;
10. Notatka z kontroli realizacji Umowy nr 1 i 2 z 29 listopada 2016 r.
– dowód 33;
11. Notatka z kontroli realizacji Umowy nr 1 i 2
– dowód 34;
12.
Pismo ws. posiadanych ciągników siodłowych z 19 lipca 2016 r. dowód 35;
13.
Pismo ws. pokazów MS-20 na MSPO z 18 sierpnia 2016 r. – dowód 36;
14. Zestawienia z
głaszanych wad „Reklamacje MS-20” za okres od 4 października
2017 r. do 18 listopada 2019 r.
– dowód 37;
15. Pismo z 18 maja 2018 r.
ws. wad powierzchni tłoczysk – dowód 38;
16. Pismo z 4 czerwca 2020 r.
o kontynuacji napraw wadliwych siłowników – dowód 39;
17. Decyzja Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z 18 czerwca 2020 r.
o wstrzymaniu eksploatacji MS-20 w 3 BDM
– dowód 40;
18. Decyzja Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z 13 maja 2020 r. o wstrzymaniu
eksploatacji MS-20 w 1 PSB
– dowód 41;
19.
Protokoły odbiorów zadań IId, IIc, IIb, Ii, Ig oraz Id realizowanych w ramach Umowy
nr 2
– dowody 41.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – H. C.-Poznań S.A. z siedzibą
w Poznaniu, WB Electronics S.A. z siedzibą w Ożarowie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców (dalej „Przystępujący”) do udziału
w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
W zgłoszonym przystąpieniu Przystępujący przedstawił następujące stanowisko.
Analizy zarzutów Odwołującego nie można dokonać w oderwaniu od treści ogłoszenia,
w tym również pozostałych jego postanowień. Zgodnie z Sekcją IV. 1.2) pkt 4 ogłoszenia, do
składania ofert wstępnych zaproszonych zostanie 3 (trzech) wykonawców o najwyższej
sumarycznej wartości brutto usług wykonanych bezpośrednio przez wykonawcę, wykazanych
w wykazie wykonanych usług. Oznacza to, że każdy z wykonawców przystępujących do
ubiegania się o udzielenie zamówienia, chcąc przejść do kolejnego etapu Postępowania był
zdeterminowany do wykazania takich usług, które cechowała najwyższa wartość. Nic nie stało
na przeszkodzie, aby Odwołujący przedstawił w wykazie takie usługi, które spełniały kryteria
wskazane w
ogłoszeniu, a wobec których nie istniały by żadne wątpliwości co do ich
należytego wykonania. Z uwagi na niewielką liczbę wykonawców, bez względu na wartość
usług objętych wykazem, Zamawiający nie będzie prowadził klasyfikacji w zakresie
ograniczenia liczby w
ykonawców. Skoro mimo to Odwołujący posłużył się wątpliwymi pod
względem należytego wykonania usługami, którymi chciał dowieść posiadania zdolności
technicznych to musiał się liczyć z ryzykiem z tym związanym, w szczególności, że istniał spór
sądowy pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym w zakresie realizacji usług objętych
wykazem.
Oczywistym było, że Zamawiający zakwestionuje zdolność techniczną
Odwołującego, która została oparta o usługi, co do których trwał spór sądowy, w którym
zakwestionowano należyte wykonanie owych usług. Odwołujący mógł więc w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego wykazać inne dowody i powołać się na inne usługi, niemniej jednak
nie uczynił tego, dlatego też twierdzenie, że to Zamawiający dopuścił się czynności sprzecznej
z prawem jest nieuprawnione.
Gdyby Odwołujący w wykazie powołał usługi świadczone na rzecz innego podmiotu niż
Zamawiający, to w ramach procedury określonej w sekcji III.2.3) pkt 4 Ogłoszenia,
Zamawiający zwróciłby się do takiego zamawiającego o udzielenie informacji czy usługa
została wykonana należycie. Gdyby ten zamawiający przedstawił okoliczności całej sprawy
i
stwierdziłby, że w jego ocenie usługa nie została wykonana należycie, to w zasadzie
Zamawiający zobowiązany byłby do wykluczenia takiego wykonawcy, ponieważ w zasadzie
Pzp, ani o
głoszenie nie przewiduje możliwości weryfikacji stanowiska takiego innego
zamawiającego. Zaś wobec faktu, że z żadnych dokumentów złożonych przez Odwołującego
nie wynika wprost, że usługi zostały wykonane w sposób prawidłowy, to w aktach sprawy nie
byłoby nawet dowodów pozwalających twierdzić, że usługi były jednak wykonane należycie.
Co więcej, to ocena podmiotu, na rzecz którego wykonane były usługi objęte wykazem
jest bardziej obiektywna, ponieważ nie ma on żadnego interesu w tym, aby przedstawić
nieprawdziwe informacje. Ocena sposobu wykonania usług przedstawiona przez wykonawcę,
który ma interes w tym, aby pozyskać zamówienie będzie zawsze subiektywna
i
ukierunkowana na cel, jakim jest pozyskanie zamówienia.
