rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 752/20
KIO 752/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę A+V Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Górnictwa
Węglowego w Zabrzu, ul. Jodłowa 59, 41-800 Zabrze
Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę A+V Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Górnictwa
Węglowego w Zabrzu, ul. Jodłowa 59, 41-800 Zabrze
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt KIO 752/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r.
poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Obiekt Prinz Schonaich - dostawa i montaż wystawy w obiekcie w ramach projektu pn.
Rewitalizacja i udostępnienie poprzemysłowego Dziedzictwa Górnego Śląska, znak sprawy
ZP/19/MGW/2019”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 241-592131 z dnia 13 grudnia 2019 r.
Wykonawca
– A+V sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł w
dniu 6 kwietnia 2020r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
- wykluczenia go
z postępowania,
- u
nieważnienia postępowania przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych
przepisów ustawy,
-
art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp,
poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z
postępowania,
-
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez bezpods
tawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą,
-
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania.
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
u
nieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
-
u
nieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji
uznania jego oferty za odrzuconą,
-
p
owtórzenie badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
z ostrożności wniósł o:
- ponowne wezwanie go
do uzupełnienia dokumentu wykazu usług z uzasadnieniem, że
przyczyną wezwania jest niewykazanie spełnienia wszystkich warunków przez wyłącznie
jeden podmiot.
Sygn. akt KIO 752/20
Odwołujący uzasadniając odwołanie wskazał, że w jego ocenie warunkiem udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia był wymóg wykazania się doświadczeniem
w trzech rodzajach zamówień. Jednocześnie wskazał, że w SIWZ warunek został opisany
szerzej niż w Ogłoszeniu o zamówieniu. W treści ogłoszenia o zamówienia warunek ten
Zamawiający opisał następująco:
Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony; jeżeli wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie:
a)
co najmniej 2 zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy.
Przez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie łub zakup, dostawę i montaż
obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna zabudowa
przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich,
architektonicznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i
IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz
zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz
b)
co najmniej jedno zamówienie polegającego na wykonaniu kontentów (treści,
zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub
słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz
c)
najmniej jedną zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o
technologię VR(Virtual Reality);
Uwaga:
1.
Przez sprzęt i urządzenie IT Zamawiający rozumie urządzenia lub zespół
specjalistyczn
ych urządzeń elektronicznych, których głównym zadaniem jest obsługa i
przetwarzanie danych w postaci aplikacji i programów informatycznych.
2.
Poprzez sprzęt / urządzenia AV zamawiający rozumie urządzenia multimedialne, które
będą odpowiedzialne za prezentację materiałów audio, wizualnych oraz audiowizualnych
takich np.
jak m.in.: monitory dotykowe, projektory multimedialne oraz urządzenie do
odtwarzanie nagrań audio.
Natomiast w
treści SIWZ Zamawiający po punkcie nr 2 zawartym w uwagach
dodatkowo podał, że:
3.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i
w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co
najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie
posiadać wymagane doświadczenie.
4.
Zamawiający dopuszcza sumowanie doświadczenia w ramach jednego kontraktu
(umowy).
Sygn. akt KIO 752/20
5.
W przypadku gdy wykonawca realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców
(konsorcjum) może powoływać się jedynie na swoje własne, realne doświadczenie, które
zdobył realizując dana cześć zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy tzn.
może wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie jaki rzeczywiście dany podmiot
wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez
konkretne czynności realizowane w jego ramach.
Według Odwołującego, Zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu
dotyczący doświadczenia wymagał zatem wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem
w realizacji
trzech różnych rodzajów zamówień:
a)
wykonanie wystawy (2 zamówienia)
b)
wykonanie kontentów multimedialnych (1 zamówienie)
c)
wykonanie stanowiska VR (1 zamówienie). Nie było przy tym wymagane, aby wszystkie
rodzaje zamówień wykonane były w ramach jednej umowy. Zamawiający zdawał sobie zatem
sprawę z faktu, że te trzy rodzaje zamówień są rozłączne i mogą być wykonywane w ramach
całkowicie odrębnych zamówień, tzn. że przedmiotem zamówienia może być np. wykonanie
wystawy bez wykonania kontentów multimedialnych i stanowiska VR. W zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zastrzegał zakazu posługiwania się
podwykonawcami, czyli
– zdaniem Odwołującego - dopuszczone zatem zostało wykonanie np.
całości przedmiotu zamówienia za wyjątkiem stanowiska VR przez wykonawcę składającego
ofertę, a stanowiska VR przez podwykonawcę.
Odwołujący wyjaśnił, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu wykazał się
doświadczeniem własnym w zakresie realizacji zamówień na wystawy i kontent multimedialny,
oraz pos
łużył się doświadczeniem udostępnionym przez podmiot trzeci w zakresie wykonania
stanowiska VR.
Kolejno wskazał, że Zamawiający w dniu 18 marca 2020 r. wezwał go do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
wykazu wykonanych usług. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający
przytoczył warunek udziału w postępowaniu w wersji zamieszczonej w SIWZ oraz uzasadnił
wezwanie w sposób następujący: Wykonawca na wezwanie Zamawiający złożył na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
łub zawodowej dokumenty - wykazu usług. Ze złożonego dokumentu nie wynika, iż wymagane
doświadczenie spełnia w całości Wykonawca czy też podmiot trzeci. Zgodnie z zapisami
zawartymi w SIWZ Zamawiający wymagał w zakresie warunku doświadczenia aby był on w
całości spełniony przez wykonawcę, jednego lub każdy z podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia w tym podmiot trzeci.
Odwołujący wskazał, że udzielając odpowiedzi na powyższe wezwanie
Zamawiającego, uzupełnił wykaz wykonanych usług poprzez sprecyzowanie, które usługi
Sygn. akt KIO 752/20
zostały wykonane przez niego, a które przez podmiot trzeci. Wyjaśnił ponadto, że wezwanie
do uzupełnienia dokumentów zostało przez niego zrozumiane jako wniosek o wyjaśnienie czy
doświadczenie spełnia on czy podmiot trzeci. Wyjaśnił ponadto, że Zamawiający w dniu 27
marca 2020 r.
poinformował go o wykluczeniu go z postępowania z powodu nie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Uzasadnienie
faktyczne sprowadzało się do wskazania, że spośród trzech warunków, samodzielnie wykazał
spełnienie dwóch a trzeci był wykazany za pomocą podmiotu trzeciego udostępniającego
swoje doświadczenie. Odwołujący podkreślił, że wykazał się on samodzielnym spełnieniem w
całości warunku pierwszego oraz drugiego, natomiast warunek trzeci w całości spełniony jest
przez podmiot udostępniający swoje zasoby. Natomiast, jeżeli Zamawiający wymagał aby
wykonawcy wykazali się zrealizowaniem dwóch wystaw to wyjaśnienie Zamawiającego
zawarte w SIWZ, a pomięte w ogłoszeniu oznacza, że niemożliwe jest wykazanie realizacji
jednej wystawy przez podmiot A oraz drugiej wystawy przez podmiot B. Intencją
Zamawiającego było bowiem zakwalifikowanie do udziału w przetargu tylko takiego
wykonawcy, który nabył doświadczenie w realizacji dwóch wystaw. Oczywistym jest, że
doświadczenia dwóch firm, z których każda wykonała po jednej wystawie nie można
utożsamiać z doświadczeniem jednej firmy, która wykonała dwie wystawy. Zdaniem
Odwołującego, w procesie badania spełnienia warunków udziału Zamawiający w
nieuprawniony sposób rozszerzył wspomniane obostrzenie na wszystkie trzy warunki
dotyczące doświadczenia. Zupełnie niezrozumiałe i sprzeczne z postanowieniami SIWZ jest
wymagan
ie aby jeden wykonawca musiał wykazać się wszystkimi trzema różnymi rodzajami
zamówień. Analiza treści SIWZ przed podjęciem decyzji o udziale w postępowaniu nie
pozostawiała nam żadnych wątpliwości w zakresie spełniania, bądź nie spełniania wszystkich
trze
ch warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia. Odwołujący wskazał,
że przystępując do postępowania był utwierdzony w przekonaniu, że postawione warunki
spełnia, a przyczyną wykluczenia go z postępowania była odmienna interpretacja postanowień
SIWZ przez Zamawiającego - jak wykazano powyżej niezgodna z literalnym brzmieniem SIWZ
oraz wykładnią celowościową. Nawet treść wezwania do uzupełnienia dokumentów nie dała
mu
do zrozumienia, że Zamawiający oczekuje aby jeden z podmiotów spełniał łącznie
wszystkie trzy warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Końcowo
Odwołujący wskazał, że w treści ogłoszenia o zamówieniu nie znalazła się sporna wzmianka
o koniczności spełnienia każdego z trzech warunków przez jeden i ten sam podmiot. Oznacza
to, że nawet przy restrykcyjnej i rozszerzającej interpretacji warunku udziału przez
Zamawiającego spełnialiśmy warunki postawione w ogłoszeniu. W orzecznictwie ugruntowany
jest pogląd, że wszelkie rozbieżności między dokumentami przetargowymi należy
Sygn. akt KIO 752/20
i
nterpretować na korzyść wykonawcy - w tym wypadku jest to kolejny argument przemawiający
za koniecznością uznania naszej oferty za prawidłową.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2020 r. wniósł o jego
oddalenie w całości.
