rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 882/20
KIO 882/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2020
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Apator
Spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu
w
postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucję Spółkę akcyjną z siedzibą w
Krakowie
przy udziale wykonawców:
A. ZPA S
mart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie, Republika Czeska zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ADD Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz UAB „Elgama
Elektronika” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wilnie, Republika
Litewska
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Apator
Spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu
w
postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucję Spółkę akcyjną z siedzibą w
Krakowie
przy udziale wykonawców:
A. ZPA S
mart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie, Republika Czeska zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ADD Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz UAB „Elgama
Elektronika” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wilnie, Republika
Litewska
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Tauron Dystrybucji Spółce akcyjnej ujawnienie
dokumentów i próbek niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia ADD Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa i UAB „Elgama Elektronika” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością we wskazanym w odwołaniu zakresie, tj.
załączników numer: 15, 16, 17, 35, 36, 37, 38, 39, 40 do oferty,
2.
kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucję Spółkę akcyjną i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Apator
Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania
,
2.2.
zasądza od Tauron Dystrybucji Spółki akcyjnej na rzecz Apator Spółki
akcyjnej
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1
843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu
.
Przewodniczący:
……………………..…
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tauron Dystrybucja S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników
energii elektrycznej” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 239-58765
2. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Apator S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniech
anie odtajnienia części informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB
„Elgama-Elektronika” Sp. z o.o., wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił
Odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających,
2. art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia
dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB „Elgama-Elektronika”
Sp. z o.o., zwanych dalej także „Konsorcjum ADD lub Przystępującym” jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.
a) raportów badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność z normą EN 62053-23
(załącznik nr 35 i 36 do oferty) wraz z tłumaczeniem, w szczególności ich pierwszych stron,
b) certyfikatu badania projektu UE dla licznika 1-fazowego zadanie nr 1 i 2 wraz
z tłumaczeniem (załącznik nr 16 do oferty),
c) certyfikat badania projektu UE dla licznika 3-fazowego zadanie 3. i 4
. wraz z tłumaczeniem
(załącznik nr 17 do oferty),
d)
certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 dla licznika
1- i 3-fazowego (zadanie nr 1-
4) wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 15 do oferty),
e)
próbki liczników 1- i 3-fazowego dla zadań nr 1-4 (załączniki nr 37-40) w zakresie wglądu
lub udostępnienia zdjęć próbek bez możliwości fizycznej ingerencji.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający 8 kwietnia 2020 r. poinformował go
o zakończeniu badania oferty Konsorcjum ADD pod kątem zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty i oświadczenia, które zostały utajnione przez
Konsorcjum ADD,
nie zostały udostępnione Odwołującemu, a Zamawiający uznał je za
skutecznie zastrzeżone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, o czym stanowi wprost art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada ta doznaje wyjątków, ale tylko w przypadkach
przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z art.
8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniach
o
udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych
w sferze zamówień publicznych. Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne
dokumenty i informacj
e składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa
w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu (art. 96 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych). Stosownie do treści art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Z treści cytowanych przepisów expressis verbis
wynika, iż protokół, jak i oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są jawne i powinny być
udostępnione do wglądu wszystkim zainteresowanym osobom, bez względu na posiadanie
interesu prawnego oraz faktycznego.
Zamawiający nie jest związany zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez
wykonawcę. Zamawiający zobligowany jest bowiem do zweryfikowania skuteczności
zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie może przy tym polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, ale
powinien samodzielnie dokonać oceny zasadności dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający, po przeprowadzeniu
stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, który
zastrzega informacje podane w ofercie
jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aktualne brzmienie tego przepisu nie pozostawia
wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który
w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu
zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych równoznaczne jest wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku
i musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ochrony, co
aktualizuje po stronie z
amawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych
informacji (wyrok KIO 888/17).
Konsorcjum ADD zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa szereg dokumentów
załączonych do oferty, w tym:
1. raporty z badania licznika 1-fazowego i 3-fazoweg
o na zgodność z normą EN 62053-23
wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 35 i 36 do oferty),
2. certyfik
at badania projektu UE (moduł H1) dla licznika 1-fazowego – zadanie nr 1 i 2 wraz
z tłumaczeniem (załącznik nr 16 do oferty),
3. certyfik
at badania projektu UE (moduł H1) dla licznika 3-fazowego – zadanie nr 3 i 4 wraz
z tłumaczeniem (załącznik nr 17 do oferty),
4.
certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 dla licznika
1- i 3-fazowego
– nr zadanie 1, 2, 3 i 4 wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 15 do oferty),
5.
próbki licznika 1-i 3-fazowego dla zadań nr 1 - 4 (załączniki nr 37-40 do oferty).
Uzasadnienie dokonanego przez Konsorcj
um ADD zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby
zostać użyte praktycznie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co
w konsekwencji,
zdaniem Odwołującego, dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje
konieczność respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa w tym konkretnym postępowaniu.
O
gólnie sformułowane uzasadnienie jedynie potwierdza, że jedynym celem objęcia tych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji oferty Konsorcjum ADD
przez konkur
ujących wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
C
ałe uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów dokonane
przez Konsorcjum ADD jest bardzo lakoniczne, jednakże w celu ułatwienia rozpoznania
odwołania i podjęcia decyzji przez Zamawiającego co do ewentualnego uwzględnienia
odwołania, Odwołujący kwestionuje je tylko w stosunku do wskazanej części dokumentów.
Cześć dokumentów zastrzegł bowiem sam Odwołujący w swojej ofercie. Dokumenty zaś,
których odtajnienia domaga się, w sposób oczywisty nie stanowią tajemnicy
przed
siębiorstwa, a jednocześnie mają istotne znaczenie dla badania i oceny ofert.
Konsorcjum ADD,
w wyjaśnieniach zasadności zastrzeżenia informacji zawartych
w certyfikacie zatwierdzenia systemu zarządzania jakością (załącznik nr 15), wskazało
jedynie, że dokument ten nie został udostępniony publicznie oraz opisuje on uprawnienia
UAB Elgama Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Tym samym w ogóle nie odniosło
się do części ustawowych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wobec certyfikatów badania projektu UE (moduł H1) dla liczników 1- i 3-fazowych (załączniki
nr
16 i 17) Konsorcjum ADD wyjaśniło jedynie, iż nie zostały one udostępnione publicznie,
a zawierają informacje techniczne dotyczące rozwiązań technicznych zastosowanych przez
producenta, które zostały przygotowane specjalnie pod niniejsze postępowanie. Tymczasem
same certyfikaty zawierają jedynie potwierdzenie zgodności z odnośnymi przepisami,
informacje na temat producenta, skonkretyzowanie modelu objętego certyfikatem, wskazanie
jednostki wydającej certyfikat, datę wydania i ważności certyfikatu. Pozostałe, bardziej
szczegółowe informacje zawarte są w załączniku do wystawionego certyfikatu, przy czym są
to parametry i funkcjonalności charakteryzujące licznik, bez jakichkolwiek rozwiązali
technicznych. Poz
a tym Konsorcjum ADD wskazało, że liczniki zostały stworzone specjalnie
pod wymagania niniejszego p
ostępowania, zatem przyznało, że oferowane liczniki nie
stanowią dla niego wartości gospodarczej, gdyż jego ujawnienie nie spowoduje jakiejkolwiek
szkody.
Również w przypadku raportów badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność
z normą EN 62053-23 (załączniki nr 35 i 36) Konsorcjum ADD nie wyjaśniło, dlaczego
informacje w nich zawarte mogą posiadać wartość gospodarczą, zwłaszcza pierwsze strony
rapor
tów stanowiące podsumowanie wyników badań, które zawierają takie informacje jak:
nazwa jednostki akredytowanej wykonującej badania, przedmiot badania i wynik badania.
Konsorcjum ADD poprzestało na wskazaniu, iż zawierają one testy wystawione przez centra
a
kredytowane zaangażowane w testy na zgodność z normą 62053-23 oraz, że może to
doprowadzić do ujawnienia podmiotów posiadających kompetencje w ramach niezbędnych
prac składowych. Informacje te nie posiadają wartości gospodarczej, a dokumenty te
przedstawia
ją zgodność z normą i pozwalają zbadać przedmiot oferty pod tym kątem.
Konkurencja nie zdobędzie żadnej dodatkowej przewagi konkurencyjnej na skutek
ujawnienia tego dokumentu, a Konsorcjum ADD nie wykazało, aby protokoły te miały wartość
gospodarczą.
Konso
rcjum ADD nie uzasadniło też w sposób wystarczający zasadności zastrzeżenia
próbek liczników (załączniki nr 38-40). W swoich ogólnikowych wyjaśnieniach wskazało
tylko, że ujawnienie ich może dać informacje na temat parametrów licznika oraz rozwiązań
konstr
ukcyjnych. Wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne, że nie wiadomo, w jaki sposób
konkurencja mogłaby uzyskać jakąkolwiek przewagę na rynku. Należy stwierdzić, iż
zamawiający nie stawiał żadnych specyficznych wymagań do wyglądu licznika, a informacje
zawarte
na tabliczce znamionowej odnośnie parametrów licznika są obligatoryjnym
wymogiem przepisów prawa i stanowią podstawową, niezbędną dla użytkownika informację,
do jakich pomiarów przeznaczony jest licznik i w żadnym wypadku nie mogą stanowić
tajemnicy przeds
iębiorstwa. Ogólnikowe sformułowanie „ponadto próbka zawiera
rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które stanowią o przewadze nad innymi
rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim” nie spełnia przesłanek wykazania tajemnicy
przedsiębiorstwa. Konsorcjum ADD nie wskazało żadnych nowych rozwiązań w obudowie,
które zamierza np. chronić patentem lub wzorem przemysłowym lub w inny sposób i dlatego
na dzień składania ofert objęte są tajemnicą. Ponadto sam wgląd do liczników czy ich
oględziny, nie połączone z ich badaniem nie mogą doprowadzić do ujawnienia informacji
konstrukcyjnych czy technicznych.
Uznając poczynione zastrzeżenie za zasadne Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących
na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego
zastrzeżenia. Zgodnie z wyrokiem KIO 1542/14 „ Zamawiający powinien przyłożyć wagę do
wyjaśnień składanych przez wykonawców odnośnie do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Musi ocenić, czy wykonawca faktycznie wykazał zasadność zastrzeżenia.
Tylko wiarygodne wyjaśnienia stanowią podstawę do wyłączenia zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji. Należy mieć na uwadze, iż nie uzasadnia zastrzeżenia informacji,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoływanie się na bliżej niesprecyzowane know-how
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot oferty został indywidualnie skalkulowany na potrzeby
niniejszego postępowania.”; analogicznie w wyroku KIO 1715/18.
Ogólnikowe wyjaśnienia Konsorcjum ADD nie pozwalają na uznanie ich za wystarczające dla
skutecznego
wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brakuje w nich konkretów
obrazujących, w jaki negatywny sposób na działalność wykonawcy może wpłynąć ujawnienie
zastrzeżonych informacji, poza ogólnymi wskazaniami, że znacząco pogorszy się jego
pozycja ko
nkurencyjna, konkurenci uzyskają przewagę rynkową, poprzez zapoznanie się
z know-how w zakresie sposobu wykorzystania t
echnologii i urządzeń (tak też wyrok KIO
1884/18). Konsorcjum ADD nie wskazało również, jaki konkretnie charakter okoliczności
wymienion
ych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji posiadają
poszczególne dokumenty, co prowadzi wyłącznie do wniosku, iż nie posiadają one
charakteru technicznego, technologicznego ani o
rganizacyjnego, a także nie posiadają
wartości gospodarczej.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione
następujące przesłanki: 1) muszą to być informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego żadna z powyższych przesłanek nie
została spełniona i wykazana przez Konsorcjum ADD. Konsorcjum ADD podało wadliwą
podstawę prawną zastrzeżenia – art. 11 ust. 4 zamiast art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencj
i, co dodatkowo świadczy o niejako „machinalnym” charakterze
dokonanego zastrzeżenia.
K
onieczne jest wykazanie Zamawiającemu, dlaczego w ramach konkretnego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego ujawnienie informacji, jakie zastrzegł wykonawca jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca
upatruje szkody, jak również wykazanie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy
ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą (wyrok KIO 888/17). Konsorcjum ADD
okoliczności tych nie wykazało. W dokonanym zastrzeżeniu brak jakiejkolwiek próby
wykazania istnienia takiego związku.
Przedmiot niniejszego p
ostępowania został skonkretyzowany przez Zamawiającego
w załączniku nr 1 do umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)” oraz wyjaśnieniach treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym oferowane liczniki oraz ich
oprogramowanie powinny spełniać parametry określone w tym załączniku. Oznacza to, iż
struktura wewnętrzna, parametry, sposób działania czy system zabezpieczenia zostały
określone przez Zamawiającego i nie mogą zostać zastrzeżone przez wykonawcę jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający nie pozostawił wykonawcom dowolności
w zakresie parametrów przedmiotu umowy, co mogłoby zostać uznane za ewentualne know-
-how
wykonawcy. Informacje te są istotne i równocześnie podstawowe dla oceny, czy
zaoferowane liczniki, modemy i oprogramowanie odpowiadają wymogom Zamawiającego.
Zastrzeżenie tego rodzaju informacji ma na celu jedynie uniemożliwienie potencjalnym
konkurentom weryfikacji, czy oferowany przedmiot spełnia wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO 2652/17: „Zdaniem Izby tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym
wymogom
postawionym przez zamawiającego”. Co więcej, Konsorcjum ADD przyznało
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, iż: „zarówno licznik, jak i jego
certyfikacja (z
ałącznik 16) zostały zmodyfikowane specjalnie pod niniejsze postępowanie
z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego” – uwagi poczynione w uzasadnieniu
dot. z
ałącznika nr 16 i 17, jak również przy uzasadnieniu zastrzeżenia instrukcji obsługi
(
załącznik nr 20 i 21): „Załącznik zawiera modyfikacje przygotowane specjalnie pod niniejsze
postępowanie, które stanowią know-how producenta”.
W konsekwencji wiedza o tym,
jakie urządzenia dobrało Konsorcjum ADD, nie posiada
wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie tej informacji jako stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa. Element indywidualnej kreacji miał co najwyżej miejsce przy tworzeniu
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkowo, dobór urządzeń
i oprogramowania dotyczy tego jednego postępowania, które z punktu widzenia zarówno
Zamawiającego, jak i Konsorcjum ADD, ma indywidualny charakter. Tym samym nie istnieje
ryzyko, że inni wykonawcy wykorzystają przyjęte przez Konsorcjum ADD rozwiązanie.
Wykonawcy nie będą mogli skopiować rozwiązania na potrzeby niniejszego postępowania,
bowiem wszyscy wykonawcy
zainteresowani wzięciem udziału w przetargu złożyli już w nim
oferty, a ofert tych nie można zmieniać. Także z tego powodu informacja ta nie posiada
wartości gospodarczej niezbędnej do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Nie można uznać
za tajemnicę przedsiębiorstwa umiejętności doboru przez profesjonalnego oferenta sprzętu
odpowiadającego szczegółowym wymaganiom postawionym przez zamawiającego (wyrok
KIO 1829/16, KIO 1840/16).
Konsorcjum ADD zastrzegło tajemnicą przedsiębiorstwa także certyfikat zatwierdzenia
systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 wraz z tłumaczeniem oraz certyfikaty
bad
ania projektu UE dla liczników 1- i 3-fazowych wraz z tłumaczeniami. Takie certyfikaty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie są to informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą.
Dokumenty te potwierdzają jedynie, iż oferowane urządzenia spełniają wymagania dyrektyw
UE (podobnie w wyrokach KIO 2765/12 i KIO/UZP 772/08). Zgodnie z wyrokiem KIO
2498/18
„zastrzeżone przez wykonawcę karty katalogowe (specyfikacje) produktów,
w których podane są parametry techniczne, służą jedynie potwierdzeniu wymagań
określonych przez Zamawiającego w SIWZ, które były jawne i z tych względów nie stanowią
wartości gospodarczej, niedostępnej innym wykonawcom. Samo podanie parametrów
technicznych, które są zawarte w specyfikacjach technicznych produktów nie stanowi
jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów
czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają
spełnianie wymagań określonych w SIWZ”. W sytuacji, gdzie Zamawiający przygotował
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (wymagania techniczne), a celem wykonawców
jest potwie
rdzenie spełnienia tych wymagań, dokumenty przedkładane na potwierdzenie tych
wymagań nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Brak podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika wyraźnie z uzasadnienia
Konsorcjum ADD. W odniesieniu do z
ałącznika nr 15 Konsorcjum ADD ogranicza się do
stwierdzenia, że opisuje on uprawnienia producenta UAB Elgama Elektronika w zakresie
certyfikacji liczników. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga, aby ta
szczególna
informacja
p
osiadała
wartość
gospodarczą
dla
przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu
zastrzeżenia okoliczność ta w ogóle nie została poruszona. Ponadto proces
certyfikacji jest określony w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich odnoszących
się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (wersja przekształcona) (Dz. U. UE.
L. z 2014 r. Nr 96, str. 149 z późn. zm.), więc i uprawnienia podmiotu, dla którego
wystawiony jest certyfikat,
muszą być oparte na tej dyrektywie. Dla skutecznego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
nie
jest
wystarczające
wyjaśnienie
o nierozpowszechnieniu danej informacji lub
że „informacja przedstawia wartość
gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna” – art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga łącznego występowania przesłanek
w nim określonych, a przytoczony fragment wyroku KIO 2166/18 został przez Konsorcjum
ADD źle odczytany i zinterpretowany. Izba w wyroku stwierdza wręcz odwrotnie, że
„informacja musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna” i wskazuje, jaka to może być wartość „taka informacja może
być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów”.
N
ie jest prawdą, iż zastrzeżone dokumenty nie zostały nigdy udostępnione publicznie.
Liczniki zaoferowane w niniejszym p
ostępowaniu to licznik 1-fazowy typu G1M.152 dla
zadania nr 1 i 2 oraz licznik 3-fazowy typu G3M.144 dla zadania nr
3 i 4. Były one oferowane
przez UAB Elgama Elektronika w 2018 roku w postępowaniu nr 2018/TD-CN/TD-
CN/02317/S prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.
A. Przedmiotem oferty były m.in.
wzory licz
ników typu G1M.152 i typu G3M.144 oraz certyfikaty MID: certyfikat badania
projektu UE (moduł H1) dla licznika 1-fazowego, certyfikat badania projektu UE (moduł H1)
dla licznika 3-
fazowego i certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie
z modułem H1 dla licznika 1- i 3-fazowego, które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wówczas do oferty UAB Elgama Elektronika załączone zostały:
1)
certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością nr SK 09-001 H rev.15 dla
liczników 1-i 3-fazowych GAMA100 i GAMA 300 ważny do 28.06.2021 r.; 2) certyfikat
badania projektu UE nr SK 09-001 HD rev. 13 dla licznika 1-fazowego GAMA100;
3) certyfikat badania projektu UE nr SK 09-002 HD rev. 12 dla licznika 3-fazowego
GAMA300. Dokonanie ewentualnej aktualizacji certyfikatu przez Konsorcjum ADD nie
zmienia faktu, że informacje w pozostałym zakresie zostały już ujawnione, zaś nowa data
ważności certyfikatu nie posiada żadnej wartości gospodarczej. Należy jednak zauważyć, że
Konsorcjum ADD nie podnosiło, aby to te nowe informacje miały jakiekolwiek istotne
znaczenie.
Ponadto wiele jednostek notyfikujących wydających certyfikaty zarządzania
jakością prowadzi na swoich stronach internetowych jawne rejestry certyfikatów wraz
z certyfikatami.
W zakresie
załączników nr 16 i 17 Konsorcjum ADD wskazało w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, że „zawiera informacje techniczne odnośnie oferowanego
w niniejszym postępowaniu licznika i zastosowanych przez producenta rozwiązań. Zarówno
licznik jak i jego certyfikacja (z
ałącznik 16) zostały zmodyfikowane specjalnie pod niniejsze
postępowanie z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego”. Zastrzeżenie to jest
niewystarczające, a Zamawiający powinien był odtajnić te dokumenty. Konsorcjum ADD
poprzestało na ogólnym sformułowaniu o jakichś informacjach technicznych. Certyfikat
zawiera szereg różnych informacji, które musi posiadać zgodnie z przepisami wspomnianej
dyrektywy nr 2014/32/UE. Zgodnie z załącznikiem nr 2 Moduł H1 ust. 4.3 certyfikat ten
zawiera nazwę i adres producenta, wnioski z badań, ewentualne warunki jego ważności
i dane niezbędne do identyfikacji zatwierdzonego projektu. Do certyfikatu tego może być
dołączony jeden lub większa liczba załączników. Certyfikat i załączniki do niego zawierają
wszystkie istotne informacje um
ożliwiające ocenę zgodności wytwarzanych przyrządów
pomiarowych z badanym projektem. Tym samym
certyfikat i jego część opisowa zawierają
wszystkie istotne informacje
umożliwiające nabywcy licznika ocenę, czy zaoferowany mu
przyrząd jest zgodny z przyrządem, na który został wydany certyfikat badania projektu, bo do
pomiarów i rozliczeń może być stosowany tylko taki przyrząd, który posiada certyfikat
zgodności i jest zgodny z tym certyfikatem, tzn. posiada takie parametry i funkcjonalność,
jakie zostały wskazane w certyfikacie. Takie certyfikaty nie zawierają informacji stanowiących
szczegółowy opis zastosowanej technologii, oprogramowania, konstrukcji, pozwalających
konkurencji „skopiować” produkt. Dokumenty zawierające dokumentację techniczną
załączane są przez wnioskodawcę do wniosku o badanie projektu, zgłaszanego do jednostki
notyfikowanej. Dokumentacja ta jest zdeponowana w jednostce notyfikowanej i nie jest
załączana do certyfikatu (dyrektywa 2014/32/UE w załączniku nr 2 Moduł H1 ust. 4.5 i 4.6
wskazuje
, że dokumentację techniczną przechowują jedynie producent i jednostka
notyfikowana, aby na żądanie Komisji lub państw członkowskich móc ją im przekazać).
Z
akwestionowane certyfikaty nie posiadają zatem informacji technicznych mających
jakąkolwiek wartość gospodarczą. Potwierdza to Konsorcjum ADD, które nie sprostało
wymogom ustawowym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie wykazało istnienia
konkretnych informacji, które zawierają przedmiotowe certyfikaty, które stanowią informacje
techniczne posiada
jące wartość gospodarczą dla Konsorcjum ADD.
Co do
załączników nr 35 i 36 do oferty Konsorcjum ADD w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazało, że „wyniki tych testów, stanowiły o przewadze
konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem budowania przewagi
konku
rencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów posiadających
odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych potrzebnych do
uzyskania certyfikacji na zgodność z normą 62053-23”, Informacje zawarte w tych
dokumentach nie posiadają takiego waloru, aby zachować je w poufności, a Konsorcjum
ADD nie wykazało ich istnienia, ograniczyło się do przedstawienia dwóch okoliczności, które
jego zdaniem świadczą o wartości gospodarczej informacji zawartych w tych raportach, tj.
zawierają wyniki testów na zgodność z normą 62053-23 i zawierają informację na temat
podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac
składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji za zgodność z ww. normą. Poza tym
Konsorcjum ADD ogólnikowo odniosło się o hipotetycznej możliwości utraty lub utrudnienia
uzyskania przewagi rynkowej, wskutek ujawnienia tych informacji.