Wydawać by się mogło, że w sytuacji tożsamości stron postępowania ze stronami
umowy świadczenia usług przywołanych w wykazie sytuacja jest analogiczna.
Tymczasem
Odwołujący de facto ma na celu przeprowadzenie ponownie oceny stanu
wykonania zupełnie innego postępowania. W ocenie Przystępującego ogniskową
przedmiotowej
sprawy powinno być jedynie badanie, czy Odwołujący wykazał spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu – posiadania zdolności technicznych przez wykonanie
usług o określonych kryteriach i czy w związku z dokumentami złożonymi przez Odwołującego
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami pzp. Postępowanie nie powinno w ogóle skupiać
się na szczegółach wykonania tej usługi. Co istotne, Zamawiający ma pełną znajomość
wszelkich aspektów sposobu realizacji usług objętych wykazem, więc tym bardziej jego ocena
ich należytego wykonania jest obiektywna i pełna.
Sam Odwołujący nie kwestionuje sposobu określenia warunków udziału
w P
ostępowaniu, a jedynie wywodzi, że zasada proporcjonalności powinna być również
rozciągnięta na etap oceny przez Zamawiającego spełnienia tych warunków. Nie można
zapominać o tym, że zamówienia nie są udzielane w interesie wykonawcy, a w interesie
Zamawiającego i wykonywane są w celach służących nie tylko Zamawiającemu,
ale i szerszemu ogółowi z uwagi na specyfikę podmiotów objętych obowiązkiem stosowania
przepisów Pzp. W tej sprawie zamówienie ma zostać udzielone w celu obronności
i
bezpieczeństwa państwa, który to powinien być celem nadrzędnym. Waga interesu
Odwołującego i Zamawiającego jest nieporównywalna.
Już z dowodów załączonych przez Odwołującego do odwołania można wywieść,
że usługi objęte wykazem nie zostały wykonane w sposób należyty. Co więcej, z żadnego
dowodu załączonego przez Odwołującego nie można nawet próbować wyprowadzić wniosku,
że usługi zostały należycie zrealizowane. Załączone dowody co najwyżej potwierdzają fakt
wykonania i rozliczenia usługi (np. protokoły przekazania, faktury VAT), która nie poruszają
w
żaden sposób kwestii prawidłowości usług.
Na
gruncie usługi realizowanej w oparciu o Umowę nr IU/194Nl-
67/ZO/PO/DOS/SS/2014/268,
na podstawie dowodów załączonych przez Odwołującego,
można stwierdzić, że:
a)
Umowa ta została zawarta w dniu 4 marca 2015 r., zaś pierwotny termin jej
wykonania został ustalony na dzień 30 listopada 2016 r. (§ 3 ust 1 umowy),
co
oznacza, że Odwołujący miał prawie 19 miesięcy na jej realizację. Co więcej,
okres realizacji umowy został wskazany przez Odwołującego w ramach
postępowania przetargowego, który wskazał, że jest to okres minimalny niezbędny
do wykonania zobowiązań umownych;
b)
Kary umowne zostały przewidziane za niewykonanie lub nienależyte wykonanie,
które to strony rozumiały jako: odstąpienie od umowy lub niedotrzymanie terminu
wykonania umowy (§ 12 ust 1 umowy). Zgodnie z zasadą swobody umów strony
mogły określić jakie stany będą kwalifikowane jako nienależyte wykonanie umowy.
Skoro wykonawca znał i akceptował wzór umowy, to musiał się liczyć z tym,
że opóźnienie w terminowej realizacji będzie przez zamawiającego kwalifikowane
jako nienależyte wykonanie umowy, a w konsekwencji naliczone zostaną kary
umowne;
c)
W § 14 Umowy, wykonawca przyjął na siebie odpowiedzialność za działania
i
zaniechania podwykonawców, wobec powyższego nie może się zwolnić
z
odpowiedzialności tylko z tego tytułu, że do powstania opóźnień przyczynił się
JELCZ sp. z o.o. Ponadto, sam Wykonawca jeszcz
e w marcu 2016 r. twierdził,
że opóźnienie wygenerowane przez JELCZ sp. z o.o. uda się zniwelować.
