rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 858/20
KIO 858/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2020 r. przez
wykonawcę Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im.
prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii
Lubelskiej 1; 71-252 Szczecin,
przy udziale wykonawcy A. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AMED
Biuro Techniczno-Handlowe A. A.
, ul. Umińskiego 3/8, 03-984 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2020 r. przez
wykonawcę Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im.
prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii
Lubelskiej 1; 71-252 Szczecin,
przy udziale wykonawcy A. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AMED
Biuro Techniczno-Handlowe A. A.
, ul. Umińskiego 3/8, 03-984 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626
Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Informer Med sp.
z o.o., ul. Winogrady 118; 61-
626 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Tadeusza
Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii Lubelskiej 1;
71-252 Szczecin
kwotę 4 479 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
siedemdziesiąt dziewięć złotych, dziewięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(3
598,98 zł) oraz dojazdu na rozprawę (880,93 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 858/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza
Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
Centralnej Sterylizatorni SPSK 1 PUM w Szczecinie przy ul. Unii Lubelskiej nr 1, w formule
„Zaprojektuj, wybuduj, wyposaż”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 9 marca 2020 r., pod nr 521188-N-2020.
Dnia 16 kwietnia 2020 roku,
zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 21 kwietnia 2020 roku wykonawca Informer Med sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1)
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę AMED BIURO
TECHNICZNO - HANDLOWE A. A.
(dalej „AMED”) pomimo, że oferta podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treścią s.i.w.z., a także wykonawca ten podlega
wykluczeniu w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
2)
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy AMED niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu,
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty AMED, bowiem jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z.,
zawiera błędy w obliczeniu ceny, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4)
dokonaniu poprawienia treści oferty AMED pomimo braku istnienia przesłanek do
dokonania takiej czynności,
5) zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorz
ystniejszej złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym
mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z., tj.: poprzez przedstawienie dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł,
2.
art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dwukrotne
zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie wykonawcy AMED ponowne
przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit. a i b s.i.w.z., a tym
samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy z udziału
w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku,
3. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy
AMED oczywistej omyłki rachunkowej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do
zastosowania przedmiotowej instytucji, co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści
złożonej przez tego wykonawcę oferty,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi
na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie określenia wartości za poszczególne Etapy realizacji
zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8 Rozdziału II s.i.w.z.,
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
6. art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty odwołującego pomimo, że jako jedyna spełnia warunki udziału w postępowaniu,
jej treść w pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego zawartym w s.i.w.z.,
7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający
zasadom uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpoznan
ie oraz uwzględnienie odwołania,
2)
unieważnienie czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy AMED,
3)
nakazanie zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem odrzucenia oferty AMED na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
a także z uwzględnieniem wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu,
4)
nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
o
dwołującego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania stosownie do
wymagań wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany
uzyskaniem zamówienia. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp, zatem posiada
legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu, którego oferta nie została wybrana, pomimo że jest ofertą
najkorzystniejszą. Naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie
zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty)
odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - winno być uwzględnione. Tym
samym o
dwołujący poniesie szkodę polegającą na utracie korzyści związanych
z zamówieniem.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający dla przedmiotowego postępowania określił m.in.,
warunek udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej poprzez „przedstawienie
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł” - vide pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z.
Wykonawca AMED na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
przedłożył dokument w postaci Wnioskopolisa Inter Partner wraz z aneksem.
Zgodnie z treścią ww. polisy ochroną ubezpieczeniową objęto następujące rodzaje
działalności wykonywane przez wykonawcę AMED, tj.:
1. 33.12 Naprawa i konserwacja maszyn,
2.
33.14 Naprawa i konserwacja urządzeń elektrycznych,
3.
33.20 Instalowanie maszyn przemysłowych, sprzętu i wyposażenia,
4.
46.46 Sprzedaż hurtowa wyr. Farmaceutycznych i medycznych,
5.
46.69 Sprzedaż hurtowa pozostałych maszyn i urządzeń.
W powyższym wykazie brak jest wykonywania działalności gospodarczej w zakresie
jakichkolwiek robót budowlanych. Oznacza to, że wykonawca ten nie posiada na dzień
składania ofert dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
od
powiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł.
Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości, że przedmiotem niniejszego zamówienia
są roboty budowlane. Przede wszystkim zamawiający prowadząc niniejsze postępowanie
zadecydował, że będzie ono realizowane na podstawie przepisów właściwych dla jednego
z trzech rodzajów zamówień, tj.: robót budowlanych.
W związku z powyższym, wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia zobowiązani byli do wykazania posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia , który stanowi wykonanie wyżej przedstawionych robót budowlanych. Tym
samym ubezpieczenie OC powinno odnosić się do realizacji przez wykonawcę robót
budowlanych jako wykonywanego rodzaju działalności gospodarczej. Oznacza to,
że posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej sprzedaży maszyn lub świadczenia
usług ich naprawy nie może spełniać wymagań postawionych przez zamawiającego dla
niniejszego postępowania. Celem przedłożenia polisy jest sprawdzenie zdolności
ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych
kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r.); a także
zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez
zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje
w takich sytuacjach dany podmi
ot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod
względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek
(tak: wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011 r., X Ga 213/11).
Brak objęciem ubezpieczenia działalności polegającej na wykonywaniu robót
budowlanych ma swoje konsekwencje w wysokości składki. Odwołujący wystąpił do jednego
z ubezpieczycieli działających na rynku o przygotowanie symulacji kształtowania się składki
OC za polisę obejmującą wymienione przez AMED rodzaje działalności wraz
z prowadzeniem działalności w zakresie realizacji robót budowlanych oraz bez takiej
działalności dla sumy ubezpieczenia 2 mln zł. W pierwszym wariancie wysokość składki
wynosi 12 404,46 zł, w drugim wynosi 4 785,82 zł.
Powyższe, obrazuje znaczną różnicę (prawie trzykrotną) w koszcie zawarcia umowy
ubezpieczenia uwzględniającej działalność w zakresie robót budowlanych.
Odwołujący podniósł, iż w wyniku wezwania do przedłożenia - w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp -
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca AMED przedłożył
wykaz osób (według wzoru zamawiającego nr 6). Wymienione przez tego wykonawcę
wszystkie osoby w przedłożonych wykazach stanowiły potencjał podmiotu trzeciego.
Pomimo, że wykonawca AMED jednoznacznie wskazał, że w całości ten warunek spełnia za
pomocą potencjału podmiotu trzeciego to nie załączył jakichkolwiek dokumentów
potwierdzających te okoliczności (w szczególności brak zobowiązania podmiotu trzeciego).
Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2020 r. stosując art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie zobowiązania podmiotu:
Architekt Studio - lIp Business Consulting B. K.
oraz Zakład Techniczno - Budowlany M.J. B.
sp.j.
Wykonawca złożył wymagane dokumenty, tzn. zobowiązania powyżej wymienionych
podmiotów. Oba zobowiązania są identyczne w swej treści, za wyjątkiem oczywiście nazw
podmiotów udostępniających potencjał. Jednocześnie, z treści tych dokumentów nie sposób
wywieść, że udostępniony potencjał dotyczy osób jakimi będzie dysponuje wykonawca,
o których mowa w wykazie osób. Przeciwnie, w pkt 2 obu zobowiązań wskazano: „sposób
wykorzystania moich zasobów poprzez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia:
Podwykonawstwo”.