Wskazał, że zgodnie z zapisami rozdziału V SIWZ pkt. 1.2.3 ppkt 1 jako warunek
udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
minimalnych warunków dotyczących doświadczenia wymagał, aby Wykonawca w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie:
a)
co najmniej dwa zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy.
Przez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie lub zakup, dostawę i
montaż obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna
zabudowa przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich,
architektonicznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i
IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz
zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz
b)
co najmniej jedno zamówienie polegającego na wykonaniu kontentów (treści,
zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub
słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz
c)
co najmniej jedną realizację zawierającą stanowisko o charakterze
multimedialnym opartą o technologię VR (Virtual Reality);
Jed
nocześnie w Uwadze 1 pkt: 3 wskazano iż „ W przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców,
warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z
podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie)."
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
wymagał złożenia na wezwanie, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 1 Pzp, Wykazu usług
(zał. nr 3 do SIWZ) wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje.
Sygn. akt KIO 752/20
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów z dnia 19 lutego
2020 r.
Odwołujący, złożył oświadczenie - Wykaz wykonanych usług, w którym wskazał
realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o technologię VR
(Virtual Reality) wykonaną przez podmiot trzeci itSilesia Ł. L., ul. Joachima Lewela 10, 44-280
Rydułtowy.
Zamawiający wyjaśnił, że ze względu na powyższe zobligowany był w sytuacji
niezłożenia przez Odwołującego dokumentów, w szczególności tych wykazujących spełnienie
przez niego wymagań określonych w SIWZ dotyczących spełniania warunków udziału w
postępowaniu, do zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp. W dniu 28 marca
2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
-
dokumenty określone w rozdziale VII pkt.13.3 SIWZ, jednocześnie wyraźnie wskazując na
zapisy SIWZ dotyczące wymogu samodzielnego spełniania warunku doświadczenia i
dokonując pewnego rodzaju tłumaczenia, „Wykonawca na wezwanie Zamawiający złożył na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
łub zawodowej dokumenty - wykazu usług. Ze złożonego dokumentu nie wynika, iż wymagane
doświadczenie spełnia w całości Wykonawca czy też podmiot trzeci. Zgodnie z zapisami
zawartymi w SIWZ Zamawiający wymagał w zakresie warunku doświadczenia aby był on w
całości spełniony przez wykonawcę, jednego lub każdy z podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia w tym podmiot trzeci”.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący ponownie złożył
wykaz wykonanych usług wraz z dowodami, w którym wskazał w poszczególnych pozycjach
informację,
-
dla pozycji 1a,1b,1c, 2a, 2b że dane zamówienie było realizowane samodzielnie
przez
Odwołującego.
-
dla pozycji 3 a. 3b że dane zamówienie było realizowane samodzielnie przez
podmiot trzeci.
Ze złożonych na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wynikało jednak, że ani
Odwołujący ani podmiot trzeci nie wykazały się realizacją całości wymaganych w warunku
dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej usług, a jedynie ich sumą. Wobec
powyższego zgodnie z zapisami SIWZ, Zamawiający stwierdził, że złożone przez wykonawcę
dokumenty nie potwierdziły spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy lub doświadczenia.
Zamawiający wskazał, że w prowadzonym postępowaniu, kluczowym elementem są
zapisy zawarte w SIWZ, które w sposób jednoznaczny i przy wyłączeniu możliwości
szerokiego marginesu interpretacyjnego wykluczały dowolność w działaniach Zamawiającego
Sygn. akt KIO 752/20
w trakcie czynności badania ofert. Zamawiający precyzyjnie opisał warunki udziału w
postępowaniu uściślił i doprecyzował w zapisach zawartych w SIWZ w szczególności:
-
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej określonego w rozdziale V SIWZ pkt. 1.2.3 ppkt.1,
-
zapisu pkt 3 Uwagi 1 wskazującego, że „w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców,
warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z
podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie.”
-
oraz zapisu rozdziału VIII SIWZ pkt. 9 „Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia muszą wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
braku p
odstaw wykluczenia z postępowania przy czym:
a. warunek opisany w pkt. 1.2.3 ppkt 1 SIWZ wystarczające jest aby którykolwiek z
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wykazał spełnianie tego warunku.
Według Zamawiającego tak sformułowane zapisy zawierały jednoznaczne i wyraźne
wymagania i nie pozostawiały żadnych wątpliwości interpretacyjnych w zakresie spełniania,
bądź nie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, a zatem
wykluczały ewentualną możliwość rozszerzenia ich rozumienia czy oceny w sposób
nieuprawniony przez Zamawiającego. Fakt braku innego rozumienia zapisów SIWZ przez
Wykonawców czy też wątpliwości w ich interpretacji potwierdza, iż żaden z zainteresowanych
wykonawców nie skorzystał z uprawnienia do wniesienia środków ochrony prawnej w zakresie
warunków udziału. Żaden z wykonawców również nie zadał pytania na etapie wszczętego
postępowania dotyczącego „sposobu rozumienia” lub sugerującego zmianę warunku w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co jednoznacznie świadczy o tym, iż warunki
te nie utrudniły potencjalnym wykonawcom ubiegania się o zamówienie ani też nie były dla
nich niezrozumiałe i nieczytelne. Wyjaśnił, że nie dokonał po otwarciu ofert w nieuprawniony
sposób rozszerzenia interpretacyjnego, a wymóg ten wyraźnie uściślił i doprecyzował już na
etapie ogłoszonego postępowania w pierwotnych zapisach. W podjętych przez
Zamawiającego działaniach punktem wyjścia do oceny spełniania warunków udziału przez
Odwołującego były stałe, niezmienne i niewzruszalne zapisy SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że postawiony przez niego warunek w zakresie doświadczenia
był warunkiem złożonym a nie trzema odrębnymi warunkami, na co wyraźnie wskazuje
zawarty w rozdziale V SIWZ pkt. 1.2.3 ppkt.1, zapis Uwaga 1 pkt. 3 wsk
azujący, że „w
przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w
przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co
najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie
posiadać wymagane doświadczenie.” Ponadto podkreślił, że wymóg był w pełni uzasadniony
Sygn. akt KIO 752/20
merytorycznie, odpowiadał jego potrzebom i pozwalał na wyłonienie wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenie możliwości powstania sytuacji, w której
wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać go z należytą starannością.
Natomiast bez znaczenia są podnoszone w tym zakresie twierdzenia Odwołującego, co do
ewentualnego zrozumienia czy też nie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca
zobligowany był do zapoznania się z całą i ewentualnie zmienianą w toku toczącego się
postępowania dokumentacją, która stanowiła nierozdzielny element, a zatem wszelkie
wyjaśnienia, zmiany czy uzupełnienia stanowiły nierozłączną całość dokumentacji. Ponadto,
wszyscy potencjalnie zainteresowani wykonawcy uprawnieni byli zgodnie z przepisami Pzp do
zadawania pytań lub uwag nie tylko dotyczących opisu przedmiotu zamówienia ale w
szczególności do określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu lub
innych zapisów SIWZ, które według nich mogły być niezrozumiałe, budzące wątpliwości
interpretacyjne, nie zgodne z przepisami prawa, zawężające dostęp do zamówienia czy też
nieczytelne.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu, iż w treści ogłoszenia o zamówieniu nie
znalazła się „sporna wzmianka o konieczności spełnienia każdego z trzech warunków przez
jeden i ten sam podmiot” wyjaśnił, że w związku z wejściem w życie w dniu 18 kwietnia 2016r.
a
rt. 3 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r.
ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień
publicznych i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011, na mocy którego w
postępowaniach „unijnych” zaczęły obowiązywać nowe formularze ogłoszeń. Ogłoszenia
zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń wskazanymi na
stronie -
w większości pól formularza ograniczono ilość wpisywanych znaków do 4 tys. Zakres
informacji wymaganych przez Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie warunków udziału i
podstaw do wykluczenia dla przetargu nieograniczonego określa art. 41 pkt7 i 7a. Zgodnie z
nimi ogłoszenie winno zawierać:
•
warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, oraz
•
wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Podkreślił, że ogłoszenie pełni funkcję „pierwszego dokumentu”, z jakim wykonawca
zapoznaje się w postępowaniu. Ogłoszenie zawiera skrótowo tylko najistotniejsze informacje.
Jeśli one zainteresują wykonawcę, to szczegóły pozna z treści „dokumentów zamówienia" -
zgodnie z Art. 2 ust. 1 pkt 13 Dyrektywy 2014/24/UE za dokumenty takie, oprócz ogłoszenia,
należy uznać w szczególności specyfikacje techniczne, dokument opisowy, proponowane
warunki umowy, formaty przedstawiania dokumentów przez kandydatów i oferentów,
informacje na temat mających ogólne zastosowanie obowiązków oraz wszelkie dokumenty
Sygn. akt KIO 752/20
dodatkowe, czyli - SIWZ. Znajduje to odzwierciedlenie w pkt 11
Części C Załącznika nr 5 do
Dyrektywy. Ogłoszenie, zgodnie z zawartymi tam wymogami, winno zatem zawierać między
innymi warunki udziału, w tym (poza informacjami o zakładach pracy chronionej oraz
zastrzeżonych usługach) listę i krótki opis :
•
kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą
prowadzić do ich wykluczenia, oraz:
•
kryteriów kwalifikacji;
•
minimalnych poziomów ewentualnie wymaganych standardów;
•
wskazanie wymaganych informacji (oświadczenia własne, dokumentacja).
