rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 675/20
KIO 675/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez wykonawcę: Zakład
Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie
Śląskiej;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katowicką Infrastrukturę
Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy:
TKS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez wykonawcę: Zakład
Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie
Śląskiej;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katowicką Infrastrukturę
Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy:
TKS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego
z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp pomimo, że odwołujący
nie przeds
tawił informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w zakresie doświadczenia wskazanego w ofercie kierownika
budowy
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą oraz dokonanie powtórnej
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego:
Katowicką Infrastrukturę
Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego: Katowickiej Infrastruktury Wodociągowo
-
Kanalizacyjnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy:
Zakładu Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 675/20
UZASADNIENIE
Katowicka Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach -
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
Uporządkowanie systemu odprowadzania wód opadowych w zlewni ul. Dytrycha, ul. Pod
Młynem i ul. Milowickiej w Katowicach (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”); znak sprawy
zamawiającego KIWK/PN/08/1/2019/POIŚ/WNIOSEK_V/ZAD.4_POD_MŁYNEM.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 13 listopada 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2019/ S 219-538433.
W dniu 30 marca
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL
Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając
zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i wykluczenie
o
dwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P
zp, pomimo że odwołujący nie przedstawił
in
formacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy Pana M. S.;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy TKS Sp.
z o.o. z siedzibą
w Katowicach (dalej „TKS” lub „przystępujący”) z postępowania, pomimo iż wykonawca
ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że osoba wskazana do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy, Pan L. W. posiad
a doświadczenie oceniane przez
z
amawiającego w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie personelu wykonawcy
wyznaczonego do realizacji zadania
lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przeds
tawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające
isto
tny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
w ramach kryterium
doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji
zadania;
z ostrożności:
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez poprawienie w ofercie TKS omyłek, pomimo że brak było podstaw do dokonania
tej czynności, gdyż omyłki występujące w ofercie tego wykonawcy nie stanowią żadnej
z omyłek stypizowanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a ich poprawienie doprowadziło
do niedopuszczalnej na tym etapie postępowania zmiany treści oferty TKS;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez TKS, pomimo że jest ona niezgodna z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie, w jakim w pozycji
4.2.36, 4.2.37, 4.2.38 Przedmiaru robót PR-2 wykonawca ten podał inną cenę
jednostkową i inną wartość za całą pozycję przy jednym komplecie zespołu zbiorników,
gdyż nie jest możliwe ustalenie ceny za wykonanie robót ujętych w tych pozycjach
przedmiaru;
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzuc
enia oferty złożonej przez TKS pomimo, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny
w zakresie, w jakim w pozycji 4.2.36, 4.2.37, 4.2.38 Przedmiaru robót PR-2 wykonawca
ten podał inną cenę jednostkową i inną wartość za całą pozycję przy jednym komplecie
zespołu zbiorników, a zatem nie jest możliwe ustalenie ceny za realizację przez TKS robót
ujętych w tych pozycjach przedmiaru.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1. uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2.
unieważnienia czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą;
3.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego oraz z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu;
4.
wykluczenia TKS z udziału w postępowaniu i uznania oferty TKS za odrzuconą;
5.
odrzucenia oferty złożonej przez TKS;
6. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie, w jakim podnosił, że zamawiający niezasadnie wykluczył
go
z postępowania wskazał, że zgodnie z Zawiadomieniem o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania i odrzuceniu oferty z 19 marca 2020 r. zamawiający wykluczył odwołującego
wskazując, że w odniesieniu do osoby podanej na stanowisko kierownika budowy w pkt 4c
formularza oferty -
doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania,
o
dwołujący przedstawił niezgodne ze stanem faktycznym informacje dotyczące
doświadczenia tej osoby, wprowadzające w błąd zamawiającego, dzięki którym mógłby
uzyskać więcej punktów w kryterium oceny ofert. Z powyższym nie sposób się jednak zgodzić,
albowiem stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P
zp z postępowania o udzielnie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym w stosunku do o
dwołującego nie zaistniała żadna
z przesłanek wskazanych w tym przepisie.
Odwołujący w pkt 4 c formularza ofertowego - doświadczenie personelu wykonawcy
wyznaczonego do realizacji zadania -
wskazał Pana M. S. jako kierownika budowy.