W ocenie odwołującego, analiza treści obu zobowiązań prowadzi do jednoznacznego
i bezsprzecznego wniosku, a mianowicie wykonawca nie wykazał, że realizując zamówienie
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Podmioty na zdolności, których
powołuje się wykonawca oświadczyli bowiem, że będą uczestniczyć w realizacji zamówienia
jako podwykonawcy. Natomiast, warunek udziału dotyczy posiadania odpowiedniego
potencjału kadrowego w postaci osób posiadających stosowne uprawnienia oraz zdolnych
do realizacji zamówienia. W tym zakresie, przedstawione zobowiązania nie obejmują
w ogóle udostępnienia osób, a w szczególności tych konkretnych wskazanych w wykazie
osób przez wykonawcę. Błąd wykonawcy jest zarówno dla odwołującego, jak
i zamawiającego oczywisty i bezsprzeczny. Zamawiający bowiem pismem z dnia 10 kwietnia
2020 r. ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów stosując ponownie
instytucję zawartą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W piśmie zamawiający wprost wskazuje, że:
-
„w oparciu o art. 26 ust. 3 (...) wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących
dysponowanie przez wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi
niż Pani mgr inż. B. K. i Pan mgr inż. M. B., tj. dysponowania pozostałymi osobami z
załącznika nr 6”,
-
„z dotychczas przedłożonych dokumentów (zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia
23.03.2020
r.) przez Panią B. K. - lIp Business Consulting i Pana M. B. Zakład Techniczno -
Budowlany M.J. B. sp. j. nie wynika aby w dyspozycji tych pod
miotów były ww. osoby”.
Wykonawca w odpowiedzi przedłożył „oświadczenia” podmiotów trzecich. Przedstawione
dokumenty jednak nie mogły zostać ocenione przez zamawiającego, z uwagi na powyższe
naruszenie art. 26 ust. 3 w zakresie ponownego (dwukrotnego) wezw
ania do uzupełnienia
tego samego dokumentu.
Jednocześnie, nawet gdyby uznać, że zostały one złożone w sposób prawidłowy to i tak
nie spełniałyby warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 22a ust. 2
ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Natomiast, oświadczenia te nie wskazują na jakiekolwiek „oddanie” swoich zasobów
wykonawcy AMED, przeciwnie podmiot je składający oświadczył jedynie, że zatrudnia
wskazane osoby na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej.
Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że spór jaki został podniesiony poprzez
niniejsze odwołanie nie dotyczy w istocie oceny złożonego przez wykonawcę AMED
zobowiązania dwóch podmiotów, bowiem zarówno odwołujący, jak i zamawiający oceniają
treść tych dokumentów jednoznacznie - dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Natomiast, przedmiotem zarzutu jest czynność zamawiającego,
który zastosował instytucję uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp dwukrotnie w zakresie tego samego dokumentu i błędu. Pierwszy raz zamawiający
wezwał wykonawcę AMED do złożenia ww. dokumentu w sytuacji, w ogóle jego braku
w złożonych dokumentach oraz ponownie w sytuacji, stwierdzenia przez zamawiającego
o w
adliwości tego dokumentu i braku potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający pomijając jakiekolwiek wytyczne
wynikające z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywał wykonawcę „aż do skutku”.
Zachowanie takie n
aruszenia jednocześnie fundamentalne zasady, o których mowa w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy podmiotami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również narusza zasadę równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający pismem z dnia 27 marca 2020 r. poinformował
wykonawcę AMED, że dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z tym, zamawiający zmienił w całości treść oferty
odnosz
ącą się do wartości (cen) za wykonanie wszystkich Etapów określonych w Rozdziale
II OPZ pkt 8 s.i.w.z.
oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz projekcie
umowy.
Czynność ta jest oczywiście wadliwa i w sposób rażący naruszenia przepis art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i inne, a co za tym idzie niedopuszczalna.
Wykonawca AMED złożył ofertę, która nie uwzględniała ww. podziałów zamawiającego.
Wykonawca ten bowiem skalkulował ceny za poszczególne Etapy z przekroczeniem
maksymalny
ch limitów dla Etapu I i Etapu II.
Z niewiadomych przyczyn, zamawiający uznał, że wykonawca ten popełnił błąd
rachunkowy, i to oczywisty. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Odwołujący
wskazuje, że w tym przypadku nie występuje jakikolwiek błąd rachunkowy, a więc błąd
matematyczny polegający na pomyłce w wyniku działania arytmetycznego.
Wskazane w PFU
zakresy prac, robót, dostaw, usług itp. stanowiły dane wyjściowe do
oszacowania kosztów, a w konsekwencji ustalenia ceny za ich wykonanie. Następnie suma
cen za poszczególne Etapy stanowiła łączną wartość oferty. W związku z tym, zamawiający
nie może dokonywać jakichkolwiek zmian przyjmując za wyjściową cenę łączną oferty i na tej
podstawie „dopasować” ceny poszczególnych etapów. Działanie takie jest niedopuszczalne,
bowiem zamawiający zmienił w całości ofertę wykonawcy, nie mając nawet jakiejkolwiek
wiedzy w jaki sposób została ona skalkulowana. Nadto, działanie zamawiającego, jakkolwiek
pozbawione podstaw prawnych, należy uznać również za nielogiczne i pozbawione sensu,
bowiem żaden wykonawca nie rozpoczyna kalkulacji ceny jakiejkolwiek inwestycji, zadania
itp. od łącznej ceny. Przeciwnie wycenie podlegają konkretne elementy prac, koszty
robocizny, koszty materiałów, koszty usług dodatkowych, ubezpieczenie, koszty obsługi
prawnej i wiele innych czynników, która następnie składają się na cenę łączną oferty.
Wobec powyższego, nie może w żaden sposób uznać, w którym momencie i na jakim
etapie doszło do omyłki rachunkowej w ofercie AMED. Z prostego powodu, bowiem
jakiejkolwiek omyłki w działaniach arytmetycznych w tej ofercie nie ma.
W
ocenie odwołującego, wielowariantowość możliwości poprawienia domniemanej
oczywistej omyłki rachunkowej powoduje, iż zamawiający nie miał możliwości
samodzielnego
ustalenia
sp
osobu poprawienia błędów w ofercie wykonawcy
i doprowadzenia jej do zgodności z wymaganiami s.i.w.z. Z kolei, jakiekolwiek wyjaśnienia
w tym zakresie udzielane przez w
ykonawcę, oznaczałyby prowadzenie niedopuszczalnych
w świetle art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści złożonej oferty w zakresie istotnego jej
elementu, jakim jest cena oferty w
ykonawcy. Powyższe, jednoznacznie potwierdza zatem
brak możliwości poprawienia niezgodności z s.i.w.z. oferty AMED, a tym samym - przesądza
o konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem odwołującego, treść oferty wykonawcy AMED jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w zakresie obowiązku dokonania wyceny oferty według wymagań zamawiającego zawartych
w Rozdziale II OPZ pkt 8 s.i.w.z.
oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz
w umowie,
załącznik nr 8 § 4 ust. 9 i 10. Oferta wykonawcy AMED nie uwzględnia ww.
wytycznych w zakresie wyceny: Etapu I i Etapu II.
Cena wykonawcy AMED dla Etapu I stanowi 2,284% wartości całej inwestycji, dla Etapu II
stanowi 49,927% wartości całej inwestycji. W związku z tym, bezsprzecznie treść oferty
wykonawcy AMED nie odpowiada treści s.i.w.z. Zarówno cena Etapu I, jak i cena Etapu II
przekraczają przyjęte przez zamawiającego wartości. Tym samym zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż naruszenie ww. zasad kalkulacji oferty przez wykonawcę AMED
powoduje, że złożone oferty z zawyżoną ceną za pierwsze dwa Etapu robót, tj. z ceną
wynagrodzenia wyższą za niektóre pozycje i odpowiednio niższą - za pozostałe, niż podane
przez zamawiającego maksymalne wartości, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie
obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz skutkuje
zaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie zasad badania i oceny ofert
przewidzianych w s.i.w.z., tj. zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Gdyby z
amawiający ww.
limitów wynagrodzenia nie wprowadzał, to wykonawcy nie byliby ww. zasadami ograniczeni
(związani) co do zasad kalkulowania wartości ofert. W efekcie wysokość kwotowa dla
poszczególnych Etapów złożonych ofert byłaby z całą pewnością inna. A przy tym inna
(niższa) byłaby łączna wartość oferty złożonej przez odwołującego. Wynika to z bardzo
prostego powodu, wykonawca, który otrzyma większą część wynagrodzenia wcześniej niż
wynika to z przyjętych ram przez zamawiającego nie musi ponosić szeregu różnych kosztów
w celu zagwarantowania finansowania całej inwestycji. Wykonawca przy tak złożonej
inwestycji i rozciągniętej w czasie musi, bowiem wliczyć wartość kosztów związanych
z zarządzaniem przepływami finansowymi, kosztów zakupu materiałów, kosztów zapłaty
wynagrodzeń podwykonawców i ich dostawców, jak również kosztów obsługi finansowej
przez np. banki itp. Okoliczności te, wydaje się nie wymagają większego dowodzenia,
bo
wiem każda osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie życiowe posiada wiedzę
o tego typu mechanizmach związanych z realizowaniem tego typu inwestycji.