Zamawiający wyjaśnił, że w praktyce publikacja ogłoszenia jest pierwszą czynnością
Z
amawiającego podejmowaną w postępowaniu, której celem jest rozpowszechnienie
informacji o zamówieniu oraz skrótowe przedłożenie warunków tego zamówienia. Ogłoszenie
jest więc jedynie skróconą wersją SIWZ, natomiast dopiero SIWZ jest podstawowym
dokumentem, przetargowym. Wynika to z faktu, że oba dokumenty udostępniane są
jednocześnie. Nie ma więc potrzeby, aby były one w swej treści identyczne. Zawierając
ograniczone, skrócone informacje, ogłoszenie ma za zadanie zachęcić potencjalnych
wykonawców do wzięcia udziału w przetargu, a następnie prze kierować ich na stronę
internetową instytucji zamawiającej, gdzie każdy zainteresowany będzie mógł zapoznać się
ze szczegółową treścią istotnych warunków zamówienia. W Pzp można doszukać się wielu
różnic w budowie przepisów art. 36 oraz 41 Pzp, z czego wynika wyraźnie konkluzja, że
ogłoszenie jest rodzajem dokumentu wstępnego - uproszczonego, natomiast dopiero SIWZ
pełni rolę pełnoprawnego spisu wymagań i obowiązków stawianych przed wykonawcami.
Potwierdzeniem powyższego jest obowiązek określenia przedmiotu zamówienia.
Ogłoszenie określa jedynie przedmiot zamówienia oraz podaje jego wielkość lub zakres.
Informacja ta w porównaniu z wymaganiami SIWZ jest bardzo ograniczona. Przepis art. 36
ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Z
amawiającego, aby ten w specyfikacji podał pełny i szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia. W doktrynie podkreśla się tylko, że pomiędzy sformułowaniami
w omawianych dwóch dokumentach nie powinna występować różnica pojęciowa ani
określenia, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję.
Dopiero kompletna dokumentacja postępowania, a więc ogłoszenie pełniące rolę
„informatora” oraz SIWZ zawierający wszystkie niezbędne wymagania i szczegóły tworzą
komplet, na podstawie którego zainteresowany wykonawca może zadecydować o udziale w
danym postępowaniu. W obecnym stanie faktycznym wszyscy Wykonawcy w sposób
jednakowy mieli dostęp do całości dokumentacji, a sam SIWZ wraz z dokumentacją był w
sposób nieograniczony, pełny i bezpłatny udostępniony wszystkim zainteresowanym za
pośrednictwem platformy zakupowej.
Sygn. akt KIO 752/20
Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia ,art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp wskazał, że
o
bowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest podanie
Z
amawiającemu konkretnych informacji wskazujących na posiadane przez niego wiedzę i
doświadczenie. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp odnosi się do
ogólnej podstawy wykluczenia stanowiącej niejako podsumowanie całościowego procesu
badania rzetelności wykonawcy, tj. niewykazania w jego wyniku przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub niewykazania braku podstaw wykluczenia w
konsekwencji i zgodnie z przepisami prawa ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą. Wykluczenie wykonawcy z niniejszego postępowania nastąpiło z powodu
niespełnienia warunków udziału, wyłącznie w oparciu o jasno brzmiące postanowienia zawarte
w dokumentacji postępowania.
Zamawiający stwierdził też, że nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1 Pzp dotyczących
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców. Opisując
przedmiot zamówienia właściwie zastosował przepisy art. 29 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych dopuszczając składanie ofert równoważnych dla opisanych w dokumentacji za
pomocą nazw własnych, oraz określając warunki równoważności. Wszystkie czynności
Z
amawiającego dokonywane w postępowaniu o zamówienie publiczne - od przygotowania
postępowania, przez treści dokumentacji postępowania (opis przedmiotu zamówienia, warunki
udziału, kryteria oceny ofert, komunikacja z wykonawcami w toku postępowania), wybór trybu
postępowania do wyboru oferty najkorzystniejszej były dokonywane w poszanowaniu zasad
wynikających zarówno z prawa krajowego i unijnego, wynikającego z niego orzecznictwa jak i
dobrych praktyk w obszarze zamówień publicznych zwłaszcza w obszarze kultury.
Wobec zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania Zamawiający stwierdził, że zgodnie z powyższym przepisem
Z
amawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Z powyższego wynika, że zasadą jest unieważnienie postępowania
w sytuacji, gdy cena oferty przewyższa cenę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia, ale jednocześnie przepis ten zawiera wyjątek od zasady, przewidując możliwość
zwiększenia przez zamawiającego kwoty, jaką przeznaczy na realizację zamówienia. Użyte w
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp słowo „może" oznacza taką możliwość, a zatem jest to
uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego. Decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty
na sfinansowanie zamówienia jest suwerenną decyzją zamawiającego i zależy od wielu
okoliczności.
Sygn. akt KIO 752/20
Wyjaśnił, że w dniu 10 lutego 2020 r. powziął czynności w celu ustalenia możliwości
zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie niniejszego zamówienia. Pierwotnie
przeznaczona kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia
została zwiększona do kwoty oferty z najniższą ceną. Wobec nie potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, w dniu 26 marca 2020 r.
Zamawiający po raz kolejny podjął czynności dotyczące ewentualnie zwiększenia tej kwoty. W
związku z podjętymi działaniami zdecydowano, iż Zamawiający nie ma możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do kwoty kolejnej oferty z
najniższą ceną. Kwota jaką zamawiający realnie dysponuje na zrealizowanie zamówienia
oznacza bowiem jego górne możliwości finansowe w tym zakresie i uprawnienia do
zaciągnięcia zobowiązania i podpisania umowy.
Kraj
owa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
po
legającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła:
W Sekcji
III pkt 1.3. Ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna i kwalifikacje
zawodowe” Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w następujący sposób:
„Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie:
a) co najmniej 2 zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy.
P
rzez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie lub zakup, dostawę i montaż
obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna zabudowa
przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich,
architektoni
cznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i
Sygn. akt KIO 752/20
IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz
zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz
b) co najmniej jedno
zamówienie polegające na wykonaniu kontentów (treści, zawartości)
multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub słuchowisk lub
mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz
c) co najmniej jedną realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą
o technologię VR (Virtual Reality);
Uwaga:
1. Przez sprzęt i urządzenie IT Zamawiający rozumie urządzenia lub zespół specjalistycznych
urządzeń elektronicznych, których głównym zadaniem jest obsługa i przetwarzanie danych w
postaci aplikacji i programów informatycznych.
2. Poprzez sprzęt i urządzenia AV zamawiający rozumie urządzenia multimedialne, które będą
odpowiedzialne za prezentację materiałów audio, wizualnych oraz audiowizualnych takich np
jak m.in.: monitory dotyko
we, projektory multimedialne oraz urządzenie do odtwarzanie nagrań
audio.
Natomiast w SIWZ w rozdziale V pkt 1.2.3. Zamawiający w następujący sposób opisał
warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: (Rozdział
V pkt 1.2.3):
Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie:
-
co najmniej dwa
zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy.
Przez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie lub zakup, dostawę i montaż
obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna zabudowa
przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich,
architektonicznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i
IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz
zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz
-
co najmniej jedno zamówienie polegającego na wykonaniu kontentów (treści,
zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub
słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz
-
co najmniej
jedną realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym
opartą o technologię VR (Virtual Reality);
Uwaga:
Sygn. akt KIO 752/20
1.
Przez sprzęt i urządzenie IT Zamawiający rozumie urządzenia lub zespól
specjalistycznych urządzeń elektronicznych, których głównym zadaniem jest obsługa i
przetwarzanie danych w postaci aplikacji i programów informatycznych.
2.
Poprzez sprzęt i urządzenia AV zamawiający rozumie urządzenia multimedialne, które
będą odpowiedzialne za prezentację materiałów audio, wizualnych oraz audiowizualnych
takich np.
jak m.in.: monitory dotykowe, projektory multimedialne oraz urządzenie do
odtwarzanie nagrań audio.
3.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i
w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co
najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie
posiadać wymagane doświadczenie.
4.
Zamawiający dopuszcza sumowanie doświadczenia w ramach jednego kontraktu
(umowy).
5.
W przypadku gd
y wykonawca realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców
(konsorcjum) może powoływać się jedynie na swoje własne, realne doświadczenie, które
zdobył realizując dana cześć zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy tzn.
może wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie jaki rzeczywiście dany podmiot
wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez
konkretne czynności realizowane w jego ramach.
Odwołujący w wykazie wykonanych usług stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ
wskazał, że realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o
technologię VR (ppkt c) warunku zawartego w rozdziale V pkt 1.2.3 SIWZ) wykonał podmiot
trzeci tj. itSilesia
Ł. L., natomiast realizację polegającą na wykonaniu co najmniej 2 wystaw
(ppkt a) warunku zawartego w rozdziale V pkt 1.2.3. SIWZ) oraz realizację polegającą na
wykonaniu kontentów (treści, zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie
animacji lub filmów lub słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych (ppkt b)
warunku zawartego w rozdziale V pkt 1.2.3 SIWZ) wykonał Odwołujący.