Co
więcej, z treści odpowiedzi na pozew wynika, że pojazdy były w posiadaniu
wykonawcy na długo przed terminem wykonania umowy;
d)
Już z treści protokołu przyjęcia wynika, że w trakcie przejmowania elementów
pojawiły się uwagi;
e)
Faktury, ani protokoły przyjęcia załączone do odwołania nie mogą stanowić dowodu
na
należyte wykonanie usługi, albowiem nie wynika z nich fakt należytego
wykonania. Z dokumentów tych co najwyżej można wyprowadzić wniosek,
że elementy wskazane w protokole zostały odebrane a odpowiednia część
wynag
rodzenia została zafakturowana;
f)
Za dowód należytego wykonania umowy nie można uznać również Raportu serii
Sprawozdania nr SPR 10/2017 autorstwa E. R., A. I. oraz M. W. z Politechniki
Wrocławskiej, który to dotyczył jednego z elementów umowy (ramienia chwytnego
układacza mostu MS-20), a co więcej już z tej opinii wynikał że wystąpiły wady
konstrukcyjne, a nadto o
pinia nie jest miarodajna, gdyż analiza była wykonywana w
oparciu o model obliczeniowy niepozwalający na pozyskanie kompleksowej wiedzy
(str. 18 Raportu). Z wni
osków Raportu jednoznacznie wynika, że będą pojawiać się
odkształcenia plastyczne oraz że konieczne jest przeprowadzenie analizy pod
kątem obecności pęknięć, które mogą powodować uszkodzenia konstrukcji;
g)
sam Odwołujący przyznał w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 r. (czyli już po upływie
pierwotnego terminu realizacji umowy), że ujawniły się problemy dotyczące
realizacji umowy polegające na wystąpieniu usterek w postaci pęknięć spoin
ramienia chwytnego wchodzącego w skład układacza przęsła mostu MS-20
i
że wada ta uniemożliwia dokonanie odbioru i przekazanie zestawów mostowych
do użytkowników oraz że nie ma możliwości niezwłocznego usunięcia uszkodzeń.
Układacz jest kluczową częścią całej konstrukcji mostu, gdyż w razie jego
wadliwości nie będzie możliwe rozłożenie, czy złożenie mostu MS-20, co oznacza,
że cała konstrukcja nie jest zdatna do umówionego użytku, a tym samym jej odbiór
jest niemożliwy;
h)
W piśmie z dnia 30 stycznia 2017 r. wykonawca przyznał, że zdiagnozowano szereg
pęknięć złącz spawalniczych, jak również nieprawidłowości w konstrukcji spawanej
ramy naczepy, Już po terminie wykonania umowy, a przed wydaniem przedmiotu
umowy wykonawca podjął decyzję o naprawie wszystkich wykonanych układaczy.
Mimo 2-
miesięcznego opóźnienia wykonawca dopiero opracowywał metodę
naprawy wad konstrukcyjnych;
i)
Już w lipcu 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę, że mimo
7-
miesięcznego opóźnienia otrzymał tylko część zamówionych mostów, które mimo
iż są nowe noszą znamiona naprawy, a także że poniósł szkodę wynikającą z braku
możliwości odbycia szkolenia oraz współdziałania pododdziałów SZ RP, co jest
szczególnie istotne biorąc pod uwagę sytuację geopolityczną. Co więcej, w związku
z ujawnionymi wadami konstrukcyjnymi istnieje zwiększone ryzyko ujawnienia się
ich w trakcie
użytkowania, zaś wobec wydłużonego procesu napraw (wobec błędu
konstrukcyjnego) tych błędów nie będzie możliwa normalna eksploatacja.
Oznacza
to, że przyczyną opóźnienia było nieprawidłowe wykonanie usług,
wada konstrukcyjna, brak przeprowadzenia szkolenia
, które było częścią
zamówienia. Na skutek opóźnienia zagrożone zostało bezpieczeństwo państwa,
ponieważ wojska lądowe utraciły możliwość korzystania z zamówionego sprzętu
wojskowego i stan ten utrzymuje się do dzisiaj i to nie tylko z powodu opóźnienia,
a
le również awaryjności mostów i ich podzespołów;
j) P
odstawą wykonania umowy była dokumentacja techniczna do produkcji seryjnej
opracowana przez
Wykonawcę O w ramach realizacji innego zadania;
k)
W toku realizacji umowy wyszły na jaw liczne nieprofesjonalne zachowania,
w
szczególności nawet ekspert powołany przez wykonawców stwierdził, że wady
wykonawcze spowodowane są „nieakceptowalnie niską jakością wykonania
konstrukcji spawanych wynikłej z braku dochowania staranności przy pracach
spawal
niczych, niewłaściwym opracowaniem warunków technologicznych
spawania
oraz
oprzyrządowania
spawalniczego,
brakiem
zapewnienia
odpowiedniej
organizacji
kontroli
jakości
procesów
spawania,
brakiem
odpowiednich umiejętności oraz doświadczenia załogi”;
l) Ze stan
owiska Odwołującego wynika, że do opóźnienia w realizacji umowy doszło
jedynie z powodu opóźnień wygenerowanych przez podwykonawcę narzuconego
przez Zamawiającego (Jelcz sp. z o.o.), co jednak mija się z prawdą. Ten warunek
SIWZ wynikał z dokumentacji technicznej sporządzonej przez wykonawcę. Zatem to
sam wykonawca w ramach prac wdrożeniowych przewidział możliwość realizacji
umowy wyłącznie przy wykorzystaniu pojazdów typu JELCZ a co za tym idzie próba
przerzucenia odpowiedzialności na Zamawiającego za powstałe opóźnienia nie
znajduje jakiegoko
lwiek oparcia w rzeczywistości;
m)
Przedmiot usług cechuje się dużą awaryjnością, wobec czego nie można mówić
o
należytym wykonaniu umowy również na tym polu.