Mając zatem na uwadze powyższe, różnica pomiędzy ofertami, która wynosi 3,55%
nabiera stosownego znacze
nia. Odwołujący, gdyby nie zastosował się do zaleceń
zamawiającego i skalkulowałby ofertę według własnych wytycznych, mógłby obniżyć łączną
wartość oferty o więcej niż ww. różnica. Wówczas jego oferta byłaby korzystniejsza.
Działanie wykonawcy, można zatem określić jako pewnego rodzaju niedozwolona
inżynieria finansowa, nie ulega bowiem wątpliwości, że zgodnie z s.i.w.z., poszczególne
etapy robót następują w relacji pomiędzy sobą, która wynika z technologii wykonywania
robót, wchodzących w przedmiot zamówienia. Zatem nieprzestrzeganie zastrzeżenia
zamawiającego co do wartości wynagrodzenia za poszczególne Etapy (zakresy prac)
prowadzi
do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia za ww. prace w celu uzyskania
środków na finansowanie dalszych robót budowlanych (prefinansowania).
Dowolne ustalanie wartości wynagrodzenia za określone, wcześniej wykonywane roboty
prowadzić więc może do sytuacji, w której zamawiający spełniałby świadczenie pieniężne
(finansowe), którego ekwiwalentem nie byłoby odpowiadające mu świadczenie niepieniężne
(rzeczowe) w postaci uzyskanego w zamian za wynagrodzenie zakresu i przedmiotu
wykonanych robót. Zamawiający przyjął i narzucił wykonawcom określone ramy wartościowe
wynagrodzenia za poszczególne roboty, a zatem sam pozostaje także ww. zastrzeżeniem
związany w toku badania i oceny ofert. Odstąpienie od tych zasad świadczy o braku
równego podejścia do wykonawców i preferuje jednych wykonawców nad innymi, w sposób
wpływający na konkurencyjność ofert.
Takie postępowanie w sposób oczywisty, daje konkurentowi możliwość uzyskania
przewagi konkurencyjnej, a zatem prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wbrew bowiem zastrzeżeniu zawartemu w s.i.w.z., zamawiający zapłaci za poszczególne
roboty, więcej niż wskazano w przyjętych w s.i.w.z. zastrzeżeniach. W efekcie powyższego
czynu nieuczciwej konkurencji konkurencyjny wykonawca uzyskał przewagę, bowiem dalsze
jego świadczenia umowne zostaną prefinansowane przez zamawiającego poprzez
nadpłacenie za ww. roboty kwoty wyższej od zastrzeżonej w s.i.w.z., jako maksymalnej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca AMED, który złożył pismo procesowe, wnioskując o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego przedstawione w pismach
procesowych oraz ustnie na rozprawie.
Odnosząc się zaś szczegółowo w zakresie zarzutów podnoszonych przez odwołującego,
Izba stwierdziła, co następuje.
1. Zarzut
dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z. (polisa OC), Izba
uznała za bezzasadny.
Wskazać bowiem należy, iż odwołujący błędnie wywodzi, że zakres ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej winien być de
facto t
ożsamy z przedmiotem zamówienia, a przynajmniej zgodny z zakresem zamówienia
obejmującym roboty budowlane. Powyższe założenie jest błędne, ponieważ taka
interpretacja nie wynika z treści s.i.w.z. i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Należy
podkreślić, że §2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), stanowi podstawę
sformułowanego przez zamawiającego żądania w s.i.w.z. w tym przedmiocie, które odnosi
się do działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z utrwalonym
stanowiskiem przedstawianym w doktrynie i orzecznictwie, zakres ubezpieczenia winien być
związany z przedmiotem zamówienia, a nie tożsamy (identyczny, niczym się nie różniący,
taki sam) z przedmiotem zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na istotny aspekt
związany z tą kwestią, a mianowicie fakt, iż przystępujący jest wykonawcą, który efekt
gospodarczy osiąga przez sprzedaż maszyn i urządzeń medycznych. Trudno zatem
wymagać, aby zakres polisy ubezpieczeniowej obejmował również te roboty, które de facto
przez tego wykonawcę nie są świadczone (w tym postępowaniu roboty budowlane zostały
przewidziane przez przystępującego w ramach podwykonawstwa przez podmiot użyczający
swoje zasoby przystępującemu). Skoro zatem zamawiający, w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie postawił szczegółowych wymagań odnośnie podwykonawców,
to nie można następnie konsekwencjami obciążać wykonawcy. Istotnym również, z punktu
widzenia oceny złożonej polisy jest okoliczność, iż ponad 50% (dokładnie 51%) wartości
ceny ofertowej to dostawa, montaż wyposażenia technologicznego, rozruch i szkolenia, czyli
przedmiotu zgodnego z zakresem prowadzonej przez przystępującego działalności
gospodarczej.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby nie zachodziła przesłanka do wykluczenia
przystępującego z przedmiotowego postępowania. Jedynie na marginesie Izba wskazuje,
że odwołujący postawił zarzut najdalej idący w swoich konsekwencjach dla wykonawcy,
pomijając, iż w tym zakresie, w sytuacji wystąpienia wątpliwości po stronie zamawiającego,
zobowiązany byłby on, w pierwszej kolejności, do zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a dopiero negatywna ocena złożonych dokumentów mogłaby prowadzić do czynności
wykluczenia przystępującego z postępowania.
2.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp,
poprzez dwukrotne zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie
wykonawcy AMED ponowne przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit.
a i b s.i.w.z., a tym samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy
z udziału w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku, Izba uznała
za bezzasadny.
Izba wskazuje, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą (pkt 6.2. oraz pkt
12.5.). Zgodnie z pkt 6.1.3.
„Zamawiający żąda od wykonawcy zamieszczenia informacji
o podwykonawcach w oświadczeniu - załącznik nr 3 do s.i.w.z., któremu zamierza powierzyć
wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub
sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy”. Przystępujący
sporządził ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego i z uwagi na to, iż z żadnego
miejsca s.i.w.z.
nie wynikało, że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma być złożone przez
wykonawcę wraz z ofertą, przystępujący nie złożył go wraz z ofertą. W pkt 12.2 ppkt 3
z
amawiający określił, że „Celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ". Z kolei zgodnie z pkt 12.3 ppkt 4 „4. Celem wstępnego
potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". Natomiast
w pkt 12.5
„Ponadto Zamawiający żąda od Wykonawców przedłożenia wraz z ofertą:
1) Przedstawienia oświadczenia o udziale lub braku udziału podwykonawców przy realizacji
przedmiotu zamówienia, o którym mowa w Załączniku nr 1 do SIWZ".
Takiego zastrzeżenia lub wymagania nie poczyniono w odniesieniu do zobowiązania
podmiotu trzeciego.
Z uwagi na to, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie
podmiotu trzeciego ma być złożone wraz z ofertą, przystępujący nie był zobowiązany do
złożenia go w tym czasie. Zgodnie z s.i.w.z., przystępujący wraz z ofertą złożył stosowne
dokumenty potwierdzające udział podwykonawców przy realizacji przedmiotowego
zam
ówienia - załącznik nr 2 i 3 do s.i.w.z. oraz zgodnie z załącznikiem nr 7 podał jakie
części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom.
Zdaniem Izby, z
amawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie
jednokrotności wezwania do uzupełnienia, ponieważ oba wezwania zamawiającego (z dnia
30 marca 2020 r. i z
dnia 10 kwietnia 2020 r.) dotyczyły innych dokumentów, co wynika
wprost z treści wezwań.