Raporty badań liczników muszą potwierdzać zgodność z normą EN 62053-23, a Konsorcjum
ADD nie powinno było oferować liczników, które nie byłyby z nią zgodne. Wynik badań, czyli
stwierdzenie zgodności z przywołaną normą nie stanowi żadnej wartości gospodarczej, lecz
stanowi jedynie potwierdzenie, iż liczniki są zgodne z wymaganiami Zamawiającego
(z
ałącznik nr 1 do umowy – wymagania techniczne ust. 1.1). Raport badań nie może mieć
innego brzmienia i dlatego nie może zostać utajniony. Nie zawiera informacji, które mogłyby
udzielić konkurentom informacji zapewniających przewagę konkurencyjną. Samo
Konsorcjum ADD nie wykazało żadnego związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy
ujawnieniem informacji na temat wyniku testu a uzyskaniem przewagi konkurencyjnej.
Niemniej jednak Odwołujący żąda jedynie wglądu lub udostępnienia tytułowej strony raportu
zawi
erającej takie informacje jak: nazwa jednostki akredytowanej wykonującej badania,
przedmiot badania i wynik badania w celu możliwości weryfikacji spełniania warunków
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co do informacji na temat podmi
otów posiadających odpowiednie kompetencje w ramach
składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji za zgodność z przywołaną normą
Konsorcjum ADD nie wskazało, jaki ma związek ta informacja z działalnością członków
konsorcjum, w jaki sposób informacje te mogłyby zostać wykorzystane przez konkurencję
i dlaczego mogłoby to spowodować szkodę po stronie Konsorcjum ADD. Odwołujący
wska
zuje dodatkowo, że jeśli Konsorcjum ADD chodziło o podmiot, który wykonał badanie
i sporządził raport, to informacja ta nie może być przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa,
a informacje o jednostkach wykonujących badania w tym zakresie są informacjami
o podmiotach komercyjnych, do których mają dostęp wszyscy zainteresowani. Zaniechanie
odtajnienia tych raportów ma na celu jedynie ograniczenie możliwości ich weryfikacji przez
konkur
ujących wykonawców.
Podobnie bezzasadne było zaniechanie odtajnienia próbek liczników (załączniki nr 37- 40).
Konsorcjum AD
D w uzasadnieniu wskazało, iż „informacje zawarte na tabliczce znamionowej
próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów
licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które
stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są
podatne
na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do
produkcji obudów licznika”. Według Odwołującego informacje, które znajdują się na tabliczce
znamionowej, nie mog
ą dać konkurencji przewagi lub umożliwić poznania rozwiązań
konstrukcyjnych w obudowie licznika. I
nformacje, które znajdują się na tabliczce
znamionowej,
zawierają jedynie najbardziej podstawowe informacje wskazujące na
przeznaczenie licznika. Nadto liczniki są publicznie eksponowane, a więc każdy, kto będzie
w pomieszczeniu z zainstalowanym licznikiem,
będzie mógł się zapoznać z jego wyglądem,
w tym z tabliczką znamionową. Liczniki te stanowią wyrób powszechnego użytku, od lat
oferowany przez producenta na wielu rynkach i nadal dostępny w miejscach zainstalowania.
Jego wy
gląd nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Wzory liczników GAMA 100 typ
G1M.152 i GAMA 300 typ G3M.144 dostępne są również do wglądu w postępowaniach
przetargowych, w których nie zostały objęte tajemnicą, w tym prowadzonym przez
Zamawiającego pod numerem 2018/TD-CN/TD-CN/02317/S, jak również u innych
zamawiających, co potwierdzają załączone do odwołania zdjęcia próbek liczników.
Konsorcjum ADD nie wykazało także, że posiadają one dla niego wartość gospodarczą,
którą należy chronić poprzez zastrzeżenie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Dodatkowo nie
wskazało, że nie zostały one udostępnione do wiadomości publicznej, prawdopodobnie
dlatego, iż liczniki o tej konstrukcji są obecnie wykorzystywane przez użytkowników
końcowych, a więc są rozpowszechnione do wiadomości publicznej. Odwołujący żąda
jedynie wglądu lub udostępnienia zdjęć próbek, w celu możliwości weryfikacji spełniania
warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest intencją
Odwołującego dokonywanie fizycznej ingerencji w próbki.
Odwołujący zakwestionował także walor dowodowy umowy o zachowaniu poufności
z 10 czerwca 2019 r. zawartej pomiędzy UAB Elgama-Elektronika a ADD Polska sp. z o.o.
sp. k. w kontekście wyżej wymienionych dokumentów. Po pierwsze umowa jest
niekompletna, zatem nie wiadomo,
czy strony nie przewidziały wyjątków od zachowania
poufności informacji. Umowa ta reguluje m.in. wzajemne obowiązki stron w zakresie
zachowania w poufności przekazywanych informacji, jednakże informacje znajdujące się
w kwestionowanyc
h dokumentach nie pochodzą od żadnego z konsorcjantów, lecz od
jednostek notyfikowanych, których umowa ta nie dotyczy (por. wyrok KIO 13/20).
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała dezaprobatę wobec bezkrytycznego
przyjmowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, akcentując, iż może być ono
dokonane w sytuacjach zupełnie wyjątkowych, w których ciężar udowodnienia konkretnych,
zindywidualizowanych okoliczności ciąży wówczas na wykonawcy (KIO 1535/14).
W ocenie Odwołującego brak jest dostatecznych podstaw, które mogłyby wskazywać na
spełnienie przez Konsorcjum ADD wymogów formalnych wynikających z art. 8 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a ocena tych zastrzeżeń dokonana przez Zamawiającego
w istocie była automatyczna i oderwana od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy.
Zastrzeżone informacje nie mają wartości gospodarczej, a ich utajnienie ma służyć wyłącznie
uniemożliwieniu konkurującym wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum ADD. Zgodnie
z wyrokiem KIO 1185/15
„Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy
o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać
weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.
Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez
bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy.”
Korzystanie
przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenia innym wykonawcom możliwości weryfikacji
poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić się tylko do
tych eleme
ntów oferty, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie oznacza to
możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują. Zgodnie
z wyrokiem KIO 2932/13
„zastrzeżeniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa, może podlegać
cały dokument lub tylko niezbędne fragmenty tych wyjaśnień, czy nawet określone
postanowienie w nim zawarte, chyba, że ujawnienie takiego fragmentu (element) informacji
stanowiłoby podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, jednakże ten fakt to wykonawca, powinien wykazać. Ocenie zatem
powinien podlegać każdy zastrzeżony dokument, w tym przypadku pismo oraz jego
załączniki. (...). Ochronie w myśl art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (...) podlegają wyłącznie informacje, których ujawnienie godzi
w obiektywne interesy przedsiębiorcy, przekraczające ramy danego postępowania. Tym
samym skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do treści oferty konkurującym
wykonawcom, celem uniemożliwienia zapoznania się z treścią oferty i oceny jej zgodności
z wymaganiami ogłoszenia oraz specyfikacji, albowiem takie korzystanie z uprawnień
zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności postępowania”. Wobec
powyższego Odwołujący „z ostrożności” podniósł, że powinny zostać odtajnione te części
dokumentów, które nie zawierają informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utajnieni
e całych dokumentów i próbek pozbawione jest podstaw.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
i
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego
w postępowaniu odwoławczym zgodnie z przedstawionym rachunkiem oraz o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1) uzasadnienia objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa złożonego przez Konsorcjum ADD jako załącznik nr 13
do oferty, dalej jako
„Wniosek o utajnienie”, 2) wyjaśnienia Odwołującego stanowiącego
załącznik do oferty, zawierającego uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, 3) pisma Odwołującego z 17 marca 2020 r., 4) pisma Odwołującego
z 19 marca 2020 r., 5) odpowiedzi
Zamawiającego na ww. pisma z 8 kwietnia 2020 r.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w postępowaniu oferty złożyli obaj Przystępujący,
Odwołujący oraz Foxytech Sp. z o.o.
Składając ofertę Konsorcjum ADD zastrzegło w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, że niektóre informacje zawarte w określonych załącznikach do oferty nie mogą
być ujawnione, stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa (załącznik nr 13 do oferty
Konsorcjum ADD
– wniosek o utajnienie). Zamawiający przeprowadził rzetelne badanie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dokonał wnikliwej oceny skuteczności
zastrzeżenia i w wyniku tych czynności stwierdził, że Konsorcjum ADD w istocie wykazało,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrzegło je prawidłowo, w tym w terminie
określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z oceną tą nie zgodził się
Odwołujący, który w pismach z 17 i 19 marca 2020 r. przedstawił swoje racje w tej sprawie.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko co do objęcia tych informacji tajemnicą, o czym
poinformował Odwołującego w wiadomości z 8 kwietnia 2020 r.
W ocenie
Zamawiającego wszystkie czynności przez niego podjęte odznaczały się
zgodnością z ustawą Prawo zamówień publicznych, Zamawiający nie dopuścił się również
żadnego zaniechania czynności, do której zobowiązany był na podstawie ww. ustawy, swoje
obowiązki wykonał rzetelnie i w niedyskryminujący sposób. W konsekwencji odwołanie
uznać należy za niezasadne, a jako takie winno podlegać oddaleniu w całości.
Po
zapoznaniu się z wnioskiem o utajnienie Zamawiający przystąpił do drobiazgowej analizy
tego wniosku, mając na uwadze dokumenty, względem których tajemnica została
zastrzeżona. Wszystkie czynności w ramach powyższego badania wykonywane były przez
osoby uprawnione, zapewniające bezstronność, rzetelność i obiektywizm. Takie same
czynności, przy zachowaniu takich samych standardów oraz stopnia staranności, podjęte
zostały w odniesieniu do ofert innych wykonawców, którzy dokonali zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Analizując wniosek o utajnienie Zamawiający stwierdził, iż złożony został on przez
Konsorcjum ADD
wraz ze złożeniem oferty, a zatem z zachowaniem terminu, o którym mowa
w art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Następnie Zamawiający stwierdził, że
dla każdego z dokumentów wymienionych we wniosku o utajnienie wskazano jego tytuł, jakie
informacje zawiera, a także szczegółowe uzasadnienie, dlaczego dany dokument stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej znalazło się zapewnienie, że dokumenty zawierają
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające wartość gospodarczą oraz
uzasadnienie, jakie czynności Konsorcjum ADD podjęło względem ww. dokumentów w celu
zachowania ich w poufności. Wprawdzie Konsorcjum ADD powołało się nieprawidłowo na
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, niemniej jednak Zamawiający
ocenił, że błąd ten stanowi jedynie oczywistą omyłkę pisarską. Zamawiający stwierdził też,
że zastrzeżenie zostało dokonane w dozwolonym ustawą zakresie, bowiem nie dotyczyło
żadnego z elementów wyłączonych od utajnienia na mocy art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uznał za przekonującą argumentację
Konsorcjum ADD
dotyczącą spełnienia poszczególnych przesłanek objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Jeśli chodzi o rodzaj informacji posiadających wartość gospodarczą, w ocenie
Zamawiającego Konsorcjum ADD wykazało, że informacje taką wartość posiadają. We
w
niosku o utajnienie wskazano, że zastrzeżone dokumenty zawierają informacje na temat
m.in. specyfiki, konstrukcji i właściwości zaoferowanych urządzeń. Konsorcjum przedstawiło
w odniesieniu do kwestionowanych dokumentów następującą argumentację:1) w odniesieniu
do certyfikatu stanowi
ącego załącznik nr 15 do oferty Konsorcjum ADD podało, że jego treść
nie została podana do publicznej wiadomości, a nadto opisuje on uprawnienia producenta
w z
akresie certyfikacji liczników, 2) w odniesieniu do certyfikatów stanowiących załączniki nr
16 i 17 do oferty Konsorcjum ADD
podało, że zawierają one informacje techniczne dotyczące
liczników i zastosowanych przez producenta rozwiązań; zarówno liczniki, jak i ich certyfikacja
zostały zmodyfikowane specjalnie na potrzeby postępowania z uwagi na specyficzne
wymagania Zamawiającego; ponadto certyfikaty badania projektu UE nie zostały
udostępnione publicznie, a dostęp do ww. dokumentów ma jedynie wąskie grono
pracowników producenta oraz wyznaczone przez lidera konsorcjum osoby zaangażowane
w p
rzygotowanie dokumentacji dotyczącej postępowania, 3) w odniesieniu do raportów
stanowiących załączniki nr 35 i 36 do oferty Konsorcjum ADD wskazało, iż wyniki
przeprowadzonych testów zawarte w treści dokumentów stanowią o przewadze
konkurencyjnej, a ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem jej budowania, jak
również ujawniłoby informację na temat podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje
w ramach niezbędnych prac składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji na zgodność
z normą 62053-23, 4) w odniesieniu do próbek liczników Konsorcjum ADD wskazało, że
informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki mogą dać informacje innym
potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika, ponadto próbka zawiera
rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które stanowią o przewadze nad innymi
rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są podatne na modyfikacje bez
dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do produkcji obudów licznika .
Ponadto
wskazano, że dokumenty zastrzeżone bez wątpienia zawierają informacje istotne
z punktu widzenia Konsorcjum ADD
, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie
mogłoby wyrządzić szkodę Konsorcjum, jak również każdemu z jego członków z osobna.
P
odkreślenia wymaga, iż informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum
właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna. W zakresie przesłanki nieujawnienia informacji
do wiadomości publicznej Konsorcjum ADD złożyło zapewnienie, że wiadomości zawarte we
wskazanych wyżej dokumentach nie zostały ujawnione publicznie .
W doktrynie oraz orzecznictwie KIO
podkreśla się, że obowiązek wyrażony w art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie tylko złożenie oświadczenia w tym zakresie, ale również
przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie, niemniej jednak nie można
w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek
wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trudno bowiem
wyobrazić sobie wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec
czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę
oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także
poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia
informacji do
publicznej wiadomości wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy
kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności,
które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa
informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami
wykonawcy etc.). Prz
y wykazywaniu przez wykonawcę spełnienia tych przesłanek, to od
charakteru i rodzaju informacji zależy, czy wystarczającym będzie jedynie przedstawienie
stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na określone uwarunkowania gospodarcze,
zasady działania na danym rynku, czy też niezbędne będzie przedstawienie dowodów.
Konsorcjum ADD
złożyło oświadczenie, zgodnie z którym względem zastrzeżonych
informacji zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, ponieważ
dostęp do informacji posiada zaledwie kilka osób, tj. osoby zajmujące się produkcją,
rozwojem oraz osoby wyznaczone do przy
gotowania oferty. Osoby te zostały zobowiązane
do zachowania poufności w związku z podpisaniem umów o zachowaniu poufności, a zatem
Konsorcjum jest w stanie zidenty
fikować osoby odpowiedzialne za przetwarzanie tych
informacji. Ponadto Konsorcjum ADD
zostało zobowiązane przez uczestnika konsorcjum –
UAB „Elgama-Elektronika” Sp. z o.o. do zachowania w poufności informacji na temat
informacji technicznych.
Powyższe oświadczenia i dowody przedłożone przez Konsorcjum ADD skłoniły
Zamawiającego do przychylenia się do wniosku i nieujawniania dokumentów, co do których
zastrzeżona została tajemnica przedsiębiorstwa, mając na uwadze również sankcje za
naruszenie tajemnicy przed
siębiorstwa, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający dochował należytej staranności przystępując do badania złożonego
zastrzeżenia i dokonał weryfikacji spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych
w takim zakresie, w jakim było to adekwatne i możliwe.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia zaprezentowane przez Konsorcjum ADD były
konkretne, odnosiły się do zawartości każdego z dokumentów zawierających zastrzegane
informacje, a także wpływu ewentualnego ujawnienia informacji na podmioty wchodzące
w skład Konsorcjum.
Co do wskazania przez Konsorcjum ADD
na fakt, że informacja przedstawia wartość
gospodarczą właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna i próby dowiedzenia, że wynika
ono z nieprawidłowej interpretacji jednego z orzeczeń KIO – S. Sołtysiński i S. Gogulski
wskazują, że sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako
poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą; tę myśl w sposób pozornie
zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 2 pkt 1
lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r.
w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem
– tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające „wartość handlową dlatego, że są objęte
tajemni
cą”. We wniosku o utajnienie podano, że zawarte w zastrzeżonych dokumentach
informacje nie zostały podane do publicznej wiadomości oraz że informacje w nich zawarte
mają wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą. W świetle przedstawionego
wy
żej poglądu, a także literalnego brzmienia dyrektywy, Zamawiający uznał, że wartość
handlowa informacji może wynikać z tego, że jest ona objęta tajemnicą. Zamawiający miał
prawo oprzeć się na oświadczeniu wykonawcy co do tego, że informacje zawarte
w doku
mentach, co do których zastrzeżona została tajemnica przedsiębiorstwa, w całości lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Co
do zarzutu dotyczącego ujawnienia na stronie internetowej podmiotu certyfikującego
certyfikatów wydanych dla UAB „Elgama Elektronika” oraz dołączonych do ofert w innych
prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach Zamawiający podzielił pogląd
wyrażony w doktrynie, zgodnie z którym możliwe jest utajnienie całych dokumentów, nawet
gdy niektóre zawarte w nich informacje nie spełniają przesłanek pozwalających na
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli ujawnienie tej części informacji, która
samod
zielnie nie podlega ochronie, mogłoby stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na
temat całości informacji objętych tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał, że taka
sytuacja zaistniała w tym przypadku.
Co do zarzutu
, że liczniki oferowane przez Konsorcjum ADD w obecnym postępowaniu
zostały udostępnione w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego
to
fakt, że oznaczenia typu tych liczników są tożsame z licznikami przedstawionymi w innym
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, nie oznacza, że są one ze sobą zgodne
w pełni w detalach konstrukcyjnych, które nierzadko mogą mieć ogromny wpływ na
funkcjonalność urządzenia i że są to te same liczniki. Podczas badania informacji
zastrzeżonych przez Konsorcjum ADD Zamawiający wziął pod uwagę, że producenci mogą
dokonywać racjonalizatorskich zmian w zakresie oferowanych przez siebie urządzeń, które
wpływają na ich innowacyjność na rynku. W przypadku dokonania takiej zmiany konieczne
jest wystąpienie do jednostki notyfikowanej, która wystawiała certyfikat badania
typu/projektu, decydując, czy dana zmiana wymaga wystawienia rewizji/aneksu do
istniejącego certyfikatu. Zamawiający nie zajmuje się jednak porównywaniem zmian
w dokumentach certyfikujących dane urządzenie związane z rozwojem technologicznym
kolejnych jego wersji, a wymaganie od niego takiego działania byłoby nadmiarowe.
Twierdzenia
Odwołującego o konstrukcji liczników zaoferowanych przez Konsorcjum ADD
w niniejszym postępowaniu mogą stanowić jedynie przypuszczenia, bowiem są czynione
wyłącznie na podstawie innych próbek, stosowanych w innych, wcześniejszych
postępowaniach. Ponadto nawet gdyby elementy próbek liczników były zbieżne z tymi
przedstawionymi w innych postępowaniach (czego Zamawiający nie jest w stanie
zweryfikować w pełnym zakresie), nie wyklucza to możliwości objęcia całej próbki tajemnicą
przedsiębiorstwa. Taki wniosek wypływa m.in. z treści art. 39 ust. 2 porozumienia w sprawie
handlowych aspektów praw własności intelektualnej (tzw. „TRIPS”), na co zwrócił uwagę Sąd
Naj
wyższy w wyroku z 28 lutego 2007 r., podkreślając m.in. fakt, że informacje dotyczące
poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi
wiadomości o produkcie przymiotu poufności.
26.
Do Wniosku o utajnienie dołączone zostały również liczne dokumenty:
N
iesłusznie wskazuje Odwołujący, iż Konsorcjum ADD nie przedstawiło wystarczających
argumentów pozwalających przyjąć, iż wykazany został związek przyczynowo-skutkowy
pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą, jaką Konsorcjum ADD może ponieść
w wyniku takiego ujawnienia. W ocenie Zamawiającego, we wniosku o utajnienie znalazło się
uzasadnienie, dlaczego ujawnienie informacji może wyrządzić Konsorcjum szkodę i w czym
Konsorcjum tej szkody upatruje, wskazano bo
wiem, że zastrzeżone informacje pozostają
w kręgu zainteresowania przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec
Konsorcjum,
jak i każdego z jego członków z osobna i zawierają one w sobie dane, które
mogą służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla
Konsorcjum, a także, że uzyskane przez podmioty konkurencyjne informacje na temat
kontrahentów, jednostek niezależnych oraz akredytowanych wykonujących i wydających
stosowne certyfikaty, raporty jak również pozostałe dokumenty wymagane w niniejszym
postępowaniu, sposobu przeprowadzania testów urządzeń oraz specyfiki i funkcjonalności
oferowanych urządzeń, jak również oprogramowań, mogłyby zostać wykorzystane celem
osłabienia pozycji rynkowej Konsorcjum, ale także uczestnika Konsorcjum, co miałoby
negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania
się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam tub zbliżony przedmiot. Ponadto
we w
niosku wskazano, że ujawnienie danych zawartych w zastrzeganych przez Konsorcjum
ADD dokumentach
mogłoby w istotny sposób wpłynąć na możliwość uzyskania kolejnych
zamówień, czy możliwość uczestniczenia w nich w charakterze podwykonawcy, a w dalszej
perspektywie na rentowność jej działalności. Nie powinno być więc wątpliwości, że
ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby wyrządzić Konsorcjum ADD i uczestnikowi
k
onsorcjum nieodwracalną szkodę, a przede wszystkim wpłynąć negatywnie na jej pozycję
na rynku.
Jeśli chodzi o załącznik nr 15, nie jest prawdą, iż Konsorcjum ADD nie odniosło się do części
ustawowych przesłanek warunkujących uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W części szczegółowej opisu poszczególnych załączników we wniosku o utajnienie
wskazano, że informacje zawarte w tym załączniku nie zostały udostępnione publicznie.
Wyka
zanie pozostałych przesłanek, tj. faktu, że informacja stanowi dla Konsorcjum wartość
właśnie dlatego, że jest poufna, a także wykazanie, że podjęto działania mające na celu
zachowanie informacji w tajemnicy, zostały przedstawione w części ogólnej wniosku.
Jeśli chodzi o załączniki nr 16 i 17, nie można przyznać racji argumentom Odwołującego,
jakoby certyfikaty te nie mogły jako takie zawierać informacji o rozwiązaniach o charakterze
technicznym, a także co do możliwej z góry do przewidzenia zawartości certyfikatów. Nie
istnieje wyłącznie jeden ustalony wzór dokumentów certyfikujących liczniki, a certyfikaty
wydawane przez różne jednostki różnią się pod względem układu, treści i zawartości; także
certyfikat
y wydawane przez tę samą jednostkę mogą się między sobą różnić. W związku
z tym nie można z całą pewnością stwierdzić, że w każdym przypadku informacje
technologiczne będą znajdować się akurat w załączniku do certyfikatu, a w związku z tym
decyzja Zamawia
jącego co do ich nieujawniania w całości była uzasadniona.
Jednocześnie z cytowanego przez Odwołującego załącznika nr 2 moduł H1 ust. 4.3
d
yrektywy w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do
udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych nie wynika, że certyfikat nie może
zawierać innych elementów niż określone w tym przepisie. Wytyczne te należy interpretować
jako minimalną zawartość certyfikatu, a zatem nie świadczy to o tym, że certyfikat nie może
zawierać innych elementów, w tym stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ani że te
niezbędne elementy takiej tajemnicy nie mogą stanowić.