Z uwagi na przedstawione powyżej okoliczności, wykazane dokumentami załączonymi
do odwołania stwierdzić należy, że twierdzenie Odwołującego, że:
a)
zamawiający dokonał odbioru przedmiotu umowy bez zastrzeżeń;
b)
przyczyną odmowy odbioru były jedynie wysokie wymagania odbioru wojskowego;
c)
wyłącznie odpowiedzialnym za opóźnienie był podwykonawca – Jelcz sp. z o.o.;
d)
poprawność konstrukcji pojazdów została potwierdzona opinią Politechniki
Wrocławskiej nie znajdują odzwierciedlenia w załączonej dokumentacji,
wobec
czego należy je uznać za bezpodstawne.
Na gruncie usługi realizowanej w oparciu o Umowę o realizację pracy rozwojowej NR
DPZ/U/2/ZDW/R/1.4.4/20071544,
na podstawie dowodów załączonych przez Odwołującego,
można stwierdzić, że:
a)
Umowa została zawarta w dniu 4 czerwca 2008 r., a termin jej realizacji został
pierwotnie
ustalony na dzień 30 listopada 2012 r. (§ 3), co oznacza, że sama
umowa zakładała ponad 4 letni okres jej realizacji. Strony zgodnie zmieniły
aneksem term
in na dzień 30 września 2013 r.;
b)
Zawarto kilka porozumień, w których wykonawca zobowiązał się do wykonania
umowy we wskazanym przez siebie terminie. Ostatni termin wskazany przez
wykonawcę przypadał na dzień 30 marca 2018 r.;
c) O
dbioru końcowego dokonano w dniach 2-3 sierpnia 2018 r., czyli prawie 6 lat po
terminie pierwotnie określonym w umowie i z blisko 5-miesięcznym opóźnieniem
w stosunku do terminu okr
eślonego ostatnim porozumieniem;
d)
W trakcie odbioru końcowego, komisja odbiorowa ustaliła, że ze względu na błędy
merytoryczne, formę oraz brak wymaganej części, zamawiający zwrócił
wykonawcy dokumentację eksploatacyjną do poprawy dwukrotnie. Z treści
protokołu w sposób jednoznaczny wynika, że pod względem terminowym umowa
nie została wykonana zgodnie z postanowieniami umowy, a z uwagi na zwłokę
zastosowanie znalazł § 15 umowy obniżający wynagrodzenie należne wykonawcy.
Podkreślenia wymaga, że zawarte porozumienia nie zmieniały terminu określonego
umową, a jedynie stanowiły wyraz deklaracji wykonawcy w jakim terminie wykonawca
zobowiązuje się wykonać swoje zobowiązania. Co więcej, deklaracja ta była zmieniana
pięciokrotnie, ponieważ wykonawca nie dotrzymał żadnego wskazanego przez siebie terminu.
Już chociażby ten fakt pozwala wątpić w należytą staranność wykonawcy i jego
profesjonalizm.
Postanowienia regulujące opust cenowy są oparte na konstrukcji zbliżonej do kary
umownej. Jedyna różnica między opustem, a karą umowną wyraża się w aspekcie
podatkowym. Od kar umownych nie nalicza się VAT, a mimo potrącenia kar z wynagrodzenia
od wartości wynagrodzenia należy uiścić VAT w pełnej wysokości. Natomiast opust powoduje
obniżenie wynagrodzenia, a tym samym zmienia się wysokość podstawy do obliczenia
wysokości podatku VAT. Oznacza to, że Zamawiający uzyskuje pewną korzyść wyrażającą
się w tym, że ma mniejszy VAT do zapłaty w razie zastosowania opustu.
Natomiast nie spos
ób się zgodzić z twierdzeniem, że konstrukcja § 15 Umowy oznacza
odnowienie zobowiązania z nowym terminem. Z literalnej wykładni § 15 wynika, że opust
cenowy jest sankcją za nienależyte wykonanie w postaci zwłoki w realizacji zobowiązań
umownych. To, że umowa przewidywała opust cenowy, a nie karę umowną za zwłokę
w
realizacji zobowiązań, w żadnej mierze nie oznacza, że Zamawiający nie traktuje zwłoki jako
nienależytego wykonanie umowy. Umowa jedynie przewidywała inne niż kara umowna
konsekwencje zwłoki, które de facto z punktu widzenia wykonawcy odnosiły ten sam skutek
co kara umowna potrącona z wynagrodzenia wykonawcy.