W wezwaniu z dnia 30 marca 2020 r. z
amawiający wskazał, że:
„W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wzywa do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego (podwykonawców
wskazanych w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym spełnienia warunków udziału
w postępowaniu tj. Pani (…) oraz Pana (…) albo innego dokumentu, służące wykazaniu
udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a
ust. 1 ustawy Pzp, w celu dokonania wstępnej oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu”.
Z kolei w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. z
amawiający wskazał, że:
„W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących dysponowanie przez
Wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi niż Pani (…) i Pan (…)
tj. dysponowania pozostałymi osobami z załącznika nr 6 do SIWZ - wykaz osób
uczestniczących w realizacji zamówienia (złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art.
26 ust. 2 ustawy Pzp (…).”.
Zdaniem Izby, j
ak wynika z powyższego, w pierwszym wezwaniu zamawiający wezwał do
złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego Pani (…) oraz Pana (…). Z uwagi na to,
że zamawiający zinterpretował treść zobowiązań podmiotów trzecich z dnia 23.03.2020 r.
w sposób, który pozostawiał dalsze wątpliwości, uznając że z zobowiązań nie wynika, żeby
do dyspozycji wykonawcy zostały oddane inne osoby niż Pani (…) i Pan (…), skierował do
p
rzystępującego wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r.
Biorąc pod uwagę całokształt dokumentacji zgromadzonej w sprawie, Izba stwierdziła,
że po pierwsze zakres wezwań zamawiającego był różny, odnosił się do innych okoliczności,
a po drugie odczytując łącznie zobowiązania z wykazem osób i wskazanym tam sposobem
udostępnienia zasobów, jasno wynikało, że podmiot udostępni zasoby m.in. w postaci kadry,
czyli osób niezbędnych do realizacji tego zamówienia, o których mowa w warunku udziału
w postępowaniu. W ocenie Izby, sformułowanie zobowiązania w taki sposób świadczy o tym,
że wykonawcy zostaną udostępnione wszystkie osoby wymienione w wykazie osób, którymi
dysponuje podmiot trzeci. Podmiot ten będzie podwykonawcą, a osoby wskazane
w z
ałączniku nr 6 będą z ramienia tych podmiotów brały udział w realizacji zamówienia.
3.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy AMED oczywistej omyłki rachunkowej,
w sytuacji, gdy brak było przesłanek do zastosowania przedmiotowej instytucji,
co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, Izba
uznała za bezzasadny.
Zgodnie z pkt 8 OPZ s.i.w.z.
zamawiający wskazał, że:
„8. Rozliczenie robót.
Planuje się realizację następujących etapów w ramach budowy Centralnej Sterylizatorni
wraz z podziałem finansowania na podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego:
1. Etap-I -
zadanie dotyczące opracowania dokumentacji projektowych wraz z uzyskaniem
decyzji pozwolenia na budowę, płatne na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do
SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 2% wartości
całej inwestycji.
2. Etap-ll -
wykonanie całości prac budowlano-instalacyjnych wraz z niezbędnymi
urządzeniami do wymaganych instalacji, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał.
do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 42%
wartości całei inwestycji.
3. Etap-lll -
dostawa, montaż, rozruch wyposażenia technologicznego oraz
przeprowadzenie szkoleń, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ).
Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 51% wartości całej
inwestycji.
4. Etap-IV -
przekazanie obiektu Zamawiającemu w użytkowanie, na warunkach
określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu
zadania nie może przekraczać 5% wartości całej inwestycji.”.
Jednocześnie zamawiający w treści formularza oferty żądał podania przez wykonawców
ceny ryczałtowej za wykonanie całego zamówienia oraz ceny za poszczególne etapy
realizacji prac.
Natomiast w punkcie 18 ust. 4 s.i.w.z. zamawiający podał, że „Wykonawca zobowiązany
jest przedłożyć zamawiającemu w ciągu 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy (HRF) (…).”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający w żadnym innym postanowieniu
dokumentacji postępowania nie sprecyzował, że wartości cenowe za poszczególne etapy
realizacji zamówienia, przedstawione w ofercie muszą odpowiadać limitom procentowym,
które zdaniem Izby dotyczą tylko i wyłącznie etapu realizacji zamówienia i są powiązane
z HRF. Dodatkowo podnieść należy, że jak to słusznie wywodzili zamawiający
i przystępujący, cena ryczałtowa określona przez wykonawców dotyczyła ceny całkowitej.
Powyższe oznacza, że decydującym w przedmiotowym postępowaniu, było przyjęcie
ostatecznej ceny ofertowej, a elementy wyceny za poszczególne etapy miały charakter
jedynie poglądowy, albowiem nie wpływały merytorycznie na treść oferty. Teza taka wynika
z faktu, iż limity procentowe za poszczególne etapy dotyczyły stricte etapu rozliczenia
inwestycji w ramach określonego przez wykonawcę HRF. Zgodnie z postanowieniem pkt 18
ust. 4 s.i.w.z. zamawiający ma prawo wnieść uwagi do sporządzonego przez wykonawcę
HRF, a wykonawca ma obowiązek, takie uwagi zaakceptować pod rygorem potraktowania
takiej odmowy, jako uchylenie się od podpisania umowy. Tym samym, zdaniem Izby, nawet
jeżeli zamawiający nie dokonałby czynności, które dokonał na podstawie przepisu art. 87 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp, to i tak brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Oceniając jednakże czynność zamawiającego, która jest kwestionowana zarzutami
odwołania, Izba stwierdziła, że zamawiający miał prawo do dokonania poprawienia oferty
przystępującego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przyporządkowując ceny
za poszczególne etapy do limitów procentowych, które i tak dotyczyły etapu realizacji
zamówienia. Czynność zamawiającego de facto była czynnością porządkową, która
doprowadziła do właściwego przyporządkowania wartości cenowych za poszczególne etapy
do
limitów
dotyczących
rozliczenia
kontraktu.
Jednocześnie
Izba
podkreśla,
że z postanowień s.i.w.z. nie wynikał taki obowiązek wprost, jedynie pośrednio można było
wywieść takie zalecenie z pkt 8 OPZ dotyczącego rozliczenia robót.
4. Zarzu
t dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określenia wartości
za poszczególne Etapy realizacji zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8
r
ozdziału II s.i.w.z., Izba uznała za bezzasadny.
Zdaniem Izby, jak to już zostało wywiedzione powyżej, treść oferty przystępującego nie
zawierała treści sprzecznych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zawierała jedynie pewnego rodzaju niedoskonałości, jednakże dotyczyły one elementów,
które dotyczyły późniejszego etapu postępowania, tj. etapu realizacji zamówienia
i sporządzania HRF. Dlatego brak jest podstaw do uznania, że oferta przystępującego
podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby,
omyłkę, którą popełnił w swojej ofercie przystępujący można by ewentualnie zakwalifikować,
jako inną omyłkę, dającą się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), dotyczącą
bowiem etapu rozliczania robót i sporządzania HRF.
5.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
Izba uznała za bezzasadny.
Izba nie stwierdziła, aby oferta złożona przez przystępującego, stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji. Izba w całości nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że nieprawidłowe
skalkulowanie ceny za poszczególne etapy realizacji zamówienia stanowiło tzw.
niedozwoloną inżynierię finansową. Wskazać bowiem należy, przyjmując limity procentowe
zamawiającego za obowiązkowe na etapie składania oferty (z czym Izba się nie zgadza), to
każdy z wykonawców, mieszcząc się w tych limitach na równi konkurował w uzyskaniu
zamówienia. Z inżynierią cenową możemy mieć do czynienia w sytuacji, gdyby limity te
stanowiły element oceny, tj. byłyby jednym z kryteriów oceny ofert. Dopiero w tym
przypadku, wykonawcy kalkulując swoje oferty i związane z tym ryzyka, mogliby w sposób
niedozwolony próbować tak przyporządkować wartości cenowe za etapy, aby uzyskać
maksymalną liczbę punktów w danym kryterium oceny ofert. Jednakże w tym postępowaniu
zamawiający nie objął cen za poszczególne etapy do osobnej oceny w kryterium oceny ofert.