Jeśli chodzi o załączniki nr 35 i 36, to Odwołujący sam zastrzegł analogiczny raport
z badania jako tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnego zastrzeżenia dokonali także inni
wykonawcy, co
świadczy, że Zamawiający miał prawo uznać, że raporty te mają szczególnie
newralgiczny dla wykonawców charakter, skoro tak powszechnie zostały one oznaczone
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Co do
załączników nr 37-40 Zamawiający przychylił się do argumentacji Konsorcjum ADD
stwierdzając, że choć wymagania odnośnie tego, jakie informacje muszą znaleźć się na
tabliczce znamionowej licznika
określa punkt 5.12.1 normy PN EN 50470-1 – oprócz
wymienionych w normie param
etrów na obudowie licznika mogą znajdować się inne
informacje istotne dla producenta lub wymagane przez Zamawiającego. W przypadku
zaoferowanej przez Konsorcjum ADD
próbki w ocenie Zamawiającego należało się
przychylić do twierdzenia, że konkretne rozwiązania w tym zakresie mogą stanowić wartość
dodaną i elementy innowacyjne wprowadzone przez producenta.
F
akt, iż urządzenie zostało przygotowane zgodnie z wymaganiami postępowania i na
potrzeby tego postępowania, nie przesądza o tym, że nie może posiadać ono dla wykonawcy
wartości gospodarczej, a jego ujawnienie nie mogłoby spowodować dla wykonawcy szkody.
Zamawiający wskazał w załączniku nr 1 do umowy szczegółowe parametry oczekiwane od
liczników oraz oprogramowania, ale nie narzucił, w jaki sposób ani z użyciem jakich
technologii czy
rozwiązań technicznych, mają zostać wykonane. W związku z tym
wykonawcy posiadali duży zakres swobody w ich opracowaniu, pozostawiające pole do
zaprezentowania nowatorskich rozwiązań. Wyczerpującej argumentacji w tym zakresie
dos
tarcza sam Odwołujący w złożonym przez siebie uzasadnieniu objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Absurdalne jest również wnioskowanie Odwołującego, że z faktu, iż wykonawcy złożyli już
swoje oferty i nie będą mogli skopiować rozwiązania na potrzeby niniejszego postępowania,
miałoby wynikać, że informacja nie może posiadać wartości gospodarczej niezbędnej do
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Okoliczność ta nie świadczy bowiem o tym, że
rozwiązania techniczne przyjęte przez Konsorcjum ADD nie będą mogły być zastosowane
w inny
ch postępowaniach o podobnym przedmiocie. Na zagrożenie takie wskazało
Konsorcjum we w
niosku o utajnienie: będąc w posiadaniu informacji na temat naszych
kontrahentów, jednostek niezależnych oraz akredytowanych wykonujących i wydających
stosowne certyfikaty, raporty jak również pozostałe dokumenty wymagane w niniejszym
postępowaniu, sposobu przeprowadzania testów urządzeń oraz specyfiki i funkcjonalności
oferowanych urządzeń jak również oprogramowań, konkurenci mogliby je wykorzystać celem
osłabienia pozycji rynkowej Konsorcjum, ale także uczestnika Konsorcjum, co miałoby
negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania
się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam łub zbliżony przedmiot.
Zamawiający nie podzielił przy tym argumentów Odwołującego w zakresie żądania oględzin
próbek liczników dostarczonych przez Konsorcjum ADD, ponieważ zastrzeżone rozwiązania
techniczne zastosowane przez każdego oferenta mogą dotyczyć zarówno elementów
konstrukcyjnych, jak i zastosowanych materiałów oraz ich budowy przestrzennej,
wykonanych w sposób wpływający na poprawę parametrów urządzenia lub podwyższenia
jego funkcjonalności. Dlatego, według Zamawiającego, nie jest praktycznie możliwe
określenie zakresu oględzin, które nie mogłyby ujawnić rozwiązań uznanych przez
wykonawcę za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie zasługuje również na uznanie argumentacja Odwołującego, w świetle której
niewskazanie wprost, jaki charakter mają poszczególne dokumenty, co do których
zastrzeżono tajemnicę przedsiębiorstwa, miałoby prowadzić do wniosku, iż nie posiadają one
charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego
ani wartości gospodarczej.
Zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Ustawa nie tylko nie nakłada na wykonawcę obowiązku nazwania wprost, jakiego rodzaju
jest zastrzeżona informacja, ale też stanowi wprost, że może być to informacją inna niż
o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym, o
ile posiada wartość
gospodarczą i spełnione zostaną pozostałe przesłanki, o których mowa w ustawie.
Wszystkie powyższe argumenty skłoniły Zamawiającego do uznania, że wyłączenie
oznaczonych przez Konsorcjum dokumentów od ujawnienia jest uzasadnione.
III Stanowisko przystępującego ZPA Smart Energy a.s.
Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca ZPA Smart Energy a.s.
Wykonawca ten nie przedstawił uzasadnienia merytorycznego swojego stanowiska.
IV Stanowisko przystępującego Konsorcjum ADD
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB „Elgama-Elektornika”
Sp. z o.o.
Przystępujący wniósł o uznanie zarzutów za bezzasadne i oddalenie odwołania.
Wskazał, że choć zasada jawności jest jedną z zasad udzielania zamówień publicznych
i daje wykonawcom prawo do informacji, to jednak ni
e jest ono bezwzględne, a ograniczenia,
które wynikają z przepisów są nie mniej istotne. Zamawiający nie może zatem pozwolić na
to, aby w imię bezwzględnej jawności doszło do naruszenia konkurencyjności oraz
nierównego traktowania konkurujących ze sobą wykonawców. Bezwzględna jawność nie
może prowadzić do pozbawienia przewagi konkurencyjnej jednego wykonawcy w stosunku
do drugiego
w wyniku bezprawnego i stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji ujawnienia
informacji sta
nowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Każdy z wykonawców ma prawo
chronić każdą informację dla niego cenną gospodarczo, dzięki której będzie mógł zdobywać
rynek i nowe zamówienia, także zamówienia publiczne. Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
aktualnie wskazuje na jedyny zakres informacji, który nie może podlegać
zastrzeżeniu, tj. informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W pozostałych przypadkach, to ocena wykonawcy i podejmowane przez niego
środki przesądzają o zakresie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak zauważył NSA
w wyroku z 17 lipca 2013 r. (I OSK 608/13)
skutkiem objęcia oferty złożonej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest związanie tą klauzulą
zamawiającego, który działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia
informacji publicznej
nie ma innej możliwości niż odmówić udostępnienia dokumentów.
Odwołujący z jednej strony kwestionuje zastrzeżenie informacji przez Przystępującego,
a z drugiej
zastrzega własne informacje w podobny, a miejscami analogiczny sposób. Nie
może zatem oczekiwać nierównego traktowania Przystępującego oraz Odwołującego.
Odwołujący próbuje też obniżyć rangę tych dokumentów, jednakże dokumenty te, jako
bardzo istotne, nie
bez powodu zostały zastrzeżone.
Certyfikat badania projektu UE zawiera informacje dotyczące w szczególności takich kwestii
jak: zgodn
ość z przepisami, informacje na temat producenta, model licznika, którego
dotyczy, wskazanie jednostki certyfikującej, datę wydania i datę ważności certyfikatu.
Prawdą jest także, że pozostałe szczegóły dotyczące m.in. zastosowanych rozwiązań
technologicznych, parametrów licznika energii elektrycznej, innowacyjnych rozwiązań są
zawa
rte w tzw. „załączniku opisowym”. Ponieważ jeden i drugi dokument stanowi całość,
złożone są one jako jeden załącznik (plik). Tym samym Zamawiający otrzymał pełen zakres
dokumentacji MI
D, której wymagał zgodnie z punktem 3.7.2.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdzie kluczowe jest sformułowanie, że certyfikaty badania typu
(moduł B) oraz badania projektu (moduł H1) muszą być przedłożone: „wraz z aneksami
i załącznikami”. Ze względu na powyższe Przystępujący musiał udostępnić Zamawiającemu
pełną dokumentację, co też uczynił. Załączniki zawierają szczegółowe informacje
techniczne, jak również np. rysunki techniczne rozwiązań sprzętowych (np. zaciski klatkowe),
które stanowią o myśli technicznej Przystępującego. Inaczej wykonała je firma Apator S.A.,
inaczej firma ZPA Smart Energy a.s.
Różni producenci stosują różne rozwiązania, przy czym
z uwagi na małą liczbę podmiotów oferujących swoje rozwiązania na rynku zastosowane
przez ka
żdego z producentów rozwiązanie stanowi jego know-how, nad którym pracują
zespoły ds. rozwoju, a przede wszystkim dają przewagę konkurencyjną w stosunku do
pozostałych wykonawców. Jest to o tyle istotne, że od tych różnic zależy to, czy dane liczniki
energii elektrycznej działają zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, czy też zostają
odrzucone na etapie badania próbki licznika. Sam MID nie opisuje tylko „parametrów
i funkc
jonalności opisujących liczniki”, ale również przyjęte rozwiązania techniczne i ich
sposoby użycia. Wiedza o rozwiązaniach konkurencji na ten temat stanowi istotną przewagę
handlową i konkurencyjną.
W p
rzypadku raportów badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność z normą EN
62053-
23 (załącznik nr 35 i 36) Przystępujący opisał, dlaczego zastrzegł konkretne
dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wśród nich, jako istotne w treści raportu, należy
wskazać: opis technologii zastosowanych w liczniku do osiągnięcia wysokiej odporności
przed warunkami środowiskowymi (jak np. korozja czy przenikanie pyłu i wody) oraz
kompatybilności elektromagnetycznej (jak np. wyładowania elektrostatyczne, szybkie stany
przejściowe, udary, zewnętrzne pole magnetyczne) – wraz ze zdjęciami licznika podczas
ww.
badań i ich szczegółowymi wynikami.
Wartość gospodarcza nie musi być przedstawiana przez wskazanie konkretnej czy
przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika wartości, co oznacza,
że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż dotyczy okoliczności, których nie można na
takowy przeliczyć. W związku z tym może ona odnosić się do szczególnych okoliczności,
informacji, wiedzy, które mają dla wykonawcy szczególne znaczenie.
Przepis art. 8 ust.
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o konieczności wykazania
stosowności
zastrzeżenia.
Wykazania
nie
należy
jednoznacznie
utożsamiać
z udowodnieniem, gdyż sama ustawa posługuje się tymi dwoma określeniami i należy
przyjąć, że na potrzeby stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych można założyć
podobieństwo tych określeń, ale nie można ich używać zamiennie. Samo natomiast
wykazanie może wyniknąć z samej argumentacji zawartej w wyjaśnieniach, szczególnie, że
przedstawie
nie dowodów może być niemożliwe (wyrok KIO 330/20).
Co
do certyfikatu zatwierdzenia systemu zarządzania jakością oraz certyfikatów badania
projektu UE (moduł H1) Przystępujący wskazał, że certyfikaty badania projektu UE zrobione
są dla całej rodziny liczników Gama 100 i Gama 300, a nie dla konkretnego typu licznika
energii elektrycznej. Jest to kluczowe dla zdobywania przewagi rynkowej przez danego
wykonawcę, np. certyfikat badania projektu UE (moduł H1) dla liczników 3-fazowych,
obejmuje li
czniki G3B oferowane ostatnio w postępowaniu w PGE Dystrybucja S.A., G3G
oferowane wszystkim operatorom w Polsce i dostarczane do Tauron Dystrybucja S.A., PGE
Dystrybucja S.A., Innogy Stoen Operator Sp. z o.o. oraz Enea Operator Sp. z o.o., jak
również liczniki serii G3M oferowane w tym postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że nie jest prawdą, iż zastrzeżone dokumenty nie zostały nigdy
udostępnione publicznie. Od 2002 roku do końca 2018 roku wykonawca UAB „Elgama-
Elektronika” startował w postępowaniach ze swoim dotychczasowym partnerem Elgama
Systemy Pomiarowe Sp. z o.o. ze Świdnicy. W tym czasie większość postępowań
przetargowych przegrywał. Od czerwca 2019 r., od kiedy UAB Elgama-Elektronika zaczęła
współpracować z ADD Polska Sp. Z o.o. sp. k. zaczęła wygrywać postępowania. W każdym
z
tych postępowań modyfikowana była dokumentacja, przede wszystkim techniczna. Zmiany
zostały wykonane również na poziomie certyfikatów MID, które były poprawiane,
modyfikowane i
dopracowywane przed każdym postępowaniem. Liczniki, pomimo że noszą
to samo oznaczenie, stanowią zmodyfikowany produkty, o czym świadczy m.in tzw. kod
zamówienia (szerzej opisany w MID). W zdjęciach przesłanych przez Odwołującego kod
zamówienia jest zupełnie inny. Wraz z modyfikacjami liczników od czerwca 2019 r. zmieniała
się również dokumentacja techniczna dotycząca oferowanych liczników energii elektrycznej.
To pozwala Przystępującemu przejść etap formalny oraz etap techniczny weryfikacji oferty,
na którym to etapie wcześniej zamawiający wielokrotnie kwestionowali rozwiązania
oferowane przez UAB Elgama Elektronika (Tauron, Energa,
Innogy), z uwagi na „techniczne”
ni
edopracowanie składanych ofert.
Nie jest prawdą również, że badania mające na celu potwierdzenie zgodności
z wymaganiami Zamawiającego stanowią „jedynie potwierdzenie”. Raport z badania na
zgodność z normą 62053-23 opisany jest na około 170 stronach (i to tylko dla jednego
rodzaju licznika). Jest to spowodowane tym, że norma przewiduje szereg testów, gdzie
odkrywane są walory danego licznika, w sposób mocno techniczny. Opisane są krok po
kroku warunki wejściowe podczas testów, jak również wyniki każdego z poszczególnych z 75
testów przeprowadzonych na liczniku energii elektrycznej. Zamawiający to rozumie i dobrze
interpretuje.
Dla podkreślenia uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
znajdujących się w raporcie, a w tym także na pierwszej stronie raportu, należy wyjaśnić, że
są tam m.in. informacje o nazwie jednostki akredytowanej wykonującej badania. Jest to
istotn
e z tego powodu, że raport z badań może mieć inne brzmienie w zależności od tego,
jaka jednostka akredytowana przygotowuje raport. To, jaka jednostka akredytowana
wykonała dane badanie, to decyzja biznesowa Przystępującego i związana jest z jego
relacjami
handlowymi. Zbiór podmiotów jest zamknięty i można zobaczyć, jakie podmioty na
świecie mają uprawnienia do przeprowadzenia przedmiotowych raportów. Nie leży zatem
w interesie Przystępującego ujawnienie takich informacji, bo w przyszłości może się okazać,
że np. Odwołujący będzie tam zlecał setki testów tylko po to, żeby utrudnić Przystępującemu
certyfikację na przyszłe postępowania. Takie działanie może bardzo istotnie osłabić pozycję
konkurencyjną Przystępującego. Skoro ugruntowana linia orzecznictwa przesądziła o tym, że
skład zespołu wykonującego zamówienie publiczne może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, to także nie ma powodu, żeby kwestionować to uprawnienie w stosunku
do jednostki akredytującej, w wyniku której badania i pracy powstaje raport, który może
podbudować albo osłabić przewagę konkurencyjną Przystępującego, czy innego podmiotu.
W
przywołanym przez Odwołującego wyroku KIO 2765/12 Izba wskazała, że zarówno
informacja, kto posiada certyfikat
lub wystawił deklarację CE, mogłyby być nieznane ogółowi,
a stąd stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Co do
próbek liczników Przystępujący wskazał, że art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
nie uzależnia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa od ochrony patentem lub rejestracji wzoru przemysłowego. Przystępujący
wyjaśnił przyczyny ich zastrzeżenia w przedłożonym Zamawiającemu uzasadnieniu.
R
ozwiązania konstrukcyjne to np. konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej, której konstrukcja
uniemożliwia odkształcenia w celu dostępu do przewodów fazowych licznika, czy konstrukcja
rozwiązania zacisków klatkowych w liczniku itp. Przystępujący nie opisywał osobno każdej
z części, bo nie wymagają tego przepisy, ale także dlatego że zbyt konkretne opisanie
szczegółów, które chciałby poznać Odwołujący, prowadziłoby do uchylenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do aspektów technicznych i konstrukcyjnych licznika
oferowanego przez Przystępującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego już same oględziny
działania mechanizmu klatkowego i podejrzenie, jak jest zbudowany, nawet bez rozbierania
licznika, zdradza know-how
Przystępującego oraz stanowi o jego przewadze.
Co do zarzutu, że opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)” określają
wymagania co do liczników oraz oprogramowania. Nie jest jednak prawdą, że „Zamawiający
nie pozostawił Wykonawcom dowolności w zakresie parametrów przedmiotu umowy, co
mogłoby zostać uznane za ewentualne know-how wykonawcy”. Wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są znane, ale metody, rozwiązania techniczne i sposoby
dojścia do efektu, który wypełnia wymagania Zamawiającego, stanowią o sile danego
przedsiębiorstwa, jego know-how. Liczniki energii elektrycznej to skomplikowane urządzenia
elektroniczne. Zbudowane są z układów elektronicznych oraz oprogramowania wgranego do
ich pamięci. Pewna optymalizacja, dobór komponentów powodują, że pożądane rozwiązanie
można zaoferować danemu klientowi taniej niż inni oferenci. Ta wiedza jest cenna.
Potwierdza to w swo
im uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sam
Odwołujący twierdząc, że „zaoferowane urządzenia nie są standardowymi urządzeniami.
Mamy do czynienia zarówno z dostosowaniem do wymogów Zamawiającego, jak i kosztów
wytwarzania. Wiedza na temat konfiguracji sprzętu, jak również oprogramowania stanowi
know-how
Wykonawcy. Co więcej – know-how Wykonawcy nie ogranicza się wyłącznie do
poszczególnych urządzeń. Rozciąga się ono także na sposób budowy rozwiązania
komponentów. (...) Wskazane dokumenty zawierają dokładne informacje konstrukcyjne, na
temat osiągów i nieznanych powszechnie parametrów urządzenia, a nie tylko zgodności
parametrów z przedziałem określanym w odnośnych normach”.
Odwołujący stwierdził, że wiedza o tym, jakie urządzenia dobrało Konsorcjum ADD, nie
posiada wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie tej informacji jako stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest to prawdą, ponieważ, np. prawie takie same liczniki,
różniące się kilkoma detalami, zostały złożone w innym postępowaniu prowadzonym przez
Innogy Stoen Operator Sp. z o.o.,
gdzie zaczerpnięte rozwiązania z liczników złożonych
przez ADD w tym postępowaniu zostały wykorzystane i Konsorcjum ADD Polska i Elgama
Elektronika
to postępowanie wygrało. Jedynym wykonawcą poza Przystępującym, który
uczestniczył w tym postępowaniu, był Odwołujący i tam tajemnicy przedsiębiorstwa nie
kwestionował. Postępowanie to Zamawiający rozstrzygnął na korzyść konsorcjum ADD. Do
tego jednak dos
zło w sytuacji, w której można właśnie powiedzieć, że zadecydowały detale
obecnie
marginalizowane przez Odwołującego. Dlatego wiedza na temat takich szczegółów
ma walor „posiadania wartości gospodarczej”, musi pozostać poufna, bo taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów (por. wyrok KIO 2691/19).
L
iczniki G3M i G1M oferowane już były w innych postępowaniach. Jednak od momentu,
kiedy zespół pracowników Przystępującego dokonał modyfikacji w tych licznikach (m.in.
zmodyfikował złącza klatkowe), co miało miejsce w okolicach lipca – sierpnia 2019, nigdzie
takie liczniki nie były eksponowane do publicznej wiadomości. Konsekwentnie są
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w ramach wygranych postępowań nie
wykonano jeszcze żadnych dostaw. Dodatkowo liczniki posiadają odmienny kod
zamówienia, który wskazuje, co znajduje się wewnątrz obudowy. Typ licznika może być ten
sam, jednak rozwiązania w podobnej obudowie mogą być diametralnie inne. Tym się różni
Konsorcjum ADD
od Odwołującego, który liczniki typu Norax 1 lub Norax 3, zaoferowane
w tym postępowaniu, oferuje takie same w każdym innym postępowaniu.
Co do
umowy o zachowaniu poufności z 10 czerwca 2019 r. – zarzut, że informacje
znajdujące się w kwestionowanych dokumentach nie pochodzą od żadnego z konsorcjantów,
lecz od jednostek notyfikowanych, których umowa ta nie dotyczy, nie ma uzasadnienia
i
chronione są także informacje dotyczące innych podmiotów, umowy te zawierają bardzo
szerokie definicje i
zakresy informacji chronionych, w tym także dotyczących podmiotów
trzecich.
Zgodnie z wyrokiem KIO 9/20
„z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wynika, iż podmiot
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy zachowaniu należytej
staranności, ma podjąć działania w celu utrzymania ich w poufności. Z ww. przepisu, jak
i z treści art. 8 ust. 3 p.z.p. nie wynika, iż wykonawca obowiązany jest wykazać
zamawiającemu wszystkie stosowane środki gwarantujące poufność, ale takie, które
stan
owią realną gwarancję utrzymania danych informacji w poufności”. Podjęte przez
Przystępującego środki stanowią o spełnieniu ww. wymogów, co potwierdzają kopie
dokumentów.
Wobec braku naruszeń, o których mowa w stawianych przez Odwołującego zarzutach, nie
m
ógł potwierdzić się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(zakres utajnionych dokumentów oraz próbek) nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym. Izba uznała go za ustalony i nie będzie powtarzała.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie przedstawionych
dokumentów oraz
stanowisk Stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum ADD,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
w
ykonawców.
Wskazane przepisy brzmią następująco:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert l
ub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis
stosuje się odpowiednio do konkursu. (art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert,
a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. (art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, z zastrzeżeniem, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
pod warunkiem, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji złożonym wraz z ofertą Konsorcjum ADD wskazało
na treść art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wyjaśniło, że wymienione dokumenty stanowią
tajemnicę Konsorcjum, a w szczególności firmy UAB „Elgama-Elektronika” w rozumieniu art.
11 ust. 4 ustawy o zwa
lczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdzając, że zastrzeżone
dokumenty zawierają informacje na temat m.in. specyfiki, konstrukcji i właściwości
zaoferowa
nych urządzeń oraz oprogramowań. Wykonawca wymienił zastrzeżone
dokumenty, w tym sporne, z następującym uzasadnieniem:
Załącznik nr 15 – Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem
H1 dla zadan
ia nr 1, nr 2, nr 3, nr 4 wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika nie została
podana do publicznej wiadomości, opisując uprawnienia producenta UAB Elgama
Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Dokument ten nie został udostępniony
publicznie;
Załącznik nr 16 – Certyfikat badania projektu UE dla licznika 1f wraz z decyzją dla zadania nr
1 i nr 2 wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera informacje techniczne odnośnie
oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika i zastosowanych przez producenta
roz
wiązań. Zarówno licznik jak i jego certyfikacja zostały zmodyfikowane specjalnie pod
niniejsze postępowanie z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego. Certyfikat
badania projektu UE nie został udostępniony publicznie, dostęp do ww. dokumentu ma
jedyni
e wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez lidera Konsorcjum
osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie;
Załącznik nr 17 – Certyfikat badania projektu UE dla licznika 3f wraz z decyzją dla zadania nr
3 i nr
4 wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera informacje techniczne odnośnie
oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika i zastosowanych przez producenta
rozwiązań. Zarówno licznik jak i jego certyfikacja zostały zmodyfikowane specjalnie pod
niniejsze
postępowanie z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego. Certyfikat
badania projektu UE nie został udostępniony publicznie, dostęp do ww. dokumentu ma
jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez lidera Konsorcjum
osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie;
Załącznik nr 35 – Raport z badania na zgodność z normą EN 62053-23 licznika 1f wraz
z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera załączniki wystawione przez centra akredytowane
zaangażowane w precyzyjne testy na zgodność z normą 62053-23. Wyniki tych testów
stanowią o przewadze konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem
budowania przewagi konku
rencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów
posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych
potrzebnych do uzyskania certyfikacji na zgodność z normą 62053-23. Informacje zawarte
w raporcie nie zostały ujawnione do informacji publicznej, raport ten został stworzony na
zlecenie wykonawcy;
Załącznik nr 36 – Raport z badania na zgodność z normą EN 62053-23 licznika 3f wraz
z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera załączniki wystawione przez centra akredytowane
zaangażowane w precyzyjne testy na zgodność z normą 62053-23. Wyniki tych testów
stanow
ią o przewadze konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem
budowania przewagi konku
rencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów
posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych
potrzebnych
do uzyskania certyfikacji na zgodność z normą 62053-23. Informacje zawarte
w raporcie nie zostały ujawnione do informacji publicznej, raport ten został stworzony na
zlecenie wykonawcy;
Załącznik nr 37 – Próbka licznika 1f G1M 02473046 dla zadania nr 1 + nośnik pamięci
Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem
serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do
oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do
sp
ecyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej
próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów
licznika, ponadto p
róbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które
stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są
podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do
produkcji obudów licznika;
Załącznik nr 38 – Próbka licznika 1f G1M 02473047 dla zadania nr 2 + nośnik pamięci
Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem
serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do
opr
ogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do
specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej
próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów
licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które
stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są
podatne na modyfikac
je bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do
produkcji obudów licznika;
Załącznik nr 39 – Próbka licznika 3f G3M 02473044 dla zadania nr 3 + nośnik pamięci
Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem
ser
wisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do
oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do
specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej
próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów
licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które
stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są
podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do
produkcji obudów licznika.