To, że opust cenowy nie stanowi surogatu odszkodowania nie ma żadnego znaczenia
dla stwierdzenia czy wystąpił stan nienależytego wykonania umowy. Nawet gdyby
zamawiający odstąpił od dochodzenia jakichkolwiek roszczeń względem wykonawcy nie
oznaczałoby to, że stan nienależytego wykonania umowy nie wystąpił. Należy jednoznacznie
rozróżnić dwie płaszczyzny – wystąpienia stanu nienależytego wykonania umowy oraz
uprawnień przysługujących stronom w związku z wystąpieniem tego stanu. Instytucja kary
umownej czy odszkodowania nie wykluczają możliwości zastosowania innych konstrukcji
prawnych wprowadzonych do umowy na mocy swobody kontraktowej stron.
Z
§ 15 Umowy nie wynika, aby fakt zastosowania opustu cenowego wpływał na zmianę
terminu wykonania umowy, a tym bardziej, że wolą stron jest dokonanie nowacji jej
postanowień. Gdyby wolą stron było odnowienie zobowiązania przy zmianie wysokości
wynagrodzenia
i terminu jej realizacji to wynikałoby to w sposób jednoznaczny z jej
postanowień. Tymczasem opust cenowy jest powiązany ze stanem zwłoki, która jest właśnie
przejawem nienależytego wykonania umowy. Co więcej, twierdzenie, że umowa została
wykonana w term
inie w sytuacji, gdy wykonawca wielokrotnie zmieniał zadeklarowany
(opóźniony) termin realizacji umowy i żadnego z nich nie dotrzymał jest co najmniej
niepoważne i pozbawione podstaw prawnych i faktycznych.
Zmiana terminu zobowiązania nastąpiła jedynie w aneksie nr 1/2009 –
termin
przesunięto na dzień 30.09.2013 r. Potwierdziły to również same strony w protokole
odbioru końcowego z sierpnia 2018 r., wskazując, w pkt IX ust. 1 protokołu, że umowa miała
zostać wykonana do dnia 30.09.2013 r., lecz wystąpiła zwłoka wynosząca 1764 dni.
Protokół ten został zaakceptowany i podpisany przez wykonawcę, wobec czego
prezentowanie w odwołaniu twierdzeń przeciwnych do tego, co Odwołujący sam przyznał i co
w sposób jednoznaczny wynika z załączonych do odwołania dokumentów jest
nieuzasadnione.
Podsumowując powyższe uznać należy, że z dowodów złożonych przez Odwołującego
w toku P
ostępowania nie można wywieść jednoznacznego wniosku, że usługi objęte wykazem
zostały wykonane należycie, co w konsekwencji oznacza, że Odwołujący nie posiada
zdolności technicznej, albowiem warunki określone w Ogłoszeniu nie zostały spełnione.
W
oparciu o dokumenty przedstawione w toku postępowania można powziąć zasadną
wątpliwość co do tego, czy usługi objęte wykazem zostały wykonane należycie, zwłaszcza,
że między stronami umów objętych wykazem toczy się spór sądowy w zakresie miarkowania
kar umownych. Ten fakt pozwala stwierdzić, że istnieje znaczne prawdopodobieństwo,
że Odwołujący nie daje rękojmi należytego wykonania umowy, co z kolei oznacza,
że Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego na podstawie art. 131 e ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
. Ponadto, podkreślenia wymaga,
że nawet w treści odwołania Odwołujący nie próbuje twierdzić, że rzeczywiście wykazał fakt
posiadania zdolności technicznej, a jedynie podnosi twierdzenie natury prawnej (a nie
faktycznej), że opóźnienie nie mieści się w ramach nienależytego wykonania umowy.
Zupełnie niezrozumiałym jest zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, który to
stanowi, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub
zawodowej. Warunki określone w sekcji III.2.3) Ogłoszenia dotyczyły właśnie zdolności
technicznej. Również z treści odwołania nie wynika na czym miałoby polegać ewentualne
naruszenie powołanych przepisów.
Odwołujący nie wyjaśnia również na czym polega naruszenie art. 22 ust 1a Pzp,
który stanowi, że warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe, zamawiający określa w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący nie podniósł
w
odwołaniu żadnego twierdzenia dotyczącego niewłaściwego określenia warunków udziału
w postępowaniu. Ponadto, nawet gdyby Odwołujący twierdził inaczej, to odwołanie w tym
zakresie winno zostać wniesione po opublikowaniu ogłoszenia, a nie dopiero po wykluczeniu
wykonawców.
W ocenie Odwołującego kluczowe jest w zasadzie jedynie to, że usługi wskazane
w
wykazie znacznie przewyższały wartość określoną w sekcji III. 2.3) pkt 1 Ogłoszenia.