W konsekwencj
i powyższego, Izba za niezasadne uznała pozostałe zarzuty odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626
Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Informer Med sp.
z o.o., ul. Winogrady 118; 61-
626 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Tadeusza
Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii Lubelskiej 1;
71-252 Szczecin
kwotę 4 479 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
siedemdziesiąt dziewięć złotych, dziewięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(3
598,98 zł) oraz dojazdu na rozprawę (880,93 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 858/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza
Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
Centralnej Sterylizatorni SPSK 1 PUM w Szczecinie przy ul. Unii Lubelskiej nr 1, w formule
„Zaprojektuj, wybuduj, wyposaż”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 9 marca 2020 r., pod nr 521188-N-2020.
Dnia 16 kwietnia 2020 roku,
zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 21 kwietnia 2020 roku wykonawca Informer Med sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1)
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę AMED BIURO
TECHNICZNO - HANDLOWE A. A.
(dalej „AMED”) pomimo, że oferta podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treścią s.i.w.z., a także wykonawca ten podlega
wykluczeniu w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
2)
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy AMED niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu,
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty AMED, bowiem jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z.,
zawiera błędy w obliczeniu ceny, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4)
dokonaniu poprawienia treści oferty AMED pomimo braku istnienia przesłanek do
dokonania takiej czynności,
5) zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorz
ystniejszej złożonej przez odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym
mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z., tj.: poprzez przedstawienie dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł,
2.
art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dwukrotne
zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie wykonawcy AMED ponowne
przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit. a i b s.i.w.z., a tym
samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy z udziału
w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku,
3. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy
AMED oczywistej omyłki rachunkowej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do
zastosowania przedmiotowej instytucji, co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści
złożonej przez tego wykonawcę oferty,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi
na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie określenia wartości za poszczególne Etapy realizacji
zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8 Rozdziału II s.i.w.z.,
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
6. art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty odwołującego pomimo, że jako jedyna spełnia warunki udziału w postępowaniu,
jej treść w pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego zawartym w s.i.w.z.,
7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający
zasadom uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpoznan
ie oraz uwzględnienie odwołania,
2)
unieważnienie czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy AMED,
3)
nakazanie zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem odrzucenia oferty AMED na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
a także z uwzględnieniem wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu,
4)
nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
o
dwołującego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania stosownie do
wymagań wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany
uzyskaniem zamówienia. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp, zatem posiada
legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu, którego oferta nie została wybrana, pomimo że jest ofertą
najkorzystniejszą. Naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie
zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty)
odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - winno być uwzględnione. Tym
samym o
dwołujący poniesie szkodę polegającą na utracie korzyści związanych
z zamówieniem.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający dla przedmiotowego postępowania określił m.in.,
warunek udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej poprzez „przedstawienie
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł” - vide pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z.
Wykonawca AMED na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
przedłożył dokument w postaci Wnioskopolisa Inter Partner wraz z aneksem.
Zgodnie z treścią ww. polisy ochroną ubezpieczeniową objęto następujące rodzaje
działalności wykonywane przez wykonawcę AMED, tj.:
1. 33.12 Naprawa i konserwacja maszyn,
2.
33.14 Naprawa i konserwacja urządzeń elektrycznych,
3.
33.20 Instalowanie maszyn przemysłowych, sprzętu i wyposażenia,
4.
46.46 Sprzedaż hurtowa wyr. Farmaceutycznych i medycznych,
5.
46.69 Sprzedaż hurtowa pozostałych maszyn i urządzeń.
W powyższym wykazie brak jest wykonywania działalności gospodarczej w zakresie
jakichkolwiek robót budowlanych. Oznacza to, że wykonawca ten nie posiada na dzień
składania ofert dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
od
powiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł.
Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości, że przedmiotem niniejszego zamówienia
są roboty budowlane. Przede wszystkim zamawiający prowadząc niniejsze postępowanie
zadecydował, że będzie ono realizowane na podstawie przepisów właściwych dla jednego
z trzech rodzajów zamówień, tj.: robót budowlanych.
W związku z powyższym, wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia zobowiązani byli do wykazania posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia , który stanowi wykonanie wyżej przedstawionych robót budowlanych. Tym
samym ubezpieczenie OC powinno odnosić się do realizacji przez wykonawcę robót
budowlanych jako wykonywanego rodzaju działalności gospodarczej. Oznacza to,
że posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej sprzedaży maszyn lub świadczenia
usług ich naprawy nie może spełniać wymagań postawionych przez zamawiającego dla
niniejszego postępowania. Celem przedłożenia polisy jest sprawdzenie zdolności
ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych
kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r.); a także
zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez
zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje
w takich sytuacjach dany podmi
ot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod
względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek
(tak: wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011 r., X Ga 213/11).
Brak objęciem ubezpieczenia działalności polegającej na wykonywaniu robót
budowlanych ma swoje konsekwencje w wysokości składki. Odwołujący wystąpił do jednego
z ubezpieczycieli działających na rynku o przygotowanie symulacji kształtowania się składki
OC za polisę obejmującą wymienione przez AMED rodzaje działalności wraz
z prowadzeniem działalności w zakresie realizacji robót budowlanych oraz bez takiej
działalności dla sumy ubezpieczenia 2 mln zł. W pierwszym wariancie wysokość składki
wynosi 12 404,46 zł, w drugim wynosi 4 785,82 zł.
Powyższe, obrazuje znaczną różnicę (prawie trzykrotną) w koszcie zawarcia umowy
ubezpieczenia uwzględniającej działalność w zakresie robót budowlanych.
Odwołujący podniósł, iż w wyniku wezwania do przedłożenia - w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp -
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca AMED przedłożył
wykaz osób (według wzoru zamawiającego nr 6). Wymienione przez tego wykonawcę
wszystkie osoby w przedłożonych wykazach stanowiły potencjał podmiotu trzeciego.
Pomimo, że wykonawca AMED jednoznacznie wskazał, że w całości ten warunek spełnia za
pomocą potencjału podmiotu trzeciego to nie załączył jakichkolwiek dokumentów
potwierdzających te okoliczności (w szczególności brak zobowiązania podmiotu trzeciego).
Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2020 r. stosując art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie zobowiązania podmiotu:
Architekt Studio - lIp Business Consulting B. K.
oraz Zakład Techniczno - Budowlany M.J. B.
sp.j.
Wykonawca złożył wymagane dokumenty, tzn. zobowiązania powyżej wymienionych
podmiotów. Oba zobowiązania są identyczne w swej treści, za wyjątkiem oczywiście nazw
podmiotów udostępniających potencjał. Jednocześnie, z treści tych dokumentów nie sposób
wywieść, że udostępniony potencjał dotyczy osób jakimi będzie dysponuje wykonawca,
o których mowa w wykazie osób. Przeciwnie, w pkt 2 obu zobowiązań wskazano: „sposób
wykorzystania moich zasobów poprzez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia:
Podwykonawstwo”.
W ocenie odwołującego, analiza treści obu zobowiązań prowadzi do jednoznacznego
i bezsprzecznego wniosku, a mianowicie wykonawca nie wykazał, że realizując zamówienie
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Podmioty na zdolności, których
powołuje się wykonawca oświadczyli bowiem, że będą uczestniczyć w realizacji zamówienia
jako podwykonawcy. Natomiast, warunek udziału dotyczy posiadania odpowiedniego
potencjału kadrowego w postaci osób posiadających stosowne uprawnienia oraz zdolnych
do realizacji zamówienia. W tym zakresie, przedstawione zobowiązania nie obejmują
w ogóle udostępnienia osób, a w szczególności tych konkretnych wskazanych w wykazie
osób przez wykonawcę. Błąd wykonawcy jest zarówno dla odwołującego, jak
i zamawiającego oczywisty i bezsprzeczny. Zamawiający bowiem pismem z dnia 10 kwietnia
2020 r. ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów stosując ponownie
instytucję zawartą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W piśmie zamawiający wprost wskazuje, że:
-
„w oparciu o art. 26 ust. 3 (...) wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących
dysponowanie przez wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi
niż Pani mgr inż. B. K. i Pan mgr inż. M. B., tj. dysponowania pozostałymi osobami z
załącznika nr 6”,
-
„z dotychczas przedłożonych dokumentów (zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia
23.03.2020
r.) przez Panią B. K. - lIp Business Consulting i Pana M. B. Zakład Techniczno -
Budowlany M.J. B. sp. j. nie wynika aby w dyspozycji tych pod
miotów były ww. osoby”.
