rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 698/20
KIO 698/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2020 roku przez
wykonawcę: J. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem
Specjalistycznym J. A.
z siedzibą w Jastrzębiej
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Jastrzębia z siedzibą
w Jastrzębiej
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2020 roku przez
wykonawcę: J. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem
Specjalistycznym J. A.
z siedzibą w Jastrzębiej
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Jastrzębia z siedzibą
w Jastrzębiej
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: J. A. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem Specjalistycznym J. A. z siedzibą w
Jastrzębiej i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego J. A.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem
Specjalistycznym J. A. z siedz
ibą w Jastrzębiej tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 698/20
UZASADNIENIE
Dnia 01 kwietnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 i 2 ustawy P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zmianami) (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca – J. A.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem Specjalistycznym J.
A.
z siedzibą w Jastrzębiej, dalej jako „Odwołujący”.
P
ostępowanie pn. „Budowa sieci wodociągowych na terenie Gminy Jastrzębia:
1.
Budowa łącznika wodociągu Wolska Dąbrowa-Bartosy
2.
Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Jastrzębia – działki” prowadzi
Zamawiający: Gmina Jastrzębia z siedzibą w Jastrzębiej. Ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczono w BIP nr 511857-N-2020 w dniu 12.02.2020r.
O
dwołaniem zaskarżono czynności Zamawiającego z dnia 26.03.2020r. (pismo
doręczone Odwołującej za pośrednictwem Poczty Polskiej w dniu 27.03.2020r.) dotyczące:
1.
odrzucenia oferty
Odwołującego w zakresie części 1;
2.
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 2.
Z
askarżonym czynnościom Odwołujący zarzuca naruszenie przepisów, które mogło
mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
1.
art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. art. 41 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez wadliwe przyjęcie, że
wskazanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), iż Zamawiający nie
dopuszcza składania ofert częściowych (pkt. 18.2) stanowiło jedynie oczywistą omyłkę
pisarską, która nie stanowi przesłanki do unieważnienia postępowania przetargowego,
w sytuacji gdy z treści zarówno SIWZ, jak i ogłoszenia o zamówieniu, jednoznacznie wynika,
że w postępowaniu nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych i przy takim
założeniu powinny być one rozpatrywane, zaś jeśli przyjąć, że doszło w tym zakresie do
błędu Zamawiającego, to nie stanowi on oczywistej omyłki, gdyż nie jest on widoczny na
pierwszy rzut oka i łatwy do dostrzeżenia, nadto okoliczność, czy Zamawiający dopuszcza
możliwość złożenia ofert częściowych czy nie, stanowi istotną informację zamówienia,
mającą wpływ na treść składanych ofert oraz na podjęcie decyzji, czy dany podmiot weźmie
udział w przetargu, a w takiej sytuacji mogłoby dojść do unieważnienia całego przetargu
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
2.
art. 93 ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. art. 41 pkt 4
ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania w części, w sytuacji gdy Zamawiający nie
dopuścił możliwości składania ofert częściowych, a tym samym nie był uprawniony do
unieważnienia postępowania w części, a jedynie w przypadku zaistnieniu ku temu
przesłanek - w całości,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, że w stosunku do oferty Odwołującej zaistniała przesłanka rażąco niskiej
ceny, w sytuacji gdy:
a.
Zamawiający wadliwie dokonywał ustaleń tej okoliczności nie w oparciu o cenę
całkowitą oferty i wartość zamówienia (całego), lecz w oparciu o cenę jedynie części nr 1
oferty oraz w oparciu o wartość jedynie części nr 1 zamówienia, co było wadliwe, bowiem
w zamówieniu nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych,
b.
Zamawiający jako kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie części nr 1
podał 147.750 zł brutto, a więc oferta Odwołującej na tę część w kwocie 145.000 zł stanowi
98,13 % przeznaczonych środków, więc nie jest rażąco zaniżona,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wadliwego wezwania do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej
ceny, bowiem wezwanie to było zbyt ogólnikowe i nie zawierało wskazania tych elementów
oferty, które Zamawiającemu wydały się wątpliwe,
5.
art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wadliwe przyjęcie, że
Odwołująca nie złożyła wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy takowe
wyjaśnienia zostały przez nią złożone pismem z dnia 12.03.2020r. doręczonym
Zamawiającemu w dniu 13.03.2020r.,
6.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie,
że w stosunku do oferty Odwołującej zaistniała przesłanka rażąco niskiej ceny, w sytuacji
gdy cena wskazana w zakresie części I zamówienia jest ceną rynkową, skalkulowaną
w oparciu m.in. o rzeczywiste koszty materiałów i robocizny, a przez co nie można uznać jej
za rażąco zaniżoną,
7.
art. 86 ust. 3 w zw. art. 86 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania w złej wierze, a co polegało na ustaleniu kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie w części nr 1 w wysokości 147.750 zł
brutto, a więc niższą o ok. 61,29 % od ceny z kosztorysu Zamawiającego na tę część
(381.744,41 zł brutto), a co za tym idzie - nie istniała możliwość wyłonienia wygranego tego
przetargu, gdyż każda ze złożonych ofert byłaby odrzucona albo jako przewyższająca kwotę
przeznaczoną przez Zamawiającego na tę część, albo jako rażąco zaniżona.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującej w zakresie
części nr 1,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie części nr 2,
4.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
w części nr 1 zamówienia,
5.
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującej,
6.
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości
z uwagi na zaistnienie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu podano, że w pkt. 18.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że nie
dopuszcza składania ofert częściowych: „18.2 Zamawiający nie dopuszcza składania ofert
częściowych." Podobnie w ogłoszeniu o zamówieniu w pozycji „II.3) informacja o możliwości
składania ofert częściowych” dotyczącej informacji o możliwości składania ofert częściowych
pola zostały przez Zamawiającego niewypełnione, co również świadczy o braku możliwości
składania ofert częściowych. Dodatkowym potwierdzeniem jest zdaniem Odwołującego wzór
informacji o ogłoszeniu zamieszczony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Potwierdza to
w ocenie Odwołującego, że cała pozycja II.3 ogłoszenia o zamówieniu nie
została wypełniona przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 36aa ust. 2 ustawy Pzp
„W przypadku, o którym mowa w ust. 1,
zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu
systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub
w zaproszeniu do negocjacji, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub
wszystkich części zamówienia.”
Zamawiający określił w SIWZ, że nie przewiduje ofert częściowych. W żadnym innym
dokumencie w
przetargu nie ma informacji, że ofertę można składać w odniesieniu tylko do
jednej części zamówienia. Tym samym należy przyjąć, że Zamawiający jednoznacznie nie
dopuścił do składania ofert częściowych.
Tymczasem w piśmie z dnia 26.03.2020r. Zamawiający poinformował Odwołującego,
że owa informacja o braku możliwości składania ofert częściowych stanowiła jedynie
oczywistą omyłkę pisarską: „Natomiast informacja zawarta w punkcie 18.2 SIWZ,
iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych stanowi oczywistą omyłkę
pisarką i nie wypełnia przesłanek określonych w artykule 93 ustawy Prawo zamówień
publicznych, dających podstawy do unieważnienia postępowania przetargowego.”
Konsekwencją powyższego było rozstrzygnięcie przetargu w części nr 2 i wybór co do tej
części najkorzystniejszej oferty, zaś co do części nr 1 odrzucono wszystkie oferty
i unieważniono przetarg.
Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że zamówienie może być podzielone na
części, tak jak w przypadku tego przetargu, ale nie jest to równoznaczne z możliwością
złożenia ofert częściowych (np. tylko na jedną część). Są to bowiem dwie różne kwestie.
Zamówienie może być bowiem podzielone, a jednocześnie Zamawiający ma prawo nie
dopuścić do składania ofert częściowych. Z doktryny: „Należy pamiętać, że możliwości
dopuszczania składania ofert częściowych oraz dzielenie zamówienia na części nie są ze
sobą tożsame" (Olszewska-Stompel Justyna, Stompel Marek, Prawo zamówień publicznych.
Wybór najkorzystniejszej oferty i zawieranie umów).
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że informacja o braku możliwości składania
ofert częściowych stanowiła jedynie oczywistą omyłkę. Dotyczy ona bowiem kwestii
merytory
cznej oferty i w żadnym razie nie można przyjąć, że błąd ten jest oczywisty (jeśli
przyjąć, że faktycznie doszło do popełnienia błędu). Wskazana kwestia ma przy tym bardzo
istotne znacznie dla treści złożonej oferty oraz dla podjęcia decyzji, czy dany podmiot
weźmie udział w przetargu.
Dla
Odwołującego wskazana okoliczność ma takie znacznie, że składając ofertę
wychodził z założenia, iż albo wygra przetarg co do obydwu części, albo w ogóle go nie
wygra. Tak też kalkulowano ofertę, w tym uwzględniano ceny. Dla przykładu można
wskazać, że cena jednostkowa danego materiału przy mniejszej ilości jest wyższa, niż kiedy
zamawia się go więcej. Zatem gdyby Odwołująca miała wiedzę, że może wygrać zamówienie
jedynie w części, to brałaby to pod uwagę ustalając oferowaną cenę. Mogłaby bowiem nie
uzyskać tak dużego rabatu na materiały, niż gdyby wykonywała zamówienie w całości.
Ta okoliczność ma znaczenie również w kwestii oceny, czy zaproponowana przez nią
cena była rażąco niska. W kontekście rażąco niskiej ceny Odwołujący zwrócił uwagę, że art.
90 ust. 1a pkt 1 ustawy P
zp w początkowej części stanowi wyłącznie o analizie ceny
całkowitej oferty i wartości zamówienia (całego). Tymczasem Zamawiający w kwestii rażąco
niskiej ceny w wezwaniu do udzielania wyjaśnień z dnia 11.03.2020r. oraz w piśmie z dnia
26.03.2020r. odnosił się do ceny części nr 1 zamówienia (145.000 zł brutto) i porównywał ją
do ceny z kosztorysu w zakresie tylko tej części (381.744,41 zł brutto). Było to zdaniem
Odwołującego błędne. W tym przypadku bowiem powinna być analizowana cała oferta, tj. na
obydwie części łącznie oraz wartość zamówienia (całego). Istotne jest, że w zakresie części
nr 2 zamówienia oferta Odwołującego w kwocie 110.000 zł brutto była niższa jedynie o ok.
10
% od wartości zamówienia w zakresie części nr 2 w kwocie 122.336,21 zł brutto
(99.460,34 zł netto - cena z kosztorysu inwestorskiego). Zatem łącznie rozpoznanie obydwu
części zamówienia i analiza kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście ceny całkowitej oferty
mogłaby dać zupełnie inne wnioski, aniżeli taka analiza co do każdej z części osobno.
Ponadto Zamawiający dokonał wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco
niskiej ceny w sposób wadliwy dlatego, że nie sprecyzował tych elementów oferty, które
wydawały mu się wątpliwe. W doktrynie jednoznacznie przyjmuje się, że wezwanie do
wyjaśnień w tym zakresie powinno zawierać wskazanie tych elementów ceny lub kosztu,
które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wezwanie powinno być tym bardziej
precyzyjne, jeśli Zamawiający dysponuje kosztorysem. Tymczasem wezwanie do złożenia w
wyjaśnień Odwołującego było bardzo ogólnikowe i nie zawierało praktycznie żadnych
informacji poza procentową różnicą ceny części zamówienia w stosunku do kosztorysu
Zamawiającego oraz zacytowaniem przepisów prawa.