W
ocenie Odwołującego, wykonawca, który wykonał usługi o dużo większej wartości, powinien
móc się powołać na to, że wykonał jedynie część (nawet nieznaczną) takiej umowy. Z punktu
widzenia Zamawiającego istotne jest wykonania całej umowy, a nie np. 30%. Nawet w razie
prawidłowego wykonania części umowy przez wykonawcę, mamy do czynienia z nienależytym
wykonaniem całości umowy. Tym się nota bene różni nienależyte wykonanie umowy od
niewykonania umowy, że jeżeli chociażby część umowy została wykonana prawidłowo,
to
nadal umowa jako całość jest wykonana nienależycie. Skoro dany wykonawca potrafi
wykonać należycie tylko część umowy, to jej wartość pozostaje bez znaczenia.
Posiadanie
zdolności technicznej odnosi się do możliwości wykonania całości umowy, a nie
jedynie jej części. To, że dany wykonawca wykonał część umowy o znacznej wartości nie
oznacza jednoznacznie, że należycie wykona całość zobowiązań wynikających z umowy
o
mniejszej wartości. W interesie Zamawiającego jest udzielenie zamówienia takiemu
wykonawcy, który daje rękojmie należytego wykonania umowy w 100%, a nie jedynie
częściowo. To wykonawca dokonuje wyboru w jaki sposób i poprzez jakie usługi będzie
wykazywał posiadanie zdolności technicznej, więc to na nim spoczywa ciężar i ryzyko
powołania się na takie usługi, które pozwolą na jednoznaczne stwierdzenie, że dany
wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu.
Po przeprow
adzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami oraz
dokumentów załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie.
Odnosząc się do załączników do odwołania, których treść objęta została tajemnicą
przedsiębiorstwa Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do kwestii
spełniania przez zastrzeżone informacje przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Na marginesie zauważyć należy, że Zamawiający przedstawił
w
załączeniu do odpowiedzi na odwołanie Umowę nr 1, nie obejmując jej treści tajemnicą
przedsiębiorstwa, a ponadto w samej odpowiedzi na odwołanie omawiał dokumenty
zastrze
żone przez Odwołującego. Stąd, w zakresie w jakim było to niezbędne do
rozstrzygnięcia sprawy, Izba odniosła się w uzasadnieniu wyroku do nieskutecznie utajnionych
załączników do odwołania.
Na podstawie materiału dowodowego skład orzekający ustalił następujący
stan faktyczny.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w sekcji
III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu (treść niesporna) Odwołujący wskazał w wykazie wykonanych
usług na realizację na rzecz Zamawiającego zamówień objętych Umową nr 1 i 2 (dalej łącznie
„Umowy”), zaznaczając przy tym, że umowy te zostały zrealizowane po upływie określonych
w nich terminach, co
– w ocenie Odwołującego – nie oznacza ich nienależytego wykonania
(dowód 1).
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów stwierdzając,
że usługi zrealizowane na podstawie ww. umów nie potwierdzają spełniania warunku udziału
w postępowaniu, ponieważ zostały wykonane nienależycie, tj. z opóźnieniem wynoszącym,
odpowiednio, 330 i 1764 dni (dowód 2).
W odpowiedzi
na to wezwanie Odwołujący przedstawił wykaz, w którym ponownie ujął
usługi zrealizowane na podstawie Umowy nr 1 i 2 i podtrzymał argumentację, zgodnie z którą
wykonanie umowy z przekroczeniem terminu nie stanowi o nienależytym wykonaniu
wynikającego z niej zobowiązania (dowód 3).
Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 131e ust. 1
pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w powołaniu na argumenty przedstawione następnie w
streszczonej powyżej odpowiedzi na odwołanie (dowód 24).
W
zakresie stanu faktycznego związanego z realizacją Umów Izba podziela wyrażone
w odpowiedzi na odwołanie i poparte załączonymi do niej dowodami stanowisko
Zamawiającego, odnosząc się poniżej jedynie do wskazywanych przez Odwołującego
okoliczności przeciwnych i mających je potwierdzać dowodów.
Przede wszystkim Odwołujący błędnie wskazywał, w odniesieniu do Umowy nr 1,
że w terminie umownym (tj. do dnia 30 listopada 2016 r.) wykonawcy przedstawiono
Zamawiającemu egzemplarze mostów w pełnym ukompletowaniu.
Po pierwsze
– wniosku takiego nie sposób wyprowadzić z dowodów 5, w których
widnieją daty odbiorów przypadające na 2017 r.
Po drugie
– pismo Wykonawcy O z 12 grudnia 2016 r., przedstawione w ramach
dowodów 7, stanowi potwierdzenie stanowiska Zamawiającego, że do pierwszego odbioru
obejmującego 4 zestawy mostowe MS-20 miało dojść 5 grudnia 2016 r., niemniej jednak
z
uwagi na ujawnione wady do odbioru ostatecznie nie doszło.