Wykonawca w odpowiedzi przedłożył „oświadczenia” podmiotów trzecich. Przedstawione
dokumenty jednak nie mogły zostać ocenione przez zamawiającego, z uwagi na powyższe
naruszenie art. 26 ust. 3 w zakresie ponownego (dwukrotnego) wezw
ania do uzupełnienia
tego samego dokumentu.
Jednocześnie, nawet gdyby uznać, że zostały one złożone w sposób prawidłowy to i tak
nie spełniałyby warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 22a ust. 2
ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Natomiast, oświadczenia te nie wskazują na jakiekolwiek „oddanie” swoich zasobów
wykonawcy AMED, przeciwnie podmiot je składający oświadczył jedynie, że zatrudnia
wskazane osoby na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej.
Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że spór jaki został podniesiony poprzez
niniejsze odwołanie nie dotyczy w istocie oceny złożonego przez wykonawcę AMED
zobowiązania dwóch podmiotów, bowiem zarówno odwołujący, jak i zamawiający oceniają
treść tych dokumentów jednoznacznie - dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Natomiast, przedmiotem zarzutu jest czynność zamawiającego,
który zastosował instytucję uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp dwukrotnie w zakresie tego samego dokumentu i błędu. Pierwszy raz zamawiający
wezwał wykonawcę AMED do złożenia ww. dokumentu w sytuacji, w ogóle jego braku
w złożonych dokumentach oraz ponownie w sytuacji, stwierdzenia przez zamawiającego
o w
adliwości tego dokumentu i braku potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający pomijając jakiekolwiek wytyczne
wynikające z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywał wykonawcę „aż do skutku”.
Zachowanie takie n
aruszenia jednocześnie fundamentalne zasady, o których mowa w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy podmiotami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również narusza zasadę równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający pismem z dnia 27 marca 2020 r. poinformował
wykonawcę AMED, że dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z tym, zamawiający zmienił w całości treść oferty
odnosz
ącą się do wartości (cen) za wykonanie wszystkich Etapów określonych w Rozdziale
II OPZ pkt 8 s.i.w.z.
oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz projekcie
umowy.
Czynność ta jest oczywiście wadliwa i w sposób rażący naruszenia przepis art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i inne, a co za tym idzie niedopuszczalna.
Wykonawca AMED złożył ofertę, która nie uwzględniała ww. podziałów zamawiającego.
Wykonawca ten bowiem skalkulował ceny za poszczególne Etapy z przekroczeniem
maksymalny
ch limitów dla Etapu I i Etapu II.
Z niewiadomych przyczyn, zamawiający uznał, że wykonawca ten popełnił błąd
rachunkowy, i to oczywisty. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Odwołujący
wskazuje, że w tym przypadku nie występuje jakikolwiek błąd rachunkowy, a więc błąd
matematyczny polegający na pomyłce w wyniku działania arytmetycznego.
Wskazane w PFU
zakresy prac, robót, dostaw, usług itp. stanowiły dane wyjściowe do
oszacowania kosztów, a w konsekwencji ustalenia ceny za ich wykonanie. Następnie suma
cen za poszczególne Etapy stanowiła łączną wartość oferty. W związku z tym, zamawiający
nie może dokonywać jakichkolwiek zmian przyjmując za wyjściową cenę łączną oferty i na tej
podstawie „dopasować” ceny poszczególnych etapów. Działanie takie jest niedopuszczalne,
bowiem zamawiający zmienił w całości ofertę wykonawcy, nie mając nawet jakiejkolwiek
wiedzy w jaki sposób została ona skalkulowana. Nadto, działanie zamawiającego, jakkolwiek
pozbawione podstaw prawnych, należy uznać również za nielogiczne i pozbawione sensu,
bowiem żaden wykonawca nie rozpoczyna kalkulacji ceny jakiejkolwiek inwestycji, zadania
itp. od łącznej ceny. Przeciwnie wycenie podlegają konkretne elementy prac, koszty
robocizny, koszty materiałów, koszty usług dodatkowych, ubezpieczenie, koszty obsługi
prawnej i wiele innych czynników, która następnie składają się na cenę łączną oferty.
Wobec powyższego, nie może w żaden sposób uznać, w którym momencie i na jakim
etapie doszło do omyłki rachunkowej w ofercie AMED. Z prostego powodu, bowiem
jakiejkolwiek omyłki w działaniach arytmetycznych w tej ofercie nie ma.
W
ocenie odwołującego, wielowariantowość możliwości poprawienia domniemanej
oczywistej omyłki rachunkowej powoduje, iż zamawiający nie miał możliwości
samodzielnego
ustalenia
sp
osobu poprawienia błędów w ofercie wykonawcy
i doprowadzenia jej do zgodności z wymaganiami s.i.w.z. Z kolei, jakiekolwiek wyjaśnienia
w tym zakresie udzielane przez w
ykonawcę, oznaczałyby prowadzenie niedopuszczalnych
w świetle art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści złożonej oferty w zakresie istotnego jej
elementu, jakim jest cena oferty w
ykonawcy. Powyższe, jednoznacznie potwierdza zatem
brak możliwości poprawienia niezgodności z s.i.w.z. oferty AMED, a tym samym - przesądza
o konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem odwołującego, treść oferty wykonawcy AMED jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w zakresie obowiązku dokonania wyceny oferty według wymagań zamawiającego zawartych
w Rozdziale II OPZ pkt 8 s.i.w.z.
oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz
w umowie,
załącznik nr 8 § 4 ust. 9 i 10. Oferta wykonawcy AMED nie uwzględnia ww.
wytycznych w zakresie wyceny: Etapu I i Etapu II.
Cena wykonawcy AMED dla Etapu I stanowi 2,284% wartości całej inwestycji, dla Etapu II
stanowi 49,927% wartości całej inwestycji. W związku z tym, bezsprzecznie treść oferty
wykonawcy AMED nie odpowiada treści s.i.w.z. Zarówno cena Etapu I, jak i cena Etapu II
przekraczają przyjęte przez zamawiającego wartości. Tym samym zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż naruszenie ww. zasad kalkulacji oferty przez wykonawcę AMED
powoduje, że złożone oferty z zawyżoną ceną za pierwsze dwa Etapu robót, tj. z ceną
wynagrodzenia wyższą za niektóre pozycje i odpowiednio niższą - za pozostałe, niż podane
przez zamawiającego maksymalne wartości, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie
obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz skutkuje
zaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie zasad badania i oceny ofert
przewidzianych w s.i.w.z., tj. zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Gdyby z
amawiający ww.
limitów wynagrodzenia nie wprowadzał, to wykonawcy nie byliby ww. zasadami ograniczeni
(związani) co do zasad kalkulowania wartości ofert. W efekcie wysokość kwotowa dla
poszczególnych Etapów złożonych ofert byłaby z całą pewnością inna. A przy tym inna
(niższa) byłaby łączna wartość oferty złożonej przez odwołującego. Wynika to z bardzo
prostego powodu, wykonawca, który otrzyma większą część wynagrodzenia wcześniej niż
wynika to z przyjętych ram przez zamawiającego nie musi ponosić szeregu różnych kosztów
w celu zagwarantowania finansowania całej inwestycji. Wykonawca przy tak złożonej
inwestycji i rozciągniętej w czasie musi, bowiem wliczyć wartość kosztów związanych
z zarządzaniem przepływami finansowymi, kosztów zakupu materiałów, kosztów zapłaty
wynagrodzeń podwykonawców i ich dostawców, jak również kosztów obsługi finansowej
przez np. banki itp. Okoliczności te, wydaje się nie wymagają większego dowodzenia,
bo
wiem każda osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie życiowe posiada wiedzę
o tego typu mechanizmach związanych z realizowaniem tego typu inwestycji.