Załącznik nr 40 – Próbka licznika 3f G3M 02473045 dla zadania nr 4 + nośnik pamięci
Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem
serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do
oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do
specyficznych w
ymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej
próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów
licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które
stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są
podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do
produkcji obudów licznika.
Wy
żej wymienione dokumenty zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej informacje,
posiadające wartość gospodarczą, co do których Konsorcjum podjęło niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności, ponieważ dostęp do informacji powołanych powyżej,
p
osiada w Konsorcjum zaledwie kilka osób, tj. osoby zajmujące się produkcją, rozwojem
oraz osoby wyznaczone do przegotowania oferty. Osoby te zostały zobowiązane do
zachowania poufności w związku z podpisaniem umów o zachowaniu poufności, a zatem
Konsorcjum
jest w stanie zidentyfikować osoby odpowiedzialne za przetwarzanie informacji
wskazanych powyżej. Fakt, że dostęp do informacji zawartych w dokumentach wskazanych
powyżej ma zaledwie kilka osób, które to osoby można szybko zidentyfikować powoduje, iż
info
rmacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jako dowód Konsorcjum ADD
przedstawiło umowę o zachowaniu poufności z 10 czerwca 2019 r. zawartą pomiędzy ADD
Polska Sp
. z o.o. sp. k. a UAB „Elgama-Elektronika”, regulamin pracy dla pracowników ADD
Polska Sp. z o.o. sp. k.
i oświadczenie UAB „Elgama-Elektronika”.
Dokumenty zastrzeżone bez wątpienia zawierają informacje istotne z punktu widzenia
Konsorcjum, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie mogłoby wyrządzić
szkodę Konsorcjum jak również każdemu z jego członków z osobna. Informacja przedstawia
wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna.
Zastrzeżone informacje bezsprzecznie posiadają wartość gospodarczą i pozostają w kręgu
zainteresowania przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec
Konsorcjum,
jak i każdego z jego członków z osobna i zawierają w sobie dane, które mogą
służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Konsorcjum.
Będąc w posiadaniu informacji na temat naszych kontrahentów, jednostek niezależnych oraz
akredytowanych wykonujących i wydających stosowne certyfikaty, raporty jak również
pozostałe dokumenty wymagane w niniejszym postępowaniu, sposobu przeprowadzania
testów urządzeń oraz specyfiki i funkcjonalności oferowanych urządzeń, jak również
oprogramowań, konkurenci mogliby je wykorzystać celem osłabienia pozycji rynkowej
Konsorcjum lub u
czestnika Konsorcjum, co miałoby negatywny wpływ na możliwość
realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania się o udzielenie innych
zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Wobec powyższego, ujawnienie
danych zawartych w zastrzeganych przez Konsorcjum dokumentach, mogłoby w istotny
sposób wpłynąć na możliwość uzyskania kolejnych zamówień przez naszą firmę (czy
możliwość uczestniczenia w nich w charakterze podwykonawcy), a w dalszej perspektywie
na rentowność jej działalności. Nie powinno być więc wątpliwości, że ujawnienie tego rodzaju
informacji mogłoby wyrządzić Konsorcjum i uczestnikowi Konsorcjum nieodwracalną szkodę,
a przede wszystkim wpłynąć negatywnie na jej pozycję na rynku.
Następnie wykonawca powołał się na wyrok KIO 532/19: „Informacja ma charakter
techniczny, technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,
f
ormuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się
<<
tajemnicą przedsiębiorstwa>>, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą
dla pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna.
” oraz wyroki KIO 148/19 i KIO 2325/18 w zakresie obowiązku wykazania
zamawiaj
ącemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazał także, że Konsorcjum zostało zobowiązane przez uczestnika Konsorcjum do
zachowania w poufności informacji na temat informacji technicznych, co stanowi argument
o konieczności zachowania ich w tajemnicy. Obowiązek ten dotyczy oczywiście
wyznaczonych pracowników Konsorcjum. Wiedzę na temat omawianych warunków
technicznych ma wąskie grono osób, które zostały zobowiązane do zachowania tajemnicy.
W świetle powyższego nie budzi zatem wątpliwości, że informacje zawarte w dokumentach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odsyła do przepisów o zwalczaniu
nieucz
ciwej konkurencji, przez które należy rozumieć w szczególności ustawę z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010)
, której art. 11 ust. 2
zawiera definicję tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”
Aby więc dana informacja mogła być tajemnicą przedsiębiorstwa, musi przede wszystkim
posiadać stosowny charakter, tj.: 1) być informacją techniczną, technologiczną,
organizac
yjną przedsiębiorstwa – posiadającą wartość gospodarczą lub też inną informacją
posiadającą wartość gospodarczą, 2) nie być informacją powszechnie znaną osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji lub nie być informacją łatwo dostępną dla takich
osób, 3) co do której uprawniony podmiot podjął działania w celu utrzymania jej w poufności.
Jeśli zaś chodzi o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego występują tu
dodatkowe wymogi zawarte w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: 4) jeśli
dotyczy informacji zawartej w ofercie
– została ona zastrzeżona jako tajemnica nie później
niż w terminie składania oraz 5) zastrzegający ją wykonawca – w momencie tego
zastrzegania
– wykazał, iż zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z
zawartą w Słowniku języka polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl) definicją wyrazów
„wykazywać/wykazywać się” oznaczają one: 1. „uzewnętrznić coś”, 2. „ujawnić istnienie
czegoś”, 3. „przedstawić coś w sposób przekonujący”, 4. „udowodnić, że ma się określone
kwalifikacje,
umiejętności, cechy charakteru”, 5. „okazać dokumenty potwierdzające coś”.
Ozn
acza to więc tyle samo, co „udowodnić” – przy czym w zależności od rodzaju informacji
i okoliczności, za dowód może być uznane samo oświadczenie wykonawcy, lub też poparte
innymi dowodami, np. dokumentami.
Niewątpliwie jednak w każdym przypadku, aby
okoli
czność została uznana za „wykazaną”, musi być „przedstawiona w sposób
przekonujący” oraz musi zostać „udowodnione, że ma ona określone cechy” (tutaj: cechy
tajemnicy, charakter odpowiadający tajemnicy, kwalifikuje się na tajemnicę).
Rzeczone „wykazanie” jest warunkiem sine qua non, bez którego nie ma zastosowania
odstępstwo od zasady jawności postępowania przetargowego.
W ocenie Izby Konsorcjum ADD w przygotowanym przez siebie uzasadnieniu nie wykazało,
że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, co już samo w sobie
powoduje, że kwestionowane informacje nie mogą pozostać utajnione, a przywołane
argumenty w najmniejszym stopniu nie są przekonujące.
Jak wynika z zacytowanego powyżej uzasadnienia Przystępujący skupił się na wykazaniu
chęci utajnienia danych informacji, a nie ich cechach wymienionych w pierwszych dwóch
przesłankach art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. że jest to
informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna
przedsiębiorstwa – posiadającą
wartość gospodarczą lub też inna informacja posiadająca wartość gospodarczą – i, przede
wszystkim, nie jest to informacja powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji
lub nie jest informacją łatwo dostępną dla takich osób (chodzi tu głównie
o budowę licznika jako takiego).
Przystępujący stosuje jedynie nic nie wnoszące ogólniki typu: bez wątpienia zawierają
informacje istotne z punktu widzenia Konsorcjum, posiadające wartość gospodarczą, których
ujawnienie mogłoby wyrządzić szkodę; Wyniki tych testów stanowią o przewadze
konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem budowania przewagi
konkurencyjnej; informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego
powodu, że pozostaje poufna; zawierają w sobie dane, które mogą służyć konkurencji do
kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Konsorcjum; miałoby negatywny
wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania etc.
Na powyższe wskazuje też odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający
kilkukrotnie wraca do samej chęci zastrzeżenia i zachowania poufności, przemykając się
i pomijając pozostałe przesłanki. A przy tym dodatkowo wskazuje, że zasadniczo to nie
badał, czy te informacje zostały już wcześniej ujawnione – nawet w jego własnym, wcześniej
prowadzonym postępowaniu. Zasadniczo każdy z argumentów czy to Zamawiającego, czy
Przystępującego potwierdza, że brak jest w danych informacjach cech, którymi powinna
odznaczać się tajemnica.
W ocenie Izby tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być bowiem informacja, którą może
uzyskać każda osoba posiadająca zdrowy wzrok i stosowną wiedzę techniczną, w tym
ewentualnie narzędzie w postaci śrubokrętu, zatem zdobyć ją poprzez zwykłe oględziny
przedmiotu wprowadzonego do obrotu. Przy
czym zaoferowanie Zamawiającemu danych
liczników – nawet jeśli nie zostały one jeszcze wyprodukowane seryjnie i dostarczone –
należy już uznać za wprowadzenie do obrotu (bowiem wraz ze złożoną ofertą pojawiły się już
one na rynku
dla nich właściwym). Zgodnie z art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.
o systemie oceny zgodności (Dz.U. z 2019 r. poz. 155) przez wprowadzenie do obrotu
należy rozumieć udostępnienie przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub
importera, nieodpłatnie albo za opłatą, po raz pierwszy na terytorium państwa
członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia
o Wolnym Handlu (EFTA)
– strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym wyrobu
w celu jego używania lub dystrybucji. Zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z 24 kwietnia
2007 r., sygn. VI SA/Wa 2306/06 wprowadzeniem do obrotu jest przekazanie po raz
pierwszy produktu jego użytkownikowi, konsumentowi bądź sprzedawcy. Na gruncie
zamówień publicznych za takowe można uznać już złożenie oferty na dany produkt.
Zresztą należy zauważyć, że tą samą zasadą kierował się ustawodawca nawet w stosunku
do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa: „Pozyskanie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli nastąpiło
w wyniku niezależnego odkrycia lub wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na
części, testowania przedmiotu dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem
przez osobę, która pozyskała informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie
było ograniczone w chwili ich pozyskania.” (art. 11 ust. 7 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
Co do budowania przewagi konkurencyjnej i zdobywania zamówień – nie było sporne, że
nabywcami przedmiotowych liczników są wyłącznie lub prawie wyłącznie operatorzy
systemów dystrybucyjnych energii elektrycznej, a zamówienia na tym rynku zdobywa się
w wyniku wygranych przetargów publicznych (lub innych trybów udzielania zamówień
publicznych). Zatem wygrana zależy od po pierwsze tego, czy dany licznik spełnia
wymagania specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia przygotowanej przez danego
zamawiającego – przede wszystkim obligatoryjne, po drugie – na ile spełni wymagania
fakultatywne zawarte w kryteriach oceny ofert oraz
– od ceny licznika. Przy czym różni
zamawiający stawiają odmienne wymagania szczegółowe wymagające częstych modyfikacji
liczników, zmieniają się też przepisy, pojawiają nowinki techniczne, zatem produkty cały czas
się rozwijają. Konsorcjum ADD czy też jego członkowie dotychczas często składali oferty,
które zamawiający odrzucali jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
lub też uznawali za niespełniające wymagań fakultatywnych. Zatem była to wyłącznie
kwestia cech danych liczników, a nie jakiejkolwiek know-how nieznane innym wykonawcom
lub przewagi konku
rencyjnej wynikającej z rozwiązań technicznych zastosowanych
w licznikach
– wręcz przeciwnie, to konkurenci (jak Odwołujący) już wcześniej posiadali
liczniki, które spełniały wymagania zamawiających. Zatem to oni raczej posiadają przewagę
konkurencyjną i to oni mogliby się spodziewać kopiowania swoich rozwiązań. Poza tym, jak
wskazywał sam Zamawiający – z czym się zgadzali Odwołujący i Przystępujący –
producenci liczników co do zasady nie kopiują cudzych rozwiązań – albo tworząc własne, jak
Przystępujący,
albo wybierając opcję tańszego produktu, nie posiadającego
nieobowiązkowych funkcji.
Zatem „negatywnie na pozycję danego wykonawcy na rynku” wpływają głównie nie
konkurenci
– bo istnienie konkurentów śledzących kierunki rozwoju i osiągnięcia innych
produce
ntów to cecha większości rynków – lecz niespełnianie wymogów zamawiających
zawartych w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia.
Co zaś do możliwości wygranej w kolejnym przetargu – wszyscy zainteresowani nim
wykonawcy każdorazowo będą kalkulować koszt wytworzenia licznika o danych funkcjach
i parametrach
jak wymagane w danej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
przewidywać ruchy konkurentów, w tym na podstawie uzasadnienia zamawiających
w zakresie badania i oceny ofert w poszczególnych przetargach (przyczyny odrzucenia danej
oferty i przyznana punktacja za funkcje/parametry dodatkowe) oraz zaoferowanych cen
i w oparciu o to kalkulować swoje oferty – to z kolei cecha wszystkich przetargów we
wszystkich dziedzinach.
Zatem nie jest tak, że dane o produkcie konkurenta z jednego
przetargu
bezpośrednio decydują o kolejnych wygranych.
Nie może być też tajemnicą przed konkurentami, czy dany wykonawca (tutaj: Przystępujący)
spełnił wymagania obligatoryjne specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak też, na ile
spełnił wymogi w zakresie kryteriów oceny ofert. Zatem nie może być tajemnicą wygląd
obudowy licznika, bo
– jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy – widać na niej
elementy, które świadczą o tym, czy wykonawca zaoferował spełnienie wymogów z danego
kryterium oceny ofert. Jest to wręcz informacja, którą Zamawiający musi podać zgodnie
z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. punktację
przyznaną oferentom w każdym kryterium oceny ofert wraz z uzasadnieniem faktycznym
i prawnym. Z założenia nie jest to więc tajemnica.
Poza tym już samo wskazanie ustawodawcy w art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, że oferty są jawne już od chwili ich otwarcia – powinno dać do myślenia, jaki był
cel ustawodawcy, że ustanowił taki wyjątek co do ofert.
Z kolei inne informacje
– jak np. dotyczące uprawnienia producenta UAB Elgama Elektronika
w zakresie certyfikacji liczników – z niewiadomych przyczyn miałyby stanowić tajemnicę,
skoro po pierwsze uprawnienia wszystkich p
roducentów budowane są w oparciu o te same
przepisy prawa, a każdy z nich wybiera sobie model działania stosowny do przedmiotu
i najbardziej mu odpowiadający, a sam wykonawca wielokrotnie odwoływał się do modułu H1
(jeśli to o te uprawnienia chodziło, bo wykonawca tej kwestii nie wyjaśnił).
Tak samo niewiadome jest, czemu informacje o
wynikach testów miałyby stanowić
o przewadze konkurencyjnej wykonawcy i ich udostępnienie mogłoby skutkować
utrudnieniem budowania przewagi konkurencyjnej,
skoro są to testy wymagane normami
i prowadzone według norm i zgodnie z wymogami produkty każdego wykonawcy po prostu
muszą je przejść.
Podobnie nie jest przekonujące logicznie i ekonomicznie twierdzenie Przystępującego, że po
poznaniu nazwy jednostki
, z której korzysta, konkurenci mieliby zacząć zlecać temu
podmiotowi
dziesiątki czy setki badań, aby uniemożliwić Przystępującemu korzystanie
z usług tego podmiotu. Poza tym, owszem, dany przedsiębiorca może chcieć zachować
w poufności dane kontrahentów, ale podmioty tego typu nie są zwykłymi kontrahentami, lecz
podmiotami, którym zezwolono na wykonywanie pewnych zadań nadzorowanych czy to
przez państwo członkowskie, czy UE – z tego powodu muszą być to podmioty z listy
podmiotów notyfikowanych, których lista jest jawna. Nie ma więc powodu, by konkurent nie
mógł zweryfikować, czy dane certyfikaty lub przeprowadzone badania zostały wydane/
przeprowadzone przez podmiot do tego uprawniony
i we właściwy sposób (zgodnie
z odpowiednią normą).
Tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą też być dane zawarte na tabliczkach znamionowych
czy w inny sposób uzewnętrznione na obudowie lub w standardowej dokumentacji danego
urządzenia, w tym instrukcji obsługi. Przede wszystkim te, które są wymagane przepisami
prawa
. Po drugie te, które stanowią o zwykłych parametrach danego urządzenia – zwłaszcza
że najczęściej są to parametry charakterystyczne dla danej sieci albo dla urządzenia:
napięcie natężenie, częstotliwość, odporność na temperaturę otoczenia, palność itd. Po
trzecie
– jeśli producent na obudowie (w dokumentacji produktu lub w innym miejscu)
zawiera informacje, które nie są obowiązkowe, to należy uznać, że wręcz nimi epatuje,
zamiast je chronić – zatem już z zasady nie stanowią tajemnicy (w szczególności a propos
standardu komunikacji wskazanego na obudowie licznika).
Poza tym każdy produkt charakteryzuje się jakimiś parametrami, funkcjami, cechami
i rozwiązaniami – lepszymi lub gorszymi niż produkty konkurencji – i same informacje
techniczne w tym zakresie jeszcze nie mają charakteru tajemnicy, gdyż istotne jest przede
wszystkim to, jak dany producent swoje parametry, cechy, funkcje, rozwiązania, lepsze niż
konkurencja, osiągnął (gorsze nikogo nie interesują).
Co zaś do samej treści załączników:
1) załącznik nr 15, tj. certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością, zawiera numer
certyfikatu,
nazwę wydającego, nazwę producenta, odniesienia prawne, kategorię przyrządu
pomiarowego, potwierdzenie, czy system zarządzania jakością systemu produkcji
producenta spełnia wymogi prawne, datę wydania i datę ważności, zakres certyfikatu (rodzaj
liczników), postać i wymiary znaków plombowych, osoby odpowiedzialne i uwagi formalne co
do ważności certyfikatu,
2) załączniki nr 16 i 17, tj. certyfikaty badania projektu UE, zawierają numer certyfikatu,
nazwę wydającego, nazwę producenta, odniesienia prawne, kategorię przyrządu
pomiarowego, opis jego przeznaczenia, ogólny opis, w tym ogólne wskazanie funkcji
metrologicznych i oprogramowania, ogólne dane techniczne i metrologiczne (typu:
podłączenie, klasa dokładności, napięcie, prąd, częstotliwość, zakres temperatur, poziom
mocy, izolacja
, palność, środowisko elektromagnetyczne, wymiary itd.), interfejsy i warunki
kompatybilności, znakowania i napisy, środki bezpieczeństwa, wymagania co do produkcji
i w
prowadzenia do użytkowania i utylizacji, normy i przepisy stosowane w celu oceny, ogólne
rysunki i schematy, współczynniki wpływające zależnie od temperatury oraz decyzję
o certyfikacji,
3) załączniki nr 35 i 36, tj. ocena zgodności liczników z normą IEC 62053-23, zawierają
wskazanie, jakie elementy testowano, a jakich nie (
np. standardowe wartości elektryczne,
tes
ty wytrzymałości mechanicznej obudowy, test młotkiem, test wibracji, odporność na ciepło
i ogień, ochrona przed wnikaniem pyłu i wody, warunki klimatyczne, pobór energii, test
napięcia itd.) oraz deklarację spełniania poszczególnych podpunktów normy, oznaczenie
kategorii palności materiałów itd., w tym opisy sposobu przeprowadzania prób (co jest już
kwestią dotyczącą nie samego produktu, lecz sposobu działania badającego),
4) próbki liczników.
W stosunku do żadnego z tych dokumentów oraz próbek (poza odniesieniem do tabliczki
znamionowej) Przystępujący nie wskazał, co konkretnie w treści jest tajemnicą i dlaczego.
Jakkolwiek co do tabliczki znamio
nowej również nie wskazał, które parametry i dlaczego
miałyby ową tajemnicę stanowić. Co do możliwości zastrzeżenia tabliczki znamionowej
i wyglądu próbek Izba odniosła się już powyżej.
Izba stanowczo nie zgadza się z twierdzeniem Przystępującego i Zamawiającego, że
wykonawca dowolnie może sobie zastrzegać całość dokumentu. Orzecznictwo Izby
wskazuje tu wprost na zasadę minimalizacji, tj. zastrzegać należy jedynie samą informację
stanowiącą tajemnicę: jedną liczbę lub wyraz, jeden wers, jedno zdanie, jeden akapit, jedną
stronę itd. – lub wręcz ich część. I co do każdej z tych informacji wykonawca powinien móc
potrafić wskazać konkretne uzasadnienie zastrzeżenia.
Nie jest też tak, że jeśli inni wykonawcy przedstawili „jeszcze gorsze” uzasadnienia
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy, to „wygrywa” ten, który przedstawił uzasadnienie
„najmniej gorsze”.
Nie ma znaczenia też, co w danym dokumencie teoretycznie mogłoby się znajdować, lecz to,
co się w nim znajduje.
Każdy wykonawca, decydując się na wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jednocześnie musi zdecydować się na poddanie się regułom
transparentności (przejrzystości), które nie obowiązują w zwykłym niepublicznym obrocie lub
jego stosunkach wewnętrznych. Zatem na gruncie zamówień publicznych nie jest
wystarczająca jego chęć zachowania oferty lub jej elementów w poufności, przeczy to
bowiem konieczności zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, której
bezpośrednio służy jawność postępowania, w tym ofert konkurentów. Jak już wskazano
powyżej, ustawodawca nie bez przyczyny bowiem wskazał na jawność ofert wobec
wszyst
kich wykonawców już od momentu ich złożenia, a nie dopiero wyboru oferty
najkorzystniejszej (jak przy innych dokumentach). Wykonawca
– i Zamawiający – muszą
zatem pogodzić się z tym, że również konkurujący wykonawcy mogą kwestionować
oferowane produkty.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że działanie Zamawiającego nie było prawidłowe,
dlatego orzekła jak w sentencji, nakazując Zamawiającemu ujawnienie dokumentów i próbek
niezasadnie zastrzeżonych przez Konsorcjum ADD we wskazanym w odwołaniu zakresie
(w tym
dokumentów stanowiących załączniki nr 35 i 36 w całości, a nie jedynie pierwszych
stron) oraz
umożliwienie wglądu do fizycznych próbek liczników. Przy tym Izba nie odnosiła
się do zakresu oferty zastrzeżonego przez tego wykonawcę, co do którego Odwołujący nie
wyraził żądań w odwołaniu, w tym całości próbek w postaci oprogramowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1
pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając poniesione przez Odwołującego koszty wpisu w wysokości 15.000 złotych
i koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Tauron Dystrybucji Spółce akcyjnej ujawnienie
dokumentów i próbek niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia ADD Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa i UAB „Elgama Elektronika” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością we wskazanym w odwołaniu zakresie, tj.
załączników numer: 15, 16, 17, 35, 36, 37, 38, 39, 40 do oferty,
2.
kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucję Spółkę akcyjną i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Apator
Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania
,
2.2.
zasądza od Tauron Dystrybucji Spółki akcyjnej na rzecz Apator Spółki
akcyjnej
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1
843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu
.