Zamawiający powinien wskazać elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę
wyjaśnione i dowiedzione. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień
i przedstawiania dowodów w sytuacji, gdy Zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zam
ówienia i budzą jego wątpliwości.
Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 26.03.2020r. wadliwie również przyjął, że
szereg Wykonawców, w tym Odwołujący, nie złożyło wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej
ceny. Stanowisko takie jest wadliwe, bowiem w odpowiedzi na we
zwanie Zamawiającego
z dnia 11.03.2020r.
Odwołująca złożyła pismo z dnia 12.03.2020r. z takimi wyjaśnieniami
doręczone Zamawiającemu w dniu 13.03.2020r., co potwierdza prezentata na piśmie Gminy
Jastrzębia. W piśmie jednoznacznie wskazano nazwę przetargu, w treści wymieniono numer
postępowania oraz odniosła się do kwestii rażąco niskiej ceny. Nie można więc przyjąć, że
wyjaśnienia nie zostały przez Odwołującego złożone, dlatego też brak było podstaw do
odrzucenia oferty z tej przyczyny.
W tym zakresie Odwo
łujący wskazał, że cena podana w ofercie w zakresie części 1
zamówienia (jak również całej oferty) jest ceną rynkową, skalkulowaną w oparciu m.in.
o rzeczywiste koszty materiałów i robocizny, a przez co nie można uznać jej za rażąco
zaniżoną. Co więcej, Zamawiający jako kwotę, którą zamierzała przeznaczyć na
sfinansowanie części nr 1 podał 147.750 zł brutto, a więc oferta na tę część Odwołującej
w wysokości 145.000 zł stanowi 98,13 % przeznaczonych środków w tym zakresie przez
Gminę Jastrzębia. Istotne przy tym, że zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa kwota
przeznaczonych środków powinna odpowiadać wartości zamówienia – komentarz do art. 86
i następnych ustawy Pzp Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. IV Opublikowano: WKP 2019.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający prowadził postępowanie w złej wierze. Kwota,
jaką bowiem zamierzał przeznaczyć na zamówienie w części nr 1 w wysokości 147.750 zł
brutto jest niższa aż o ok. 61,29 % od ceny z kosztorysu Zamawiającego na tę część
(381.744,41 zł brutto). Zatem praktycznie nie istniała możliwość wygrania przetargu przez
jakiegokolwiek wykonawcę, gdyż każda oferta na tę część przewyższająca kwotę 147.750 zł
przekraczałaby środki Zamawiającego, więc z tego względu zostałaby odrzucona, zaś kwota
równa lub niż od 147.750 zł byłaby uznana za rażąco zaniżoną i również doprowadziłoby to
do odrzucenia oferty (jak w przypadku oferty
Odwołującego).
Skoro Zamawiający wiedział, że wartość prac za część nr 1 wynosi 381.744,41 zł, to
prowadzenie przez niego przetargu ze świadomością, że zamierza przeznaczyć na tę część
jedynie kwoty 147.750 zł budzi poważne wątpliwości, jako że kwota ta stanowi rażąco niską
cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, przy założeniu, że odnosi się ją jedynie do
części nr 1 zamówienia (na co przepis nie pozwala).
Jest też możliwe wyciągnięcie wniosku przeciwnego, tj. że pomiędzy datą
sporządzenia kosztorysu przez Zamawiającego (listopad 2019r.), a datą informacji
dotyczącej złożonych ofert (6.03.2020r.), doszło do zmiany sytuacji rynkowej, które
uzasadniała możliwość wykonania prac w zakresie części I za cenę 147.750 zł. W takiej
jednak sytuacji nie może być mowy o odrzuceniu oferty Odwołującego w kwocie 145.000,
a więc stanowiącej 98,13 % przeznaczonych środków przez Zamawiającego w tym zakresie.
Co do interesu prawnego
Odwołującego w złożeniu odwołania wskazano, jest On
wykonawcą uczestniczącym w przetargu. Gdyby nie odrzucenie oferty w zakresie części nr
1, cena przez niego
zaoferowana była najniższą ze wszystkich ofert, zarówno co do części
nr 1, jak i co do obydwu części zamówienia łącznie, zatem zamówienie mogłoby zostać jej
udzielone. Druga najniższa oferta spośród wykonawców, to oferta na kwotę łącznie 285.360
zł brutto Usługowego Zakładu Hydraulicznego M. W. (174.660 zł + 108.900 zł). Oferta
Odwołującego jest od niej niższa i wynosi 255.000 zł brutto (145.000 zł + 110.000 zł).
Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu, przez co mógł on zapoznać się
z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Została ona wysłaniu mu
w formie wiadomości e-mail oraz dodatkowo przesłana listem poleconym. Odwołujący uiścił
wpis w wymaganej wysokości.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu r
ozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie części 1 zamówienia. Możliwość
dokonania
w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Odwołującego w tej części pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia,
którego oferta mogłaby zająć pierwsze miejsce w rankingu pod względem kryteriów oceny
ofert
. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu przedmiotu zamówienia
dla zadania nr 2, ponieważ oferta Odwołującego nie była ofertą najkorzystniejszą zajęła
kolejne miejsce w rankingu ofert, a Odwołujący nie sformułował żadnych zarzutów
odnosz
ących się do oferty wybranej i ofert poprzedzających w rankingu.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.
Izba ustaliła, że z przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
wynika, że w dniu 11 marca 2020 roku Zamawiający w toku oceny ofert stwierdził, że cena
oferty Odwołującej dla zadania nr 1 w wysokości 145 000,00 zł brutto jest o 62,02% od
wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług. Na podstawie
art. 90 ust. 1a ustawy Pzp Z
amawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, w tym w zakresie
warunków wyliczenia ceny lub kosztów. Zamawiający przywołał treść art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp, wskazując jednocześnie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywa na Wykonawcy.
Podniesiono, że na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający będzie zobligowany do odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie złoży
wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami wskaże, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 13
marca 2020 roku.
Odwołujący złożył pismo – datowane na 12 marca 2020 roku, które wpłynęło do
Urzędu w dniu 13 marca 2020 roku (data na prezentacie na piśmie).
W wyjaśnieniach J. A. wskazała, że cena oferty nie jest zaniżona. Różnica w
odniesieniu do środków jakie Gmina zadeklarowała na wykonanie prac dla zadania nr 1 oraz
w odniesieniu do średniej złożonych w tej części oferty, nie przekracza 30%. Do pisma nie
dołączono żadnych dodatkowych materiałów.
W wyjaśnieniach napisano, że według informacji uzyskanych w Urzędzie, zakres prac
dla części 1 i 2 zamówienia, jeśli jest rozpatrywany osobno, to wszystkie wyliczenia
dotyczące ceny oferty też powinny być prowadzone osobno. Według otrzymanego wezwania
wartość rażąco niskiej ceny jest wyliczana od wszystkich części przetargu, co jest niezgodne
z Pzp.
Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem kwalifikacji
dla rażąco niskiej
ceny jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Jeżeli cena
ustalona przez zamawiającego, a wartość posiadanych zadeklarowanych środków
przekracza 30
%, to stanowi to naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że stanowi wykroczenie zadeklarowanie posiadania mniejszych
środków finansowych na zamówienie i żądanie referencji na wyższą kwotę.
Dodano, że zgodnie z opinią UZP w SIWZ powinna być zawarta informacja, że
przetarg jest rozpatrywa
ny w podziale na części. W SIWZ dla tego postępowania takiej
informacji nie ma. Jest jednak informacja w pkt 18.2
– Zamawiający nie dopuszcza składania
ofert częściowych. W wyniku informacji zawartych w SIWZ i uzyskanych w UZP,
postępowanie winno być rozpatrywane w całości. W tym przypadku Odwołujący
kompleksowo złożył najniższą ofertę na całość postępowania nie zaniżając o 30% wartości
oferty w stosunku do średniej ofert i zadeklarowanych środków Inwestora.
Zamawiający odpowiadając na to pismo zaznaczył, iż nie jest zgodny z prawdą
zarzut, iż wartość rażąco niskiej ceny jest przez Gminę wyliczana od wszystkich części
przetargu. Wyraźnie w piśmie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, jest wskazane jakiej części
zamówienia ono dotyczyło. Zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego dla części nr 1
przetargu
zawiera cenę rażąco niską, w rozumieniu ustawy Pzp.
Poprzez rażąco niską cenę w myśl art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp należy rozumieć
cenę całkowitą oferty, niższą o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększoną
o należny podatek od towarów i usług ustaloną przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1
i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jednakże
elementów tych nie należy traktować oddzielnie tj. jeżeli Wykonawca wypełnia którąkolwiek
z przesłanek określonych w tym artykule, to Zamawiający jest zobowiązany wezwać
Wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Wartość zamówienia zgodnie z art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na roboty budowlane
ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzonego na etapie opracowania
dokumentacji
projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest
wykonywanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo
budowlane. Zatem w żadnym wypadku wartość zamówienia nie jest kwotą jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wartość kosztorysowa robót budowlanych dla części nr 1 przedmiotu zamówienia,
zgodnie z kosztorysem znajdującym się w aktach sprawy wynosi 381.744,41 zł brutto.
Zgodnie treścią opracowania pn. „Opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych,
dotyczące ustawy Prawo zamówień publicznych” (str. 76, wydanie 2015 rok) „(…) należy
stwierdzić, iż ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, jest czym innym niż sporządzenie
planu rzeczowo-
finansowego”.
Odpowiadając na kolejny zarzut Odwołującego, iż w przetargu nieograniczonym
Zamawiaj
ący, nie może żądać referencji na wyższą kwotę niż wartość jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, poinformowano, iż dla każdej części
zamówienia Zamawiający ma prawo żądać referencji (dowodów) na wartość robót
budowlanych, nie wy
ższą niż wartość szacunkowa zamówienia, ale wartość szacunkowa
zamówienia, a kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, to są dwa zupełnie odrębne zagadnienia. Zatem w ocenie Zamawiającego
zarzut,
że wartość kosztorysowa robót budowlanych dla części nr 1 przedmiotu zamówienia
jest inna
, niż kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych jest niezasadny.
Ostatni zarzut
dotyczący braku informacji w SIWZ, że zamówienie podzielone jest na
części oraz informacji w punkcie 18.2 SIWZ, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert
częściowych, w części pierwszej jest niezasadny, gdyż z całej SIWZ za wyjątkiem punktu
18.2 SI
WZ wynika, iż zamówienie podzielone jest na części, w tym w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, a także wymagań w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Również w ogłoszeniu o zamówieniu, jednoznacznie zostało wskazane, iż zamówienie
podzielone jest na części. Natomiast informacja zawarta w punkcie 18.2 SIWZ,
iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych stanowi oczywistą omyłkę
pisarską i nie wypełnia przesłanek określonych w artykule 93 ustawy Pzp, dających
podstawy do
unieważnienia postępowania przetargowego.
Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia w dniu 25 marca 2020 roku (z własnej
inicjatywy, bez odrębnego wezwania). Podniesiono w nich, że w ogłoszeniu w BIP nie
wypełniono części odnoszącej się do całkowitej wartości zamówienia, więc nie Wykonawca
nie mógł sprawdzić, czy zaproponowana cena jest od tej wartości niższa. Ponadto na
otwarciu ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie części pierwszej zamierza
przeznaczyć 147 750,00 zł. To oznacza, że cena oferty 145 000 zł stanowi 98,13% środków
Zamawiającego. Zupełnie niezrozumiałe jest stanowisko, że cena jest zaniżona. Dodatkowo
średnia arytmetyczna ofert wynosi 188 826,92 zł. A więc cena oferty stanowi 76,78% tej
średniej. Nie jest zatem niższa o 30%. Z informacji z otwarcia ofert wynika, że łącznie kwota
n
a sfinansowanie obu części zamówienia wynosi 305 350 zł brutto, a oferta Odwołującego
na obie części wynosi 255 000 zł. Co stanowi 83,51% środków. Również w tym przypadku
nie ma różnicy 30%.
W
Zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia,
unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 1 zamówienia oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie części nr 2zamówienia, Zamawiający na podstawie art. 92 ust.
1 i 2 ustawy Pzp
poinformował, iż na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzucono
wszystkie oferty, w tym
ofertę Odwołującego.
W uzasadnieniu faktycznym wskazano, że w dniu 11.03.2020r. na podstawie art. 90
ust. 1a ustawy Pzp
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. W terminie określonym w wezwaniu Odwołujący nie złożył wyjaśnień.
Działając na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zawiadomił
o unieważnieniu postępowania w części 1 „Budowa łącznika wodociągu Wolska Dąbrowa —
Bartosy"
, zgodnie bowiem z treścią art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Zamawiający wskazał,
że w części 1 odrzucono wszystkie oferty.
W zakresie cz
ęści 2 „Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Jastrzębia —
działki" za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę nr 1 złożoną przez Wykonawcę P.P.U,
WIMAR W. M.
z siedzibą w Kobylniku z ceną ofertową: 100.407.59 zł brutto, okres gwarancji
i rękojmi 84 miesiące. Odwołujący otrzymał łącznie 94,76 pkt (cena – 54,76 pkt; okres
gwarancji i rękojmi – 40 pkt).
Z protokołu ZP wynika, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia dla
zadania nr 1 na 310.361,31 zł (72.696,06 euro), dla zadania nr 2 na 99 460,34 zł (23.296,64
euro) na podstawie kosztorysu inwestorskiego.
Na otwarciu ofert podano, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 305 350,00 zł, w tym część 1 - 147 750,00 zł, dla części
2 - 157
600,00 zł.
Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił odpowiedź na
odwołanie.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, iż zawarcie w pkt. 18.2 SIWZ treści
mówiącej o tym, że nie dopuszcza się składania ofert częściowych stanowiło oczywistą
omyłkę pisarską, gdyż z pozostałej treści SIWZ, a także treści ogłoszenia o zamówieniu
wynika, iż Zamawiający podzielił zamówienie na części, w konsekwencji czego intencją
Zamawiającego było umożliwienie złożenia ofert częściowych. Zamawiający przywołał
elementy SIWZ oraz elementy ogłoszenia o zamówieniu, w których jest mowa o podziale
zamówienia na części: opis przedmiotu zamówienia, terminy wykonania zamówienia,
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, elementy
ogłoszenia: pkt Il 4, pkt II.1.3., załącznik nr 1 – Informacje dotyczące ofert częściowych,
tym odnoszące się do terminu realizacji i kryteriów oceny ofert, elementy formularza
ofertowego i cenowego, gdzie określało się poszczególne dane dla każdego zadania
oddzielnie.
Zaznaczono, że konstrukcja ogłoszenia o zamówieniu, które przygotowuje się za
pomocą biuletynu zamówień publicznych znajdującego się na stronie internetowej należącej
do Urzędu Zamówień Publicznych, również wskazuje iż doszło do oczywistej omyłki
pisarskiej. Dział II.3 ogłoszenia o zamówieniu dotyczący składania ofert nie został
wypełniony, jednakże brak jest w jego treści informacji iż Zamawiający nie dopuszcza
składania ofert częściowych. Błąd systemu do sporządzania ogłoszeń o zamówieniu
powoduje, że nie wyłapuje on faktu, iż dział II.3 nie został wypełniony przez Zamawiającego,
w sytuacji gdy Zamawiający wypełnił załącznik nr 1 stanowiący część ogłoszenia
o zamówieniu i będący informacją o ofertach częściowych.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż prawidłowo dokonał ustaleń okoliczności
w zakresie rażąco niskiej ceny w wyniku czego, wezwał Odwołującego do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Środki, jakie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia nie są i mogą zgodnie z obecnie obowiązującą ustawą nie być tożsame
z wartością zamówienia, którą Zamawiający przyjął zgodnie z treścią ustawy na podstawie
kosztorysu inwestorskiego i w odniesieniu do wartości zamówienia wskazanej w kosztorysie
inwestorskim dokonywał czynności w zakresie badania rażąco niskiej dla każdej części
zamówienia oddzielnie. Na marginesie zauważył, iż gdyby Zamawiający dokonywał badania
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do obu części przetargu łącznie, co zdaniem
Zamawiającego było by niezgodne z obecnie obowiązującymi przepisami, Wykonawca i tak
zostałby wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż sumaryczna
wartość zamówienia dla obu części podnosi całkowitą wartość zamówienia a suma ofert
Wykonawcy dla obu części postepowania i tak jest niższa o więcej niż 30% od sumarycznej
wartości zamówienia dla obu części przetargu.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień miało
uzasadnienie prawne a zakres wezwania odpowiadał wymogom obowiązującej ustawy Pzp.
Za
mawiający nie żądał od Wykonawców w ramach postępowania przedłożenia kosztorysu
ofertowego,
a zgodnie z wzorcami umów stanowiącymi załączniki nr 7 i 8 do SIWZ,
wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane ma być wynagrodzeniem ryczałtowym,
co nie jest bez z
naczenia dla kwestii zakresu wezwania w przypadku badania rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający podtrzymał argumentację, iż pismo Odwołującego z dnia 13.03.2020
roku (data wpływu do Urzędu), które wpłynęło do Urzędu dnia 13.03.2020 roku nie stanowi
w rozumieni
u Zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismo to było
w ocenie Zamawiającego wskazaniem przez Wykonawcę wątpliwości co do prawidłowości
zastosowania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający
niezwłocznie udzielił odpowiedzi na wyżej wymienione pismo. Wykonawca po udzieleniu
odpowiedzi przez Zamawiającego nie udzielił żadnej odpowiedzi, jak również nie wystąpił do
Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień.
Mając na uwadze wskazane argumenty, Zamawiający stanowczo protestuje
przeciwko stwierdzeniu
Odwołującego, iż postępowanie prowadzi w złej wierze. Należy
w tym miejscu zauważyć, iż jakkolwiek każdy Wykonawca ma prawo mieć uwagi do
prowadzonego postępowania a obowiązkiem i jednocześnie dobrą praktyką jest udzielanie
przez Zamawiającego wszystkim potencjalnym Wykonawcom niezbędnych wyjaśnień.
Tak złożenie odwołania w zakresie całego postępowania przetargowego i tym samym
uniemożliwienie Zamawiającemu zawarcia umowy z Wykonawcą, który spełnił wszelkie
wymogi i którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
w zakresie części nr 2 (Wykonawca który złożył odwołanie zajął 5 lokatę w zakresie kryteriów
oceny ofert) może dawać Zamawiającemu poczucie iż Wykonawca składający odwołanie
działa w ziej wierze.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione i w całości podlegało oddaleniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. art. 41 pkt 4 ustawy Pzp
po
przez wadliwe przyjęcie, że wskazanie w SIWZ, iż Zamawiający nie dopuszcza składania
ofert częściowych (pkt. 18.2) stanowiło jedynie oczywistą omyłkę pisarską, która nie stanowi
przesłanki do unieważnienia postępowania przetargowego, zauważyć należy, iż
w
postępowaniach podprogowych elementy takie nie mogą być podstawą korzystania ze
środków ochrony prawnej.
Podobnie ocenić należy kwestionowanie przez Odwołującego czynności
unieważnienia postępowania dla części 1 zamówienia.
Natomiast gdyby uznać, że zakwestionowano opis przedmiotu zamówienia i błędne
określenie tego przedmiotu co do możliwości składania ofert częściowych, to takie zarzuty na
etapie związanym z oceną ofert należałoby uznać za spóźnione.
Izba domniemywa, iż zarzut ten jest pochodną wskazywanych innych naruszeń
w przypadku czynności nieprawidłowego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji braku tych wyjaśnień – odrzucenia oferty
Odwołującego i w takiej konfiguracji zostanie on oceniony.
Izba wyraża stanowisko, że dokumenty postępowania dopuszczały składanie ofert
częściowych, a określenie w punkcie 18.2 SIWZ, że nie dopuszcza się składania ofert
częściowych można uznać za oczywistą omyłkę pisarską. Za takim stanowiskiem przemawia
przede
wszystkim konstrukcja całego postępowania, przyjęty opis przedmiotu zamówienia
z podziałem na dwa odrębne zadania, które należało wycenić jako odrębne pozycje
w formularzu ofertowym. Dla każdego z zadań określono również kryteria oceny ofert
i przedsta
wiono wymagania w zakresie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu,
ustalono termin wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku i twierdzeniom
Odwołującego możliwy był wybór dwóch różnych ofert, niezależnie od siebie złożonych
w każdym wydzielonym zadaniu. Także treść ogłoszenia o zamówieniu wypełniono
niezależnie od siebie, z podziałem na dwa zadania załączniki ogłoszenia odnoszące się do
ofert częściowych. Również szacunkowa wartość zamówienia ustalona w oparciu
o kosztorys inwestorski wska
zywała na odrębność przedmiotu zamówienia w podziale na
dwa zadania.
Odwołujący zdaje się mylić dwa pojęcia odrębnie funkcjonujące w systemie
zamówień publicznych, mianowicie udzielenie zamówienia w częściach oraz możliwość
składania ofert częściowych. Udzielanie zamówienia w częściach umożliwia zamawiającemu
udzielnie rodzajowo tożsamego zamówienia w różnych postępowaniach, możliwych do
przeprowadzenia w różnym czasie, ale z zachowaniem zasady łącznej wartości
szacunkowej. Udzielenie zamówienia w częściach jest wyłącznie zależne od zamawiającego
jako gospodarza postępowania, w szczególności od jego możliwości finansowych.
Udzielenie zamówienia w częściach nie wymaga uzasadnienia w protokole z postępowania,
a jedynie wymagane jest odnotowanie tego faktu. Mo
żliwe jest prowadzenie postępowania
w częściach, gdzie dopuszczalny jest podział takiego zamówienia na części i dopuszczenie
składania ofert częściowych. Możliwe jest również niedopuszczenie składania ofert
częściowych w zamówieniu prowadzonym w częściach.
W przypadku zaś prowadzenia postępowania z możliwością składania ofert
częściowych następuje podzielenie przedmiotu zamówienia na części w ramach jednego
postępowania. Zamawiający samodzielnie dokonuje podziału przedmiotu zamówienia
i określa w stosunku do ilu części można złożyć oferty.