Mając zatem na uwadze powyższe, różnica pomiędzy ofertami, która wynosi 3,55%
nabiera stosownego znacze
nia. Odwołujący, gdyby nie zastosował się do zaleceń
zamawiającego i skalkulowałby ofertę według własnych wytycznych, mógłby obniżyć łączną
wartość oferty o więcej niż ww. różnica. Wówczas jego oferta byłaby korzystniejsza.
Działanie wykonawcy, można zatem określić jako pewnego rodzaju niedozwolona
inżynieria finansowa, nie ulega bowiem wątpliwości, że zgodnie z s.i.w.z., poszczególne
etapy robót następują w relacji pomiędzy sobą, która wynika z technologii wykonywania
robót, wchodzących w przedmiot zamówienia. Zatem nieprzestrzeganie zastrzeżenia
zamawiającego co do wartości wynagrodzenia za poszczególne Etapy (zakresy prac)
prowadzi
do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia za ww. prace w celu uzyskania
środków na finansowanie dalszych robót budowlanych (prefinansowania).
Dowolne ustalanie wartości wynagrodzenia za określone, wcześniej wykonywane roboty
prowadzić więc może do sytuacji, w której zamawiający spełniałby świadczenie pieniężne
(finansowe), którego ekwiwalentem nie byłoby odpowiadające mu świadczenie niepieniężne
(rzeczowe) w postaci uzyskanego w zamian za wynagrodzenie zakresu i przedmiotu
wykonanych robót. Zamawiający przyjął i narzucił wykonawcom określone ramy wartościowe
wynagrodzenia za poszczególne roboty, a zatem sam pozostaje także ww. zastrzeżeniem
związany w toku badania i oceny ofert. Odstąpienie od tych zasad świadczy o braku
równego podejścia do wykonawców i preferuje jednych wykonawców nad innymi, w sposób
wpływający na konkurencyjność ofert.
Takie postępowanie w sposób oczywisty, daje konkurentowi możliwość uzyskania
przewagi konkurencyjnej, a zatem prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wbrew bowiem zastrzeżeniu zawartemu w s.i.w.z., zamawiający zapłaci za poszczególne
roboty, więcej niż wskazano w przyjętych w s.i.w.z. zastrzeżeniach. W efekcie powyższego
czynu nieuczciwej konkurencji konkurencyjny wykonawca uzyskał przewagę, bowiem dalsze
jego świadczenia umowne zostaną prefinansowane przez zamawiającego poprzez
nadpłacenie za ww. roboty kwoty wyższej od zastrzeżonej w s.i.w.z., jako maksymalnej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca AMED, który złożył pismo procesowe, wnioskując o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego przedstawione w pismach
procesowych oraz ustnie na rozprawie.
Odnosząc się zaś szczegółowo w zakresie zarzutów podnoszonych przez odwołującego,
Izba stwierdziła, co następuje.
1. Zarzut
dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z. (polisa OC), Izba
uznała za bezzasadny.
Wskazać bowiem należy, iż odwołujący błędnie wywodzi, że zakres ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej winien być de
facto t
ożsamy z przedmiotem zamówienia, a przynajmniej zgodny z zakresem zamówienia
obejmującym roboty budowlane. Powyższe założenie jest błędne, ponieważ taka
interpretacja nie wynika z treści s.i.w.z. i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Należy
podkreślić, że §2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), stanowi podstawę
sformułowanego przez zamawiającego żądania w s.i.w.z. w tym przedmiocie, które odnosi
się do działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z utrwalonym
stanowiskiem przedstawianym w doktrynie i orzecznictwie, zakres ubezpieczenia winien być
związany z przedmiotem zamówienia, a nie tożsamy (identyczny, niczym się nie różniący,
taki sam) z przedmiotem zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na istotny aspekt
związany z tą kwestią, a mianowicie fakt, iż przystępujący jest wykonawcą, który efekt
gospodarczy osiąga przez sprzedaż maszyn i urządzeń medycznych. Trudno zatem
wymagać, aby zakres polisy ubezpieczeniowej obejmował również te roboty, które de facto
przez tego wykonawcę nie są świadczone (w tym postępowaniu roboty budowlane zostały
przewidziane przez przystępującego w ramach podwykonawstwa przez podmiot użyczający
swoje zasoby przystępującemu). Skoro zatem zamawiający, w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie postawił szczegółowych wymagań odnośnie podwykonawców,
to nie można następnie konsekwencjami obciążać wykonawcy. Istotnym również, z punktu
widzenia oceny złożonej polisy jest okoliczność, iż ponad 50% (dokładnie 51%) wartości
ceny ofertowej to dostawa, montaż wyposażenia technologicznego, rozruch i szkolenia, czyli
przedmiotu zgodnego z zakresem prowadzonej przez przystępującego działalności
gospodarczej.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby nie zachodziła przesłanka do wykluczenia
przystępującego z przedmiotowego postępowania. Jedynie na marginesie Izba wskazuje,
że odwołujący postawił zarzut najdalej idący w swoich konsekwencjach dla wykonawcy,
pomijając, iż w tym zakresie, w sytuacji wystąpienia wątpliwości po stronie zamawiającego,
zobowiązany byłby on, w pierwszej kolejności, do zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a dopiero negatywna ocena złożonych dokumentów mogłaby prowadzić do czynności
wykluczenia przystępującego z postępowania.
2.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp,
poprzez dwukrotne zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie
wykonawcy AMED ponowne przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit.
a i b s.i.w.z., a tym samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy
z udziału w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku, Izba uznała
za bezzasadny.
Izba wskazuje, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą (pkt 6.2. oraz pkt
12.5.). Zgodnie z pkt 6.1.3.
„Zamawiający żąda od wykonawcy zamieszczenia informacji
o podwykonawcach w oświadczeniu - załącznik nr 3 do s.i.w.z., któremu zamierza powierzyć
wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub
sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy”. Przystępujący
sporządził ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego i z uwagi na to, iż z żadnego
miejsca s.i.w.z.
nie wynikało, że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma być złożone przez
wykonawcę wraz z ofertą, przystępujący nie złożył go wraz z ofertą. W pkt 12.2 ppkt 3
z
amawiający określił, że „Celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ". Z kolei zgodnie z pkt 12.3 ppkt 4 „4. Celem wstępnego
potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". Natomiast
w pkt 12.5
„Ponadto Zamawiający żąda od Wykonawców przedłożenia wraz z ofertą:
1) Przedstawienia oświadczenia o udziale lub braku udziału podwykonawców przy realizacji
przedmiotu zamówienia, o którym mowa w Załączniku nr 1 do SIWZ".
Takiego zastrzeżenia lub wymagania nie poczyniono w odniesieniu do zobowiązania
podmiotu trzeciego.
Z uwagi na to, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie
podmiotu trzeciego ma być złożone wraz z ofertą, przystępujący nie był zobowiązany do
złożenia go w tym czasie. Zgodnie z s.i.w.z., przystępujący wraz z ofertą złożył stosowne
dokumenty potwierdzające udział podwykonawców przy realizacji przedmiotowego
zam
ówienia - załącznik nr 2 i 3 do s.i.w.z. oraz zgodnie z załącznikiem nr 7 podał jakie
części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom.
Zdaniem Izby, z
amawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie
jednokrotności wezwania do uzupełnienia, ponieważ oba wezwania zamawiającego (z dnia
30 marca 2020 r. i z
dnia 10 kwietnia 2020 r.) dotyczyły innych dokumentów, co wynika
wprost z treści wezwań.
W wezwaniu z dnia 30 marca 2020 r. z
amawiający wskazał, że:
„W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wzywa do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego (podwykonawców
wskazanych w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym spełnienia warunków udziału
w postępowaniu tj. Pani (…) oraz Pana (…) albo innego dokumentu, służące wykazaniu
udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a
ust. 1 ustawy Pzp, w celu dokonania wstępnej oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu”.