Przewodniczący:
……………………..…
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tauron Dystrybucja S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników
energii elektrycznej” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 239-58765
2. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Apator S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniech
anie odtajnienia części informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB
„Elgama-Elektronika” Sp. z o.o., wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił
Odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających,
2. art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia
dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB „Elgama-Elektronika”
Sp. z o.o., zwanych dalej także „Konsorcjum ADD lub Przystępującym” jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.
a) raportów badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność z normą EN 62053-23
(załącznik nr 35 i 36 do oferty) wraz z tłumaczeniem, w szczególności ich pierwszych stron,
b) certyfikatu badania projektu UE dla licznika 1-fazowego zadanie nr 1 i 2 wraz
z tłumaczeniem (załącznik nr 16 do oferty),
c) certyfikat badania projektu UE dla licznika 3-fazowego zadanie 3. i 4
. wraz z tłumaczeniem
(załącznik nr 17 do oferty),
d)
certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 dla licznika
1- i 3-fazowego (zadanie nr 1-
4) wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 15 do oferty),
e)
próbki liczników 1- i 3-fazowego dla zadań nr 1-4 (załączniki nr 37-40) w zakresie wglądu
lub udostępnienia zdjęć próbek bez możliwości fizycznej ingerencji.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający 8 kwietnia 2020 r. poinformował go
o zakończeniu badania oferty Konsorcjum ADD pod kątem zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty i oświadczenia, które zostały utajnione przez
Konsorcjum ADD,
nie zostały udostępnione Odwołującemu, a Zamawiający uznał je za
skutecznie zastrzeżone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, o czym stanowi wprost art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada ta doznaje wyjątków, ale tylko w przypadkach
przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z art.
8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniach
o
udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych
w sferze zamówień publicznych. Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne
dokumenty i informacj
e składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa
w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu (art. 96 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych). Stosownie do treści art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Z treści cytowanych przepisów expressis verbis
wynika, iż protokół, jak i oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są jawne i powinny być
udostępnione do wglądu wszystkim zainteresowanym osobom, bez względu na posiadanie
interesu prawnego oraz faktycznego.
Zamawiający nie jest związany zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez
wykonawcę. Zamawiający zobligowany jest bowiem do zweryfikowania skuteczności
zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie może przy tym polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, ale
powinien samodzielnie dokonać oceny zasadności dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający, po przeprowadzeniu
stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, który
zastrzega informacje podane w ofercie
jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aktualne brzmienie tego przepisu nie pozostawia
wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który
w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu
zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych równoznaczne jest wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku
i musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ochrony, co
aktualizuje po stronie z
amawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych
informacji (wyrok KIO 888/17).
Konsorcjum ADD zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa szereg dokumentów
załączonych do oferty, w tym:
1. raporty z badania licznika 1-fazowego i 3-fazoweg
o na zgodność z normą EN 62053-23
wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 35 i 36 do oferty),
2. certyfik
at badania projektu UE (moduł H1) dla licznika 1-fazowego – zadanie nr 1 i 2 wraz
z tłumaczeniem (załącznik nr 16 do oferty),
3. certyfik
at badania projektu UE (moduł H1) dla licznika 3-fazowego – zadanie nr 3 i 4 wraz
z tłumaczeniem (załącznik nr 17 do oferty),
4.
certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 dla licznika
1- i 3-fazowego
– nr zadanie 1, 2, 3 i 4 wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 15 do oferty),
5.
próbki licznika 1-i 3-fazowego dla zadań nr 1 - 4 (załączniki nr 37-40 do oferty).
Uzasadnienie dokonanego przez Konsorcj
um ADD zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby
zostać użyte praktycznie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co
w konsekwencji,
zdaniem Odwołującego, dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje
konieczność respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa w tym konkretnym postępowaniu.
O
gólnie sformułowane uzasadnienie jedynie potwierdza, że jedynym celem objęcia tych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji oferty Konsorcjum ADD
przez konkur
ujących wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
C
ałe uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów dokonane
przez Konsorcjum ADD jest bardzo lakoniczne, jednakże w celu ułatwienia rozpoznania
odwołania i podjęcia decyzji przez Zamawiającego co do ewentualnego uwzględnienia
odwołania, Odwołujący kwestionuje je tylko w stosunku do wskazanej części dokumentów.
Cześć dokumentów zastrzegł bowiem sam Odwołujący w swojej ofercie. Dokumenty zaś,
których odtajnienia domaga się, w sposób oczywisty nie stanowią tajemnicy
przed
siębiorstwa, a jednocześnie mają istotne znaczenie dla badania i oceny ofert.
Konsorcjum ADD,
w wyjaśnieniach zasadności zastrzeżenia informacji zawartych
w certyfikacie zatwierdzenia systemu zarządzania jakością (załącznik nr 15), wskazało
jedynie, że dokument ten nie został udostępniony publicznie oraz opisuje on uprawnienia
UAB Elgama Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Tym samym w ogóle nie odniosło
się do części ustawowych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wobec certyfikatów badania projektu UE (moduł H1) dla liczników 1- i 3-fazowych (załączniki
nr
16 i 17) Konsorcjum ADD wyjaśniło jedynie, iż nie zostały one udostępnione publicznie,
a zawierają informacje techniczne dotyczące rozwiązań technicznych zastosowanych przez
producenta, które zostały przygotowane specjalnie pod niniejsze postępowanie. Tymczasem
same certyfikaty zawierają jedynie potwierdzenie zgodności z odnośnymi przepisami,
informacje na temat producenta, skonkretyzowanie modelu objętego certyfikatem, wskazanie
jednostki wydającej certyfikat, datę wydania i ważności certyfikatu. Pozostałe, bardziej
szczegółowe informacje zawarte są w załączniku do wystawionego certyfikatu, przy czym są
to parametry i funkcjonalności charakteryzujące licznik, bez jakichkolwiek rozwiązali
technicznych. Poz
a tym Konsorcjum ADD wskazało, że liczniki zostały stworzone specjalnie
pod wymagania niniejszego p
ostępowania, zatem przyznało, że oferowane liczniki nie
stanowią dla niego wartości gospodarczej, gdyż jego ujawnienie nie spowoduje jakiejkolwiek
szkody.
Również w przypadku raportów badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność
z normą EN 62053-23 (załączniki nr 35 i 36) Konsorcjum ADD nie wyjaśniło, dlaczego
informacje w nich zawarte mogą posiadać wartość gospodarczą, zwłaszcza pierwsze strony
rapor
tów stanowiące podsumowanie wyników badań, które zawierają takie informacje jak:
nazwa jednostki akredytowanej wykonującej badania, przedmiot badania i wynik badania.
Konsorcjum ADD poprzestało na wskazaniu, iż zawierają one testy wystawione przez centra
a
kredytowane zaangażowane w testy na zgodność z normą 62053-23 oraz, że może to
doprowadzić do ujawnienia podmiotów posiadających kompetencje w ramach niezbędnych
prac składowych. Informacje te nie posiadają wartości gospodarczej, a dokumenty te
przedstawia
ją zgodność z normą i pozwalają zbadać przedmiot oferty pod tym kątem.
Konkurencja nie zdobędzie żadnej dodatkowej przewagi konkurencyjnej na skutek
ujawnienia tego dokumentu, a Konsorcjum ADD nie wykazało, aby protokoły te miały wartość
gospodarczą.
Konso
rcjum ADD nie uzasadniło też w sposób wystarczający zasadności zastrzeżenia
próbek liczników (załączniki nr 38-40). W swoich ogólnikowych wyjaśnieniach wskazało
tylko, że ujawnienie ich może dać informacje na temat parametrów licznika oraz rozwiązań
konstr
ukcyjnych. Wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne, że nie wiadomo, w jaki sposób
konkurencja mogłaby uzyskać jakąkolwiek przewagę na rynku. Należy stwierdzić, iż
zamawiający nie stawiał żadnych specyficznych wymagań do wyglądu licznika, a informacje
zawarte
na tabliczce znamionowej odnośnie parametrów licznika są obligatoryjnym
wymogiem przepisów prawa i stanowią podstawową, niezbędną dla użytkownika informację,
do jakich pomiarów przeznaczony jest licznik i w żadnym wypadku nie mogą stanowić
tajemnicy przeds
iębiorstwa. Ogólnikowe sformułowanie „ponadto próbka zawiera
rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które stanowią o przewadze nad innymi
rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim” nie spełnia przesłanek wykazania tajemnicy
przedsiębiorstwa. Konsorcjum ADD nie wskazało żadnych nowych rozwiązań w obudowie,
które zamierza np. chronić patentem lub wzorem przemysłowym lub w inny sposób i dlatego
na dzień składania ofert objęte są tajemnicą. Ponadto sam wgląd do liczników czy ich
oględziny, nie połączone z ich badaniem nie mogą doprowadzić do ujawnienia informacji
konstrukcyjnych czy technicznych.
Uznając poczynione zastrzeżenie za zasadne Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących
na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego
zastrzeżenia. Zgodnie z wyrokiem KIO 1542/14 „ Zamawiający powinien przyłożyć wagę do
wyjaśnień składanych przez wykonawców odnośnie do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Musi ocenić, czy wykonawca faktycznie wykazał zasadność zastrzeżenia.
Tylko wiarygodne wyjaśnienia stanowią podstawę do wyłączenia zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji. Należy mieć na uwadze, iż nie uzasadnia zastrzeżenia informacji,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoływanie się na bliżej niesprecyzowane know-how
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot oferty został indywidualnie skalkulowany na potrzeby
niniejszego postępowania.”; analogicznie w wyroku KIO 1715/18.
Ogólnikowe wyjaśnienia Konsorcjum ADD nie pozwalają na uznanie ich za wystarczające dla
skutecznego
wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brakuje w nich konkretów
obrazujących, w jaki negatywny sposób na działalność wykonawcy może wpłynąć ujawnienie
zastrzeżonych informacji, poza ogólnymi wskazaniami, że znacząco pogorszy się jego
pozycja ko
nkurencyjna, konkurenci uzyskają przewagę rynkową, poprzez zapoznanie się
z know-how w zakresie sposobu wykorzystania t
echnologii i urządzeń (tak też wyrok KIO
1884/18). Konsorcjum ADD nie wskazało również, jaki konkretnie charakter okoliczności
wymienion
ych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji posiadają
poszczególne dokumenty, co prowadzi wyłącznie do wniosku, iż nie posiadają one
charakteru technicznego, technologicznego ani o
rganizacyjnego, a także nie posiadają
wartości gospodarczej.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione
następujące przesłanki: 1) muszą to być informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego żadna z powyższych przesłanek nie
została spełniona i wykazana przez Konsorcjum ADD. Konsorcjum ADD podało wadliwą
podstawę prawną zastrzeżenia – art. 11 ust. 4 zamiast art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencj
i, co dodatkowo świadczy o niejako „machinalnym” charakterze
dokonanego zastrzeżenia.
K
onieczne jest wykazanie Zamawiającemu, dlaczego w ramach konkretnego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego ujawnienie informacji, jakie zastrzegł wykonawca jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca
upatruje szkody, jak również wykazanie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy
ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą (wyrok KIO 888/17). Konsorcjum ADD
okoliczności tych nie wykazało. W dokonanym zastrzeżeniu brak jakiejkolwiek próby
wykazania istnienia takiego związku.
Przedmiot niniejszego p
ostępowania został skonkretyzowany przez Zamawiającego
w załączniku nr 1 do umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)” oraz wyjaśnieniach treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym oferowane liczniki oraz ich
oprogramowanie powinny spełniać parametry określone w tym załączniku. Oznacza to, iż
struktura wewnętrzna, parametry, sposób działania czy system zabezpieczenia zostały
określone przez Zamawiającego i nie mogą zostać zastrzeżone przez wykonawcę jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający nie pozostawił wykonawcom dowolności
w zakresie parametrów przedmiotu umowy, co mogłoby zostać uznane za ewentualne know-
-how
wykonawcy. Informacje te są istotne i równocześnie podstawowe dla oceny, czy
zaoferowane liczniki, modemy i oprogramowanie odpowiadają wymogom Zamawiającego.
Zastrzeżenie tego rodzaju informacji ma na celu jedynie uniemożliwienie potencjalnym
konkurentom weryfikacji, czy oferowany przedmiot spełnia wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO 2652/17: „Zdaniem Izby tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym
wymogom
postawionym przez zamawiającego”. Co więcej, Konsorcjum ADD przyznało
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, iż: „zarówno licznik, jak i jego
certyfikacja (z
ałącznik 16) zostały zmodyfikowane specjalnie pod niniejsze postępowanie
z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego” – uwagi poczynione w uzasadnieniu
dot. z
ałącznika nr 16 i 17, jak również przy uzasadnieniu zastrzeżenia instrukcji obsługi
(
załącznik nr 20 i 21): „Załącznik zawiera modyfikacje przygotowane specjalnie pod niniejsze
postępowanie, które stanowią know-how producenta”.
W konsekwencji wiedza o tym,
jakie urządzenia dobrało Konsorcjum ADD, nie posiada
wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie tej informacji jako stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa. Element indywidualnej kreacji miał co najwyżej miejsce przy tworzeniu
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkowo, dobór urządzeń
i oprogramowania dotyczy tego jednego postępowania, które z punktu widzenia zarówno
Zamawiającego, jak i Konsorcjum ADD, ma indywidualny charakter. Tym samym nie istnieje
ryzyko, że inni wykonawcy wykorzystają przyjęte przez Konsorcjum ADD rozwiązanie.
Wykonawcy nie będą mogli skopiować rozwiązania na potrzeby niniejszego postępowania,
bowiem wszyscy wykonawcy
zainteresowani wzięciem udziału w przetargu złożyli już w nim
oferty, a ofert tych nie można zmieniać. Także z tego powodu informacja ta nie posiada
wartości gospodarczej niezbędnej do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Nie można uznać
za tajemnicę przedsiębiorstwa umiejętności doboru przez profesjonalnego oferenta sprzętu
odpowiadającego szczegółowym wymaganiom postawionym przez zamawiającego (wyrok
KIO 1829/16, KIO 1840/16).
Konsorcjum ADD zastrzegło tajemnicą przedsiębiorstwa także certyfikat zatwierdzenia
systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 wraz z tłumaczeniem oraz certyfikaty
bad
ania projektu UE dla liczników 1- i 3-fazowych wraz z tłumaczeniami. Takie certyfikaty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie są to informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą.
Dokumenty te potwierdzają jedynie, iż oferowane urządzenia spełniają wymagania dyrektyw
UE (podobnie w wyrokach KIO 2765/12 i KIO/UZP 772/08). Zgodnie z wyrokiem KIO
2498/18
„zastrzeżone przez wykonawcę karty katalogowe (specyfikacje) produktów,
w których podane są parametry techniczne, służą jedynie potwierdzeniu wymagań
określonych przez Zamawiającego w SIWZ, które były jawne i z tych względów nie stanowią
wartości gospodarczej, niedostępnej innym wykonawcom. Samo podanie parametrów
technicznych, które są zawarte w specyfikacjach technicznych produktów nie stanowi
jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów
czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają
spełnianie wymagań określonych w SIWZ”. W sytuacji, gdzie Zamawiający przygotował
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (wymagania techniczne), a celem wykonawców
jest potwie
rdzenie spełnienia tych wymagań, dokumenty przedkładane na potwierdzenie tych
wymagań nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Brak podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika wyraźnie z uzasadnienia
Konsorcjum ADD. W odniesieniu do z
ałącznika nr 15 Konsorcjum ADD ogranicza się do
stwierdzenia, że opisuje on uprawnienia producenta UAB Elgama Elektronika w zakresie
certyfikacji liczników. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga, aby ta
szczególna
informacja
p
osiadała
wartość
gospodarczą
dla
przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu
zastrzeżenia okoliczność ta w ogóle nie została poruszona. Ponadto proces
certyfikacji jest określony w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich odnoszących
się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (wersja przekształcona) (Dz. U. UE.
L. z 2014 r. Nr 96, str. 149 z późn. zm.), więc i uprawnienia podmiotu, dla którego
wystawiony jest certyfikat,
muszą być oparte na tej dyrektywie. Dla skutecznego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
nie
jest
wystarczające
wyjaśnienie
o nierozpowszechnieniu danej informacji lub
że „informacja przedstawia wartość
gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna” – art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga łącznego występowania przesłanek
w nim określonych, a przytoczony fragment wyroku KIO 2166/18 został przez Konsorcjum
ADD źle odczytany i zinterpretowany. Izba w wyroku stwierdza wręcz odwrotnie, że
„informacja musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna” i wskazuje, jaka to może być wartość „taka informacja może
być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów”.
N
ie jest prawdą, iż zastrzeżone dokumenty nie zostały nigdy udostępnione publicznie.
Liczniki zaoferowane w niniejszym p
ostępowaniu to licznik 1-fazowy typu G1M.152 dla
zadania nr 1 i 2 oraz licznik 3-fazowy typu G3M.144 dla zadania nr
3 i 4. Były one oferowane
przez UAB Elgama Elektronika w 2018 roku w postępowaniu nr 2018/TD-CN/TD-
CN/02317/S prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.
A. Przedmiotem oferty były m.in.
wzory licz
ników typu G1M.152 i typu G3M.144 oraz certyfikaty MID: certyfikat badania
projektu UE (moduł H1) dla licznika 1-fazowego, certyfikat badania projektu UE (moduł H1)
dla licznika 3-
fazowego i certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie
z modułem H1 dla licznika 1- i 3-fazowego, które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wówczas do oferty UAB Elgama Elektronika załączone zostały:
1)
certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością nr SK 09-001 H rev.15 dla
liczników 1-i 3-fazowych GAMA100 i GAMA 300 ważny do 28.06.2021 r.; 2) certyfikat
badania projektu UE nr SK 09-001 HD rev. 13 dla licznika 1-fazowego GAMA100;
3) certyfikat badania projektu UE nr SK 09-002 HD rev. 12 dla licznika 3-fazowego
GAMA300. Dokonanie ewentualnej aktualizacji certyfikatu przez Konsorcjum ADD nie
zmienia faktu, że informacje w pozostałym zakresie zostały już ujawnione, zaś nowa data
ważności certyfikatu nie posiada żadnej wartości gospodarczej. Należy jednak zauważyć, że
Konsorcjum ADD nie podnosiło, aby to te nowe informacje miały jakiekolwiek istotne
znaczenie.
Ponadto wiele jednostek notyfikujących wydających certyfikaty zarządzania
jakością prowadzi na swoich stronach internetowych jawne rejestry certyfikatów wraz
z certyfikatami.
W zakresie
załączników nr 16 i 17 Konsorcjum ADD wskazało w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, że „zawiera informacje techniczne odnośnie oferowanego
w niniejszym postępowaniu licznika i zastosowanych przez producenta rozwiązań. Zarówno
licznik jak i jego certyfikacja (z
ałącznik 16) zostały zmodyfikowane specjalnie pod niniejsze
postępowanie z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego”. Zastrzeżenie to jest
niewystarczające, a Zamawiający powinien był odtajnić te dokumenty. Konsorcjum ADD
poprzestało na ogólnym sformułowaniu o jakichś informacjach technicznych. Certyfikat
zawiera szereg różnych informacji, które musi posiadać zgodnie z przepisami wspomnianej
dyrektywy nr 2014/32/UE. Zgodnie z załącznikiem nr 2 Moduł H1 ust. 4.3 certyfikat ten
zawiera nazwę i adres producenta, wnioski z badań, ewentualne warunki jego ważności
i dane niezbędne do identyfikacji zatwierdzonego projektu. Do certyfikatu tego może być
dołączony jeden lub większa liczba załączników. Certyfikat i załączniki do niego zawierają
wszystkie istotne informacje um
ożliwiające ocenę zgodności wytwarzanych przyrządów
pomiarowych z badanym projektem. Tym samym
certyfikat i jego część opisowa zawierają
wszystkie istotne informacje
umożliwiające nabywcy licznika ocenę, czy zaoferowany mu
przyrząd jest zgodny z przyrządem, na który został wydany certyfikat badania projektu, bo do
pomiarów i rozliczeń może być stosowany tylko taki przyrząd, który posiada certyfikat
zgodności i jest zgodny z tym certyfikatem, tzn. posiada takie parametry i funkcjonalność,
jakie zostały wskazane w certyfikacie. Takie certyfikaty nie zawierają informacji stanowiących
szczegółowy opis zastosowanej technologii, oprogramowania, konstrukcji, pozwalających
konkurencji „skopiować” produkt. Dokumenty zawierające dokumentację techniczną
załączane są przez wnioskodawcę do wniosku o badanie projektu, zgłaszanego do jednostki
notyfikowanej. Dokumentacja ta jest zdeponowana w jednostce notyfikowanej i nie jest
załączana do certyfikatu (dyrektywa 2014/32/UE w załączniku nr 2 Moduł H1 ust. 4.5 i 4.6
wskazuje
, że dokumentację techniczną przechowują jedynie producent i jednostka
notyfikowana, aby na żądanie Komisji lub państw członkowskich móc ją im przekazać).
Z
akwestionowane certyfikaty nie posiadają zatem informacji technicznych mających
jakąkolwiek wartość gospodarczą. Potwierdza to Konsorcjum ADD, które nie sprostało
wymogom ustawowym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie wykazało istnienia
konkretnych informacji, które zawierają przedmiotowe certyfikaty, które stanowią informacje
techniczne posiada
jące wartość gospodarczą dla Konsorcjum ADD.
Co do
załączników nr 35 i 36 do oferty Konsorcjum ADD w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazało, że „wyniki tych testów, stanowiły o przewadze
konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem budowania przewagi
konku
rencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów posiadających
odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych potrzebnych do
uzyskania certyfikacji na zgodność z normą 62053-23”, Informacje zawarte w tych
dokumentach nie posiadają takiego waloru, aby zachować je w poufności, a Konsorcjum
ADD nie wykazało ich istnienia, ograniczyło się do przedstawienia dwóch okoliczności, które
jego zdaniem świadczą o wartości gospodarczej informacji zawartych w tych raportach, tj.
zawierają wyniki testów na zgodność z normą 62053-23 i zawierają informację na temat
podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac
składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji za zgodność z ww. normą. Poza tym
Konsorcjum ADD ogólnikowo odniosło się o hipotetycznej możliwości utraty lub utrudnienia
uzyskania przewagi rynkowej, wskutek ujawnienia tych informacji.
Raporty badań liczników muszą potwierdzać zgodność z normą EN 62053-23, a Konsorcjum
ADD nie powinno było oferować liczników, które nie byłyby z nią zgodne. Wynik badań, czyli
stwierdzenie zgodności z przywołaną normą nie stanowi żadnej wartości gospodarczej, lecz
stanowi jedynie potwierdzenie, iż liczniki są zgodne z wymaganiami Zamawiającego
(z
ałącznik nr 1 do umowy – wymagania techniczne ust. 1.1). Raport badań nie może mieć
innego brzmienia i dlatego nie może zostać utajniony. Nie zawiera informacji, które mogłyby
udzielić konkurentom informacji zapewniających przewagę konkurencyjną. Samo
Konsorcjum ADD nie wykazało żadnego związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy
ujawnieniem informacji na temat wyniku testu a uzyskaniem przewagi konkurencyjnej.