W przedmiotowym postępowaniu nie mieliśmy do czynienia z prowadzeniem
postępowania w częściach ale właśnie z dopuszczeniem przez Zamawiającego w jednym
postępowaniu składania ofert w ramach dwóch wydzielonych części.
Z tych powodów zarzuty odwołania uznać należało za niezasadne.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw.
z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba uważa, że nie zasługiwał on na uwzględnienie.
Zamawiający miał nie tylko prawo, ale obowiązek badać poprawność kalkulacji dla każdego
zadania niezależnie, w zależności wartości ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia
dla danego zadania.
Przepis art. 90 ust. 1 a ustawy Pzp jasno stanowi, że w przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2
Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień do takiego wykonawcy.
Zamaw
iający oszacował wartość szacunkową zamówienia dla zadania nr 1 na kwotę
310.361,31 zł. Odwołujący złożył ofertę na kwotę 145 000,00 zł. W ocenie Izby Odwołujący
prawidłowo wezwany został do złożenia wyjaśnień w zakresie tej części, na co wyraźnie
wskazuje
treść wezwania Zamawiającego. Odwołujący zatem winien był odnieść się
w wyjaśnieniach do poprawności kalkulacji własnej oferty dla zadania nr 1.
Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia
ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy
schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może
zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne
zasady polityki cenowej, fun
kcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma
jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien
odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były
wystarczające do uznania, że cena oferty nie jest rażąco niska. W treść złożonych wyjaśnień
trudno w ogóle dopatrywać się jakichkolwiek elementów odnoszących się do kalkulacji ceny
ofertowej. Złożonego pisma nie poparto żadnymi dowodami. Skład orzekający Izby uważa, iż
złożone pismo stanowi de facto polemikę z zasadnością i prawidłowością sformułowania
wezwania, nie złożono natomiast jakichkolwiek wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Odwołujący ograniczył swoje wyjaśnienia do lakonicznego twierdzenia, że cena jego oferty
nie została zaniżona.
W wyjaśnieniach nie powoływano jakichkolwiek okoliczności charakterystyczne dla
danego przedsiębiorcy, od lat funkcjonującego w określonej branży. Nie wykazano żadnych
okoliczn
ości specyficznych dla tego konkretnego wykonawcy, może poza faktem że inaczej
kalkuluje się cenę przy zamówieniu o większej skali, składając ofertę na dwa zadania. Biorąc
pod uwagę, że wszyscy wykonawcy złożyli w ten sposób oferty i będą zamawiali znaczne
ilości materiałów, co zapewne pozwoli im wynegocjować znaczące upusty, większe niż przy
zakupach detalicznych, jednostkowych, nie jest to okoliczność specyficzna odnosząca się
tylko do Odwołującego.
Tylko z jednozdaniowego zapewnienia Wykonawcy Odwołującego wynika, że w cenie
oferty ujęto wszystkie wymagane koszty, w tym robocizny, zakupu materiałów i zysk.
Nie złożono również choćby kalkulacji uproszczonej, która dane te potwierdza.
Analizując treść wezwania, czy można nazwać je lakonicznym, niekonkretnym, Izba
podkreśla, że w takim wypadku Odwołujący mógł zwrócić się do Zamawiającego o
reasumpcję stanowiska, podając, że cena całkowita oferty nie przekraczała średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla danej części, że Zamawiający nie wskazał,
jakie elementy ceny ofertowej budzą jego wątpliwości ale tego nie uczynił. Przedstawił
natomiast lakoniczną polemikę z treścią wezwania, nie odnosząc się merytorycznie do
zasadności kalkulacji ceny własnej oferty. Zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający
kierując do Wykonawcy wezwanie wskazał na część zamówienia, w której wymaga złożenia
wyjaśnień, przywołał treść przepisu, wskazał także, na jakie elementy 9czynniki obiektywne
lub subiektywne) Wykonawca powinien zwrócić uwagę, co uznać należy za wystarczające.
Skład orzekający Izby uważa, że Zamawiający słusznie w postępowaniu przyjął, że
nie zostały mu złożone wyjaśnienia i odrzucił ofertę wykonawcy. Otrzymane od
Odwołującego wyjaśnienia nie mogą prowadzić do wniosku, że oferta cenowa została
przedstawiona
w sposób rzetelny, przynajmniej takiej tezy nie udowodnił Odwołujący.
Wyjaśnienia te mają lakoniczną postać, nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami.
Zdaniem Izby
złożone wyjaśnienia nie były wystarczająco precyzyjne, nie wskazywały na
obiekt
ywne czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty, nie zostały poparte
dowodami, które potwierdzały prawidłowość kalkulacji. Wykonawca w udzielanych
wyjaśnieniach nie udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna,
wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy
zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat.
Reasumując,
Odwołujący
nie
sprostał
obowiązkowi
wynikającemu
z dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i złożonymi wyjaśnieniami nie udowodnił
prawidłowości kalkulacji ceny oferty. W konsekwencji Zamawiający słusznie odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymaga także, że składanie wyjaśnień na etapie postępowania
odwoławczego w odwołaniu, lub po wyznaczonym przez Zamawiającego i nie wydłużonym
terminie uznać należy za spóźnione. W postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny
działań i zaniechań Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie d
okonuje natomiast badania i oceny ofert, także w zakresie poprawności
kalkulacji ceny ofertowej. Izba ocenia, czy Zamawiający miał obowiązek skierować do
danego wykonawcy wezwanie o wyjaśnienia, czy dany wykonawca takie wyjaśnienia
przedstawił i czy zostały one w sposób właściwy ocenione przez Zamawiającego. Izba nie
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie wyręcza Zamawiającego
w badaniu i ocenie ofert.
Odnośnie do unieważnienia postępowania, to jeżeli w danej części zamówienia nie
złożono żadnej oferty lub wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, to Zamawiający
miał prawo, a nawet obowiązek daną część zamówienia, dane zadanie unieważnić.
Co do zarzutów naruszenia art. 86 ust. 3 w zw. art. 86 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 32 ust.
1 ustawy
Pzp przez Zamawiającego, to ponownie powtórzyć należy, iż w postępowaniach
podprogowych nie mogą one stanowić samodzielnie zarzutu, nie są bowiem wymienione
w katalogu czynności w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, od których przysługuje środek ochrony
prawnej
Na marginesie tylko Izba odniesieni się do tych elementów odwołania. Uszło bowiem
uwadze O
dwołującego, że wartość szacunkowa zamówienia, o której stanowi art. 32 ust. 1
ustawy
Pzp jest czym innym niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia.
Ustalenie
wartości
szacunkowej
związane
jest
z
etapem
czynności
przygotowawczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta ma
na celu przede wszystkim dokonanie
wyboru co do właściwego sposobu postępowania przez
zamawiającego w zakresie proceduralnym, tj. pozwala na określenie czy procedura objęta
jest reżimem ustawy Pzp, czy też należy prowadzić ją w oparciu o regulacje krajowe czy też
przekracza ona tzw. progi unijne. Z powyższym wiąże się bowiem kwestia właściwej
publikacji ogłoszeń o zamówieniu, ustalenia odpowiednich dla procedury terminów oraz
właściwych wymogów jakie winni spełnić wykonawcy ubiegający się o udzielenie danego
zamówienia, obowiązkiem wyznaczenia wadium w odpowiedniej wysokości. Głownie zatem
od prawidłowego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zależy przeprowadzenie
postępowania według właściwych zasad.
W tym przypadku Z
amawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na poziomie
obligującym go do zastosowania tzw. procedury krajowej dla robót budowlanych wynikającej
z przepisów ustawy Pzp.
Podnieść należy, iż wartość szacunkowa zamówienia odzwierciedla rynkową cenę
przedmiotu, który jest objęty postępowaniem - stanowi wycenę przedmiotu zamówienia
w odniesieniu do aktualnych cen
rynkowych. Warto zauważyć iż wycena ta nierzadko różni
się od cen ofert złożonych w postępowaniu. Sposoby wyceny wartości zamówienia
wskazane są w art. 33 do 35 ustawy Pzp.
Z kolei
kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
je
st kwotą odmienną od jego wartości szacunkowej (nie są to kwoty tożsame). Można
przyjąć wprawdzie generalną zasadę, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia
ustalana jest w oparciu o ustaloną wartość szacunkową plus podatek VAT, ale zasada taka
ni
e została narzucona przez ustawodawcę i nie wynika z przepisów, a jedynie jest
dominującą praktyką na rynku. Co do zasady powinna być to kwota wynikająca z planu
finansowego lub innego dokumentu obrazującego wysokość środków na realizację
zamówienia.
Przy
określaniu tej kwoty należy uwzględnić przede wszystkim rzeczywiste
możliwości finansowe zamawiającego. Kwota ta stanowi deklarację zamawiającego
w zakresie posiadanych przez niego w danym momencie środków finansowych i może się
zmienić na dalszym etapie postępowania w wyniku zwiększenia przez zamawiającego
wysokości środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 lipca 2010, KIO/UZP 1286/10). Według tej wartości podejmowana jest
decyzja, czy postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
W postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający
oszacował tę wartość dla zadania nr 1 na 310.361,31 zł (72.696,06 euro), dla zadania nr 2
na 99
460,34 zł (23.296,64 euro) na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Na otwarciu ofert
podano, że kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosi 305
350,00 zł, w tym część 1 - 147 750,00 zł, dla części 2 - 157 600,00 zł i takie
środki zabezpieczono w budżecie.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył w ten sposób przepisów obowiązującego
prawa, albowiem możliwe jest zabezpieczenie w budżecie środków na poziomie nawet
znacznie odbiegającym od kwoty jaką zamawiający ustalił, szacując wartość zamówienia.
Izba w orzeczeniach niejednokrotnie
podkreślała, że ustalenie wartości szacunkowej
zamówienia na danym poziomie nie powoduje po stronie zamawiającego obowiązku
dopasowania czy też ustalenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia na takim samym poziomie (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1132/15
oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1566/18).
W
orzecznictwie za ugruntowany należy uznać pogląd (wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 24 kwietnia 2008 r., sygn. akt: XIX Ga 131/08, wyrok KIO z dnia 14
marca 2014 r., sygn. akt: KIO 392/14, wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO
646/14, wyrok KIO z dnia 15 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 823/14), który Izba uznaje za
słuszny, iż to zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i powyższe, jak i decyzja o podwyższeniu rzeczonej kwoty, mieści się
w dyskrecjonalnej władzy zamawiającego, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi
przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania. Skoro bowiem
Zamawiający ma obowiązek określenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i podania jej przed otwarciem ofert, to już ustalenie, że cena oferty przekracza tę
kwotę stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, bowiem wolą zamawiającego jest zwiększenie tej kwoty. Zamawiający nie ma
więc obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie
zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia
postępowania. Natomiast do naruszenia przepisów ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych dochodzi dopiero w momencie zaciągnięcia
zobowiązania przewyższającego środki zabezpieczone na ten cel.
Reasumując zatem, w ramach obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp
dopuszczalna staje się sytuacja wszczęcia postępowania pomimo tego, iż wartość
szacunkowa zamówienia jest wyższa niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Ustawodawca bowiem celowo wprowadził wyraźne rozróżnienie
tych kwot -
ustalanych w różnych etapach czynności podejmowanych przez zamawiającego
zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego.