W pozycji 4 wykazu dotyczącego doświadczenia zawodowego Pana M. S. wpisał,
że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy, w okresie od 21 sierpnia 2018 r.
do 30 października 2019 r. dla inwestycji: Budowa obiektu tłoczni ścieków P32 wraz
z zagospodarowaniem terenu na terenie przyległym do istniejącej pompowni ścieków RS
w Tychach -
część A i B, Część A, której przedmiotem była budowa zespołu zbiorników
żelbetowych retencyjnych o pojemności V=261 m
3
. Odwołujący wskazał, że w ramach całego
zadania/ inwestyc
ji w okresie pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana M. S., został
wybudowany 1 kpl
. zbiorników o pojemności V = 261 m
3
. Wbrew twierdzeniom
z
amawiającego, przedstawionym w uzasadnieniu wykluczenia fakt, że zadanie wskazywane
w ramach doświadczenia Pana M. S. dotyczyło obiektu tłoczni ścieków, a zatem kanalizacji
deszczowo- sanitarn
ej (ogólnospławnej) wynikał już z informacji podanych w pkt 4c formularza
oferty.
Odpowiedź
odwołującego,
złożona
na
wezwanie
z
amawiającego
i przekazana w dniu 17 lutego 2020 r. stanowi jedynie potwierdzenie złożonego wcześniej
oświadczenia. Tym samym zamawiający dysponował tą informacją od dnia składania ofert.
Nawet gdyby
uznać, że odwołujący nie mógł - czemu jednak zaprzeczył - powołać się
w celu uzyskania punktów na doświadczenie kierownika budowy związane z realizacją
zbiornika retencyjnego związanego z kanalizacją deszczowo-sanitarną (ogólnospławną),
to nie może być mowy o przedstawieniu informacji niezgodnej z rzeczywistością,
wprowadzeniu z
amawiającego w błąd i zaktualizowaniu się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał w tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18
w którym Izba wskazała, że nie można
przypisywać wykonawcy przedstawienia nieprawdziwych informacji w sytuacji, gdy weryfikacja
potencjalnie błędnej informacji następuje w oparciu o treść samej oferty, podobnie jak nie
można mówić o wprowadzeniu w błąd w sytuacji, gdy zamawiający z urzędu dysponuje
informacjami pozwalającymi zweryfikować oświadczenia wykonawców.
Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawionych zamawiającemu w swej odpowiedzi na
wezwanie do wy
jaśnienia treści oferty (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) nie ukrywał
faktu, że wskazana inwestycja dotyczyła zbiornika kanalizacji deszczowo - sanitarnej
(ogólnospławnej). Sam zamawiający potwierdził w uzasadnieniu wykluczenia, że zarówno
z wyjaśnień, jak i z dołączonych do nich dokumentów technicznych jednoznacznie wynika, że
omawiana
inwestycja dotyczyła zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowo - sanitarnej
(ogólnospławnej).
Odnosząc się z kolei do szeroko cytowanego przez zamawiającego wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 21 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 247/20 odwołujący zwrócił uwagę, że jest
to wyrok, który zapadł z odwołania odwołującego, złożonego w równolegle prowadzonym
przez z
amawiającego postępowaniu, którego przedmiotem jest Budowa kanalizacji
deszczowej w rejonie ulicy Gospodarczej oraz Górniczego Dorobku w Katowicach, numer
referencyjny: KIWK/PN/07/I/2019/MRÓ WCZA GÓRKA KD. Umknęły jednak uwadze
z
amawiającego istotne różnice co do stanu istniejącego w postępowaniu i stanu faktycznego
ustalonego przez KIO w sprawie o sygn. akt 247/20.
Izba uwzględniła odwołanie wniesione
przez odwołującego i nakazała zamawiającemu wykluczenie jednego z wykonawców
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P
zp. Odwołanie dotyczyło oceny ofert, dokonanej
przez z
amawiającego w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie personelu wykonawcy
wyznaczonego do realizacji zadania,
które to kryterium było ukształtowane analogicznie jak
w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie rozstrzygała wówczas kwestii możliwości powołania
się na doświadczenie zdobyte w budowie zbiornika retencyjnego związanego z kanalizacją
deszczowo-
sanitarną (ogólnospławną) i nie to było powodem wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu. Powodem nakazanego przez Izbę wykluczenia wykonawcy było
przedstawienie niezgodnych ze stanem faktycznym informacji,
dotyczących ilości zbiorników
retencyjnych podanych przez wykonawcę w ramach doświadczenia osoby dedykowanej
do pełnienia funkcji kierownika budowy (wykonawca podał, że inwestycja obejmowała
9 zbiorników, podczas gdy w rzeczywistości był to 1 zbiornik składający się z zespołu
9 równoległych przewodów - komór).