Izba zważyła:
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy Zamawiający w sposób uprawniony
dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, na
skutek uznania
, że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznych lub zawodowych zawartego w rozdziale V pkt 1.2.3. SIWZ. Powyższe
powodowało natomiast konieczność rozstrzygnięcia, czy na sformułowany przez
Zamawiającego warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej składały się 3
oddzielne warunki
udziału w postępowaniu - jak wskazywał Odwołujący - tj.:
Sygn. akt KIO 752/20
- warunek pierwszy - wykonanie 2 wystaw (a),
- warunek drugi -
wykonanie kontentów multimedialnych (b)
- warunek trzeci
– wykonanie stanowiska VR (c),
czy też wymagania zawarte przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 1.2.3. ppkt a)-c) SIWZ
stanowiły jeden niepodzielny warunek udziału w postępowaniu – jak wskazywał Zamawiający.
O
koliczność ta miała istotne znaczenie bowiem Zamawiający w punkcie 3 Uwagi 1 SIWZ
dotyczącej powyższego warunku postawił wymóg, że w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców,
warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z
podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie.
Rozstrzygając powyższą kwestię sporną, skład orzekający uznał, że sposób
skonstruowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej,
tj. użycie w ppkt a) i b) spójnika „oraz”, który pełni funkcję
łączenia
słów i zdań równorzędnych, wskazując je jako występujące równocześnie spowodowało, że
wbrew stanowisku Odwołującego nie sposób uznać, że Zamawiający postawił w niniejszym
postepowaniu trzy warunki udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej
. Skład orzekający uznał tym samym, że Zamawiający postawił jeden warunek na
który składała się konieczność wykazania przez co najmniej jeden podmiot doświadczenia w
realizacji wszystkich trzech zadań, tj.
wykonania 2 wystaw (a), wykonania kontentów
multimedialnych (b) oraz wykonanie stanowiska VR (c).
Uznanie
więc, że Zamawiający postawił jeden warunek udziału w postępowaniu
skutkowało koniecznością ustalenia, czy Zamawiający prawidłowo postąpił wykluczając
wykonawcę z postępowania biorąc pod uwagę rozbieżność, jaka zaistniała w sformułowaniu
warunku
udziału w postępowaniu zamieszczonym w treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ. Przypomnieć należy, że w Ogłoszeniu o zamówieniu nie został zawarty przez
Zama
wiającego m.in. wymóg aby „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być
spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym
podmiot t
rzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie”.
W ocenie s
kładu orzekającego Zamawiający wykluczając Odwołującego z
postępowania uwzględniając zaistniałą w dokumentacji postępowania rozbieżność, naruszył
przepis art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi o zasadzie prawnej równego traktowania wykonawców
i przez pryzmat tej zasady muszą być oceniane czynności Zamawiającego. Podkreślić należy,
że dla realizacji tej zasady konieczne jest jednakowe traktowanie wykonawców niezależnie od
tego, z jakiego źródła czerpią oni informacje pozwalające im ocenić własne zdolności do
ubiegania się o dane zamówienie. Nie stanowi natomiast realizacji zasady równego
Sygn. akt KIO 752/20
traktowania sytuacja, w której wykonawca podejmujący decyzję o udziale w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na podstawie ogłoszenia nie dysponuje takim samym zakresem
informacji jak wykonawca podejmujący tę decyzję na podstawie SIWZ. Izba w składzie
orzekającym podziela stanowisko zaprezentowane w uchwale KIO z dnia 1 marca 2019r.,
sygn. akt KIO/KD 14/19, w którym Izba stwierdziła, że „zarówno w art. 41 pkt 7 ustawy Pzp
jest mowa o tym, że ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego zawiera,
co najmniej, warunki udziału w postępowaniu, jak i w art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
ustawodawca wskazuje, że zamawiający w siwz zawiera, co najmniej, warunki udziału w
postępowaniu. W obu przypadkach tak w ogłoszeniu jak i w SIWZ ustawodawca określił, że
zamawiający ma zamieścić warunki udziału w postępowaniu i w żaden sposób nie wskazał,
że w tym zakresie ogłoszenie może zawierać skróconą wersję tych warunków, lub tylko
niektóre z nich. Porównując te przepisy choćby z przepisami dotyczącymi przedmiotu
zamówienia wyraźnie widać, że w sytuacji, gdy ustawodawca wyraża wolę różnicowania
zakresu informacji pomiędzy ogłoszeniem, a SIWZ to zaznacza tę różnicę w wyraźny sposób.
Przykładowo w art. 41 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje określić przedmiot zamówienia oraz wielkość
i zakres zamówienia z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych,
natomiast art. 36 ust. 1 pkt 3 nakazuje podać opis przedmiotu zamówienia. Tym samym
stosując zasadę racjonalnego ustawodawcy pojęciom tożsamym należy nadać tożsame
znaczenie.
(…) Dodatkowo należy zwrócić uwagę na tzw. triadę zamówień publicznych tj.
zgodność treści ogłoszenia i siwz z treścią oferty i treścią umowy o zamówienie publiczne. W
myśl tej zasady niedopuszczalna jest sytuacja rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o
zamówieniu publicznych, a treścią siwz, która mogłaby prowadzić do złożenia ofert zgodnych
z jednym z tych dokumentów, a niezgodnym z drugim. Zwłaszcza w świetle warunków udziału
w postępowaniu rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami mogłyby doprowadzić do złożenia
ofert, na podstawie których wykonawca podlegałby wykluczeniu z mocy SIWZ (lub co najmniej
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i ten sam
wykonawca spełniałyby warunki udziału w postępowaniu z mocy ogłoszenia o zamówieniu.
Izba stwierdza, że nie jest wykluczona możliwość różnego stopnia doprecyzowania wymagań
wobec wykonawców w ogłoszeniu o zamówienie i SIWZ, jednakże rozbieżność ta nie może
dotyczyć kwestii, które różnicowałyby wymagania co do możliwości i zdolności do złożenia
ważnej oferty.
B
iorąc także pod uwagę treść art. 37 ust. 2 ustawy, to podkreślić należy, że brzmienie
SIWZ i jego
publikacja jest czynnością następującą po czynności zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu, gdyż SIWZ zamawiający udostępnia na stronie internetowej od dnia
zamieszczenia ogłoszenia. Tym samym, jeśli zamieszczenie SIWZ na stronie internetowej
Sygn. akt KIO 752/20
powoduje istotną zmianę treści ogłoszenia, to zastosowanie ma przepis art. 12a ust. 2 w
związku z art. 11c ustawy Pzp, niezależnie od tego, czy miała miejsce zmiana SIWZ.
Niezależnie od przyczyny zaistniałej rozbieżności, to dla równego traktowania
wykonawców konieczne jest jej usunięcie przed upływem terminu składania ofert, gdyż po
upływie tego terminu rozbieżność taka jest nieusuwalna i przeradza się w wadę postępowania.
Zamawiający, jako gospodarz postępowania, musi stać na straży realizacji zasad
Prawa zamówień publicznych i nie stanowi dla niego usprawiedliwienia fakt, że wstępny
wydruk ogłoszenia o zamówieniu obejmował wszystkie warunki udziału w postępowaniu, które
określała SIWZ. Zamawiający na każdym etapie postępowania musi dbać o zachowanie
zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że powinien analizować publikowane
dokumenty i usuwać występujące między nimi rozbieżności, aby nie doprowadzić do sytuacji,
w której brak takiej zmiany mógł (choćby potencjalnie) wpłynąć na krąg kandydatów
zainteresowanych ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie.”.
W konsekwencji w postępowaniu zaistniała sytuacja, że wykonawcy uwzględniając
treść warunku udziału w postępowaniu zawartego w Ogłoszeniu o zamówieniu, w którym brak
było zastrzeżenia o konieczności zrealizowania warunku udziału w postępowaniu przez jeden
podmiot w całości, mogli do jego spełnienia posłużyć się łącznie swoim doświadczeniem jak i
doświadczeniem podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy wykonawcy uwzględniający treść warunku
zawartą w SIWZ musieli spełnić cały warunek, na który składały się trzy zadania albo w całości
samodzielnie, albo
korzystając z zasobów podmiotu trzeciego, który to podmiot również musiał
samodzielnie spełnić cały warunek udziału w postępowaniu. Powyższe natomiast powoduje
naruszenie jednej z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady równego
traktowania wykonawców i skutkuje wadą postępowania wiążącą się z koniecznością
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Pomimo jednak uznania
zasadności zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
odwołanie podlegało oddaleniu, ponieważ naruszenie to nie ma wpływu na wynik
postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp). Wskazać należy, że postępowanie w niniejszej sprawie
zostało unieważnione przez zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Dlatego też
uwzględnienie zarzutu odwołania nie wpływałoby na wynik postępowania, gdyż w
rzeczywistości postepowanie podlegałoby unieważnieniu z innej podstawy prawnej. Zgodnie
bowiem z art. 192 ust. 2 Pzp
, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Wpływ na wynik lub możliwość wpływu na wynik postępowania należy
każdorazowo odnieść do konkretnego stanu faktycznego i możliwości zmiany statusu
wykonawcy na takiego, który może w tym postępowaniu uzyskać zamówienie, co w
zaistniałym stanie faktycznym nie miało miejsca.
Sygn. akt KIO 752/20
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:……………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt KIO 752/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r.
poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Obiekt Prinz Schonaich - dostawa i montaż wystawy w obiekcie w ramach projektu pn.