Odnosząc się kolejno do twierdzenia o odpowiedzialności podwykonawcy Jelcz
sp. z o.o.
za powstałe opóźnienia należało przede wszystkim stwierdzić, że zgodnie z § 14
Umowy nr 1 Wykonawca O przyjął na siebie odpowiedzialność za działania i zaniechania
podwykonawców. W konsekwencji, w kontekście dowodów 10, niezrozumiałe było
poprzestawanie n
a wyznaczaniu temu podwykonawcy kolejnych terminów dostaw ciągników
bez konsekwencji np.
w postaci naliczania kar umownych, przewidzianych w § 11 umowy
z
podwykonawcą (dowód 9).
Wreszcie nie polegało na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby ujawnione
w
toku eksploatacji wady mostów MS-20 miały charakter drobnych usterek. Odwołujący nie
przedstawił pełnej listy zgłoszeń reklamacyjnych (dowód 20), a ponadto w odwołaniu
selektywnie przedstawił sygnalizowane mu wady. W tym zakresie Izba dała wiarę zestawieniu
przedstawionemu przez Zamawiającego (dowód 37) i twierdzeniom o istotności niektórych
wad,
na
co
Zamawiający
przedstawił
stosowne
dowody
(dowody
38-39).
Zaprzeczeniem
stanowiska Odwołującego są również dowody 40-41 wskazujące na
wstrzymanie eksploatacji
2 zestawów mostów.
W konsekwencji przedstawionych powyżej ustaleń Izba uznała, że zarzuty odwołania
nie zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie zauważyć należy, że za należyte wykonanie zamówienia publicznego Izba
poczytuje spełnienie świadczenia wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego
w sposób odpowiadający treści łączącego strony stosunku obligacyjnego, tak co do jakości
świadczenia, jak i co do terminu jego spełnienia. Można przy tym zgodzić się z ogólnymi
stwierdzeniami Odwołującego, że nie każde odstępstwo od określonego w umowie terminu jej
realizacji stanowić będzie przejaw nienależytego wykonania zobowiązania oraz,
że stwierdzenie tej okoliczności wymaga analizy konkretnego stanu faktycznego,
niemniej jednak, w tej sprawie, ustalone oko
liczności dotyczące realizacji Umów nie prowadzą
do wniosku, że związane z tym uchybienia były – jak chciał tego Odwołujący – nieznaczne,
czy incydentalne. Jakkolwiek
Odwołujący wykonał na rzecz Zamawiającego oba zamówienia,
na których należyte wykonanie się powoływał, to jednak każda z umów wykonana została ze
znacznym przekroczeniem terminów, a ponadto świadczenie objęte Umową nr 1 od początku
nosiło znamiona wadliwości.
W kwestii Umow
y nr 1 okolicznością rzutującą na negatywną ocenę Izby wpływ miał
nie tylko ostateczny rozmiar
opóźnienia, ale także fakt, że w terminie, w którym powinno dojść
do zakończenia dostaw Zamawiający nie otrzymał ani jednego kompletu mostu MS-20. Z kolei
mosty dostarczane sukcesywnie
z przekroczeniem określonego w Umowie nr 1 terminu,
dotknięte były wadami jakościowymi, których usunięcie opóźniało zakończenie procedur
odbiorowych i ostatecznie wywołało niemal roczne przekroczenie terminu wykonania
kontraktu. Nie
bez znaczenia dla oceny jakości świadczenia jest również liczba zgłaszanych
usterek (w tym ich istotność skutkująca wstrzymaniem eksploatacji 2 kompletów mostów)
i
opieszałość w ich usuwaniu.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący bezpodstawnie poszukiwał przyczyny
opóźnienia w zaniedbaniach swojego podwykonawcy – Jelcz sp. z o.o. Należy bowiem
zauważyć, że – po pierwsze – z okoliczności sprawy wynika, że to Wykonawca O opracował
dokumentację techniczną do produkcji seryjnej mostów MS-20, w tym określił warunki
kompletacji oraz dostosowania ciągników pochodzących od Jelcz sp. z o.o. Po drugie –
zgodnie z § 14 Umowy nr 1 wykonawcy tego zamówienia (w tym m.in. Wykonawca O) przyjęli
odpowiedzialność za działania i zaniechania podwykonawców. W konsekwencji obowiązkiem
m.in. Wykonawcy O było takie zorganizowanie dostaw komponentów do produkcji mostów
(tu
– ciągników), aby możliwa była terminowa realizacja tego zamówienia.