W dalszej części odwołujący wskazywał, że w postępowaniu sporne zbiorniki
retencyjne dla ścieków deszczowo-sanitarnych (ogólnospławnych), podane w ramach
doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy w poz. 4 tabeli,
spełniają identyczną funkcję jak zbiorniki związane z kanalizacją deszczową. Tą funkcją jest
re
tencja ścieków deszczowo-sanitarnych (ogólnospławnych) w przypadku ich zbyt dużego
napływu. Tym samym powinny być one oceniane przez zamawiającego w ramach kryterium
oceny ofert jak zbiorniki retencyjne kanalizacji deszczowej. Wszystkie zbiorniki wskazane
przez o
dwołującego w pozycji 4 wykazu dotyczącego doświadczenia zawodowego kierownika
b
udowy są (zgodnie z wymaganymi przepisami o wyrobach budowlanych Aprobatami
Technicznymi) przeznaczone w inżynierii komunikacyjnej do wbudowania w sieci
kanalizacyjne m.in. jako zbiorniki retencyjne. Ko
nstrukcja zbiorników retencyjnych kanalizacji
deszczowej
jest
identyczna,
co
zbiorników
kanalizacji
deszczowo-sanitarnej
(ogólnospławnych). Składają się one z przygotowywanych poza terenem budowy elementów
prefabrykowanych, które są następnie łączone na budowie za pomocą dźwigów samojezdnych
o wysokim tonażu. Zbiornik deszczowo-sanitarny (ogólnospławny), wykonany w ramach
zadania
Budowa obiektu tłoczni ścieków P32 wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie
przyległym do istniejącej pompowni ścieków RS w Tychach - część A i B jest bardziej
skomplikowany, bardziej zaawansowany technologicznie w stosunku do zbiorników 1, 2, 3
wskazanych przez o
dwołującego w pozycji 4 wykazu dotyczącego doświadczenia
zawodowego kierownika budowy.
Montaż zbiornika był bardziej skomplikowany z uwagi
na jego głębsze posadowienie - ok. 6 m poniżej poziomu terenu w bardzo trudnych warunkach
gruntowych, co wymagało zarówno od wykonawcy jak i od kierownika budowy większych
umiejętności i wiedzy technicznej. Zbiorniki były dodatkowo zabezpieczone od wewnątrz
specjalistyczną powłoką epoksydową, którą należało uzupełnić w miejscach połączeń
poszczególnych prefabrykatów. Zastosowanie takiej technologii wymaga większej wiedzy
technicznej od kierownika b
udowy niż budowa standardowych zbiorników retencyjnych
kanalizacji deszczowej.
Tym samym, u
względniając przedstawioną powyżej argumentację, należy stwierdzić,
że odwołujący przedstawił informację zgodną z rzeczywistością, nie wprowadził
z
amawiającego w błąd, a co za tym idzie nie zaktualizowały się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp.
W istniejących w sprawie okolicznościach faktycznych wykluczenie
odwołującego z postępowania jest nadmierną i bezprawną sankcją. Odwołujący nie powinien
być wykluczony z postępowania, co więcej, ponieważ winien otrzymać maksymalna liczbę
punktów w tym kryterium (dot. kierownika budowy) oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą.
W zakresie, w jakim odwołujący podnosił zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy
TKS z postępowania wyjaśnił, że do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej i nie przekazał wykonawcom zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy P
zp informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert oraz
łącznej punktacji.
Jeśli do ustalenia liczby punktów jakie mogą uzyskać wykonawcy w ramach wszystkich
kryteriów oceny ofert uwzględnić dane zadeklarowane przez nich w ofertach, to oferta złożona
przez TKS plasuje się na pierwszej pozycji rankingu ofert, a oferta złożona przez odwołującego
na drugiej pozycji rankingu.