Rewitalizacja i udostępnienie poprzemysłowego Dziedzictwa Górnego Śląska, znak sprawy
ZP/19/MGW/2019”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 241-592131 z dnia 13 grudnia 2019 r.
Wykonawca
– A+V sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł w
dniu 6 kwietnia 2020r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
- wykluczenia go
z postępowania,
- u
nieważnienia postępowania przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych
przepisów ustawy,
-
art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp,
poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z
postępowania,
-
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez bezpods
tawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą,
-
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania.
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
u
nieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
-
u
nieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji
uznania jego oferty za odrzuconą,
-
p
owtórzenie badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
z ostrożności wniósł o:
- ponowne wezwanie go
do uzupełnienia dokumentu wykazu usług z uzasadnieniem, że
przyczyną wezwania jest niewykazanie spełnienia wszystkich warunków przez wyłącznie
jeden podmiot.
Sygn. akt KIO 752/20
Odwołujący uzasadniając odwołanie wskazał, że w jego ocenie warunkiem udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia był wymóg wykazania się doświadczeniem
w trzech rodzajach zamówień. Jednocześnie wskazał, że w SIWZ warunek został opisany
szerzej niż w Ogłoszeniu o zamówieniu. W treści ogłoszenia o zamówienia warunek ten
Zamawiający opisał następująco:
Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony; jeżeli wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie:
a)
co najmniej 2 zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy.
Przez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie łub zakup, dostawę i montaż
obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna zabudowa
przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich,
architektonicznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i
IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz
zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz
b)
co najmniej jedno zamówienie polegającego na wykonaniu kontentów (treści,
zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub
słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz
c)
najmniej jedną zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o
technologię VR(Virtual Reality);
Uwaga:
1.
Przez sprzęt i urządzenie IT Zamawiający rozumie urządzenia lub zespół
specjalistyczn
ych urządzeń elektronicznych, których głównym zadaniem jest obsługa i
przetwarzanie danych w postaci aplikacji i programów informatycznych.
2.
Poprzez sprzęt / urządzenia AV zamawiający rozumie urządzenia multimedialne, które
będą odpowiedzialne za prezentację materiałów audio, wizualnych oraz audiowizualnych
takich np.
jak m.in.: monitory dotykowe, projektory multimedialne oraz urządzenie do
odtwarzanie nagrań audio.
Natomiast w
treści SIWZ Zamawiający po punkcie nr 2 zawartym w uwagach
dodatkowo podał, że:
3.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i
w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co
najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie
posiadać wymagane doświadczenie.
4.
Zamawiający dopuszcza sumowanie doświadczenia w ramach jednego kontraktu
(umowy).
Sygn. akt KIO 752/20
5.
W przypadku gdy wykonawca realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców
(konsorcjum) może powoływać się jedynie na swoje własne, realne doświadczenie, które
zdobył realizując dana cześć zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy tzn.
może wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie jaki rzeczywiście dany podmiot
wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez
konkretne czynności realizowane w jego ramach.
Według Odwołującego, Zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu
dotyczący doświadczenia wymagał zatem wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem
w realizacji
trzech różnych rodzajów zamówień:
a)
wykonanie wystawy (2 zamówienia)
b)
wykonanie kontentów multimedialnych (1 zamówienie)
c)
wykonanie stanowiska VR (1 zamówienie). Nie było przy tym wymagane, aby wszystkie
rodzaje zamówień wykonane były w ramach jednej umowy. Zamawiający zdawał sobie zatem
sprawę z faktu, że te trzy rodzaje zamówień są rozłączne i mogą być wykonywane w ramach
całkowicie odrębnych zamówień, tzn. że przedmiotem zamówienia może być np. wykonanie
wystawy bez wykonania kontentów multimedialnych i stanowiska VR. W zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zastrzegał zakazu posługiwania się
podwykonawcami, czyli
– zdaniem Odwołującego - dopuszczone zatem zostało wykonanie np.
całości przedmiotu zamówienia za wyjątkiem stanowiska VR przez wykonawcę składającego
ofertę, a stanowiska VR przez podwykonawcę.
Odwołujący wyjaśnił, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu wykazał się
doświadczeniem własnym w zakresie realizacji zamówień na wystawy i kontent multimedialny,
oraz pos
łużył się doświadczeniem udostępnionym przez podmiot trzeci w zakresie wykonania
stanowiska VR.
Kolejno wskazał, że Zamawiający w dniu 18 marca 2020 r. wezwał go do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
wykazu wykonanych usług. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający
przytoczył warunek udziału w postępowaniu w wersji zamieszczonej w SIWZ oraz uzasadnił
wezwanie w sposób następujący: Wykonawca na wezwanie Zamawiający złożył na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
łub zawodowej dokumenty - wykazu usług. Ze złożonego dokumentu nie wynika, iż wymagane
doświadczenie spełnia w całości Wykonawca czy też podmiot trzeci. Zgodnie z zapisami
zawartymi w SIWZ Zamawiający wymagał w zakresie warunku doświadczenia aby był on w
całości spełniony przez wykonawcę, jednego lub każdy z podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia w tym podmiot trzeci.
Odwołujący wskazał, że udzielając odpowiedzi na powyższe wezwanie
Zamawiającego, uzupełnił wykaz wykonanych usług poprzez sprecyzowanie, które usługi
Sygn. akt KIO 752/20
zostały wykonane przez niego, a które przez podmiot trzeci. Wyjaśnił ponadto, że wezwanie
do uzupełnienia dokumentów zostało przez niego zrozumiane jako wniosek o wyjaśnienie czy
doświadczenie spełnia on czy podmiot trzeci. Wyjaśnił ponadto, że Zamawiający w dniu 27
marca 2020 r.
poinformował go o wykluczeniu go z postępowania z powodu nie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Uzasadnienie
faktyczne sprowadzało się do wskazania, że spośród trzech warunków, samodzielnie wykazał
spełnienie dwóch a trzeci był wykazany za pomocą podmiotu trzeciego udostępniającego
swoje doświadczenie. Odwołujący podkreślił, że wykazał się on samodzielnym spełnieniem w
całości warunku pierwszego oraz drugiego, natomiast warunek trzeci w całości spełniony jest
przez podmiot udostępniający swoje zasoby. Natomiast, jeżeli Zamawiający wymagał aby
wykonawcy wykazali się zrealizowaniem dwóch wystaw to wyjaśnienie Zamawiającego
zawarte w SIWZ, a pomięte w ogłoszeniu oznacza, że niemożliwe jest wykazanie realizacji
jednej wystawy przez podmiot A oraz drugiej wystawy przez podmiot B. Intencją
Zamawiającego było bowiem zakwalifikowanie do udziału w przetargu tylko takiego
wykonawcy, który nabył doświadczenie w realizacji dwóch wystaw. Oczywistym jest, że
doświadczenia dwóch firm, z których każda wykonała po jednej wystawie nie można
utożsamiać z doświadczeniem jednej firmy, która wykonała dwie wystawy. Zdaniem
Odwołującego, w procesie badania spełnienia warunków udziału Zamawiający w
nieuprawniony sposób rozszerzył wspomniane obostrzenie na wszystkie trzy warunki
dotyczące doświadczenia. Zupełnie niezrozumiałe i sprzeczne z postanowieniami SIWZ jest
wymagan
ie aby jeden wykonawca musiał wykazać się wszystkimi trzema różnymi rodzajami
zamówień. Analiza treści SIWZ przed podjęciem decyzji o udziale w postępowaniu nie
pozostawiała nam żadnych wątpliwości w zakresie spełniania, bądź nie spełniania wszystkich
trze
ch warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia. Odwołujący wskazał,
że przystępując do postępowania był utwierdzony w przekonaniu, że postawione warunki
spełnia, a przyczyną wykluczenia go z postępowania była odmienna interpretacja postanowień
SIWZ przez Zamawiającego - jak wykazano powyżej niezgodna z literalnym brzmieniem SIWZ
oraz wykładnią celowościową. Nawet treść wezwania do uzupełnienia dokumentów nie dała
mu
do zrozumienia, że Zamawiający oczekuje aby jeden z podmiotów spełniał łącznie
wszystkie trzy warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Końcowo
Odwołujący wskazał, że w treści ogłoszenia o zamówieniu nie znalazła się sporna wzmianka
o koniczności spełnienia każdego z trzech warunków przez jeden i ten sam podmiot. Oznacza
to, że nawet przy restrykcyjnej i rozszerzającej interpretacji warunku udziału przez
Zamawiającego spełnialiśmy warunki postawione w ogłoszeniu. W orzecznictwie ugruntowany
jest pogląd, że wszelkie rozbieżności między dokumentami przetargowymi należy
Sygn. akt KIO 752/20
i
nterpretować na korzyść wykonawcy - w tym wypadku jest to kolejny argument przemawiający
za koniecznością uznania naszej oferty za prawidłową.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2020 r. wniósł o jego
oddalenie w całości.
Wskazał, że zgodnie z zapisami rozdziału V SIWZ pkt. 1.2.3 ppkt 1 jako warunek
udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
minimalnych warunków dotyczących doświadczenia wymagał, aby Wykonawca w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie:
a)
co najmniej dwa zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy.
Przez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie lub zakup, dostawę i
montaż obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna
zabudowa przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich,
architektonicznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i
IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz
zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz
b)
co najmniej jedno zamówienie polegającego na wykonaniu kontentów (treści,
zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub
słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz
c)
co najmniej jedną realizację zawierającą stanowisko o charakterze
multimedialnym opartą o technologię VR (Virtual Reality);
Jed
nocześnie w Uwadze 1 pkt: 3 wskazano iż „ W przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców,
warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z
podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie)."