Niemniej jednak Odwołujący żąda jedynie wglądu lub udostępnienia tytułowej strony raportu
zawi
erającej takie informacje jak: nazwa jednostki akredytowanej wykonującej badania,
przedmiot badania i wynik badania w celu możliwości weryfikacji spełniania warunków
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co do informacji na temat podmi
otów posiadających odpowiednie kompetencje w ramach
składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji za zgodność z przywołaną normą
Konsorcjum ADD nie wskazało, jaki ma związek ta informacja z działalnością członków
konsorcjum, w jaki sposób informacje te mogłyby zostać wykorzystane przez konkurencję
i dlaczego mogłoby to spowodować szkodę po stronie Konsorcjum ADD. Odwołujący
wska
zuje dodatkowo, że jeśli Konsorcjum ADD chodziło o podmiot, który wykonał badanie
i sporządził raport, to informacja ta nie może być przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa,
a informacje o jednostkach wykonujących badania w tym zakresie są informacjami
o podmiotach komercyjnych, do których mają dostęp wszyscy zainteresowani. Zaniechanie
odtajnienia tych raportów ma na celu jedynie ograniczenie możliwości ich weryfikacji przez
konkur
ujących wykonawców.
Podobnie bezzasadne było zaniechanie odtajnienia próbek liczników (załączniki nr 37- 40).
Konsorcjum AD
D w uzasadnieniu wskazało, iż „informacje zawarte na tabliczce znamionowej
próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów
licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które
stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są
podatne
na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do
produkcji obudów licznika”. Według Odwołującego informacje, które znajdują się na tabliczce
znamionowej, nie mog
ą dać konkurencji przewagi lub umożliwić poznania rozwiązań
konstrukcyjnych w obudowie licznika. I
nformacje, które znajdują się na tabliczce
znamionowej,
zawierają jedynie najbardziej podstawowe informacje wskazujące na
przeznaczenie licznika. Nadto liczniki są publicznie eksponowane, a więc każdy, kto będzie
w pomieszczeniu z zainstalowanym licznikiem,
będzie mógł się zapoznać z jego wyglądem,
w tym z tabliczką znamionową. Liczniki te stanowią wyrób powszechnego użytku, od lat
oferowany przez producenta na wielu rynkach i nadal dostępny w miejscach zainstalowania.
Jego wy
gląd nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Wzory liczników GAMA 100 typ
G1M.152 i GAMA 300 typ G3M.144 dostępne są również do wglądu w postępowaniach
przetargowych, w których nie zostały objęte tajemnicą, w tym prowadzonym przez
Zamawiającego pod numerem 2018/TD-CN/TD-CN/02317/S, jak również u innych
zamawiających, co potwierdzają załączone do odwołania zdjęcia próbek liczników.
Konsorcjum ADD nie wykazało także, że posiadają one dla niego wartość gospodarczą,
którą należy chronić poprzez zastrzeżenie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Dodatkowo nie
wskazało, że nie zostały one udostępnione do wiadomości publicznej, prawdopodobnie
dlatego, iż liczniki o tej konstrukcji są obecnie wykorzystywane przez użytkowników
końcowych, a więc są rozpowszechnione do wiadomości publicznej. Odwołujący żąda
jedynie wglądu lub udostępnienia zdjęć próbek, w celu możliwości weryfikacji spełniania
warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest intencją
Odwołującego dokonywanie fizycznej ingerencji w próbki.
Odwołujący zakwestionował także walor dowodowy umowy o zachowaniu poufności
z 10 czerwca 2019 r. zawartej pomiędzy UAB Elgama-Elektronika a ADD Polska sp. z o.o.
sp. k. w kontekście wyżej wymienionych dokumentów. Po pierwsze umowa jest
niekompletna, zatem nie wiadomo,
czy strony nie przewidziały wyjątków od zachowania
poufności informacji. Umowa ta reguluje m.in. wzajemne obowiązki stron w zakresie
zachowania w poufności przekazywanych informacji, jednakże informacje znajdujące się
w kwestionowanyc
h dokumentach nie pochodzą od żadnego z konsorcjantów, lecz od
jednostek notyfikowanych, których umowa ta nie dotyczy (por. wyrok KIO 13/20).
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała dezaprobatę wobec bezkrytycznego
przyjmowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, akcentując, iż może być ono
dokonane w sytuacjach zupełnie wyjątkowych, w których ciężar udowodnienia konkretnych,
zindywidualizowanych okoliczności ciąży wówczas na wykonawcy (KIO 1535/14).
W ocenie Odwołującego brak jest dostatecznych podstaw, które mogłyby wskazywać na
spełnienie przez Konsorcjum ADD wymogów formalnych wynikających z art. 8 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a ocena tych zastrzeżeń dokonana przez Zamawiającego
w istocie była automatyczna i oderwana od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy.
Zastrzeżone informacje nie mają wartości gospodarczej, a ich utajnienie ma służyć wyłącznie
uniemożliwieniu konkurującym wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum ADD. Zgodnie
z wyrokiem KIO 1185/15
„Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy
o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać
weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.
Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez
bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy.”
Korzystanie
przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenia innym wykonawcom możliwości weryfikacji
poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić się tylko do
tych eleme
ntów oferty, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie oznacza to
możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują. Zgodnie
z wyrokiem KIO 2932/13
„zastrzeżeniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa, może podlegać
cały dokument lub tylko niezbędne fragmenty tych wyjaśnień, czy nawet określone
postanowienie w nim zawarte, chyba, że ujawnienie takiego fragmentu (element) informacji
stanowiłoby podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, jednakże ten fakt to wykonawca, powinien wykazać. Ocenie zatem
powinien podlegać każdy zastrzeżony dokument, w tym przypadku pismo oraz jego
załączniki. (...). Ochronie w myśl art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (...) podlegają wyłącznie informacje, których ujawnienie godzi
w obiektywne interesy przedsiębiorcy, przekraczające ramy danego postępowania. Tym
samym skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do treści oferty konkurującym
wykonawcom, celem uniemożliwienia zapoznania się z treścią oferty i oceny jej zgodności
z wymaganiami ogłoszenia oraz specyfikacji, albowiem takie korzystanie z uprawnień
zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności postępowania”. Wobec
powyższego Odwołujący „z ostrożności” podniósł, że powinny zostać odtajnione te części
dokumentów, które nie zawierają informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utajnieni
e całych dokumentów i próbek pozbawione jest podstaw.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
i
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego
w postępowaniu odwoławczym zgodnie z przedstawionym rachunkiem oraz o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1) uzasadnienia objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa złożonego przez Konsorcjum ADD jako załącznik nr 13
do oferty, dalej jako
„Wniosek o utajnienie”, 2) wyjaśnienia Odwołującego stanowiącego
załącznik do oferty, zawierającego uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, 3) pisma Odwołującego z 17 marca 2020 r., 4) pisma Odwołującego
z 19 marca 2020 r., 5) odpowiedzi
Zamawiającego na ww. pisma z 8 kwietnia 2020 r.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w postępowaniu oferty złożyli obaj Przystępujący,
Odwołujący oraz Foxytech Sp. z o.o.
Składając ofertę Konsorcjum ADD zastrzegło w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, że niektóre informacje zawarte w określonych załącznikach do oferty nie mogą
być ujawnione, stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa (załącznik nr 13 do oferty
Konsorcjum ADD
– wniosek o utajnienie). Zamawiający przeprowadził rzetelne badanie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dokonał wnikliwej oceny skuteczności
zastrzeżenia i w wyniku tych czynności stwierdził, że Konsorcjum ADD w istocie wykazało,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrzegło je prawidłowo, w tym w terminie
określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z oceną tą nie zgodził się
Odwołujący, który w pismach z 17 i 19 marca 2020 r. przedstawił swoje racje w tej sprawie.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko co do objęcia tych informacji tajemnicą, o czym
poinformował Odwołującego w wiadomości z 8 kwietnia 2020 r.
W ocenie
Zamawiającego wszystkie czynności przez niego podjęte odznaczały się
zgodnością z ustawą Prawo zamówień publicznych, Zamawiający nie dopuścił się również
żadnego zaniechania czynności, do której zobowiązany był na podstawie ww. ustawy, swoje
obowiązki wykonał rzetelnie i w niedyskryminujący sposób. W konsekwencji odwołanie
uznać należy za niezasadne, a jako takie winno podlegać oddaleniu w całości.
Po
zapoznaniu się z wnioskiem o utajnienie Zamawiający przystąpił do drobiazgowej analizy
tego wniosku, mając na uwadze dokumenty, względem których tajemnica została
zastrzeżona. Wszystkie czynności w ramach powyższego badania wykonywane były przez
osoby uprawnione, zapewniające bezstronność, rzetelność i obiektywizm. Takie same
czynności, przy zachowaniu takich samych standardów oraz stopnia staranności, podjęte
zostały w odniesieniu do ofert innych wykonawców, którzy dokonali zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Analizując wniosek o utajnienie Zamawiający stwierdził, iż złożony został on przez
Konsorcjum ADD
wraz ze złożeniem oferty, a zatem z zachowaniem terminu, o którym mowa
w art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Następnie Zamawiający stwierdził, że
dla każdego z dokumentów wymienionych we wniosku o utajnienie wskazano jego tytuł, jakie
informacje zawiera, a także szczegółowe uzasadnienie, dlaczego dany dokument stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej znalazło się zapewnienie, że dokumenty zawierają
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające wartość gospodarczą oraz
uzasadnienie, jakie czynności Konsorcjum ADD podjęło względem ww. dokumentów w celu
zachowania ich w poufności. Wprawdzie Konsorcjum ADD powołało się nieprawidłowo na
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, niemniej jednak Zamawiający
ocenił, że błąd ten stanowi jedynie oczywistą omyłkę pisarską. Zamawiający stwierdził też,
że zastrzeżenie zostało dokonane w dozwolonym ustawą zakresie, bowiem nie dotyczyło
żadnego z elementów wyłączonych od utajnienia na mocy art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uznał za przekonującą argumentację
Konsorcjum ADD
dotyczącą spełnienia poszczególnych przesłanek objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Jeśli chodzi o rodzaj informacji posiadających wartość gospodarczą, w ocenie
Zamawiającego Konsorcjum ADD wykazało, że informacje taką wartość posiadają. We
w
niosku o utajnienie wskazano, że zastrzeżone dokumenty zawierają informacje na temat
m.in. specyfiki, konstrukcji i właściwości zaoferowanych urządzeń. Konsorcjum przedstawiło
w odniesieniu do kwestionowanych dokumentów następującą argumentację:1) w odniesieniu
do certyfikatu stanowi
ącego załącznik nr 15 do oferty Konsorcjum ADD podało, że jego treść
nie została podana do publicznej wiadomości, a nadto opisuje on uprawnienia producenta
w z
akresie certyfikacji liczników, 2) w odniesieniu do certyfikatów stanowiących załączniki nr
16 i 17 do oferty Konsorcjum ADD
podało, że zawierają one informacje techniczne dotyczące
liczników i zastosowanych przez producenta rozwiązań; zarówno liczniki, jak i ich certyfikacja
zostały zmodyfikowane specjalnie na potrzeby postępowania z uwagi na specyficzne
wymagania Zamawiającego; ponadto certyfikaty badania projektu UE nie zostały
udostępnione publicznie, a dostęp do ww. dokumentów ma jedynie wąskie grono
pracowników producenta oraz wyznaczone przez lidera konsorcjum osoby zaangażowane
w p
rzygotowanie dokumentacji dotyczącej postępowania, 3) w odniesieniu do raportów
stanowiących załączniki nr 35 i 36 do oferty Konsorcjum ADD wskazało, iż wyniki
przeprowadzonych testów zawarte w treści dokumentów stanowią o przewadze
konkurencyjnej, a ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem jej budowania, jak
również ujawniłoby informację na temat podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje
w ramach niezbędnych prac składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji na zgodność
z normą 62053-23, 4) w odniesieniu do próbek liczników Konsorcjum ADD wskazało, że
informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki mogą dać informacje innym
potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika, ponadto próbka zawiera
rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które stanowią o przewadze nad innymi
rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są podatne na modyfikacje bez
dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do produkcji obudów licznika .
Ponadto
wskazano, że dokumenty zastrzeżone bez wątpienia zawierają informacje istotne
z punktu widzenia Konsorcjum ADD
, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie
mogłoby wyrządzić szkodę Konsorcjum, jak również każdemu z jego członków z osobna.
P
odkreślenia wymaga, iż informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum
właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna. W zakresie przesłanki nieujawnienia informacji
do wiadomości publicznej Konsorcjum ADD złożyło zapewnienie, że wiadomości zawarte we
wskazanych wyżej dokumentach nie zostały ujawnione publicznie .
W doktrynie oraz orzecznictwie KIO
podkreśla się, że obowiązek wyrażony w art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie tylko złożenie oświadczenia w tym zakresie, ale również
przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie, niemniej jednak nie można
w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek
wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trudno bowiem
wyobrazić sobie wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec
czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę
oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także
poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia
informacji do
publicznej wiadomości wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy
kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności,
które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa
informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami
wykonawcy etc.). Prz
y wykazywaniu przez wykonawcę spełnienia tych przesłanek, to od
charakteru i rodzaju informacji zależy, czy wystarczającym będzie jedynie przedstawienie
stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na określone uwarunkowania gospodarcze,
zasady działania na danym rynku, czy też niezbędne będzie przedstawienie dowodów.
Konsorcjum ADD
złożyło oświadczenie, zgodnie z którym względem zastrzeżonych
informacji zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, ponieważ
dostęp do informacji posiada zaledwie kilka osób, tj. osoby zajmujące się produkcją,
rozwojem oraz osoby wyznaczone do przy
gotowania oferty. Osoby te zostały zobowiązane
do zachowania poufności w związku z podpisaniem umów o zachowaniu poufności, a zatem
Konsorcjum jest w stanie zidenty
fikować osoby odpowiedzialne za przetwarzanie tych
informacji. Ponadto Konsorcjum ADD
zostało zobowiązane przez uczestnika konsorcjum –
UAB „Elgama-Elektronika” Sp. z o.o. do zachowania w poufności informacji na temat
informacji technicznych.
Powyższe oświadczenia i dowody przedłożone przez Konsorcjum ADD skłoniły
Zamawiającego do przychylenia się do wniosku i nieujawniania dokumentów, co do których
zastrzeżona została tajemnica przedsiębiorstwa, mając na uwadze również sankcje za
naruszenie tajemnicy przed
siębiorstwa, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający dochował należytej staranności przystępując do badania złożonego
zastrzeżenia i dokonał weryfikacji spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych
w takim zakresie, w jakim było to adekwatne i możliwe.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia zaprezentowane przez Konsorcjum ADD były
konkretne, odnosiły się do zawartości każdego z dokumentów zawierających zastrzegane
informacje, a także wpływu ewentualnego ujawnienia informacji na podmioty wchodzące
w skład Konsorcjum.
Co do wskazania przez Konsorcjum ADD
na fakt, że informacja przedstawia wartość
gospodarczą właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna i próby dowiedzenia, że wynika
ono z nieprawidłowej interpretacji jednego z orzeczeń KIO – S. Sołtysiński i S. Gogulski
wskazują, że sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako
poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą; tę myśl w sposób pozornie
zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 2 pkt 1
lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r.
w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem
– tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające „wartość handlową dlatego, że są objęte
tajemni
cą”. We wniosku o utajnienie podano, że zawarte w zastrzeżonych dokumentach
informacje nie zostały podane do publicznej wiadomości oraz że informacje w nich zawarte
mają wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą. W świetle przedstawionego
wy
żej poglądu, a także literalnego brzmienia dyrektywy, Zamawiający uznał, że wartość
handlowa informacji może wynikać z tego, że jest ona objęta tajemnicą. Zamawiający miał
prawo oprzeć się na oświadczeniu wykonawcy co do tego, że informacje zawarte
w doku
mentach, co do których zastrzeżona została tajemnica przedsiębiorstwa, w całości lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Co
do zarzutu dotyczącego ujawnienia na stronie internetowej podmiotu certyfikującego
certyfikatów wydanych dla UAB „Elgama Elektronika” oraz dołączonych do ofert w innych
prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach Zamawiający podzielił pogląd
wyrażony w doktrynie, zgodnie z którym możliwe jest utajnienie całych dokumentów, nawet
gdy niektóre zawarte w nich informacje nie spełniają przesłanek pozwalających na
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli ujawnienie tej części informacji, która
samod
zielnie nie podlega ochronie, mogłoby stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na
temat całości informacji objętych tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał, że taka
sytuacja zaistniała w tym przypadku.
Co do zarzutu
, że liczniki oferowane przez Konsorcjum ADD w obecnym postępowaniu
zostały udostępnione w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego
to
fakt, że oznaczenia typu tych liczników są tożsame z licznikami przedstawionymi w innym
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, nie oznacza, że są one ze sobą zgodne
w pełni w detalach konstrukcyjnych, które nierzadko mogą mieć ogromny wpływ na
funkcjonalność urządzenia i że są to te same liczniki. Podczas badania informacji
zastrzeżonych przez Konsorcjum ADD Zamawiający wziął pod uwagę, że producenci mogą
dokonywać racjonalizatorskich zmian w zakresie oferowanych przez siebie urządzeń, które
wpływają na ich innowacyjność na rynku. W przypadku dokonania takiej zmiany konieczne
jest wystąpienie do jednostki notyfikowanej, która wystawiała certyfikat badania
typu/projektu, decydując, czy dana zmiana wymaga wystawienia rewizji/aneksu do
istniejącego certyfikatu. Zamawiający nie zajmuje się jednak porównywaniem zmian
w dokumentach certyfikujących dane urządzenie związane z rozwojem technologicznym
kolejnych jego wersji, a wymaganie od niego takiego działania byłoby nadmiarowe.
Twierdzenia
Odwołującego o konstrukcji liczników zaoferowanych przez Konsorcjum ADD
w niniejszym postępowaniu mogą stanowić jedynie przypuszczenia, bowiem są czynione
wyłącznie na podstawie innych próbek, stosowanych w innych, wcześniejszych
postępowaniach. Ponadto nawet gdyby elementy próbek liczników były zbieżne z tymi
przedstawionymi w innych postępowaniach (czego Zamawiający nie jest w stanie
zweryfikować w pełnym zakresie), nie wyklucza to możliwości objęcia całej próbki tajemnicą
przedsiębiorstwa. Taki wniosek wypływa m.in. z treści art. 39 ust. 2 porozumienia w sprawie
handlowych aspektów praw własności intelektualnej (tzw. „TRIPS”), na co zwrócił uwagę Sąd
Naj
wyższy w wyroku z 28 lutego 2007 r., podkreślając m.in. fakt, że informacje dotyczące
poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi
wiadomości o produkcie przymiotu poufności.
26.
Do Wniosku o utajnienie dołączone zostały również liczne dokumenty:
N
iesłusznie wskazuje Odwołujący, iż Konsorcjum ADD nie przedstawiło wystarczających
argumentów pozwalających przyjąć, iż wykazany został związek przyczynowo-skutkowy
pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą, jaką Konsorcjum ADD może ponieść
w wyniku takiego ujawnienia. W ocenie Zamawiającego, we wniosku o utajnienie znalazło się
uzasadnienie, dlaczego ujawnienie informacji może wyrządzić Konsorcjum szkodę i w czym
Konsorcjum tej szkody upatruje, wskazano bo
wiem, że zastrzeżone informacje pozostają
w kręgu zainteresowania przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec
Konsorcjum,
jak i każdego z jego członków z osobna i zawierają one w sobie dane, które
mogą służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla
Konsorcjum, a także, że uzyskane przez podmioty konkurencyjne informacje na temat
kontrahentów, jednostek niezależnych oraz akredytowanych wykonujących i wydających
stosowne certyfikaty, raporty jak również pozostałe dokumenty wymagane w niniejszym
postępowaniu, sposobu przeprowadzania testów urządzeń oraz specyfiki i funkcjonalności
oferowanych urządzeń, jak również oprogramowań, mogłyby zostać wykorzystane celem
osłabienia pozycji rynkowej Konsorcjum, ale także uczestnika Konsorcjum, co miałoby
negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania
się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam tub zbliżony przedmiot. Ponadto
we w
niosku wskazano, że ujawnienie danych zawartych w zastrzeganych przez Konsorcjum
ADD dokumentach
mogłoby w istotny sposób wpłynąć na możliwość uzyskania kolejnych
zamówień, czy możliwość uczestniczenia w nich w charakterze podwykonawcy, a w dalszej
perspektywie na rentowność jej działalności. Nie powinno być więc wątpliwości, że
ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby wyrządzić Konsorcjum ADD i uczestnikowi
k
onsorcjum nieodwracalną szkodę, a przede wszystkim wpłynąć negatywnie na jej pozycję
na rynku.
Jeśli chodzi o załącznik nr 15, nie jest prawdą, iż Konsorcjum ADD nie odniosło się do części
ustawowych przesłanek warunkujących uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W części szczegółowej opisu poszczególnych załączników we wniosku o utajnienie
wskazano, że informacje zawarte w tym załączniku nie zostały udostępnione publicznie.
Wyka
zanie pozostałych przesłanek, tj. faktu, że informacja stanowi dla Konsorcjum wartość
właśnie dlatego, że jest poufna, a także wykazanie, że podjęto działania mające na celu
zachowanie informacji w tajemnicy, zostały przedstawione w części ogólnej wniosku.
Jeśli chodzi o załączniki nr 16 i 17, nie można przyznać racji argumentom Odwołującego,
jakoby certyfikaty te nie mogły jako takie zawierać informacji o rozwiązaniach o charakterze
technicznym, a także co do możliwej z góry do przewidzenia zawartości certyfikatów. Nie
istnieje wyłącznie jeden ustalony wzór dokumentów certyfikujących liczniki, a certyfikaty
wydawane przez różne jednostki różnią się pod względem układu, treści i zawartości; także
certyfikat
y wydawane przez tę samą jednostkę mogą się między sobą różnić. W związku
z tym nie można z całą pewnością stwierdzić, że w każdym przypadku informacje
technologiczne będą znajdować się akurat w załączniku do certyfikatu, a w związku z tym
decyzja Zamawia
jącego co do ich nieujawniania w całości była uzasadniona.
Jednocześnie z cytowanego przez Odwołującego załącznika nr 2 moduł H1 ust. 4.3
d
yrektywy w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do
udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych nie wynika, że certyfikat nie może
zawierać innych elementów niż określone w tym przepisie. Wytyczne te należy interpretować
jako minimalną zawartość certyfikatu, a zatem nie świadczy to o tym, że certyfikat nie może
zawierać innych elementów, w tym stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ani że te
niezbędne elementy takiej tajemnicy nie mogą stanowić.
Jeśli chodzi o załączniki nr 35 i 36, to Odwołujący sam zastrzegł analogiczny raport
z badania jako tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnego zastrzeżenia dokonali także inni
wykonawcy, co
świadczy, że Zamawiający miał prawo uznać, że raporty te mają szczególnie
newralgiczny dla wykonawców charakter, skoro tak powszechnie zostały one oznaczone
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Co do
załączników nr 37-40 Zamawiający przychylił się do argumentacji Konsorcjum ADD
stwierdzając, że choć wymagania odnośnie tego, jakie informacje muszą znaleźć się na
tabliczce znamionowej licznika
określa punkt 5.12.1 normy PN EN 50470-1 – oprócz
wymienionych w normie param
etrów na obudowie licznika mogą znajdować się inne
informacje istotne dla producenta lub wymagane przez Zamawiającego. W przypadku
zaoferowanej przez Konsorcjum ADD
próbki w ocenie Zamawiającego należało się
przychylić do twierdzenia, że konkretne rozwiązania w tym zakresie mogą stanowić wartość
dodaną i elementy innowacyjne wprowadzone przez producenta.