Skoro zamawiający weryfikował ofertę odwołującego, która
klasyfikuje się na drugiej pozycji rankingu w zakresie kryterium doświadczenia personelu
wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania
i dokonywał jej oceny w zakresie tego
kryterium oceny ofert to oznacza, że musiał taką weryfikację przeprowadzić i zakończyć
również w odniesieniu do oferty TKS. W udostępnionym odwołującemu protokole
postępowania, w pkt 27 - Załączniki do protokołu, ppkt 17 wymieniono dokument pod nazwą:
ocena ofert -
zestawienie ofert wraz z punktacją, a w ppkt 18 dokument: wezwanie do
przedłożenia dokumentów w trybie art 26 ust. 1 ustawy Pzp, co potwierdza że zamawiający
zakończył badanie i ocenę ofert pod kątem punktacji przyznanej w ramach poszczególnych
kryteriów. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu wyżej wymienionych dokumentów,
wskazując w piśmie z 20 marca 2020 r., iż na obecnym etapie postępowania udostępnia się
protokół postępowania z wyłączeniem załączników do protokołu, gdyż zgodnie z art 96 ust. 3
pzp (...) Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania (...). Tym samym, odwołujący nie mógł zapoznać się
z ustalonym przez z
amawiającego rankingiem ofert i liczbą punktów, przyznaną wykonawcom
w ramach poszczególnych kryteriów.
Pomimo tego, że zamawiający nie przekazał informacji o wykluczeniu lub odrzuceniu
oferty innego wykonawcy, możliwa jest interpretacja zgodnie z którą od momentu
poinformo
wania wykonawców o wykluczeniu odwołującego rozpoczął bieg termin
na kwestionowanie w drodze środków ochrony prawnej oceny dokonanej przez
z
amawiającego w zakresie poszczególnych kryteriów oceny ofert. Odwołujący z ostrożności
procesowej -
chcąc uniknąć w przyszłości zarzutu uchybienia terminu na wniesienie odwołania
-
przyjmuje, że skoro zamawiający skierował do jednego z wykonawców (prawdopodobnie
TKS) wezwanie do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a wezwanie
w tym trybie jest kierowane do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona
to oznacza, że zakończył ocenę ofert pod kątem punktacji przyznanej wykonawcom w ramach
poszczególnych kryteriów oceny ofert.
W dalszej części odwołujący wskazał, że TKS w pkt 4c formularza oferty na stanowisko
kierownika budowy
wyznaczył Pana L. W. oraz podał informacje dotyczące doświadczenia tej
osoby,
mające potwierdzać zrealizowanie przez nią inwestycji/ zadań punktowanych przez
z
amawiającego w ramach kryterium doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do
realizacji zadania.
W tabeli zawartej w pkt 4c formularza, TKS wskazał, że Pan L. W. pełnił w
okresie od 10 marca 2016 r. do 24 lipca 2019 r. funkcję kierownika robót sanitarnych w ramach
inwestycji Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn - Pyr
zowice, odcinek : węzeł Rząsawa
(z węzłem) - węzeł Blachownia (z węzłem), w ramach którego wybudowano zbiorniki
retencyjne podziemne o pojemnościach: 1. 2908 m
3
, 2.1125 m
3
, 3.1745 m
3
, 4.997 m
3
(kolumna
5 tabeli -
ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych
kanalizacji deszczowej w ramach całego zadania/ inwestycji). Analogiczna informacja została
zamieszczona przez TKS w kolumnie 6 tabeli,
w której należało podać ilość oraz pojemność
wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej (w okresie
pełnienia funkcji, jednak nie wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert).