Z tych powodów Izba uznała, że zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów
wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
od
woławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: J. A. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem Specjalistycznym J. A. z siedzibą w
Jastrzębiej i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego J. A.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem
Specjalistycznym J. A. z siedz
ibą w Jastrzębiej tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 698/20
UZASADNIENIE
Dnia 01 kwietnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 i 2 ustawy P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zmianami) (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca – J. A.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem Specjalistycznym J.
A.
z siedzibą w Jastrzębiej, dalej jako „Odwołujący”.
P
ostępowanie pn. „Budowa sieci wodociągowych na terenie Gminy Jastrzębia:
1.
Budowa łącznika wodociągu Wolska Dąbrowa-Bartosy
2.
Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Jastrzębia – działki” prowadzi
Zamawiający: Gmina Jastrzębia z siedzibą w Jastrzębiej. Ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczono w BIP nr 511857-N-2020 w dniu 12.02.2020r.
O
dwołaniem zaskarżono czynności Zamawiającego z dnia 26.03.2020r. (pismo
doręczone Odwołującej za pośrednictwem Poczty Polskiej w dniu 27.03.2020r.) dotyczące:
1.
odrzucenia oferty
Odwołującego w zakresie części 1;
2.
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 2.
Z
askarżonym czynnościom Odwołujący zarzuca naruszenie przepisów, które mogło
mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
1.
art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. art. 41 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez wadliwe przyjęcie, że
wskazanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), iż Zamawiający nie
dopuszcza składania ofert częściowych (pkt. 18.2) stanowiło jedynie oczywistą omyłkę
pisarską, która nie stanowi przesłanki do unieważnienia postępowania przetargowego,
w sytuacji gdy z treści zarówno SIWZ, jak i ogłoszenia o zamówieniu, jednoznacznie wynika,
że w postępowaniu nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych i przy takim
założeniu powinny być one rozpatrywane, zaś jeśli przyjąć, że doszło w tym zakresie do
błędu Zamawiającego, to nie stanowi on oczywistej omyłki, gdyż nie jest on widoczny na
pierwszy rzut oka i łatwy do dostrzeżenia, nadto okoliczność, czy Zamawiający dopuszcza
możliwość złożenia ofert częściowych czy nie, stanowi istotną informację zamówienia,
mającą wpływ na treść składanych ofert oraz na podjęcie decyzji, czy dany podmiot weźmie
udział w przetargu, a w takiej sytuacji mogłoby dojść do unieważnienia całego przetargu
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
2.
art. 93 ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. art. 41 pkt 4
ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania w części, w sytuacji gdy Zamawiający nie
dopuścił możliwości składania ofert częściowych, a tym samym nie był uprawniony do
unieważnienia postępowania w części, a jedynie w przypadku zaistnieniu ku temu
przesłanek - w całości,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, że w stosunku do oferty Odwołującej zaistniała przesłanka rażąco niskiej
ceny, w sytuacji gdy:
a.
Zamawiający wadliwie dokonywał ustaleń tej okoliczności nie w oparciu o cenę
całkowitą oferty i wartość zamówienia (całego), lecz w oparciu o cenę jedynie części nr 1
oferty oraz w oparciu o wartość jedynie części nr 1 zamówienia, co było wadliwe, bowiem
w zamówieniu nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych,
b.
Zamawiający jako kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie części nr 1
podał 147.750 zł brutto, a więc oferta Odwołującej na tę część w kwocie 145.000 zł stanowi
98,13 % przeznaczonych środków, więc nie jest rażąco zaniżona,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wadliwego wezwania do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej
ceny, bowiem wezwanie to było zbyt ogólnikowe i nie zawierało wskazania tych elementów
oferty, które Zamawiającemu wydały się wątpliwe,
5.
art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wadliwe przyjęcie, że
Odwołująca nie złożyła wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy takowe
wyjaśnienia zostały przez nią złożone pismem z dnia 12.03.2020r. doręczonym
Zamawiającemu w dniu 13.03.2020r.,
6.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie,
że w stosunku do oferty Odwołującej zaistniała przesłanka rażąco niskiej ceny, w sytuacji
gdy cena wskazana w zakresie części I zamówienia jest ceną rynkową, skalkulowaną
w oparciu m.in. o rzeczywiste koszty materiałów i robocizny, a przez co nie można uznać jej
za rażąco zaniżoną,
7.
art. 86 ust. 3 w zw. art. 86 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania w złej wierze, a co polegało na ustaleniu kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie w części nr 1 w wysokości 147.750 zł
brutto, a więc niższą o ok. 61,29 % od ceny z kosztorysu Zamawiającego na tę część
(381.744,41 zł brutto), a co za tym idzie - nie istniała możliwość wyłonienia wygranego tego
przetargu, gdyż każda ze złożonych ofert byłaby odrzucona albo jako przewyższająca kwotę
przeznaczoną przez Zamawiającego na tę część, albo jako rażąco zaniżona.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującej w zakresie
części nr 1,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie części nr 2,
4.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
w części nr 1 zamówienia,
5.
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującej,
6.
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości
z uwagi na zaistnienie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu podano, że w pkt. 18.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że nie
dopuszcza składania ofert częściowych: „18.2 Zamawiający nie dopuszcza składania ofert
częściowych." Podobnie w ogłoszeniu o zamówieniu w pozycji „II.3) informacja o możliwości
składania ofert częściowych” dotyczącej informacji o możliwości składania ofert częściowych
pola zostały przez Zamawiającego niewypełnione, co również świadczy o braku możliwości
składania ofert częściowych. Dodatkowym potwierdzeniem jest zdaniem Odwołującego wzór
informacji o ogłoszeniu zamieszczony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Potwierdza to
w ocenie Odwołującego, że cała pozycja II.3 ogłoszenia o zamówieniu nie
została wypełniona przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 36aa ust. 2 ustawy Pzp
„W przypadku, o którym mowa w ust. 1,
zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu
systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub
w zaproszeniu do negocjacji, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub
wszystkich części zamówienia.”
Zamawiający określił w SIWZ, że nie przewiduje ofert częściowych. W żadnym innym
dokumencie w
przetargu nie ma informacji, że ofertę można składać w odniesieniu tylko do
jednej części zamówienia. Tym samym należy przyjąć, że Zamawiający jednoznacznie nie
dopuścił do składania ofert częściowych.
Tymczasem w piśmie z dnia 26.03.2020r. Zamawiający poinformował Odwołującego,
że owa informacja o braku możliwości składania ofert częściowych stanowiła jedynie
oczywistą omyłkę pisarską: „Natomiast informacja zawarta w punkcie 18.2 SIWZ,
iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych stanowi oczywistą omyłkę
pisarką i nie wypełnia przesłanek określonych w artykule 93 ustawy Prawo zamówień
publicznych, dających podstawy do unieważnienia postępowania przetargowego.”
Konsekwencją powyższego było rozstrzygnięcie przetargu w części nr 2 i wybór co do tej
części najkorzystniejszej oferty, zaś co do części nr 1 odrzucono wszystkie oferty
i unieważniono przetarg.
Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że zamówienie może być podzielone na
części, tak jak w przypadku tego przetargu, ale nie jest to równoznaczne z możliwością
złożenia ofert częściowych (np. tylko na jedną część). Są to bowiem dwie różne kwestie.
Zamówienie może być bowiem podzielone, a jednocześnie Zamawiający ma prawo nie
dopuścić do składania ofert częściowych. Z doktryny: „Należy pamiętać, że możliwości
dopuszczania składania ofert częściowych oraz dzielenie zamówienia na części nie są ze
sobą tożsame" (Olszewska-Stompel Justyna, Stompel Marek, Prawo zamówień publicznych.
Wybór najkorzystniejszej oferty i zawieranie umów).
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że informacja o braku możliwości składania
ofert częściowych stanowiła jedynie oczywistą omyłkę. Dotyczy ona bowiem kwestii
merytory
cznej oferty i w żadnym razie nie można przyjąć, że błąd ten jest oczywisty (jeśli
przyjąć, że faktycznie doszło do popełnienia błędu). Wskazana kwestia ma przy tym bardzo
istotne znacznie dla treści złożonej oferty oraz dla podjęcia decyzji, czy dany podmiot
weźmie udział w przetargu.
Dla
Odwołującego wskazana okoliczność ma takie znacznie, że składając ofertę
wychodził z założenia, iż albo wygra przetarg co do obydwu części, albo w ogóle go nie
wygra. Tak też kalkulowano ofertę, w tym uwzględniano ceny. Dla przykładu można
wskazać, że cena jednostkowa danego materiału przy mniejszej ilości jest wyższa, niż kiedy
zamawia się go więcej. Zatem gdyby Odwołująca miała wiedzę, że może wygrać zamówienie
jedynie w części, to brałaby to pod uwagę ustalając oferowaną cenę. Mogłaby bowiem nie
uzyskać tak dużego rabatu na materiały, niż gdyby wykonywała zamówienie w całości.
Ta okoliczność ma znaczenie również w kwestii oceny, czy zaproponowana przez nią
cena była rażąco niska. W kontekście rażąco niskiej ceny Odwołujący zwrócił uwagę, że art.
90 ust. 1a pkt 1 ustawy P
zp w początkowej części stanowi wyłącznie o analizie ceny
całkowitej oferty i wartości zamówienia (całego). Tymczasem Zamawiający w kwestii rażąco
niskiej ceny w wezwaniu do udzielania wyjaśnień z dnia 11.03.2020r. oraz w piśmie z dnia
26.03.2020r. odnosił się do ceny części nr 1 zamówienia (145.000 zł brutto) i porównywał ją
do ceny z kosztorysu w zakresie tylko tej części (381.744,41 zł brutto). Było to zdaniem
Odwołującego błędne. W tym przypadku bowiem powinna być analizowana cała oferta, tj. na
obydwie części łącznie oraz wartość zamówienia (całego). Istotne jest, że w zakresie części
nr 2 zamówienia oferta Odwołującego w kwocie 110.000 zł brutto była niższa jedynie o ok.
10
% od wartości zamówienia w zakresie części nr 2 w kwocie 122.336,21 zł brutto
(99.460,34 zł netto - cena z kosztorysu inwestorskiego). Zatem łącznie rozpoznanie obydwu
części zamówienia i analiza kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście ceny całkowitej oferty
mogłaby dać zupełnie inne wnioski, aniżeli taka analiza co do każdej z części osobno.
Ponadto Zamawiający dokonał wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco
niskiej ceny w sposób wadliwy dlatego, że nie sprecyzował tych elementów oferty, które
wydawały mu się wątpliwe. W doktrynie jednoznacznie przyjmuje się, że wezwanie do
wyjaśnień w tym zakresie powinno zawierać wskazanie tych elementów ceny lub kosztu,
które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wezwanie powinno być tym bardziej
precyzyjne, jeśli Zamawiający dysponuje kosztorysem. Tymczasem wezwanie do złożenia w
wyjaśnień Odwołującego było bardzo ogólnikowe i nie zawierało praktycznie żadnych
informacji poza procentową różnicą ceny części zamówienia w stosunku do kosztorysu
Zamawiającego oraz zacytowaniem przepisów prawa.
Zamawiający powinien wskazać elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę
wyjaśnione i dowiedzione. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień
i przedstawiania dowodów w sytuacji, gdy Zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zam
ówienia i budzą jego wątpliwości.
Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 26.03.2020r. wadliwie również przyjął, że
szereg Wykonawców, w tym Odwołujący, nie złożyło wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej
ceny. Stanowisko takie jest wadliwe, bowiem w odpowiedzi na we
zwanie Zamawiającego
z dnia 11.03.2020r.
Odwołująca złożyła pismo z dnia 12.03.2020r. z takimi wyjaśnieniami
doręczone Zamawiającemu w dniu 13.03.2020r., co potwierdza prezentata na piśmie Gminy
Jastrzębia. W piśmie jednoznacznie wskazano nazwę przetargu, w treści wymieniono numer
postępowania oraz odniosła się do kwestii rażąco niskiej ceny. Nie można więc przyjąć, że
wyjaśnienia nie zostały przez Odwołującego złożone, dlatego też brak było podstaw do
odrzucenia oferty z tej przyczyny.
W tym zakresie Odwo
łujący wskazał, że cena podana w ofercie w zakresie części 1
zamówienia (jak również całej oferty) jest ceną rynkową, skalkulowaną w oparciu m.in.
o rzeczywiste koszty materiałów i robocizny, a przez co nie można uznać jej za rażąco
zaniżoną. Co więcej, Zamawiający jako kwotę, którą zamierzała przeznaczyć na
sfinansowanie części nr 1 podał 147.750 zł brutto, a więc oferta na tę część Odwołującej
w wysokości 145.000 zł stanowi 98,13 % przeznaczonych środków w tym zakresie przez
Gminę Jastrzębia. Istotne przy tym, że zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa kwota
przeznaczonych środków powinna odpowiadać wartości zamówienia – komentarz do art. 86
i następnych ustawy Pzp Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. IV Opublikowano: WKP 2019.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający prowadził postępowanie w złej wierze. Kwota,
jaką bowiem zamierzał przeznaczyć na zamówienie w części nr 1 w wysokości 147.750 zł
brutto jest niższa aż o ok. 61,29 % od ceny z kosztorysu Zamawiającego na tę część
(381.744,41 zł brutto). Zatem praktycznie nie istniała możliwość wygrania przetargu przez
jakiegokolwiek wykonawcę, gdyż każda oferta na tę część przewyższająca kwotę 147.750 zł
przekraczałaby środki Zamawiającego, więc z tego względu zostałaby odrzucona, zaś kwota
równa lub niż od 147.750 zł byłaby uznana za rażąco zaniżoną i również doprowadziłoby to
do odrzucenia oferty (jak w przypadku oferty
Odwołującego).
Skoro Zamawiający wiedział, że wartość prac za część nr 1 wynosi 381.744,41 zł, to
prowadzenie przez niego przetargu ze świadomością, że zamierza przeznaczyć na tę część
jedynie kwoty 147.750 zł budzi poważne wątpliwości, jako że kwota ta stanowi rażąco niską
cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, przy założeniu, że odnosi się ją jedynie do
części nr 1 zamówienia (na co przepis nie pozwala).
Jest też możliwe wyciągnięcie wniosku przeciwnego, tj. że pomiędzy datą
sporządzenia kosztorysu przez Zamawiającego (listopad 2019r.), a datą informacji
dotyczącej złożonych ofert (6.03.2020r.), doszło do zmiany sytuacji rynkowej, które
uzasadniała możliwość wykonania prac w zakresie części I za cenę 147.750 zł. W takiej
jednak sytuacji nie może być mowy o odrzuceniu oferty Odwołującego w kwocie 145.000,
a więc stanowiącej 98,13 % przeznaczonych środków przez Zamawiającego w tym zakresie.
Co do interesu prawnego
Odwołującego w złożeniu odwołania wskazano, jest On
wykonawcą uczestniczącym w przetargu. Gdyby nie odrzucenie oferty w zakresie części nr
1, cena przez niego
zaoferowana była najniższą ze wszystkich ofert, zarówno co do części
nr 1, jak i co do obydwu części zamówienia łącznie, zatem zamówienie mogłoby zostać jej
udzielone. Druga najniższa oferta spośród wykonawców, to oferta na kwotę łącznie 285.360
zł brutto Usługowego Zakładu Hydraulicznego M. W. (174.660 zł + 108.900 zł). Oferta
Odwołującego jest od niej niższa i wynosi 255.000 zł brutto (145.000 zł + 110.000 zł).
Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu, przez co mógł on zapoznać się
z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Została ona wysłaniu mu
w formie wiadomości e-mail oraz dodatkowo przesłana listem poleconym. Odwołujący uiścił
wpis w wymaganej wysokości.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu r
ozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie części 1 zamówienia. Możliwość
dokonania
w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Odwołującego w tej części pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia,
którego oferta mogłaby zająć pierwsze miejsce w rankingu pod względem kryteriów oceny
ofert
. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu przedmiotu zamówienia
dla zadania nr 2, ponieważ oferta Odwołującego nie była ofertą najkorzystniejszą zajęła
kolejne miejsce w rankingu ofert, a Odwołujący nie sformułował żadnych zarzutów
odnosz
ących się do oferty wybranej i ofert poprzedzających w rankingu.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.
Izba ustaliła, że z przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
wynika, że w dniu 11 marca 2020 roku Zamawiający w toku oceny ofert stwierdził, że cena
oferty Odwołującej dla zadania nr 1 w wysokości 145 000,00 zł brutto jest o 62,02% od
wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług. Na podstawie
art. 90 ust. 1a ustawy Pzp Z
amawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, w tym w zakresie
warunków wyliczenia ceny lub kosztów. Zamawiający przywołał treść art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp, wskazując jednocześnie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywa na Wykonawcy.
Podniesiono, że na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający będzie zobligowany do odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie złoży
wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami wskaże, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 13
marca 2020 roku.
Odwołujący złożył pismo – datowane na 12 marca 2020 roku, które wpłynęło do
Urzędu w dniu 13 marca 2020 roku (data na prezentacie na piśmie).
W wyjaśnieniach J. A. wskazała, że cena oferty nie jest zaniżona. Różnica w
odniesieniu do środków jakie Gmina zadeklarowała na wykonanie prac dla zadania nr 1 oraz
w odniesieniu do średniej złożonych w tej części oferty, nie przekracza 30%. Do pisma nie
dołączono żadnych dodatkowych materiałów.
W wyjaśnieniach napisano, że według informacji uzyskanych w Urzędzie, zakres prac
dla części 1 i 2 zamówienia, jeśli jest rozpatrywany osobno, to wszystkie wyliczenia
dotyczące ceny oferty też powinny być prowadzone osobno. Według otrzymanego wezwania
wartość rażąco niskiej ceny jest wyliczana od wszystkich części przetargu, co jest niezgodne
z Pzp.
Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem kwalifikacji
dla rażąco niskiej
ceny jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Jeżeli cena
ustalona przez zamawiającego, a wartość posiadanych zadeklarowanych środków
przekracza 30
%, to stanowi to naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że stanowi wykroczenie zadeklarowanie posiadania mniejszych
środków finansowych na zamówienie i żądanie referencji na wyższą kwotę.
Dodano, że zgodnie z opinią UZP w SIWZ powinna być zawarta informacja, że
przetarg jest rozpatrywa
ny w podziale na części. W SIWZ dla tego postępowania takiej
informacji nie ma. Jest jednak informacja w pkt 18.2
– Zamawiający nie dopuszcza składania
ofert częściowych. W wyniku informacji zawartych w SIWZ i uzyskanych w UZP,
postępowanie winno być rozpatrywane w całości. W tym przypadku Odwołujący
kompleksowo złożył najniższą ofertę na całość postępowania nie zaniżając o 30% wartości
oferty w stosunku do średniej ofert i zadeklarowanych środków Inwestora.
Zamawiający odpowiadając na to pismo zaznaczył, iż nie jest zgodny z prawdą
zarzut, iż wartość rażąco niskiej ceny jest przez Gminę wyliczana od wszystkich części
przetargu. Wyraźnie w piśmie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, jest wskazane jakiej części
zamówienia ono dotyczyło. Zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego dla części nr 1
przetargu
zawiera cenę rażąco niską, w rozumieniu ustawy Pzp.
Poprzez rażąco niską cenę w myśl art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp należy rozumieć
cenę całkowitą oferty, niższą o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększoną
o należny podatek od towarów i usług ustaloną przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1
i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jednakże
elementów tych nie należy traktować oddzielnie tj. jeżeli Wykonawca wypełnia którąkolwiek
z przesłanek określonych w tym artykule, to Zamawiający jest zobowiązany wezwać
Wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Wartość zamówienia zgodnie z art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na roboty budowlane
ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzonego na etapie opracowania
dokumentacji
projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest
wykonywanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo
budowlane. Zatem w żadnym wypadku wartość zamówienia nie jest kwotą jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wartość kosztorysowa robót budowlanych dla części nr 1 przedmiotu zamówienia,
zgodnie z kosztorysem znajdującym się w aktach sprawy wynosi 381.744,41 zł brutto.
Zgodnie treścią opracowania pn. „Opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych,
dotyczące ustawy Prawo zamówień publicznych” (str. 76, wydanie 2015 rok) „(…) należy
stwierdzić, iż ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, jest czym innym niż sporządzenie
planu rzeczowo-
finansowego”.
Odpowiadając na kolejny zarzut Odwołującego, iż w przetargu nieograniczonym
Zamawiaj
ący, nie może żądać referencji na wyższą kwotę niż wartość jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, poinformowano, iż dla każdej części
zamówienia Zamawiający ma prawo żądać referencji (dowodów) na wartość robót
budowlanych, nie wy
ższą niż wartość szacunkowa zamówienia, ale wartość szacunkowa
zamówienia, a kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, to są dwa zupełnie odrębne zagadnienia. Zatem w ocenie Zamawiającego
zarzut,
że wartość kosztorysowa robót budowlanych dla części nr 1 przedmiotu zamówienia
jest inna
, niż kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych jest niezasadny.
Ostatni zarzut
dotyczący braku informacji w SIWZ, że zamówienie podzielone jest na
części oraz informacji w punkcie 18.2 SIWZ, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert
częściowych, w części pierwszej jest niezasadny, gdyż z całej SIWZ za wyjątkiem punktu
18.2 SI
WZ wynika, iż zamówienie podzielone jest na części, w tym w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, a także wymagań w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Również w ogłoszeniu o zamówieniu, jednoznacznie zostało wskazane, iż zamówienie
podzielone jest na części. Natomiast informacja zawarta w punkcie 18.2 SIWZ,
iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych stanowi oczywistą omyłkę
pisarską i nie wypełnia przesłanek określonych w artykule 93 ustawy Pzp, dających
podstawy do
unieważnienia postępowania przetargowego.
Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia w dniu 25 marca 2020 roku (z własnej
inicjatywy, bez odrębnego wezwania). Podniesiono w nich, że w ogłoszeniu w BIP nie
wypełniono części odnoszącej się do całkowitej wartości zamówienia, więc nie Wykonawca
nie mógł sprawdzić, czy zaproponowana cena jest od tej wartości niższa. Ponadto na
otwarciu ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie części pierwszej zamierza
przeznaczyć 147 750,00 zł. To oznacza, że cena oferty 145 000 zł stanowi 98,13% środków
Zamawiającego. Zupełnie niezrozumiałe jest stanowisko, że cena jest zaniżona. Dodatkowo
średnia arytmetyczna ofert wynosi 188 826,92 zł. A więc cena oferty stanowi 76,78% tej
średniej. Nie jest zatem niższa o 30%. Z informacji z otwarcia ofert wynika, że łącznie kwota
n
a sfinansowanie obu części zamówienia wynosi 305 350 zł brutto, a oferta Odwołującego
na obie części wynosi 255 000 zł. Co stanowi 83,51% środków. Również w tym przypadku
nie ma różnicy 30%.
W
Zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia,
unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 1 zamówienia oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie części nr 2zamówienia, Zamawiający na podstawie art. 92 ust.
1 i 2 ustawy Pzp
poinformował, iż na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzucono
wszystkie oferty, w tym
ofertę Odwołującego.
W uzasadnieniu faktycznym wskazano, że w dniu 11.03.2020r. na podstawie art. 90
ust. 1a ustawy Pzp
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. W terminie określonym w wezwaniu Odwołujący nie złożył wyjaśnień.
Działając na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zawiadomił
o unieważnieniu postępowania w części 1 „Budowa łącznika wodociągu Wolska Dąbrowa —
Bartosy"
, zgodnie bowiem z treścią art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Zamawiający wskazał,
że w części 1 odrzucono wszystkie oferty.
W zakresie cz
ęści 2 „Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Jastrzębia —
działki" za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę nr 1 złożoną przez Wykonawcę P.P.U,
WIMAR W. M.
z siedzibą w Kobylniku z ceną ofertową: 100.407.59 zł brutto, okres gwarancji
i rękojmi 84 miesiące. Odwołujący otrzymał łącznie 94,76 pkt (cena – 54,76 pkt; okres
gwarancji i rękojmi – 40 pkt).
Z protokołu ZP wynika, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia dla
zadania nr 1 na 310.361,31 zł (72.696,06 euro), dla zadania nr 2 na 99 460,34 zł (23.296,64
euro) na podstawie kosztorysu inwestorskiego.
Na otwarciu ofert podano, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 305 350,00 zł, w tym część 1 - 147 750,00 zł, dla części
2 - 157
600,00 zł.
Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił odpowiedź na
odwołanie.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, iż zawarcie w pkt. 18.2 SIWZ treści
mówiącej o tym, że nie dopuszcza się składania ofert częściowych stanowiło oczywistą
omyłkę pisarską, gdyż z pozostałej treści SIWZ, a także treści ogłoszenia o zamówieniu
wynika, iż Zamawiający podzielił zamówienie na części, w konsekwencji czego intencją
Zamawiającego było umożliwienie złożenia ofert częściowych. Zamawiający przywołał
elementy SIWZ oraz elementy ogłoszenia o zamówieniu, w których jest mowa o podziale
zamówienia na części: opis przedmiotu zamówienia, terminy wykonania zamówienia,
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, elementy
ogłoszenia: pkt Il 4, pkt II.1.3., załącznik nr 1 – Informacje dotyczące ofert częściowych,
tym odnoszące się do terminu realizacji i kryteriów oceny ofert, elementy formularza
ofertowego i cenowego, gdzie określało się poszczególne dane dla każdego zadania
oddzielnie.
Zaznaczono, że konstrukcja ogłoszenia o zamówieniu, które przygotowuje się za
pomocą biuletynu zamówień publicznych znajdującego się na stronie internetowej należącej
do Urzędu Zamówień Publicznych, również wskazuje iż doszło do oczywistej omyłki
pisarskiej. Dział II.3 ogłoszenia o zamówieniu dotyczący składania ofert nie został
wypełniony, jednakże brak jest w jego treści informacji iż Zamawiający nie dopuszcza
składania ofert częściowych. Błąd systemu do sporządzania ogłoszeń o zamówieniu
powoduje, że nie wyłapuje on faktu, iż dział II.3 nie został wypełniony przez Zamawiającego,
w sytuacji gdy Zamawiający wypełnił załącznik nr 1 stanowiący część ogłoszenia
o zamówieniu i będący informacją o ofertach częściowych.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż prawidłowo dokonał ustaleń okoliczności
w zakresie rażąco niskiej ceny w wyniku czego, wezwał Odwołującego do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Środki, jakie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia nie są i mogą zgodnie z obecnie obowiązującą ustawą nie być tożsame
z wartością zamówienia, którą Zamawiający przyjął zgodnie z treścią ustawy na podstawie
kosztorysu inwestorskiego i w odniesieniu do wartości zamówienia wskazanej w kosztorysie
inwestorskim dokonywał czynności w zakresie badania rażąco niskiej dla każdej części
zamówienia oddzielnie. Na marginesie zauważył, iż gdyby Zamawiający dokonywał badania
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do obu części przetargu łącznie, co zdaniem
Zamawiającego było by niezgodne z obecnie obowiązującymi przepisami, Wykonawca i tak
zostałby wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż sumaryczna
wartość zamówienia dla obu części podnosi całkowitą wartość zamówienia a suma ofert
Wykonawcy dla obu części postepowania i tak jest niższa o więcej niż 30% od sumarycznej
wartości zamówienia dla obu części przetargu.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień miało
uzasadnienie prawne a zakres wezwania odpowiadał wymogom obowiązującej ustawy Pzp.
Za
mawiający nie żądał od Wykonawców w ramach postępowania przedłożenia kosztorysu
ofertowego,
a zgodnie z wzorcami umów stanowiącymi załączniki nr 7 i 8 do SIWZ,
wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane ma być wynagrodzeniem ryczałtowym,
co nie jest bez z
naczenia dla kwestii zakresu wezwania w przypadku badania rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający podtrzymał argumentację, iż pismo Odwołującego z dnia 13.03.2020
roku (data wpływu do Urzędu), które wpłynęło do Urzędu dnia 13.03.2020 roku nie stanowi
w rozumieni
u Zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismo to było
w ocenie Zamawiającego wskazaniem przez Wykonawcę wątpliwości co do prawidłowości
zastosowania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający
niezwłocznie udzielił odpowiedzi na wyżej wymienione pismo. Wykonawca po udzieleniu
odpowiedzi przez Zamawiającego nie udzielił żadnej odpowiedzi, jak również nie wystąpił do
Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień.
Mając na uwadze wskazane argumenty, Zamawiający stanowczo protestuje
przeciwko stwierdzeniu
Odwołującego, iż postępowanie prowadzi w złej wierze. Należy
w tym miejscu zauważyć, iż jakkolwiek każdy Wykonawca ma prawo mieć uwagi do
prowadzonego postępowania a obowiązkiem i jednocześnie dobrą praktyką jest udzielanie
przez Zamawiającego wszystkim potencjalnym Wykonawcom niezbędnych wyjaśnień.
Tak złożenie odwołania w zakresie całego postępowania przetargowego i tym samym
uniemożliwienie Zamawiającemu zawarcia umowy z Wykonawcą, który spełnił wszelkie
wymogi i którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
w zakresie części nr 2 (Wykonawca który złożył odwołanie zajął 5 lokatę w zakresie kryteriów
oceny ofert) może dawać Zamawiającemu poczucie iż Wykonawca składający odwołanie
działa w ziej wierze.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione i w całości podlegało oddaleniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. art. 41 pkt 4 ustawy Pzp
po
przez wadliwe przyjęcie, że wskazanie w SIWZ, iż Zamawiający nie dopuszcza składania
ofert częściowych (pkt. 18.2) stanowiło jedynie oczywistą omyłkę pisarską, która nie stanowi
przesłanki do unieważnienia postępowania przetargowego, zauważyć należy, iż
w
postępowaniach podprogowych elementy takie nie mogą być podstawą korzystania ze
środków ochrony prawnej.
Podobnie ocenić należy kwestionowanie przez Odwołującego czynności
unieważnienia postępowania dla części 1 zamówienia.
Natomiast gdyby uznać, że zakwestionowano opis przedmiotu zamówienia i błędne
określenie tego przedmiotu co do możliwości składania ofert częściowych, to takie zarzuty na
etapie związanym z oceną ofert należałoby uznać za spóźnione.
Izba domniemywa, iż zarzut ten jest pochodną wskazywanych innych naruszeń
w przypadku czynności nieprawidłowego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji braku tych wyjaśnień – odrzucenia oferty
Odwołującego i w takiej konfiguracji zostanie on oceniony.
Izba wyraża stanowisko, że dokumenty postępowania dopuszczały składanie ofert
częściowych, a określenie w punkcie 18.2 SIWZ, że nie dopuszcza się składania ofert
częściowych można uznać za oczywistą omyłkę pisarską. Za takim stanowiskiem przemawia
przede
wszystkim konstrukcja całego postępowania, przyjęty opis przedmiotu zamówienia
z podziałem na dwa odrębne zadania, które należało wycenić jako odrębne pozycje
w formularzu ofertowym. Dla każdego z zadań określono również kryteria oceny ofert
i przedsta
wiono wymagania w zakresie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu,
ustalono termin wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku i twierdzeniom
Odwołującego możliwy był wybór dwóch różnych ofert, niezależnie od siebie złożonych
w każdym wydzielonym zadaniu. Także treść ogłoszenia o zamówieniu wypełniono
niezależnie od siebie, z podziałem na dwa zadania załączniki ogłoszenia odnoszące się do
ofert częściowych. Również szacunkowa wartość zamówienia ustalona w oparciu
o kosztorys inwestorski wska
zywała na odrębność przedmiotu zamówienia w podziale na
dwa zadania.
Odwołujący zdaje się mylić dwa pojęcia odrębnie funkcjonujące w systemie
zamówień publicznych, mianowicie udzielenie zamówienia w częściach oraz możliwość
składania ofert częściowych. Udzielanie zamówienia w częściach umożliwia zamawiającemu
udzielnie rodzajowo tożsamego zamówienia w różnych postępowaniach, możliwych do
przeprowadzenia w różnym czasie, ale z zachowaniem zasady łącznej wartości
szacunkowej. Udzielenie zamówienia w częściach jest wyłącznie zależne od zamawiającego
jako gospodarza postępowania, w szczególności od jego możliwości finansowych.
Udzielenie zamówienia w częściach nie wymaga uzasadnienia w protokole z postępowania,
a jedynie wymagane jest odnotowanie tego faktu. Mo
żliwe jest prowadzenie postępowania
w częściach, gdzie dopuszczalny jest podział takiego zamówienia na części i dopuszczenie
składania ofert częściowych. Możliwe jest również niedopuszczenie składania ofert
częściowych w zamówieniu prowadzonym w częściach.
W przypadku zaś prowadzenia postępowania z możliwością składania ofert
częściowych następuje podzielenie przedmiotu zamówienia na części w ramach jednego
postępowania. Zamawiający samodzielnie dokonuje podziału przedmiotu zamówienia
i określa w stosunku do ilu części można złożyć oferty.
W przedmiotowym postępowaniu nie mieliśmy do czynienia z prowadzeniem
postępowania w częściach ale właśnie z dopuszczeniem przez Zamawiającego w jednym
postępowaniu składania ofert w ramach dwóch wydzielonych części.
Z tych powodów zarzuty odwołania uznać należało za niezasadne.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw.
z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba uważa, że nie zasługiwał on na uwzględnienie.