F
akt, iż urządzenie zostało przygotowane zgodnie z wymaganiami postępowania i na
potrzeby tego postępowania, nie przesądza o tym, że nie może posiadać ono dla wykonawcy
wartości gospodarczej, a jego ujawnienie nie mogłoby spowodować dla wykonawcy szkody.
Zamawiający wskazał w załączniku nr 1 do umowy szczegółowe parametry oczekiwane od
liczników oraz oprogramowania, ale nie narzucił, w jaki sposób ani z użyciem jakich
technologii czy
rozwiązań technicznych, mają zostać wykonane. W związku z tym
wykonawcy posiadali duży zakres swobody w ich opracowaniu, pozostawiające pole do
zaprezentowania nowatorskich rozwiązań. Wyczerpującej argumentacji w tym zakresie
dos
tarcza sam Odwołujący w złożonym przez siebie uzasadnieniu objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Absurdalne jest również wnioskowanie Odwołującego, że z faktu, iż wykonawcy złożyli już
swoje oferty i nie będą mogli skopiować rozwiązania na potrzeby niniejszego postępowania,
miałoby wynikać, że informacja nie może posiadać wartości gospodarczej niezbędnej do
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Okoliczność ta nie świadczy bowiem o tym, że
rozwiązania techniczne przyjęte przez Konsorcjum ADD nie będą mogły być zastosowane
w inny
ch postępowaniach o podobnym przedmiocie. Na zagrożenie takie wskazało
Konsorcjum we w
niosku o utajnienie: będąc w posiadaniu informacji na temat naszych
kontrahentów, jednostek niezależnych oraz akredytowanych wykonujących i wydających
stosowne certyfikaty, raporty jak również pozostałe dokumenty wymagane w niniejszym
postępowaniu, sposobu przeprowadzania testów urządzeń oraz specyfiki i funkcjonalności
oferowanych urządzeń jak również oprogramowań, konkurenci mogliby je wykorzystać celem
osłabienia pozycji rynkowej Konsorcjum, ale także uczestnika Konsorcjum, co miałoby
negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania
się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam łub zbliżony przedmiot.
Zamawiający nie podzielił przy tym argumentów Odwołującego w zakresie żądania oględzin
próbek liczników dostarczonych przez Konsorcjum ADD, ponieważ zastrzeżone rozwiązania
techniczne zastosowane przez każdego oferenta mogą dotyczyć zarówno elementów
konstrukcyjnych, jak i zastosowanych materiałów oraz ich budowy przestrzennej,
wykonanych w sposób wpływający na poprawę parametrów urządzenia lub podwyższenia
jego funkcjonalności. Dlatego, według Zamawiającego, nie jest praktycznie możliwe
określenie zakresu oględzin, które nie mogłyby ujawnić rozwiązań uznanych przez
wykonawcę za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie zasługuje również na uznanie argumentacja Odwołującego, w świetle której
niewskazanie wprost, jaki charakter mają poszczególne dokumenty, co do których
zastrzeżono tajemnicę przedsiębiorstwa, miałoby prowadzić do wniosku, iż nie posiadają one
charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego
ani wartości gospodarczej.
Zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Ustawa nie tylko nie nakłada na wykonawcę obowiązku nazwania wprost, jakiego rodzaju
jest zastrzeżona informacja, ale też stanowi wprost, że może być to informacją inna niż
o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym, o
ile posiada wartość
gospodarczą i spełnione zostaną pozostałe przesłanki, o których mowa w ustawie.
Wszystkie powyższe argumenty skłoniły Zamawiającego do uznania, że wyłączenie
oznaczonych przez Konsorcjum dokumentów od ujawnienia jest uzasadnione.
III Stanowisko przystępującego ZPA Smart Energy a.s.
Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca ZPA Smart Energy a.s.
Wykonawca ten nie przedstawił uzasadnienia merytorycznego swojego stanowiska.
IV Stanowisko przystępującego Konsorcjum ADD
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB „Elgama-Elektornika”
Sp. z o.o.
Przystępujący wniósł o uznanie zarzutów za bezzasadne i oddalenie odwołania.
Wskazał, że choć zasada jawności jest jedną z zasad udzielania zamówień publicznych
i daje wykonawcom prawo do informacji, to jednak ni
e jest ono bezwzględne, a ograniczenia,
które wynikają z przepisów są nie mniej istotne. Zamawiający nie może zatem pozwolić na
to, aby w imię bezwzględnej jawności doszło do naruszenia konkurencyjności oraz
nierównego traktowania konkurujących ze sobą wykonawców. Bezwzględna jawność nie
może prowadzić do pozbawienia przewagi konkurencyjnej jednego wykonawcy w stosunku
do drugiego
w wyniku bezprawnego i stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji ujawnienia
informacji sta
nowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Każdy z wykonawców ma prawo
chronić każdą informację dla niego cenną gospodarczo, dzięki której będzie mógł zdobywać
rynek i nowe zamówienia, także zamówienia publiczne. Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
aktualnie wskazuje na jedyny zakres informacji, który nie może podlegać
zastrzeżeniu, tj. informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W pozostałych przypadkach, to ocena wykonawcy i podejmowane przez niego
środki przesądzają o zakresie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak zauważył NSA
w wyroku z 17 lipca 2013 r. (I OSK 608/13)
skutkiem objęcia oferty złożonej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest związanie tą klauzulą
zamawiającego, który działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia
informacji publicznej
nie ma innej możliwości niż odmówić udostępnienia dokumentów.
Odwołujący z jednej strony kwestionuje zastrzeżenie informacji przez Przystępującego,
a z drugiej
zastrzega własne informacje w podobny, a miejscami analogiczny sposób. Nie
może zatem oczekiwać nierównego traktowania Przystępującego oraz Odwołującego.
Odwołujący próbuje też obniżyć rangę tych dokumentów, jednakże dokumenty te, jako
bardzo istotne, nie
bez powodu zostały zastrzeżone.
Certyfikat badania projektu UE zawiera informacje dotyczące w szczególności takich kwestii
jak: zgodn
ość z przepisami, informacje na temat producenta, model licznika, którego
dotyczy, wskazanie jednostki certyfikującej, datę wydania i datę ważności certyfikatu.
Prawdą jest także, że pozostałe szczegóły dotyczące m.in. zastosowanych rozwiązań
technologicznych, parametrów licznika energii elektrycznej, innowacyjnych rozwiązań są
zawa
rte w tzw. „załączniku opisowym”. Ponieważ jeden i drugi dokument stanowi całość,
złożone są one jako jeden załącznik (plik). Tym samym Zamawiający otrzymał pełen zakres
dokumentacji MI
D, której wymagał zgodnie z punktem 3.7.2.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdzie kluczowe jest sformułowanie, że certyfikaty badania typu
(moduł B) oraz badania projektu (moduł H1) muszą być przedłożone: „wraz z aneksami
i załącznikami”. Ze względu na powyższe Przystępujący musiał udostępnić Zamawiającemu
pełną dokumentację, co też uczynił. Załączniki zawierają szczegółowe informacje
techniczne, jak również np. rysunki techniczne rozwiązań sprzętowych (np. zaciski klatkowe),
które stanowią o myśli technicznej Przystępującego. Inaczej wykonała je firma Apator S.A.,
inaczej firma ZPA Smart Energy a.s.
Różni producenci stosują różne rozwiązania, przy czym
z uwagi na małą liczbę podmiotów oferujących swoje rozwiązania na rynku zastosowane
przez ka
żdego z producentów rozwiązanie stanowi jego know-how, nad którym pracują
zespoły ds. rozwoju, a przede wszystkim dają przewagę konkurencyjną w stosunku do
pozostałych wykonawców. Jest to o tyle istotne, że od tych różnic zależy to, czy dane liczniki
energii elektrycznej działają zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, czy też zostają
odrzucone na etapie badania próbki licznika. Sam MID nie opisuje tylko „parametrów
i funkc
jonalności opisujących liczniki”, ale również przyjęte rozwiązania techniczne i ich
sposoby użycia. Wiedza o rozwiązaniach konkurencji na ten temat stanowi istotną przewagę
handlową i konkurencyjną.
W p
rzypadku raportów badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność z normą EN
62053-
23 (załącznik nr 35 i 36) Przystępujący opisał, dlaczego zastrzegł konkretne
dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wśród nich, jako istotne w treści raportu, należy
wskazać: opis technologii zastosowanych w liczniku do osiągnięcia wysokiej odporności
przed warunkami środowiskowymi (jak np. korozja czy przenikanie pyłu i wody) oraz
kompatybilności elektromagnetycznej (jak np. wyładowania elektrostatyczne, szybkie stany
przejściowe, udary, zewnętrzne pole magnetyczne) – wraz ze zdjęciami licznika podczas
ww.
badań i ich szczegółowymi wynikami.
Wartość gospodarcza nie musi być przedstawiana przez wskazanie konkretnej czy
przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika wartości, co oznacza,
że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż dotyczy okoliczności, których nie można na
takowy przeliczyć. W związku z tym może ona odnosić się do szczególnych okoliczności,
informacji, wiedzy, które mają dla wykonawcy szczególne znaczenie.
Przepis art. 8 ust.
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o konieczności wykazania
stosowności
zastrzeżenia.
Wykazania
nie
należy
jednoznacznie
utożsamiać
z udowodnieniem, gdyż sama ustawa posługuje się tymi dwoma określeniami i należy
przyjąć, że na potrzeby stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych można założyć
podobieństwo tych określeń, ale nie można ich używać zamiennie. Samo natomiast
wykazanie może wyniknąć z samej argumentacji zawartej w wyjaśnieniach, szczególnie, że
przedstawie
nie dowodów może być niemożliwe (wyrok KIO 330/20).
Co
do certyfikatu zatwierdzenia systemu zarządzania jakością oraz certyfikatów badania
projektu UE (moduł H1) Przystępujący wskazał, że certyfikaty badania projektu UE zrobione
są dla całej rodziny liczników Gama 100 i Gama 300, a nie dla konkretnego typu licznika
energii elektrycznej. Jest to kluczowe dla zdobywania przewagi rynkowej przez danego
wykonawcę, np. certyfikat badania projektu UE (moduł H1) dla liczników 3-fazowych,
obejmuje li
czniki G3B oferowane ostatnio w postępowaniu w PGE Dystrybucja S.A., G3G
oferowane wszystkim operatorom w Polsce i dostarczane do Tauron Dystrybucja S.A., PGE
Dystrybucja S.A., Innogy Stoen Operator Sp. z o.o. oraz Enea Operator Sp. z o.o., jak
również liczniki serii G3M oferowane w tym postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że nie jest prawdą, iż zastrzeżone dokumenty nie zostały nigdy
udostępnione publicznie. Od 2002 roku do końca 2018 roku wykonawca UAB „Elgama-
Elektronika” startował w postępowaniach ze swoim dotychczasowym partnerem Elgama
Systemy Pomiarowe Sp. z o.o. ze Świdnicy. W tym czasie większość postępowań
przetargowych przegrywał. Od czerwca 2019 r., od kiedy UAB Elgama-Elektronika zaczęła
współpracować z ADD Polska Sp. Z o.o. sp. k. zaczęła wygrywać postępowania. W każdym
z
tych postępowań modyfikowana była dokumentacja, przede wszystkim techniczna. Zmiany
zostały wykonane również na poziomie certyfikatów MID, które były poprawiane,
modyfikowane i
dopracowywane przed każdym postępowaniem. Liczniki, pomimo że noszą
to samo oznaczenie, stanowią zmodyfikowany produkty, o czym świadczy m.in tzw. kod
zamówienia (szerzej opisany w MID). W zdjęciach przesłanych przez Odwołującego kod
zamówienia jest zupełnie inny. Wraz z modyfikacjami liczników od czerwca 2019 r. zmieniała
się również dokumentacja techniczna dotycząca oferowanych liczników energii elektrycznej.
To pozwala Przystępującemu przejść etap formalny oraz etap techniczny weryfikacji oferty,
na którym to etapie wcześniej zamawiający wielokrotnie kwestionowali rozwiązania
oferowane przez UAB Elgama Elektronika (Tauron, Energa,
Innogy), z uwagi na „techniczne”
ni
edopracowanie składanych ofert.
Nie jest prawdą również, że badania mające na celu potwierdzenie zgodności
z wymaganiami Zamawiającego stanowią „jedynie potwierdzenie”. Raport z badania na
zgodność z normą 62053-23 opisany jest na około 170 stronach (i to tylko dla jednego
rodzaju licznika). Jest to spowodowane tym, że norma przewiduje szereg testów, gdzie
odkrywane są walory danego licznika, w sposób mocno techniczny. Opisane są krok po
kroku warunki wejściowe podczas testów, jak również wyniki każdego z poszczególnych z 75
testów przeprowadzonych na liczniku energii elektrycznej. Zamawiający to rozumie i dobrze
interpretuje.
Dla podkreślenia uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
znajdujących się w raporcie, a w tym także na pierwszej stronie raportu, należy wyjaśnić, że
są tam m.in. informacje o nazwie jednostki akredytowanej wykonującej badania. Jest to
istotn
e z tego powodu, że raport z badań może mieć inne brzmienie w zależności od tego,
jaka jednostka akredytowana przygotowuje raport. To, jaka jednostka akredytowana
wykonała dane badanie, to decyzja biznesowa Przystępującego i związana jest z jego
relacjami
handlowymi. Zbiór podmiotów jest zamknięty i można zobaczyć, jakie podmioty na
świecie mają uprawnienia do przeprowadzenia przedmiotowych raportów. Nie leży zatem
w interesie Przystępującego ujawnienie takich informacji, bo w przyszłości może się okazać,
że np. Odwołujący będzie tam zlecał setki testów tylko po to, żeby utrudnić Przystępującemu
certyfikację na przyszłe postępowania. Takie działanie może bardzo istotnie osłabić pozycję
konkurencyjną Przystępującego. Skoro ugruntowana linia orzecznictwa przesądziła o tym, że
skład zespołu wykonującego zamówienie publiczne może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, to także nie ma powodu, żeby kwestionować to uprawnienie w stosunku
do jednostki akredytującej, w wyniku której badania i pracy powstaje raport, który może
podbudować albo osłabić przewagę konkurencyjną Przystępującego, czy innego podmiotu.
W
przywołanym przez Odwołującego wyroku KIO 2765/12 Izba wskazała, że zarówno
informacja, kto posiada certyfikat
lub wystawił deklarację CE, mogłyby być nieznane ogółowi,
a stąd stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Co do
próbek liczników Przystępujący wskazał, że art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
nie uzależnia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa od ochrony patentem lub rejestracji wzoru przemysłowego. Przystępujący
wyjaśnił przyczyny ich zastrzeżenia w przedłożonym Zamawiającemu uzasadnieniu.
R
ozwiązania konstrukcyjne to np. konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej, której konstrukcja
uniemożliwia odkształcenia w celu dostępu do przewodów fazowych licznika, czy konstrukcja
rozwiązania zacisków klatkowych w liczniku itp. Przystępujący nie opisywał osobno każdej
z części, bo nie wymagają tego przepisy, ale także dlatego że zbyt konkretne opisanie
szczegółów, które chciałby poznać Odwołujący, prowadziłoby do uchylenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do aspektów technicznych i konstrukcyjnych licznika
oferowanego przez Przystępującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego już same oględziny
działania mechanizmu klatkowego i podejrzenie, jak jest zbudowany, nawet bez rozbierania
licznika, zdradza know-how
Przystępującego oraz stanowi o jego przewadze.
Co do zarzutu, że opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)” określają
wymagania co do liczników oraz oprogramowania. Nie jest jednak prawdą, że „Zamawiający
nie pozostawił Wykonawcom dowolności w zakresie parametrów przedmiotu umowy, co
mogłoby zostać uznane za ewentualne know-how wykonawcy”. Wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są znane, ale metody, rozwiązania techniczne i sposoby
dojścia do efektu, który wypełnia wymagania Zamawiającego, stanowią o sile danego
przedsiębiorstwa, jego know-how. Liczniki energii elektrycznej to skomplikowane urządzenia
elektroniczne. Zbudowane są z układów elektronicznych oraz oprogramowania wgranego do
ich pamięci. Pewna optymalizacja, dobór komponentów powodują, że pożądane rozwiązanie
można zaoferować danemu klientowi taniej niż inni oferenci. Ta wiedza jest cenna.
Potwierdza to w swo
im uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sam
Odwołujący twierdząc, że „zaoferowane urządzenia nie są standardowymi urządzeniami.
Mamy do czynienia zarówno z dostosowaniem do wymogów Zamawiającego, jak i kosztów
wytwarzania. Wiedza na temat konfiguracji sprzętu, jak również oprogramowania stanowi
know-how
Wykonawcy. Co więcej – know-how Wykonawcy nie ogranicza się wyłącznie do
poszczególnych urządzeń. Rozciąga się ono także na sposób budowy rozwiązania
komponentów. (...) Wskazane dokumenty zawierają dokładne informacje konstrukcyjne, na
temat osiągów i nieznanych powszechnie parametrów urządzenia, a nie tylko zgodności
parametrów z przedziałem określanym w odnośnych normach”.
Odwołujący stwierdził, że wiedza o tym, jakie urządzenia dobrało Konsorcjum ADD, nie
posiada wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie tej informacji jako stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest to prawdą, ponieważ, np. prawie takie same liczniki,
różniące się kilkoma detalami, zostały złożone w innym postępowaniu prowadzonym przez
Innogy Stoen Operator Sp. z o.o.,
gdzie zaczerpnięte rozwiązania z liczników złożonych
przez ADD w tym postępowaniu zostały wykorzystane i Konsorcjum ADD Polska i Elgama
Elektronika
to postępowanie wygrało. Jedynym wykonawcą poza Przystępującym, który
uczestniczył w tym postępowaniu, był Odwołujący i tam tajemnicy przedsiębiorstwa nie
kwestionował. Postępowanie to Zamawiający rozstrzygnął na korzyść konsorcjum ADD. Do
tego jednak dos
zło w sytuacji, w której można właśnie powiedzieć, że zadecydowały detale
obecnie
marginalizowane przez Odwołującego. Dlatego wiedza na temat takich szczegółów
ma walor „posiadania wartości gospodarczej”, musi pozostać poufna, bo taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów (por. wyrok KIO 2691/19).
L
iczniki G3M i G1M oferowane już były w innych postępowaniach. Jednak od momentu,
kiedy zespół pracowników Przystępującego dokonał modyfikacji w tych licznikach (m.in.
zmodyfikował złącza klatkowe), co miało miejsce w okolicach lipca – sierpnia 2019, nigdzie
takie liczniki nie były eksponowane do publicznej wiadomości. Konsekwentnie są
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w ramach wygranych postępowań nie
wykonano jeszcze żadnych dostaw. Dodatkowo liczniki posiadają odmienny kod
zamówienia, który wskazuje, co znajduje się wewnątrz obudowy. Typ licznika może być ten
sam, jednak rozwiązania w podobnej obudowie mogą być diametralnie inne. Tym się różni
Konsorcjum ADD
od Odwołującego, który liczniki typu Norax 1 lub Norax 3, zaoferowane
w tym postępowaniu, oferuje takie same w każdym innym postępowaniu.
Co do
umowy o zachowaniu poufności z 10 czerwca 2019 r. – zarzut, że informacje
znajdujące się w kwestionowanych dokumentach nie pochodzą od żadnego z konsorcjantów,
lecz od jednostek notyfikowanych, których umowa ta nie dotyczy, nie ma uzasadnienia
i
chronione są także informacje dotyczące innych podmiotów, umowy te zawierają bardzo
szerokie definicje i
zakresy informacji chronionych, w tym także dotyczących podmiotów
trzecich.
Zgodnie z wyrokiem KIO 9/20
„z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wynika, iż podmiot
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy zachowaniu należytej
staranności, ma podjąć działania w celu utrzymania ich w poufności. Z ww. przepisu, jak
i z treści art. 8 ust. 3 p.z.p. nie wynika, iż wykonawca obowiązany jest wykazać
zamawiającemu wszystkie stosowane środki gwarantujące poufność, ale takie, które
stan
owią realną gwarancję utrzymania danych informacji w poufności”. Podjęte przez
Przystępującego środki stanowią o spełnieniu ww. wymogów, co potwierdzają kopie
dokumentów.
Wobec braku naruszeń, o których mowa w stawianych przez Odwołującego zarzutach, nie
m
ógł potwierdzić się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(zakres utajnionych dokumentów oraz próbek) nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym. Izba uznała go za ustalony i nie będzie powtarzała.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie przedstawionych
dokumentów oraz
stanowisk Stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum ADD,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
w
ykonawców.
Wskazane przepisy brzmią następująco:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert l
ub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis
stosuje się odpowiednio do konkursu. (art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert,
a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. (art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, z zastrzeżeniem, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
pod warunkiem, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji złożonym wraz z ofertą Konsorcjum ADD wskazało
na treść art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wyjaśniło, że wymienione dokumenty stanowią
tajemnicę Konsorcjum, a w szczególności firmy UAB „Elgama-Elektronika” w rozumieniu art.
11 ust. 4 ustawy o zwa
lczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdzając, że zastrzeżone
dokumenty zawierają informacje na temat m.in. specyfiki, konstrukcji i właściwości
zaoferowa
nych urządzeń oraz oprogramowań. Wykonawca wymienił zastrzeżone
dokumenty, w tym sporne, z następującym uzasadnieniem:
Załącznik nr 15 – Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem
H1 dla zadan
ia nr 1, nr 2, nr 3, nr 4 wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika nie została
podana do publicznej wiadomości, opisując uprawnienia producenta UAB Elgama
Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Dokument ten nie został udostępniony
publicznie;
Załącznik nr 16 – Certyfikat badania projektu UE dla licznika 1f wraz z decyzją dla zadania nr
1 i nr 2 wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera informacje techniczne odnośnie
oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika i zastosowanych przez producenta
roz
wiązań. Zarówno licznik jak i jego certyfikacja zostały zmodyfikowane specjalnie pod
niniejsze postępowanie z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego. Certyfikat
badania projektu UE nie został udostępniony publicznie, dostęp do ww. dokumentu ma
jedyni
e wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez lidera Konsorcjum
osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie;
Załącznik nr 17 – Certyfikat badania projektu UE dla licznika 3f wraz z decyzją dla zadania nr
3 i nr
4 wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera informacje techniczne odnośnie
oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika i zastosowanych przez producenta
rozwiązań. Zarówno licznik jak i jego certyfikacja zostały zmodyfikowane specjalnie pod
niniejsze
postępowanie z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego. Certyfikat
badania projektu UE nie został udostępniony publicznie, dostęp do ww. dokumentu ma
jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez lidera Konsorcjum
osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie;
Załącznik nr 35 – Raport z badania na zgodność z normą EN 62053-23 licznika 1f wraz
z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera załączniki wystawione przez centra akredytowane
zaangażowane w precyzyjne testy na zgodność z normą 62053-23. Wyniki tych testów
stanowią o przewadze konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem
budowania przewagi konku
rencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów
posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych
potrzebnych do uzyskania certyfikacji na zgodność z normą 62053-23. Informacje zawarte
w raporcie nie zostały ujawnione do informacji publicznej, raport ten został stworzony na
zlecenie wykonawcy;
Załącznik nr 36 – Raport z badania na zgodność z normą EN 62053-23 licznika 3f wraz
z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera załączniki wystawione przez centra akredytowane
zaangażowane w precyzyjne testy na zgodność z normą 62053-23. Wyniki tych testów
stanow
ią o przewadze konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem
budowania przewagi konku
rencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów
posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych
potrzebnych
do uzyskania certyfikacji na zgodność z normą 62053-23. Informacje zawarte
w raporcie nie zostały ujawnione do informacji publicznej, raport ten został stworzony na
zlecenie wykonawcy;
Załącznik nr 37 – Próbka licznika 1f G1M 02473046 dla zadania nr 1 + nośnik pamięci
Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem
serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do
oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do
sp
ecyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej
próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów
licznika, ponadto p
róbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które
stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są
podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do
produkcji obudów licznika;
Załącznik nr 38 – Próbka licznika 1f G1M 02473047 dla zadania nr 2 + nośnik pamięci
Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem
serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do
opr
ogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do
specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej
próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów
licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które
stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są
podatne na modyfikac
je bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do
produkcji obudów licznika;
Załącznik nr 39 – Próbka licznika 3f G3M 02473044 dla zadania nr 3 + nośnik pamięci
Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem
ser
wisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do
oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do
specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej
próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów
licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które
stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są
podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do
produkcji obudów licznika.