Informacje podane przez TKS,
dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika budowy zdobytego w ramach zadania wymienionego w pkt 4c formularza oferty,
są niezgodne z rzeczywistością, gdyż z informacji posiadanych przez odwołującego wynika,
że w okresie, w którym Pan L. W. pełnił funkcję kierownika robót związanych z budową
zbiorników retencyjnych podziemnych na wspomnianym zadaniu nie zostały odebrane
zbiorniki retencyjne podziemne. Zgodnie z informacjami przekazanym o
dwołującemu przez
inwestora - GDDKiA: (a) Pan L. W.
pełnił funkcję kierownika robót dla zbiorników
wymienionych w pkt 4c formularza oferty w okresie od 10 marca 2016 r. do 24 lipca 2019 r.;
od 25 lipca do 29 lipca 2019 r. stanowisko k
ierownika robót nie było obsadzone; od 30 lipca
2019 r. funkcję kierownika robót dla tych zbiorników pełnił Pan P. P. . W okresie od 10 marca
2016 r. do 24 lipca 2019 r., czyli w okresie pełnienia funkcji przez Pana L. W., na zadaniu nie
zostały odebrane zbiorniki retencyjne podziemne. Zbiorniki, podane przez TKS jako
wybudowane w okresie pełnienia funkcji przez Pana L. W., zostały odebrane Decyzją
Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr 23/20 z dnia 17 lutego 2020
r., a zatem już po upływie terminu składania ofert w postępowaniu, który przypadał na dzień 8
stycznia 2020 r.
Decyzja o odbiorze została wydana w związku z wnioskiem inwestora -
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 stycznia 2020 r., uzupełnionym w
dniu 30 stycznia 2020 r. o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, przed zakończeniem
wszystkich robót dla zbiorników (w tym zbiorników wskazanych w ramach doświadczenia Pana
L. W.).
Z decyzji o odbiorze wynika, iż organ udzielił pozwolenia na użytkowanie, określając
jednocześnie termin wykonania pozostałych robót budowlanych dla zbiorników objętych
wnioskiem (termin wykonania robót odpowiednio: 29 lutego 2020 r. lub 31 sierpnia 2020 r.).
Podsumowując, skoro na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu zbiorniki
retencyjne,
podane w ramach doświadczenia Pana L. W. nie zostały odebrane i nie zostały na
nich zakończone wszystkie roboty budowlane (nie zostały wybudowane - proces ich budowy
nie uległ zakończeniu) to należy stwierdzić, że wskazanie ich przez TKS w tabeli zawartej w
pkt 4c formularza oferty, jako zbiorników wybudowanych w okresie pełnienia funkcji przez
Pana L. W.,
stanowi podanie informacji niezgodnej z rzeczywistością.
W ocenie odwołującego, profesjonalny charakter działalności TKS wskazuje na rażące
niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia
z
amawiającego w błąd co do posiadania przez osobą wskazaną do pełnienia funkcji
kierownika b
udowy doświadczenia punktowanego przez zamawiającego w ramach kryterium
doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania (art. 24 ust. 1 pkt
16 lub pkt 17 ustawy P
zp). Jest o tyle istotne, że TKS podał 4 zbiorniki retencyjne, a zatem
mógł liczyć na uzyskanie maksymalnej liczby punktów w ramach tego kryterium (10 punktów,
po 2,5 pkt za zbiornik). Uzyskanie 10 punktów w ramach tego kryterium bezpośrednio
przekłada się na pozycję tego wykonawcy w rankingu, gdyż gdyby TKS uzyskał 0 punktów
w tym kryterium to złożona przez niego oferta byłaby klasyfikowana na drugiej, a nie
na pierwszej pozycji w rankingu ofert.
Zdaniem odwołującego informacje podawane w postępowaniu o zamówienie
są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone
przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego
ch
arakteru powadzonej przez wykonawców działalności. Podanie w zakresie kryterium oceny
ofert informacji niezgodnych ze stanem faktycznym (wywołujących mylne wrażenie co do
doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy)
musi skutkować wykluczeniem TKS z postępowania. Nawet jeśli uznać, że wykonawca opierał
się na informacjach o posiadanym doświadczeniu, przekazanych mu przez osobę wskazaną
do pełnienia funkcji kierownika budowy, to okoliczność ta nie zwalnia TKS z obowiązku
weryfikacji rzetelności przekazanych mu informacji. Z całą pewnością działanie TKS wypełnia
znamiona co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa w przedstawianiu informacji
z
amawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje
przekazane z
amawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku
postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy,
który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje
(por. wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 531/18).
Powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy P
zp, powodując konieczność wykluczenia TKS z postępowania.