W kwestii Umowy nr 2 Izba nie uznała zasadności twierdzeń Odwołującego,
jakoby naliczone pr
zez Zamawiającego opusty cenowe (§ 15 umowy) należało traktować,
w
okolicznościach sprawy, jako element ceny oferty, nie zaś instytucję, której istota odpowiada
karze umownej. Niezależnie od przyjętego przez Zamawiającego nazewnictwa, które –
zdaniem składu orzekającego – nie przesądza o znaczeniu danej konstrukcji prawnej należało
rozważyć przesłanki zastosowania opustu. Z przywołanego postanowienia umowy
i
przytoczonego w odpowiedzi na odwołanie § 48 decyzji Nr 291/MON Ministra Obrony
Narodowej z dnia 26
lipca 2006 r. wynikało, że opust przysługiwał za nieterminową realizację
umowy
– zwłokę (a więc, jak wspomniano powyżej, za okoliczność będącą przejawem
nienależytego wykonania umowy) i stosowany był w umowach, w których termin realizacji
zamówienia był istotny dla zamawiającego. Z powyższego wynika, że opust miał postać
sankcji
skutkującej obniżeniem wynagrodzenia, której celem było zabezpieczenie interesów
zamawiającego w kontekście terminowości wykonania na jego rzecz zobowiązania.
Z
powyższego można z kolei wyprowadzić wniosek o dyscyplinującym charakterze omawianej
instytucji, zwłaszcza zważywszy na fakt, że opusy naliczane były przez Zamawiającego.
Przedstawione rozważania podważają zasadność twierdzenia o przynależności opustu do
ceny oferty, której określenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy do
kompetencji wykonawcy.
Nie mogły również odnieść skutku twierdzenia Odwołującego o kilkukrotnym
przesuwaniu terminu realizacji świadczenia wynikającego z Umowy nr 2. Niezależnie od
zapa
trywań na charakter zawieranych z Zamawiającym porozumień nie sposób nie zauważyć,
że Wykonawca O nie wywiązywał się z kilkukrotnie składanych deklaracji odnośnie terminu
wykonania zamówienia, nie wykonał go nawet w dacie przewidzianej w ostatnim z porozumień,
co znalazło odzwierciedlenie w protokole odbioru końcowego.
Na zakończenie należy odnieść się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii
proporcjonalności działań Zamawiającego. Jakkolwiek treść tego zarzutu, w tym przywołane
w odwołaniu orzecznictwo, odnosi się zasadniczo do zasad formułowania warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (których termin zaskarżenia ad casum
bezsprzecznie upłynął), to jednak nie sposób nie zauważyć, że wymóg proporcjonalności
dotyczy wszystkich cz
ynności podejmowanych przez zamawiającego w toku takiego
postępowania. Potwierdza to przepis art. 7 ust. 1 Pzp, z którego wynika, że przygotowanie
i
przeprowadzenie przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia musi
odpowiadać zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
proporcjonalności i przejrzystości. Oznacza to, że w okolicznościach konkretnej sprawy
działanie zamawiającego może zostać uznane za nieproporcjonalne (nieadekwatne) do celu,
jakiego osiągnięciu działanie takie służy. Nie jest jednak tak, jak przekonywał Odwołujący,
że w tej sprawie ocena proporcjonalności zaskarżonej odwołaniem czynności wykluczenia
Odwołującego z Postępowania wymagała wyłącznie porównania wysokości kwoty wskazanej
w treści warunku, którego wykazaniu spełniania Odwołujący nie sprostał, do sumy
zrealizowanych przez niego zamówień. Ocena proporcjonalności wymagała także rozważenia
celu stawiania warunków udziału w postępowaniu, a jest nim zapewnienie zamawiającemu
możliwości wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego (tj. również terminowego)
wykonania zamówienia. Ponadto, omawianą kwestię należało odnieść również do okoliczności
udzielanego zamówienia, związanych tak z jego przedmiotem, jak i ze statusem
Zamawiającego. W tym kontekście Odwołujący pominął, że mamy do czynienia ze szczególną
kategorią zamawiającego, jak i z zamówieniem w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa
państwa. Ergo biorąc pod uwagę zarówno stwierdzone przez Izbę przyczyny nienależytego
wykonania zamówień, jak i wspomniane powyżej okoliczności, zarzut Odwołującego nie mógł
się ostać.
Nie mogła również odnieść skutku argumentacja Odwołującego wskazująca na
możliwość uznania Umów za należycie wykonane w części niezbędnej do wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Przeszkody w skorzystaniu z takiej
ewentualności poszukiwać należało w treści samego warunku, którego wykazaniu spełniania
służyły zamówienia realizowane na podstawie Umów. Warunek odnosił się bowiem
niepodzielnie do 1 (jednej) usługi polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu dźwigu
(żurawia) samojezdnego lub konstrukcji mostów składanych o wartości brutto co najmniej 1
mln zł. Jeżeli zatem w ramach usługi przewidziano wykonanie większej liczby urządzeń, to
powinny one zostać zaprojektowane i wykonane w całości.

Reasumując przedstawione powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
• Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
• Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
• Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
• Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31