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
wymagał złożenia na wezwanie, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 1 Pzp, Wykazu usług
(zał. nr 3 do SIWZ) wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje.
Sygn. akt KIO 752/20
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów z dnia 19 lutego
2020 r.
Odwołujący, złożył oświadczenie - Wykaz wykonanych usług, w którym wskazał
realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o technologię VR
(Virtual Reality) wykonaną przez podmiot trzeci itSilesia Ł. L., ul. Joachima Lewela 10, 44-280
Rydułtowy.
Zamawiający wyjaśnił, że ze względu na powyższe zobligowany był w sytuacji
niezłożenia przez Odwołującego dokumentów, w szczególności tych wykazujących spełnienie
przez niego wymagań określonych w SIWZ dotyczących spełniania warunków udziału w
postępowaniu, do zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp. W dniu 28 marca
2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
-
dokumenty określone w rozdziale VII pkt.13.3 SIWZ, jednocześnie wyraźnie wskazując na
zapisy SIWZ dotyczące wymogu samodzielnego spełniania warunku doświadczenia i
dokonując pewnego rodzaju tłumaczenia, „Wykonawca na wezwanie Zamawiający złożył na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
łub zawodowej dokumenty - wykazu usług. Ze złożonego dokumentu nie wynika, iż wymagane
doświadczenie spełnia w całości Wykonawca czy też podmiot trzeci. Zgodnie z zapisami
zawartymi w SIWZ Zamawiający wymagał w zakresie warunku doświadczenia aby był on w
całości spełniony przez wykonawcę, jednego lub każdy z podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia w tym podmiot trzeci”.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący ponownie złożył
wykaz wykonanych usług wraz z dowodami, w którym wskazał w poszczególnych pozycjach
informację,
-
dla pozycji 1a,1b,1c, 2a, 2b że dane zamówienie było realizowane samodzielnie
przez
Odwołującego.
-
dla pozycji 3 a. 3b że dane zamówienie było realizowane samodzielnie przez
podmiot trzeci.
Ze złożonych na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wynikało jednak, że ani
Odwołujący ani podmiot trzeci nie wykazały się realizacją całości wymaganych w warunku
dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej usług, a jedynie ich sumą. Wobec
powyższego zgodnie z zapisami SIWZ, Zamawiający stwierdził, że złożone przez wykonawcę
dokumenty nie potwierdziły spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy lub doświadczenia.
Zamawiający wskazał, że w prowadzonym postępowaniu, kluczowym elementem są
zapisy zawarte w SIWZ, które w sposób jednoznaczny i przy wyłączeniu możliwości
szerokiego marginesu interpretacyjnego wykluczały dowolność w działaniach Zamawiającego
Sygn. akt KIO 752/20
w trakcie czynności badania ofert. Zamawiający precyzyjnie opisał warunki udziału w
postępowaniu uściślił i doprecyzował w zapisach zawartych w SIWZ w szczególności:
-
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej określonego w rozdziale V SIWZ pkt. 1.2.3 ppkt.1,
-
zapisu pkt 3 Uwagi 1 wskazującego, że „w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców,
warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z
podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie.”
-
oraz zapisu rozdziału VIII SIWZ pkt. 9 „Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia muszą wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
braku p
odstaw wykluczenia z postępowania przy czym:
a. warunek opisany w pkt. 1.2.3 ppkt 1 SIWZ wystarczające jest aby którykolwiek z
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wykazał spełnianie tego warunku.
Według Zamawiającego tak sformułowane zapisy zawierały jednoznaczne i wyraźne
wymagania i nie pozostawiały żadnych wątpliwości interpretacyjnych w zakresie spełniania,
bądź nie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, a zatem
wykluczały ewentualną możliwość rozszerzenia ich rozumienia czy oceny w sposób
nieuprawniony przez Zamawiającego. Fakt braku innego rozumienia zapisów SIWZ przez
Wykonawców czy też wątpliwości w ich interpretacji potwierdza, iż żaden z zainteresowanych
wykonawców nie skorzystał z uprawnienia do wniesienia środków ochrony prawnej w zakresie
warunków udziału. Żaden z wykonawców również nie zadał pytania na etapie wszczętego
postępowania dotyczącego „sposobu rozumienia” lub sugerującego zmianę warunku w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co jednoznacznie świadczy o tym, iż warunki
te nie utrudniły potencjalnym wykonawcom ubiegania się o zamówienie ani też nie były dla
nich niezrozumiałe i nieczytelne. Wyjaśnił, że nie dokonał po otwarciu ofert w nieuprawniony
sposób rozszerzenia interpretacyjnego, a wymóg ten wyraźnie uściślił i doprecyzował już na
etapie ogłoszonego postępowania w pierwotnych zapisach. W podjętych przez
Zamawiającego działaniach punktem wyjścia do oceny spełniania warunków udziału przez
Odwołującego były stałe, niezmienne i niewzruszalne zapisy SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że postawiony przez niego warunek w zakresie doświadczenia
był warunkiem złożonym a nie trzema odrębnymi warunkami, na co wyraźnie wskazuje
zawarty w rozdziale V SIWZ pkt. 1.2.3 ppkt.1, zapis Uwaga 1 pkt. 3 wsk
azujący, że „w
przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w
przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co
najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie
posiadać wymagane doświadczenie.” Ponadto podkreślił, że wymóg był w pełni uzasadniony
Sygn. akt KIO 752/20
merytorycznie, odpowiadał jego potrzebom i pozwalał na wyłonienie wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenie możliwości powstania sytuacji, w której
wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać go z należytą starannością.
Natomiast bez znaczenia są podnoszone w tym zakresie twierdzenia Odwołującego, co do
ewentualnego zrozumienia czy też nie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca
zobligowany był do zapoznania się z całą i ewentualnie zmienianą w toku toczącego się
postępowania dokumentacją, która stanowiła nierozdzielny element, a zatem wszelkie
wyjaśnienia, zmiany czy uzupełnienia stanowiły nierozłączną całość dokumentacji. Ponadto,
wszyscy potencjalnie zainteresowani wykonawcy uprawnieni byli zgodnie z przepisami Pzp do
zadawania pytań lub uwag nie tylko dotyczących opisu przedmiotu zamówienia ale w
szczególności do określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu lub
innych zapisów SIWZ, które według nich mogły być niezrozumiałe, budzące wątpliwości
interpretacyjne, nie zgodne z przepisami prawa, zawężające dostęp do zamówienia czy też
nieczytelne.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu, iż w treści ogłoszenia o zamówieniu nie
znalazła się „sporna wzmianka o konieczności spełnienia każdego z trzech warunków przez
jeden i ten sam podmiot” wyjaśnił, że w związku z wejściem w życie w dniu 18 kwietnia 2016r.
a
rt. 3 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r.
ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień
publicznych i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011, na mocy którego w
postępowaniach „unijnych” zaczęły obowiązywać nowe formularze ogłoszeń. Ogłoszenia
zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń wskazanymi na
stronie -
w większości pól formularza ograniczono ilość wpisywanych znaków do 4 tys. Zakres
informacji wymaganych przez Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie warunków udziału i
podstaw do wykluczenia dla przetargu nieograniczonego określa art. 41 pkt7 i 7a. Zgodnie z
nimi ogłoszenie winno zawierać:
•
warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, oraz
•
wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Podkreślił, że ogłoszenie pełni funkcję „pierwszego dokumentu”, z jakim wykonawca
zapoznaje się w postępowaniu. Ogłoszenie zawiera skrótowo tylko najistotniejsze informacje.
Jeśli one zainteresują wykonawcę, to szczegóły pozna z treści „dokumentów zamówienia" -
zgodnie z Art. 2 ust. 1 pkt 13 Dyrektywy 2014/24/UE za dokumenty takie, oprócz ogłoszenia,
należy uznać w szczególności specyfikacje techniczne, dokument opisowy, proponowane
warunki umowy, formaty przedstawiania dokumentów przez kandydatów i oferentów,
informacje na temat mających ogólne zastosowanie obowiązków oraz wszelkie dokumenty
Sygn. akt KIO 752/20
dodatkowe, czyli - SIWZ. Znajduje to odzwierciedlenie w pkt 11
Części C Załącznika nr 5 do
Dyrektywy. Ogłoszenie, zgodnie z zawartymi tam wymogami, winno zatem zawierać między
innymi warunki udziału, w tym (poza informacjami o zakładach pracy chronionej oraz
zastrzeżonych usługach) listę i krótki opis :
•
kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą
prowadzić do ich wykluczenia, oraz:
•
kryteriów kwalifikacji;
•
minimalnych poziomów ewentualnie wymaganych standardów;
•
wskazanie wymaganych informacji (oświadczenia własne, dokumentacja).