Odnosząc się do kwestii poprawienia omyłek w ofercie TKS i zaniechania odrzucenia
oferty
tego wykonawcy, odwołujący wskazał, że część omyłek występujących w ofercie TKS
nie może zostać poprawionych w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż nie spełnia przesłanek
do uznania ich za jedną z omyłek o których mowa w tym przepisie. Oprócz szeregu omyłek
rachunkowych,
polegających na podaniu nieprawidłowego wyniku przemnożenia ilości przez
ceny jednostkowe, w przedstawionym przez TKS Przedmiarze Robót PR-2 występują również
następujące omyłki (fragment oferty TKS Przedmiar Robót PR-2):
4.2.36 45111000-
8
45231000-
5
ST-
01
ST-
02
Zespół 14
zbiorników GRP
dn: 1800 mm - ul.
Pod
Młynem/
Milowicka wraz z
robotami ziemnymi
i towarz
yszącymi
kpl
1,00
3 405 491,59
3 369 981,34
4.2.37 45111000-
8
45231000-
5
ST-
01
ST-
02
Zespół 3
zbiorników GRP
dn: 1500 mm - ul.
Pod M
łynem/
Milowicka wraz z
robotami ziemnymi
i
towarzyszącymi
kpl 1,00
505 933,57
500 658,03
4.2.38 45111000-
8
45231000-
5
ST-
01
ST-
02
Zespół 6
zbiorników GRP
dn: 1500 mm - ul.
Dytrycha wraz z
robotami ziemnymi
i
towarzyszącymi
kpl 1,00
1 385 209,99
1 370 762,95
Zdaniem odwołującego przedmiotowe omyłki nie stanowią omyłek pisarskich
w rozumieniu art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy P
zp. Wykonawca nie popełnił czeskiego błędu,
polegającego na przestawieniu szyku cyfr przy przepisywaniu ich z jednej kolumny do drugiej.
W
artości wskazane przez niego w obu kolumnach to dwie zupełnie różne wartości. Nie
stanowią one również omyłek rachunkowych, o których mowa w art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy
P
zp. W ramach tego wiersza przedmiaru wykonawcy nie wykonywali żadnych działań
matematycznych, a jedynie powinny byli podać taką samą kwotę zarówno w kolumnie cena
jednostkowa,
jak i w kolumnie wartość przedmiaru. Pozycja dotyczy jednego kompletu
zbiornika,
dlatego dla ustalenia jej wartości nie było konieczne wykonywanie żadnego
działania matematycznego.
Nie mogą one, zdaniem odwołującego, zostać poprawione również w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy P
zp, gdyż sposób ich poprawy nie jest oczywisty i niebudzący jakichkolwiek
wątpliwości, oraz nie wynika z danych zawartych w ofercie, tak aby zamawiający mógł
samodzielnie dokonać tej korekty. Zamawiający nie jest w stanie poprawić tych omyłek
samodzielnie lub po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień jedynie o charakterze pomocniczym.
W tym przypadku, skorzystanie przez z
amawiającego ze złożonych wyjaśnień sprowadzałoby
się bowiem de facto do prowadzenia pomiędzy zamawiającym, a TKS niedopuszczalnych
w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji. Negocjacje
dotyczyłyby co najmniej cen poszczególnych pozycji, gdyż TKS musiałby wskazać, którą
z podanych w przedmiarze kwot z
amawiający powinien uznać za wiążącą, a w efekcie
prowadziłoby do wprowadzenia zmian w treści złożonej oferty. Działanie takie jest
niedopuszczalne co potwierdza np. wyrok KIO z 13 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 60/08.
Biorąc pod uwagę przedstawioną powyżej argumentację należy stwierdzić, że jeżeli
z
amawiający dokonał poprawienia w/w omyłek to dopuścił się naruszenia szeregu przepisów
ustawy Pzp
, a w szczególności art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skoro wspomniane omyłki nie mogą zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
to nie pozostawia wątpliwości, że oferta złożona przez TKS powinna była zostać odrzucona
przez z
amawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Na jej podstawie nie jest możliwe ustalenie jaką cenę wykonawca
zaoferował za realizację robót uwzględnionych w tej pozycji przedmiaru. Jest to o tyle istotne,
że w przedmiotowych pozycjach należało wycenić komplety zespołu zbiorników stanowiące
bardzo istotny element koszto
twórczy w ramach zadania, a wynagrodzenie za realizację
przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy.