Zamawiający miał nie tylko prawo, ale obowiązek badać poprawność kalkulacji dla każdego
zadania niezależnie, w zależności wartości ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia
dla danego zadania.
Przepis art. 90 ust. 1 a ustawy Pzp jasno stanowi, że w przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2
Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień do takiego wykonawcy.
Zamaw
iający oszacował wartość szacunkową zamówienia dla zadania nr 1 na kwotę
310.361,31 zł. Odwołujący złożył ofertę na kwotę 145 000,00 zł. W ocenie Izby Odwołujący
prawidłowo wezwany został do złożenia wyjaśnień w zakresie tej części, na co wyraźnie
wskazuje
treść wezwania Zamawiającego. Odwołujący zatem winien był odnieść się
w wyjaśnieniach do poprawności kalkulacji własnej oferty dla zadania nr 1.
Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia
ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy
schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może
zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne
zasady polityki cenowej, fun
kcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma
jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien
odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były
wystarczające do uznania, że cena oferty nie jest rażąco niska. W treść złożonych wyjaśnień
trudno w ogóle dopatrywać się jakichkolwiek elementów odnoszących się do kalkulacji ceny
ofertowej. Złożonego pisma nie poparto żadnymi dowodami. Skład orzekający Izby uważa, iż
złożone pismo stanowi de facto polemikę z zasadnością i prawidłowością sformułowania
wezwania, nie złożono natomiast jakichkolwiek wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Odwołujący ograniczył swoje wyjaśnienia do lakonicznego twierdzenia, że cena jego oferty
nie została zaniżona.
W wyjaśnieniach nie powoływano jakichkolwiek okoliczności charakterystyczne dla
danego przedsiębiorcy, od lat funkcjonującego w określonej branży. Nie wykazano żadnych
okoliczn
ości specyficznych dla tego konkretnego wykonawcy, może poza faktem że inaczej
kalkuluje się cenę przy zamówieniu o większej skali, składając ofertę na dwa zadania. Biorąc
pod uwagę, że wszyscy wykonawcy złożyli w ten sposób oferty i będą zamawiali znaczne
ilości materiałów, co zapewne pozwoli im wynegocjować znaczące upusty, większe niż przy
zakupach detalicznych, jednostkowych, nie jest to okoliczność specyficzna odnosząca się
tylko do Odwołującego.
Tylko z jednozdaniowego zapewnienia Wykonawcy Odwołującego wynika, że w cenie
oferty ujęto wszystkie wymagane koszty, w tym robocizny, zakupu materiałów i zysk.
Nie złożono również choćby kalkulacji uproszczonej, która dane te potwierdza.
Analizując treść wezwania, czy można nazwać je lakonicznym, niekonkretnym, Izba
podkreśla, że w takim wypadku Odwołujący mógł zwrócić się do Zamawiającego o
reasumpcję stanowiska, podając, że cena całkowita oferty nie przekraczała średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla danej części, że Zamawiający nie wskazał,
jakie elementy ceny ofertowej budzą jego wątpliwości ale tego nie uczynił. Przedstawił
natomiast lakoniczną polemikę z treścią wezwania, nie odnosząc się merytorycznie do
zasadności kalkulacji ceny własnej oferty. Zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający
kierując do Wykonawcy wezwanie wskazał na część zamówienia, w której wymaga złożenia
wyjaśnień, przywołał treść przepisu, wskazał także, na jakie elementy 9czynniki obiektywne
lub subiektywne) Wykonawca powinien zwrócić uwagę, co uznać należy za wystarczające.
Skład orzekający Izby uważa, że Zamawiający słusznie w postępowaniu przyjął, że
nie zostały mu złożone wyjaśnienia i odrzucił ofertę wykonawcy. Otrzymane od
Odwołującego wyjaśnienia nie mogą prowadzić do wniosku, że oferta cenowa została
przedstawiona
w sposób rzetelny, przynajmniej takiej tezy nie udowodnił Odwołujący.
Wyjaśnienia te mają lakoniczną postać, nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami.
Zdaniem Izby
złożone wyjaśnienia nie były wystarczająco precyzyjne, nie wskazywały na
obiekt
ywne czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty, nie zostały poparte
dowodami, które potwierdzały prawidłowość kalkulacji. Wykonawca w udzielanych
wyjaśnieniach nie udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna,
wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy
zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat.
Reasumując,
Odwołujący
nie
sprostał
obowiązkowi
wynikającemu
z dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i złożonymi wyjaśnieniami nie udowodnił
prawidłowości kalkulacji ceny oferty. W konsekwencji Zamawiający słusznie odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymaga także, że składanie wyjaśnień na etapie postępowania
odwoławczego w odwołaniu, lub po wyznaczonym przez Zamawiającego i nie wydłużonym
terminie uznać należy za spóźnione. W postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny
działań i zaniechań Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie d
okonuje natomiast badania i oceny ofert, także w zakresie poprawności
kalkulacji ceny ofertowej. Izba ocenia, czy Zamawiający miał obowiązek skierować do
danego wykonawcy wezwanie o wyjaśnienia, czy dany wykonawca takie wyjaśnienia
przedstawił i czy zostały one w sposób właściwy ocenione przez Zamawiającego. Izba nie
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie wyręcza Zamawiającego
w badaniu i ocenie ofert.
Odnośnie do unieważnienia postępowania, to jeżeli w danej części zamówienia nie
złożono żadnej oferty lub wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, to Zamawiający
miał prawo, a nawet obowiązek daną część zamówienia, dane zadanie unieważnić.
Co do zarzutów naruszenia art. 86 ust. 3 w zw. art. 86 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 32 ust.
1 ustawy
Pzp przez Zamawiającego, to ponownie powtórzyć należy, iż w postępowaniach
podprogowych nie mogą one stanowić samodzielnie zarzutu, nie są bowiem wymienione
w katalogu czynności w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, od których przysługuje środek ochrony
prawnej
Na marginesie tylko Izba odniesieni się do tych elementów odwołania. Uszło bowiem
uwadze O
dwołującego, że wartość szacunkowa zamówienia, o której stanowi art. 32 ust. 1
ustawy
Pzp jest czym innym niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia.
Ustalenie
wartości
szacunkowej
związane
jest
z
etapem
czynności
przygotowawczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta ma
na celu przede wszystkim dokonanie
wyboru co do właściwego sposobu postępowania przez
zamawiającego w zakresie proceduralnym, tj. pozwala na określenie czy procedura objęta
jest reżimem ustawy Pzp, czy też należy prowadzić ją w oparciu o regulacje krajowe czy też
przekracza ona tzw. progi unijne. Z powyższym wiąże się bowiem kwestia właściwej
publikacji ogłoszeń o zamówieniu, ustalenia odpowiednich dla procedury terminów oraz
właściwych wymogów jakie winni spełnić wykonawcy ubiegający się o udzielenie danego
zamówienia, obowiązkiem wyznaczenia wadium w odpowiedniej wysokości. Głownie zatem
od prawidłowego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zależy przeprowadzenie
postępowania według właściwych zasad.
W tym przypadku Z
amawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na poziomie
obligującym go do zastosowania tzw. procedury krajowej dla robót budowlanych wynikającej
z przepisów ustawy Pzp.
Podnieść należy, iż wartość szacunkowa zamówienia odzwierciedla rynkową cenę
przedmiotu, który jest objęty postępowaniem - stanowi wycenę przedmiotu zamówienia
w odniesieniu do aktualnych cen
rynkowych. Warto zauważyć iż wycena ta nierzadko różni
się od cen ofert złożonych w postępowaniu. Sposoby wyceny wartości zamówienia
wskazane są w art. 33 do 35 ustawy Pzp.
Z kolei
kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
je
st kwotą odmienną od jego wartości szacunkowej (nie są to kwoty tożsame). Można
przyjąć wprawdzie generalną zasadę, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia
ustalana jest w oparciu o ustaloną wartość szacunkową plus podatek VAT, ale zasada taka
ni
e została narzucona przez ustawodawcę i nie wynika z przepisów, a jedynie jest
dominującą praktyką na rynku. Co do zasady powinna być to kwota wynikająca z planu
finansowego lub innego dokumentu obrazującego wysokość środków na realizację
zamówienia.
Przy
określaniu tej kwoty należy uwzględnić przede wszystkim rzeczywiste
możliwości finansowe zamawiającego. Kwota ta stanowi deklarację zamawiającego
w zakresie posiadanych przez niego w danym momencie środków finansowych i może się
zmienić na dalszym etapie postępowania w wyniku zwiększenia przez zamawiającego
wysokości środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 lipca 2010, KIO/UZP 1286/10). Według tej wartości podejmowana jest
decyzja, czy postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
W postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający
oszacował tę wartość dla zadania nr 1 na 310.361,31 zł (72.696,06 euro), dla zadania nr 2
na 99
460,34 zł (23.296,64 euro) na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Na otwarciu ofert
podano, że kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosi 305
350,00 zł, w tym część 1 - 147 750,00 zł, dla części 2 - 157 600,00 zł i takie
środki zabezpieczono w budżecie.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył w ten sposób przepisów obowiązującego
prawa, albowiem możliwe jest zabezpieczenie w budżecie środków na poziomie nawet
znacznie odbiegającym od kwoty jaką zamawiający ustalił, szacując wartość zamówienia.
Izba w orzeczeniach niejednokrotnie
podkreślała, że ustalenie wartości szacunkowej
zamówienia na danym poziomie nie powoduje po stronie zamawiającego obowiązku
dopasowania czy też ustalenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia na takim samym poziomie (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1132/15
oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1566/18).
W
orzecznictwie za ugruntowany należy uznać pogląd (wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 24 kwietnia 2008 r., sygn. akt: XIX Ga 131/08, wyrok KIO z dnia 14
marca 2014 r., sygn. akt: KIO 392/14, wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO
646/14, wyrok KIO z dnia 15 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 823/14), który Izba uznaje za
słuszny, iż to zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i powyższe, jak i decyzja o podwyższeniu rzeczonej kwoty, mieści się
w dyskrecjonalnej władzy zamawiającego, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi
przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania. Skoro bowiem
Zamawiający ma obowiązek określenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i podania jej przed otwarciem ofert, to już ustalenie, że cena oferty przekracza tę
kwotę stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, bowiem wolą zamawiającego jest zwiększenie tej kwoty. Zamawiający nie ma
więc obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie
zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia
postępowania. Natomiast do naruszenia przepisów ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych dochodzi dopiero w momencie zaciągnięcia
zobowiązania przewyższającego środki zabezpieczone na ten cel.
Reasumując zatem, w ramach obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp
dopuszczalna staje się sytuacja wszczęcia postępowania pomimo tego, iż wartość
szacunkowa zamówienia jest wyższa niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Ustawodawca bowiem celowo wprowadził wyraźne rozróżnienie
tych kwot -
ustalanych w różnych etapach czynności podejmowanych przez zamawiającego
zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego.
Z tych powodów Izba uznała, że zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów
wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
od
woławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
- Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
- Sygn. akt KIO 683/20 z dnia 2020-06-29
- Sygn. akt KIO 665/20 z dnia 2020-06-26
- Sygn. akt KIO 659/20 z dnia 2020-06-26