Zamawiający wyjaśnił, że w praktyce publikacja ogłoszenia jest pierwszą czynnością
Z
amawiającego podejmowaną w postępowaniu, której celem jest rozpowszechnienie
informacji o zamówieniu oraz skrótowe przedłożenie warunków tego zamówienia. Ogłoszenie
jest więc jedynie skróconą wersją SIWZ, natomiast dopiero SIWZ jest podstawowym
dokumentem, przetargowym. Wynika to z faktu, że oba dokumenty udostępniane są
jednocześnie. Nie ma więc potrzeby, aby były one w swej treści identyczne. Zawierając
ograniczone, skrócone informacje, ogłoszenie ma za zadanie zachęcić potencjalnych
wykonawców do wzięcia udziału w przetargu, a następnie prze kierować ich na stronę
internetową instytucji zamawiającej, gdzie każdy zainteresowany będzie mógł zapoznać się
ze szczegółową treścią istotnych warunków zamówienia. W Pzp można doszukać się wielu
różnic w budowie przepisów art. 36 oraz 41 Pzp, z czego wynika wyraźnie konkluzja, że
ogłoszenie jest rodzajem dokumentu wstępnego - uproszczonego, natomiast dopiero SIWZ
pełni rolę pełnoprawnego spisu wymagań i obowiązków stawianych przed wykonawcami.
Potwierdzeniem powyższego jest obowiązek określenia przedmiotu zamówienia.
Ogłoszenie określa jedynie przedmiot zamówienia oraz podaje jego wielkość lub zakres.
Informacja ta w porównaniu z wymaganiami SIWZ jest bardzo ograniczona. Przepis art. 36
ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Z
amawiającego, aby ten w specyfikacji podał pełny i szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia. W doktrynie podkreśla się tylko, że pomiędzy sformułowaniami
w omawianych dwóch dokumentach nie powinna występować różnica pojęciowa ani
określenia, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję.
Dopiero kompletna dokumentacja postępowania, a więc ogłoszenie pełniące rolę
„informatora” oraz SIWZ zawierający wszystkie niezbędne wymagania i szczegóły tworzą
komplet, na podstawie którego zainteresowany wykonawca może zadecydować o udziale w
danym postępowaniu. W obecnym stanie faktycznym wszyscy Wykonawcy w sposób
jednakowy mieli dostęp do całości dokumentacji, a sam SIWZ wraz z dokumentacją był w
sposób nieograniczony, pełny i bezpłatny udostępniony wszystkim zainteresowanym za
pośrednictwem platformy zakupowej.
Sygn. akt KIO 752/20
Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia ,art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp wskazał, że
o
bowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest podanie
Z
amawiającemu konkretnych informacji wskazujących na posiadane przez niego wiedzę i
doświadczenie. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp odnosi się do
ogólnej podstawy wykluczenia stanowiącej niejako podsumowanie całościowego procesu
badania rzetelności wykonawcy, tj. niewykazania w jego wyniku przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub niewykazania braku podstaw wykluczenia w
konsekwencji i zgodnie z przepisami prawa ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą. Wykluczenie wykonawcy z niniejszego postępowania nastąpiło z powodu
niespełnienia warunków udziału, wyłącznie w oparciu o jasno brzmiące postanowienia zawarte
w dokumentacji postępowania.
Zamawiający stwierdził też, że nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1 Pzp dotyczących
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców. Opisując
przedmiot zamówienia właściwie zastosował przepisy art. 29 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych dopuszczając składanie ofert równoważnych dla opisanych w dokumentacji za
pomocą nazw własnych, oraz określając warunki równoważności. Wszystkie czynności
Z
amawiającego dokonywane w postępowaniu o zamówienie publiczne - od przygotowania
postępowania, przez treści dokumentacji postępowania (opis przedmiotu zamówienia, warunki
udziału, kryteria oceny ofert, komunikacja z wykonawcami w toku postępowania), wybór trybu
postępowania do wyboru oferty najkorzystniejszej były dokonywane w poszanowaniu zasad
wynikających zarówno z prawa krajowego i unijnego, wynikającego z niego orzecznictwa jak i
dobrych praktyk w obszarze zamówień publicznych zwłaszcza w obszarze kultury.
Wobec zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania Zamawiający stwierdził, że zgodnie z powyższym przepisem
Z
amawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Z powyższego wynika, że zasadą jest unieważnienie postępowania
w sytuacji, gdy cena oferty przewyższa cenę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia, ale jednocześnie przepis ten zawiera wyjątek od zasady, przewidując możliwość
zwiększenia przez zamawiającego kwoty, jaką przeznaczy na realizację zamówienia. Użyte w
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp słowo „może" oznacza taką możliwość, a zatem jest to
uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego. Decyzja o ewentualnym zwiększeniu kwoty
na sfinansowanie zamówienia jest suwerenną decyzją zamawiającego i zależy od wielu
okoliczności.
Sygn. akt KIO 752/20
Wyjaśnił, że w dniu 10 lutego 2020 r. powziął czynności w celu ustalenia możliwości
zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie niniejszego zamówienia. Pierwotnie
przeznaczona kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia
została zwiększona do kwoty oferty z najniższą ceną. Wobec nie potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, w dniu 26 marca 2020 r.
Zamawiający po raz kolejny podjął czynności dotyczące ewentualnie zwiększenia tej kwoty. W
związku z podjętymi działaniami zdecydowano, iż Zamawiający nie ma możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do kwoty kolejnej oferty z
najniższą ceną. Kwota jaką zamawiający realnie dysponuje na zrealizowanie zamówienia
oznacza bowiem jego górne możliwości finansowe w tym zakresie i uprawnienia do
zaciągnięcia zobowiązania i podpisania umowy.
Kraj
owa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
po
legającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła:
W Sekcji
III pkt 1.3. Ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność techniczna i kwalifikacje
zawodowe” Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w następujący sposób:
„Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie:
a) co najmniej 2 zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy.
P
rzez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie lub zakup, dostawę i montaż
obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna zabudowa
przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich,
architektoni
cznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i
Sygn. akt KIO 752/20
IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz
zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz
b) co najmniej jedno
zamówienie polegające na wykonaniu kontentów (treści, zawartości)
multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub słuchowisk lub
mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz
c) co najmniej jedną realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą
o technologię VR (Virtual Reality);
Uwaga:
1. Przez sprzęt i urządzenie IT Zamawiający rozumie urządzenia lub zespół specjalistycznych
urządzeń elektronicznych, których głównym zadaniem jest obsługa i przetwarzanie danych w
postaci aplikacji i programów informatycznych.
2. Poprzez sprzęt i urządzenia AV zamawiający rozumie urządzenia multimedialne, które będą
odpowiedzialne za prezentację materiałów audio, wizualnych oraz audiowizualnych takich np
jak m.in.: monitory dotyko
we, projektory multimedialne oraz urządzenie do odtwarzanie nagrań
audio.
Natomiast w SIWZ w rozdziale V pkt 1.2.3. Zamawiający w następujący sposób opisał
warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: (Rozdział
V pkt 1.2.3):
Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie:
-
co najmniej dwa
zamówienia, polegające na wykonaniu wystawy.
Przez wykonanie wystawy Zamawiający rozumie wykonanie lub zakup, dostawę i montaż
obejmujący łącznie instalacje o charakterze scenograficznym (tzn. plastyczna zabudowa
przestrzeni, składająca się ze zmiennych elementów między innymi malarskich,
architektonicznych i świetlnych), muzealne zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenie AV i
IT oraz wykonanie, instalacje i uruchomienie systemu sterownia multimediami oraz
zarządzanie kontentem (treściami, zawartościami) multimedialnym, oraz
-
co najmniej jedno zamówienie polegającego na wykonaniu kontentów (treści,
zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie animacji lub filmów lub
słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych, oraz
-
co najmniej
jedną realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym
opartą o technologię VR (Virtual Reality);
Uwaga:
Sygn. akt KIO 752/20
1.
Przez sprzęt i urządzenie IT Zamawiający rozumie urządzenia lub zespól
specjalistycznych urządzeń elektronicznych, których głównym zadaniem jest obsługa i
przetwarzanie danych w postaci aplikacji i programów informatycznych.
2.
Poprzez sprzęt i urządzenia AV zamawiający rozumie urządzenia multimedialne, które
będą odpowiedzialne za prezentację materiałów audio, wizualnych oraz audiowizualnych
takich np.
jak m.in.: monitory dotykowe, projektory multimedialne oraz urządzenie do
odtwarzanie nagrań audio.
3.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i
w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co
najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie
posiadać wymagane doświadczenie.
4.
Zamawiający dopuszcza sumowanie doświadczenia w ramach jednego kontraktu
(umowy).
5.
W przypadku gd
y wykonawca realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców
(konsorcjum) może powoływać się jedynie na swoje własne, realne doświadczenie, które
zdobył realizując dana cześć zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy tzn.
może wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie jaki rzeczywiście dany podmiot
wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez
konkretne czynności realizowane w jego ramach.
Odwołujący w wykazie wykonanych usług stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ
wskazał, że realizację zawierającą stanowisko o charakterze multimedialnym opartą o
technologię VR (ppkt c) warunku zawartego w rozdziale V pkt 1.2.3 SIWZ) wykonał podmiot
trzeci tj. itSilesia
Ł. L., natomiast realizację polegającą na wykonaniu co najmniej 2 wystaw
(ppkt a) warunku zawartego w rozdziale V pkt 1.2.3. SIWZ) oraz realizację polegającą na
wykonaniu kontentów (treści, zawartości) multimedialnych na potrzeby wystawy, w zakresie
animacji lub filmów lub słuchowisk lub mappingu lub prezentacji interaktywnych (ppkt b)
warunku zawartego w rozdziale V pkt 1.2.3 SIWZ) wykonał Odwołujący.