Z kolei w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. z
amawiający wskazał, że:
„W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących dysponowanie przez
Wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi niż Pani (…) i Pan (…)
tj. dysponowania pozostałymi osobami z załącznika nr 6 do SIWZ - wykaz osób
uczestniczących w realizacji zamówienia (złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art.
26 ust. 2 ustawy Pzp (…).”.
Zdaniem Izby, j
ak wynika z powyższego, w pierwszym wezwaniu zamawiający wezwał do
złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego Pani (…) oraz Pana (…). Z uwagi na to,
że zamawiający zinterpretował treść zobowiązań podmiotów trzecich z dnia 23.03.2020 r.
w sposób, który pozostawiał dalsze wątpliwości, uznając że z zobowiązań nie wynika, żeby
do dyspozycji wykonawcy zostały oddane inne osoby niż Pani (…) i Pan (…), skierował do
p
rzystępującego wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r.
Biorąc pod uwagę całokształt dokumentacji zgromadzonej w sprawie, Izba stwierdziła,
że po pierwsze zakres wezwań zamawiającego był różny, odnosił się do innych okoliczności,
a po drugie odczytując łącznie zobowiązania z wykazem osób i wskazanym tam sposobem
udostępnienia zasobów, jasno wynikało, że podmiot udostępni zasoby m.in. w postaci kadry,
czyli osób niezbędnych do realizacji tego zamówienia, o których mowa w warunku udziału
w postępowaniu. W ocenie Izby, sformułowanie zobowiązania w taki sposób świadczy o tym,
że wykonawcy zostaną udostępnione wszystkie osoby wymienione w wykazie osób, którymi
dysponuje podmiot trzeci. Podmiot ten będzie podwykonawcą, a osoby wskazane
w z
ałączniku nr 6 będą z ramienia tych podmiotów brały udział w realizacji zamówienia.
3.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy AMED oczywistej omyłki rachunkowej,
w sytuacji, gdy brak było przesłanek do zastosowania przedmiotowej instytucji,
co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, Izba
uznała za bezzasadny.
Zgodnie z pkt 8 OPZ s.i.w.z.
zamawiający wskazał, że:
„8. Rozliczenie robót.
Planuje się realizację następujących etapów w ramach budowy Centralnej Sterylizatorni
wraz z podziałem finansowania na podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego:
1. Etap-I -
zadanie dotyczące opracowania dokumentacji projektowych wraz z uzyskaniem
decyzji pozwolenia na budowę, płatne na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do
SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 2% wartości
całej inwestycji.
2. Etap-ll -
wykonanie całości prac budowlano-instalacyjnych wraz z niezbędnymi
urządzeniami do wymaganych instalacji, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał.
do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 42%
wartości całei inwestycji.
3. Etap-lll -
dostawa, montaż, rozruch wyposażenia technologicznego oraz
przeprowadzenie szkoleń, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ).
Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 51% wartości całej
inwestycji.
4. Etap-IV -
przekazanie obiektu Zamawiającemu w użytkowanie, na warunkach
określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu
zadania nie może przekraczać 5% wartości całej inwestycji.”.
Jednocześnie zamawiający w treści formularza oferty żądał podania przez wykonawców
ceny ryczałtowej za wykonanie całego zamówienia oraz ceny za poszczególne etapy
realizacji prac.
Natomiast w punkcie 18 ust. 4 s.i.w.z. zamawiający podał, że „Wykonawca zobowiązany
jest przedłożyć zamawiającemu w ciągu 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy (HRF) (…).”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający w żadnym innym postanowieniu
dokumentacji postępowania nie sprecyzował, że wartości cenowe za poszczególne etapy
realizacji zamówienia, przedstawione w ofercie muszą odpowiadać limitom procentowym,
które zdaniem Izby dotyczą tylko i wyłącznie etapu realizacji zamówienia i są powiązane
z HRF. Dodatkowo podnieść należy, że jak to słusznie wywodzili zamawiający
i przystępujący, cena ryczałtowa określona przez wykonawców dotyczyła ceny całkowitej.
Powyższe oznacza, że decydującym w przedmiotowym postępowaniu, było przyjęcie
ostatecznej ceny ofertowej, a elementy wyceny za poszczególne etapy miały charakter
jedynie poglądowy, albowiem nie wpływały merytorycznie na treść oferty. Teza taka wynika
z faktu, iż limity procentowe za poszczególne etapy dotyczyły stricte etapu rozliczenia
inwestycji w ramach określonego przez wykonawcę HRF. Zgodnie z postanowieniem pkt 18
ust. 4 s.i.w.z. zamawiający ma prawo wnieść uwagi do sporządzonego przez wykonawcę
HRF, a wykonawca ma obowiązek, takie uwagi zaakceptować pod rygorem potraktowania
takiej odmowy, jako uchylenie się od podpisania umowy. Tym samym, zdaniem Izby, nawet
jeżeli zamawiający nie dokonałby czynności, które dokonał na podstawie przepisu art. 87 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp, to i tak brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Oceniając jednakże czynność zamawiającego, która jest kwestionowana zarzutami
odwołania, Izba stwierdziła, że zamawiający miał prawo do dokonania poprawienia oferty
przystępującego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przyporządkowując ceny
za poszczególne etapy do limitów procentowych, które i tak dotyczyły etapu realizacji
zamówienia. Czynność zamawiającego de facto była czynnością porządkową, która
doprowadziła do właściwego przyporządkowania wartości cenowych za poszczególne etapy
do
limitów
dotyczących
rozliczenia
kontraktu.
Jednocześnie
Izba
podkreśla,
że z postanowień s.i.w.z. nie wynikał taki obowiązek wprost, jedynie pośrednio można było
wywieść takie zalecenie z pkt 8 OPZ dotyczącego rozliczenia robót.
4. Zarzu
t dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określenia wartości
za poszczególne Etapy realizacji zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8
r
ozdziału II s.i.w.z., Izba uznała za bezzasadny.
Zdaniem Izby, jak to już zostało wywiedzione powyżej, treść oferty przystępującego nie
zawierała treści sprzecznych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zawierała jedynie pewnego rodzaju niedoskonałości, jednakże dotyczyły one elementów,
które dotyczyły późniejszego etapu postępowania, tj. etapu realizacji zamówienia
i sporządzania HRF. Dlatego brak jest podstaw do uznania, że oferta przystępującego
podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby,
omyłkę, którą popełnił w swojej ofercie przystępujący można by ewentualnie zakwalifikować,
jako inną omyłkę, dającą się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), dotyczącą
bowiem etapu rozliczania robót i sporządzania HRF.
5.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
Izba uznała za bezzasadny.
Izba nie stwierdziła, aby oferta złożona przez przystępującego, stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji. Izba w całości nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że nieprawidłowe
skalkulowanie ceny za poszczególne etapy realizacji zamówienia stanowiło tzw.
niedozwoloną inżynierię finansową. Wskazać bowiem należy, przyjmując limity procentowe
zamawiającego za obowiązkowe na etapie składania oferty (z czym Izba się nie zgadza), to
każdy z wykonawców, mieszcząc się w tych limitach na równi konkurował w uzyskaniu
zamówienia. Z inżynierią cenową możemy mieć do czynienia w sytuacji, gdyby limity te
stanowiły element oceny, tj. byłyby jednym z kryteriów oceny ofert. Dopiero w tym
przypadku, wykonawcy kalkulując swoje oferty i związane z tym ryzyka, mogliby w sposób
niedozwolony próbować tak przyporządkować wartości cenowe za etapy, aby uzyskać
maksymalną liczbę punktów w danym kryterium oceny ofert. Jednakże w tym postępowaniu
zamawiający nie objął cen za poszczególne etapy do osobnej oceny w kryterium oceny ofert.
W konsekwencj
i powyższego, Izba za niezasadne uznała pozostałe zarzuty odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 882/20 z dnia 2020-07-09