Załącznik nr 40 – Próbka licznika 3f G3M 02473045 dla zadania nr 4 + nośnik pamięci
Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem
serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do
oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do
specyficznych w
ymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej
próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów
licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które
stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są
podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do
produkcji obudów licznika.
Wy
żej wymienione dokumenty zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej informacje,
posiadające wartość gospodarczą, co do których Konsorcjum podjęło niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności, ponieważ dostęp do informacji powołanych powyżej,
p
osiada w Konsorcjum zaledwie kilka osób, tj. osoby zajmujące się produkcją, rozwojem
oraz osoby wyznaczone do przegotowania oferty. Osoby te zostały zobowiązane do
zachowania poufności w związku z podpisaniem umów o zachowaniu poufności, a zatem
Konsorcjum
jest w stanie zidentyfikować osoby odpowiedzialne za przetwarzanie informacji
wskazanych powyżej. Fakt, że dostęp do informacji zawartych w dokumentach wskazanych
powyżej ma zaledwie kilka osób, które to osoby można szybko zidentyfikować powoduje, iż
info
rmacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jako dowód Konsorcjum ADD
przedstawiło umowę o zachowaniu poufności z 10 czerwca 2019 r. zawartą pomiędzy ADD
Polska Sp
. z o.o. sp. k. a UAB „Elgama-Elektronika”, regulamin pracy dla pracowników ADD
Polska Sp. z o.o. sp. k.
i oświadczenie UAB „Elgama-Elektronika”.
Dokumenty zastrzeżone bez wątpienia zawierają informacje istotne z punktu widzenia
Konsorcjum, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie mogłoby wyrządzić
szkodę Konsorcjum jak również każdemu z jego członków z osobna. Informacja przedstawia
wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna.
Zastrzeżone informacje bezsprzecznie posiadają wartość gospodarczą i pozostają w kręgu
zainteresowania przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec
Konsorcjum,
jak i każdego z jego członków z osobna i zawierają w sobie dane, które mogą
służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Konsorcjum.
Będąc w posiadaniu informacji na temat naszych kontrahentów, jednostek niezależnych oraz
akredytowanych wykonujących i wydających stosowne certyfikaty, raporty jak również
pozostałe dokumenty wymagane w niniejszym postępowaniu, sposobu przeprowadzania
testów urządzeń oraz specyfiki i funkcjonalności oferowanych urządzeń, jak również
oprogramowań, konkurenci mogliby je wykorzystać celem osłabienia pozycji rynkowej
Konsorcjum lub u
czestnika Konsorcjum, co miałoby negatywny wpływ na możliwość
realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania się o udzielenie innych
zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Wobec powyższego, ujawnienie
danych zawartych w zastrzeganych przez Konsorcjum dokumentach, mogłoby w istotny
sposób wpłynąć na możliwość uzyskania kolejnych zamówień przez naszą firmę (czy
możliwość uczestniczenia w nich w charakterze podwykonawcy), a w dalszej perspektywie
na rentowność jej działalności. Nie powinno być więc wątpliwości, że ujawnienie tego rodzaju
informacji mogłoby wyrządzić Konsorcjum i uczestnikowi Konsorcjum nieodwracalną szkodę,
a przede wszystkim wpłynąć negatywnie na jej pozycję na rynku.
Następnie wykonawca powołał się na wyrok KIO 532/19: „Informacja ma charakter
techniczny, technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,
f
ormuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się
<<
tajemnicą przedsiębiorstwa>>, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą
dla pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna.
” oraz wyroki KIO 148/19 i KIO 2325/18 w zakresie obowiązku wykazania
zamawiaj
ącemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazał także, że Konsorcjum zostało zobowiązane przez uczestnika Konsorcjum do
zachowania w poufności informacji na temat informacji technicznych, co stanowi argument
o konieczności zachowania ich w tajemnicy. Obowiązek ten dotyczy oczywiście
wyznaczonych pracowników Konsorcjum. Wiedzę na temat omawianych warunków
technicznych ma wąskie grono osób, które zostały zobowiązane do zachowania tajemnicy.
W świetle powyższego nie budzi zatem wątpliwości, że informacje zawarte w dokumentach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odsyła do przepisów o zwalczaniu
nieucz
ciwej konkurencji, przez które należy rozumieć w szczególności ustawę z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010)
, której art. 11 ust. 2
zawiera definicję tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”
Aby więc dana informacja mogła być tajemnicą przedsiębiorstwa, musi przede wszystkim
posiadać stosowny charakter, tj.: 1) być informacją techniczną, technologiczną,
organizac
yjną przedsiębiorstwa – posiadającą wartość gospodarczą lub też inną informacją
posiadającą wartość gospodarczą, 2) nie być informacją powszechnie znaną osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji lub nie być informacją łatwo dostępną dla takich
osób, 3) co do której uprawniony podmiot podjął działania w celu utrzymania jej w poufności.
Jeśli zaś chodzi o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego występują tu
dodatkowe wymogi zawarte w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: 4) jeśli
dotyczy informacji zawartej w ofercie
– została ona zastrzeżona jako tajemnica nie później
niż w terminie składania oraz 5) zastrzegający ją wykonawca – w momencie tego
zastrzegania
– wykazał, iż zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z
zawartą w Słowniku języka polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl) definicją wyrazów
„wykazywać/wykazywać się” oznaczają one: 1. „uzewnętrznić coś”, 2. „ujawnić istnienie
czegoś”, 3. „przedstawić coś w sposób przekonujący”, 4. „udowodnić, że ma się określone
kwalifikacje,
umiejętności, cechy charakteru”, 5. „okazać dokumenty potwierdzające coś”.
Ozn
acza to więc tyle samo, co „udowodnić” – przy czym w zależności od rodzaju informacji
i okoliczności, za dowód może być uznane samo oświadczenie wykonawcy, lub też poparte
innymi dowodami, np. dokumentami.
Niewątpliwie jednak w każdym przypadku, aby
okoli
czność została uznana za „wykazaną”, musi być „przedstawiona w sposób
przekonujący” oraz musi zostać „udowodnione, że ma ona określone cechy” (tutaj: cechy
tajemnicy, charakter odpowiadający tajemnicy, kwalifikuje się na tajemnicę).
Rzeczone „wykazanie” jest warunkiem sine qua non, bez którego nie ma zastosowania
odstępstwo od zasady jawności postępowania przetargowego.
W ocenie Izby Konsorcjum ADD w przygotowanym przez siebie uzasadnieniu nie wykazało,
że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, co już samo w sobie
powoduje, że kwestionowane informacje nie mogą pozostać utajnione, a przywołane
argumenty w najmniejszym stopniu nie są przekonujące.
Jak wynika z zacytowanego powyżej uzasadnienia Przystępujący skupił się na wykazaniu
chęci utajnienia danych informacji, a nie ich cechach wymienionych w pierwszych dwóch
przesłankach art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. że jest to
informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna
przedsiębiorstwa – posiadającą
wartość gospodarczą lub też inna informacja posiadająca wartość gospodarczą – i, przede
wszystkim, nie jest to informacja powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji
lub nie jest informacją łatwo dostępną dla takich osób (chodzi tu głównie
o budowę licznika jako takiego).
Przystępujący stosuje jedynie nic nie wnoszące ogólniki typu: bez wątpienia zawierają
informacje istotne z punktu widzenia Konsorcjum, posiadające wartość gospodarczą, których
ujawnienie mogłoby wyrządzić szkodę; Wyniki tych testów stanowią o przewadze
konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem budowania przewagi
konkurencyjnej; informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego
powodu, że pozostaje poufna; zawierają w sobie dane, które mogą służyć konkurencji do
kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Konsorcjum; miałoby negatywny
wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania etc.
Na powyższe wskazuje też odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający
kilkukrotnie wraca do samej chęci zastrzeżenia i zachowania poufności, przemykając się
i pomijając pozostałe przesłanki. A przy tym dodatkowo wskazuje, że zasadniczo to nie
badał, czy te informacje zostały już wcześniej ujawnione – nawet w jego własnym, wcześniej
prowadzonym postępowaniu. Zasadniczo każdy z argumentów czy to Zamawiającego, czy
Przystępującego potwierdza, że brak jest w danych informacjach cech, którymi powinna
odznaczać się tajemnica.
W ocenie Izby tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być bowiem informacja, którą może
uzyskać każda osoba posiadająca zdrowy wzrok i stosowną wiedzę techniczną, w tym
ewentualnie narzędzie w postaci śrubokrętu, zatem zdobyć ją poprzez zwykłe oględziny
przedmiotu wprowadzonego do obrotu. Przy
czym zaoferowanie Zamawiającemu danych
liczników – nawet jeśli nie zostały one jeszcze wyprodukowane seryjnie i dostarczone –
należy już uznać za wprowadzenie do obrotu (bowiem wraz ze złożoną ofertą pojawiły się już
one na rynku
dla nich właściwym). Zgodnie z art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.
o systemie oceny zgodności (Dz.U. z 2019 r. poz. 155) przez wprowadzenie do obrotu
należy rozumieć udostępnienie przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub
importera, nieodpłatnie albo za opłatą, po raz pierwszy na terytorium państwa
członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia
o Wolnym Handlu (EFTA)
– strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym wyrobu
w celu jego używania lub dystrybucji. Zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z 24 kwietnia
2007 r., sygn. VI SA/Wa 2306/06 wprowadzeniem do obrotu jest przekazanie po raz
pierwszy produktu jego użytkownikowi, konsumentowi bądź sprzedawcy. Na gruncie
zamówień publicznych za takowe można uznać już złożenie oferty na dany produkt.
Zresztą należy zauważyć, że tą samą zasadą kierował się ustawodawca nawet w stosunku
do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa: „Pozyskanie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli nastąpiło
w wyniku niezależnego odkrycia lub wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na
części, testowania przedmiotu dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem
przez osobę, która pozyskała informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie
było ograniczone w chwili ich pozyskania.” (art. 11 ust. 7 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
Co do budowania przewagi konkurencyjnej i zdobywania zamówień – nie było sporne, że
nabywcami przedmiotowych liczników są wyłącznie lub prawie wyłącznie operatorzy
systemów dystrybucyjnych energii elektrycznej, a zamówienia na tym rynku zdobywa się
w wyniku wygranych przetargów publicznych (lub innych trybów udzielania zamówień
publicznych). Zatem wygrana zależy od po pierwsze tego, czy dany licznik spełnia
wymagania specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia przygotowanej przez danego
zamawiającego – przede wszystkim obligatoryjne, po drugie – na ile spełni wymagania
fakultatywne zawarte w kryteriach oceny ofert oraz
– od ceny licznika. Przy czym różni
zamawiający stawiają odmienne wymagania szczegółowe wymagające częstych modyfikacji
liczników, zmieniają się też przepisy, pojawiają nowinki techniczne, zatem produkty cały czas
się rozwijają. Konsorcjum ADD czy też jego członkowie dotychczas często składali oferty,
które zamawiający odrzucali jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
lub też uznawali za niespełniające wymagań fakultatywnych. Zatem była to wyłącznie
kwestia cech danych liczników, a nie jakiejkolwiek know-how nieznane innym wykonawcom
lub przewagi konku
rencyjnej wynikającej z rozwiązań technicznych zastosowanych
w licznikach
– wręcz przeciwnie, to konkurenci (jak Odwołujący) już wcześniej posiadali
liczniki, które spełniały wymagania zamawiających. Zatem to oni raczej posiadają przewagę
konkurencyjną i to oni mogliby się spodziewać kopiowania swoich rozwiązań. Poza tym, jak
wskazywał sam Zamawiający – z czym się zgadzali Odwołujący i Przystępujący –
producenci liczników co do zasady nie kopiują cudzych rozwiązań – albo tworząc własne, jak
Przystępujący,
albo wybierając opcję tańszego produktu, nie posiadającego
nieobowiązkowych funkcji.
Zatem „negatywnie na pozycję danego wykonawcy na rynku” wpływają głównie nie
konkurenci
– bo istnienie konkurentów śledzących kierunki rozwoju i osiągnięcia innych
produce
ntów to cecha większości rynków – lecz niespełnianie wymogów zamawiających
zawartych w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia.
Co zaś do możliwości wygranej w kolejnym przetargu – wszyscy zainteresowani nim
wykonawcy każdorazowo będą kalkulować koszt wytworzenia licznika o danych funkcjach
i parametrach
jak wymagane w danej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
przewidywać ruchy konkurentów, w tym na podstawie uzasadnienia zamawiających
w zakresie badania i oceny ofert w poszczególnych przetargach (przyczyny odrzucenia danej
oferty i przyznana punktacja za funkcje/parametry dodatkowe) oraz zaoferowanych cen
i w oparciu o to kalkulować swoje oferty – to z kolei cecha wszystkich przetargów we
wszystkich dziedzinach.
Zatem nie jest tak, że dane o produkcie konkurenta z jednego
przetargu
bezpośrednio decydują o kolejnych wygranych.
Nie może być też tajemnicą przed konkurentami, czy dany wykonawca (tutaj: Przystępujący)
spełnił wymagania obligatoryjne specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak też, na ile
spełnił wymogi w zakresie kryteriów oceny ofert. Zatem nie może być tajemnicą wygląd
obudowy licznika, bo
– jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy – widać na niej
elementy, które świadczą o tym, czy wykonawca zaoferował spełnienie wymogów z danego
kryterium oceny ofert. Jest to wręcz informacja, którą Zamawiający musi podać zgodnie
z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. punktację
przyznaną oferentom w każdym kryterium oceny ofert wraz z uzasadnieniem faktycznym
i prawnym. Z założenia nie jest to więc tajemnica.
Poza tym już samo wskazanie ustawodawcy w art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, że oferty są jawne już od chwili ich otwarcia – powinno dać do myślenia, jaki był
cel ustawodawcy, że ustanowił taki wyjątek co do ofert.
Z kolei inne informacje
– jak np. dotyczące uprawnienia producenta UAB Elgama Elektronika
w zakresie certyfikacji liczników – z niewiadomych przyczyn miałyby stanowić tajemnicę,
skoro po pierwsze uprawnienia wszystkich p
roducentów budowane są w oparciu o te same
przepisy prawa, a każdy z nich wybiera sobie model działania stosowny do przedmiotu
i najbardziej mu odpowiadający, a sam wykonawca wielokrotnie odwoływał się do modułu H1
(jeśli to o te uprawnienia chodziło, bo wykonawca tej kwestii nie wyjaśnił).
Tak samo niewiadome jest, czemu informacje o
wynikach testów miałyby stanowić
o przewadze konkurencyjnej wykonawcy i ich udostępnienie mogłoby skutkować
utrudnieniem budowania przewagi konkurencyjnej,
skoro są to testy wymagane normami
i prowadzone według norm i zgodnie z wymogami produkty każdego wykonawcy po prostu
muszą je przejść.
Podobnie nie jest przekonujące logicznie i ekonomicznie twierdzenie Przystępującego, że po
poznaniu nazwy jednostki
, z której korzysta, konkurenci mieliby zacząć zlecać temu
podmiotowi
dziesiątki czy setki badań, aby uniemożliwić Przystępującemu korzystanie
z usług tego podmiotu. Poza tym, owszem, dany przedsiębiorca może chcieć zachować
w poufności dane kontrahentów, ale podmioty tego typu nie są zwykłymi kontrahentami, lecz
podmiotami, którym zezwolono na wykonywanie pewnych zadań nadzorowanych czy to
przez państwo członkowskie, czy UE – z tego powodu muszą być to podmioty z listy
podmiotów notyfikowanych, których lista jest jawna. Nie ma więc powodu, by konkurent nie
mógł zweryfikować, czy dane certyfikaty lub przeprowadzone badania zostały wydane/
przeprowadzone przez podmiot do tego uprawniony
i we właściwy sposób (zgodnie
z odpowiednią normą).
Tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą też być dane zawarte na tabliczkach znamionowych
czy w inny sposób uzewnętrznione na obudowie lub w standardowej dokumentacji danego
urządzenia, w tym instrukcji obsługi. Przede wszystkim te, które są wymagane przepisami
prawa
. Po drugie te, które stanowią o zwykłych parametrach danego urządzenia – zwłaszcza
że najczęściej są to parametry charakterystyczne dla danej sieci albo dla urządzenia:
napięcie natężenie, częstotliwość, odporność na temperaturę otoczenia, palność itd. Po
trzecie
– jeśli producent na obudowie (w dokumentacji produktu lub w innym miejscu)
zawiera informacje, które nie są obowiązkowe, to należy uznać, że wręcz nimi epatuje,
zamiast je chronić – zatem już z zasady nie stanowią tajemnicy (w szczególności a propos
standardu komunikacji wskazanego na obudowie licznika).
Poza tym każdy produkt charakteryzuje się jakimiś parametrami, funkcjami, cechami
i rozwiązaniami – lepszymi lub gorszymi niż produkty konkurencji – i same informacje
techniczne w tym zakresie jeszcze nie mają charakteru tajemnicy, gdyż istotne jest przede
wszystkim to, jak dany producent swoje parametry, cechy, funkcje, rozwiązania, lepsze niż
konkurencja, osiągnął (gorsze nikogo nie interesują).
Co zaś do samej treści załączników:
1) załącznik nr 15, tj. certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością, zawiera numer
certyfikatu,
nazwę wydającego, nazwę producenta, odniesienia prawne, kategorię przyrządu
pomiarowego, potwierdzenie, czy system zarządzania jakością systemu produkcji
producenta spełnia wymogi prawne, datę wydania i datę ważności, zakres certyfikatu (rodzaj
liczników), postać i wymiary znaków plombowych, osoby odpowiedzialne i uwagi formalne co
do ważności certyfikatu,
2) załączniki nr 16 i 17, tj. certyfikaty badania projektu UE, zawierają numer certyfikatu,
nazwę wydającego, nazwę producenta, odniesienia prawne, kategorię przyrządu
pomiarowego, opis jego przeznaczenia, ogólny opis, w tym ogólne wskazanie funkcji
metrologicznych i oprogramowania, ogólne dane techniczne i metrologiczne (typu:
podłączenie, klasa dokładności, napięcie, prąd, częstotliwość, zakres temperatur, poziom
mocy, izolacja
, palność, środowisko elektromagnetyczne, wymiary itd.), interfejsy i warunki
kompatybilności, znakowania i napisy, środki bezpieczeństwa, wymagania co do produkcji
i w
prowadzenia do użytkowania i utylizacji, normy i przepisy stosowane w celu oceny, ogólne
rysunki i schematy, współczynniki wpływające zależnie od temperatury oraz decyzję
o certyfikacji,
3) załączniki nr 35 i 36, tj. ocena zgodności liczników z normą IEC 62053-23, zawierają
wskazanie, jakie elementy testowano, a jakich nie (
np. standardowe wartości elektryczne,
tes
ty wytrzymałości mechanicznej obudowy, test młotkiem, test wibracji, odporność na ciepło
i ogień, ochrona przed wnikaniem pyłu i wody, warunki klimatyczne, pobór energii, test
napięcia itd.) oraz deklarację spełniania poszczególnych podpunktów normy, oznaczenie
kategorii palności materiałów itd., w tym opisy sposobu przeprowadzania prób (co jest już
kwestią dotyczącą nie samego produktu, lecz sposobu działania badającego),
4) próbki liczników.
W stosunku do żadnego z tych dokumentów oraz próbek (poza odniesieniem do tabliczki
znamionowej) Przystępujący nie wskazał, co konkretnie w treści jest tajemnicą i dlaczego.
Jakkolwiek co do tabliczki znamio
nowej również nie wskazał, które parametry i dlaczego
miałyby ową tajemnicę stanowić. Co do możliwości zastrzeżenia tabliczki znamionowej
i wyglądu próbek Izba odniosła się już powyżej.
Izba stanowczo nie zgadza się z twierdzeniem Przystępującego i Zamawiającego, że
wykonawca dowolnie może sobie zastrzegać całość dokumentu. Orzecznictwo Izby
wskazuje tu wprost na zasadę minimalizacji, tj. zastrzegać należy jedynie samą informację
stanowiącą tajemnicę: jedną liczbę lub wyraz, jeden wers, jedno zdanie, jeden akapit, jedną
stronę itd. – lub wręcz ich część. I co do każdej z tych informacji wykonawca powinien móc
potrafić wskazać konkretne uzasadnienie zastrzeżenia.
Nie jest też tak, że jeśli inni wykonawcy przedstawili „jeszcze gorsze” uzasadnienia
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy, to „wygrywa” ten, który przedstawił uzasadnienie
„najmniej gorsze”.
Nie ma znaczenia też, co w danym dokumencie teoretycznie mogłoby się znajdować, lecz to,
co się w nim znajduje.
Każdy wykonawca, decydując się na wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jednocześnie musi zdecydować się na poddanie się regułom
transparentności (przejrzystości), które nie obowiązują w zwykłym niepublicznym obrocie lub
jego stosunkach wewnętrznych. Zatem na gruncie zamówień publicznych nie jest
wystarczająca jego chęć zachowania oferty lub jej elementów w poufności, przeczy to
bowiem konieczności zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, której
bezpośrednio służy jawność postępowania, w tym ofert konkurentów. Jak już wskazano
powyżej, ustawodawca nie bez przyczyny bowiem wskazał na jawność ofert wobec
wszyst
kich wykonawców już od momentu ich złożenia, a nie dopiero wyboru oferty
najkorzystniejszej (jak przy innych dokumentach). Wykonawca
– i Zamawiający – muszą
zatem pogodzić się z tym, że również konkurujący wykonawcy mogą kwestionować
oferowane produkty.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że działanie Zamawiającego nie było prawidłowe,
dlatego orzekła jak w sentencji, nakazując Zamawiającemu ujawnienie dokumentów i próbek
niezasadnie zastrzeżonych przez Konsorcjum ADD we wskazanym w odwołaniu zakresie
(w tym
dokumentów stanowiących załączniki nr 35 i 36 w całości, a nie jedynie pierwszych
stron) oraz
umożliwienie wglądu do fizycznych próbek liczników. Przy tym Izba nie odnosiła
się do zakresu oferty zastrzeżonego przez tego wykonawcę, co do którego Odwołujący nie
wyraził żądań w odwołaniu, w tym całości próbek w postaci oprogramowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1
pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając poniesione przez Odwołującego koszty wpisu w wysokości 15.000 złotych
i koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 765/20 z dnia 2020-07-09