Izba zważyła:
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy Zamawiający w sposób uprawniony
dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, na
skutek uznania
, że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznych lub zawodowych zawartego w rozdziale V pkt 1.2.3. SIWZ. Powyższe
powodowało natomiast konieczność rozstrzygnięcia, czy na sformułowany przez
Zamawiającego warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej składały się 3
oddzielne warunki
udziału w postępowaniu - jak wskazywał Odwołujący - tj.:
Sygn. akt KIO 752/20
- warunek pierwszy - wykonanie 2 wystaw (a),
- warunek drugi -
wykonanie kontentów multimedialnych (b)
- warunek trzeci
– wykonanie stanowiska VR (c),
czy też wymagania zawarte przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 1.2.3. ppkt a)-c) SIWZ
stanowiły jeden niepodzielny warunek udziału w postępowaniu – jak wskazywał Zamawiający.
O
koliczność ta miała istotne znaczenie bowiem Zamawiający w punkcie 3 Uwagi 1 SIWZ
dotyczącej powyższego warunku postawił wymóg, że w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców,
warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z
podmiotów w tym podmiot trzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie.
Rozstrzygając powyższą kwestię sporną, skład orzekający uznał, że sposób
skonstruowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej,
tj. użycie w ppkt a) i b) spójnika „oraz”, który pełni funkcję
łączenia
słów i zdań równorzędnych, wskazując je jako występujące równocześnie spowodowało, że
wbrew stanowisku Odwołującego nie sposób uznać, że Zamawiający postawił w niniejszym
postepowaniu trzy warunki udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej
. Skład orzekający uznał tym samym, że Zamawiający postawił jeden warunek na
który składała się konieczność wykazania przez co najmniej jeden podmiot doświadczenia w
realizacji wszystkich trzech zadań, tj.
wykonania 2 wystaw (a), wykonania kontentów
multimedialnych (b) oraz wykonanie stanowiska VR (c).
Uznanie
więc, że Zamawiający postawił jeden warunek udziału w postępowaniu
skutkowało koniecznością ustalenia, czy Zamawiający prawidłowo postąpił wykluczając
wykonawcę z postępowania biorąc pod uwagę rozbieżność, jaka zaistniała w sformułowaniu
warunku
udziału w postępowaniu zamieszczonym w treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ. Przypomnieć należy, że w Ogłoszeniu o zamówieniu nie został zawarty przez
Zama
wiającego m.in. wymóg aby „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być
spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów w tym
podmiot t
rzeci) musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie”.
W ocenie s
kładu orzekającego Zamawiający wykluczając Odwołującego z
postępowania uwzględniając zaistniałą w dokumentacji postępowania rozbieżność, naruszył
przepis art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi o zasadzie prawnej równego traktowania wykonawców
i przez pryzmat tej zasady muszą być oceniane czynności Zamawiającego. Podkreślić należy,
że dla realizacji tej zasady konieczne jest jednakowe traktowanie wykonawców niezależnie od
tego, z jakiego źródła czerpią oni informacje pozwalające im ocenić własne zdolności do
ubiegania się o dane zamówienie. Nie stanowi natomiast realizacji zasady równego
Sygn. akt KIO 752/20
traktowania sytuacja, w której wykonawca podejmujący decyzję o udziale w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na podstawie ogłoszenia nie dysponuje takim samym zakresem
informacji jak wykonawca podejmujący tę decyzję na podstawie SIWZ. Izba w składzie
orzekającym podziela stanowisko zaprezentowane w uchwale KIO z dnia 1 marca 2019r.,
sygn. akt KIO/KD 14/19, w którym Izba stwierdziła, że „zarówno w art. 41 pkt 7 ustawy Pzp
jest mowa o tym, że ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego zawiera,
co najmniej, warunki udziału w postępowaniu, jak i w art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
ustawodawca wskazuje, że zamawiający w siwz zawiera, co najmniej, warunki udziału w
postępowaniu. W obu przypadkach tak w ogłoszeniu jak i w SIWZ ustawodawca określił, że
zamawiający ma zamieścić warunki udziału w postępowaniu i w żaden sposób nie wskazał,
że w tym zakresie ogłoszenie może zawierać skróconą wersję tych warunków, lub tylko
niektóre z nich. Porównując te przepisy choćby z przepisami dotyczącymi przedmiotu
zamówienia wyraźnie widać, że w sytuacji, gdy ustawodawca wyraża wolę różnicowania
zakresu informacji pomiędzy ogłoszeniem, a SIWZ to zaznacza tę różnicę w wyraźny sposób.
Przykładowo w art. 41 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje określić przedmiot zamówienia oraz wielkość
i zakres zamówienia z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych,
natomiast art. 36 ust. 1 pkt 3 nakazuje podać opis przedmiotu zamówienia. Tym samym
stosując zasadę racjonalnego ustawodawcy pojęciom tożsamym należy nadać tożsame
znaczenie.
(…) Dodatkowo należy zwrócić uwagę na tzw. triadę zamówień publicznych tj.
zgodność treści ogłoszenia i siwz z treścią oferty i treścią umowy o zamówienie publiczne. W
myśl tej zasady niedopuszczalna jest sytuacja rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o
zamówieniu publicznych, a treścią siwz, która mogłaby prowadzić do złożenia ofert zgodnych
z jednym z tych dokumentów, a niezgodnym z drugim. Zwłaszcza w świetle warunków udziału
w postępowaniu rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami mogłyby doprowadzić do złożenia
ofert, na podstawie których wykonawca podlegałby wykluczeniu z mocy SIWZ (lub co najmniej
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i ten sam
wykonawca spełniałyby warunki udziału w postępowaniu z mocy ogłoszenia o zamówieniu.
Izba stwierdza, że nie jest wykluczona możliwość różnego stopnia doprecyzowania wymagań
wobec wykonawców w ogłoszeniu o zamówienie i SIWZ, jednakże rozbieżność ta nie może
dotyczyć kwestii, które różnicowałyby wymagania co do możliwości i zdolności do złożenia
ważnej oferty.
B
iorąc także pod uwagę treść art. 37 ust. 2 ustawy, to podkreślić należy, że brzmienie
SIWZ i jego
publikacja jest czynnością następującą po czynności zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu, gdyż SIWZ zamawiający udostępnia na stronie internetowej od dnia
zamieszczenia ogłoszenia. Tym samym, jeśli zamieszczenie SIWZ na stronie internetowej
Sygn. akt KIO 752/20
powoduje istotną zmianę treści ogłoszenia, to zastosowanie ma przepis art. 12a ust. 2 w
związku z art. 11c ustawy Pzp, niezależnie od tego, czy miała miejsce zmiana SIWZ.
Niezależnie od przyczyny zaistniałej rozbieżności, to dla równego traktowania
wykonawców konieczne jest jej usunięcie przed upływem terminu składania ofert, gdyż po
upływie tego terminu rozbieżność taka jest nieusuwalna i przeradza się w wadę postępowania.
Zamawiający, jako gospodarz postępowania, musi stać na straży realizacji zasad
Prawa zamówień publicznych i nie stanowi dla niego usprawiedliwienia fakt, że wstępny
wydruk ogłoszenia o zamówieniu obejmował wszystkie warunki udziału w postępowaniu, które
określała SIWZ. Zamawiający na każdym etapie postępowania musi dbać o zachowanie
zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że powinien analizować publikowane
dokumenty i usuwać występujące między nimi rozbieżności, aby nie doprowadzić do sytuacji,
w której brak takiej zmiany mógł (choćby potencjalnie) wpłynąć na krąg kandydatów
zainteresowanych ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie.”.
W konsekwencji w postępowaniu zaistniała sytuacja, że wykonawcy uwzględniając
treść warunku udziału w postępowaniu zawartego w Ogłoszeniu o zamówieniu, w którym brak
było zastrzeżenia o konieczności zrealizowania warunku udziału w postępowaniu przez jeden
podmiot w całości, mogli do jego spełnienia posłużyć się łącznie swoim doświadczeniem jak i
doświadczeniem podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy wykonawcy uwzględniający treść warunku
zawartą w SIWZ musieli spełnić cały warunek, na który składały się trzy zadania albo w całości
samodzielnie, albo
korzystając z zasobów podmiotu trzeciego, który to podmiot również musiał
samodzielnie spełnić cały warunek udziału w postępowaniu. Powyższe natomiast powoduje
naruszenie jednej z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady równego
traktowania wykonawców i skutkuje wadą postępowania wiążącą się z koniecznością
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Pomimo jednak uznania
zasadności zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
odwołanie podlegało oddaleniu, ponieważ naruszenie to nie ma wpływu na wynik
postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp). Wskazać należy, że postępowanie w niniejszej sprawie
zostało unieważnione przez zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Dlatego też
uwzględnienie zarzutu odwołania nie wpływałoby na wynik postępowania, gdyż w
rzeczywistości postepowanie podlegałoby unieważnieniu z innej podstawy prawnej. Zgodnie
bowiem z art. 192 ust. 2 Pzp
, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Wpływ na wynik lub możliwość wpływu na wynik postępowania należy
każdorazowo odnieść do konkretnego stanu faktycznego i możliwości zmiany statusu
wykonawcy na takiego, który może w tym postępowaniu uzyskać zamówienie, co w
zaistniałym stanie faktycznym nie miało miejsca.
Sygn. akt KIO 752/20
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
- Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