Omyłki występujące w ofercie TKS powodują, że zaktualizowała się również
dyspozycja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P
zp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Podanie dwóch różnych cen
w przedmiarze robót dla tej samej pozycji, niewątpliwie stanowi niezastosowanie się przez
wykonawcę do sposobu określenia ceny, a co za tym idzie błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający, w dniu 31 marca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 3 kwietnia
2020 r. wykonawca: TKS Sp. z o.o. z siedziba w Katowicach,
zgłaszając swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, na posiedzeniu
w dniu 16 czerwca
2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Przystępujący, na posiedzeniu w dniu 16 czerwca 2020 r. złożył do akt sprawy pismo
procesowe, prezentujące jego stanowisko w sprawie, wnosząc o przeprowadzenie dowodów
z dokumentów:
1.
Listów referencyjnych z 23 grudnia 2019 r. oraz 27 marca 2020 r., wystawionych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Katowicach na okoliczność,
że w czasie kiedy Pan L. W. pełnił funkcję kierownika robót branżowych sanitarnych w
ramach kontraktu: Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn
– Pyrzowice, odc. F węzeł
Rząsawa (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem), zrealizowane zostały roboty
budowlane polegające na wykonaniu zbiorników retencyjnych podziemnych z rur GRP o
pojemnościach: 2908 m
3
, 1125 m
3
, 1745 m
3
, 997 m
3
(w zakresie sieci kanalizacji
deszczowej);
2.
Protokołów odbioru technicznego robót na okoliczności opisane w pkt 1 powyżej;
3.
Oświadczenia Pana L. W. z 15 czerwca 2020 r., zgodnie z którym w czasie kiedy pełnił
on funkcję kierownika robót branżowych sanitarnych w ramach kontraktu: Budowa
autostrady A1 na odcinku Tuszyn
– Pyrzowice, odc. F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł
„Blachownia” (z węzłem), zrealizowane zostały roboty budowlane polegające
na wykonaniu zbiorników retencyjnych podziemnych z rur GRP o pojemnościach:
2908 m
3
, 1125 m
3
, 1745 m
3
, 997 m
3
(w zakresie sieci kanalizacji deszczowej).
Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego odwołania,
złożył na posiedzeniu następujące dowody i wniósł o ich przeprowadzenie:
1. Opinii z 14 kwietnia 2020 r.,
dotyczącej zakresu czynności oraz odpowiedzialności
kierownika budowy/
robót w ramach budowy podziemnego zbiornika retencyjnego
kanalizacji deszczowej i kanalizacji deszczowo-
sanitarnej (ogólnospławnej), sporządzonej
przez prof. nzw. dr hab. inż. P. P. - Instytut Badań Stosowanych Politechniki
Warszawskiej, cele
m wykazania, że zakres czynności oraz odpowiedzialności kierownika
budowy/ robót w ramach budowy podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji
deszczowej o pojemności co najmniej 200 m
3
jest taki sam jak w przypadku wybudowania
podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowo-
sanitarnej (ogólnospławnej)
o pojemności co najmniej 200 m
3
,
wraz z załącznikami - aprobaty techniczne;
2.
Zapytań kierowanych do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
Katowice z 17 stycznia 2020 r. oraz z 21 lutego 2020 r. wraz z udzielonymi odpowiedziami
(pisma z 24 stycznia 2020 r. i z 5 marca 2020 r.)
na okoliczność wykazania, że w okresie
kiedy Pan L. W.
był kierownikiem robót sanitarnych zbiorniki wymienione
w formularzu oferty nie zostały odebrane;
3. Decyzji nr 23/20 z 17 lutego 2020 r. i decyzji nr 12/20 z 18 lutego 2020 r., wydanych przez
Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach,
udzielających pozwolenia na użytkowanie dla wymienionych w decyzjach zbiorników
retencyjnyc
h na okoliczność wykazania, że Inwestor wystąpił o pozwolenie
na użytkowanie zbiorników w terminie późniejszym niż Pan L. W. był kierownikiem robót
sanitarnych.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
ofert
złożonych w postępowaniu przez wykonawców, treścią korespondencji
prowadzonej przez zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym
a odwołującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, treścią pisma
procesow
ego złożonego przez przystępującego TKS, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postepowania, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest w
ykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Odwołujący został wykluczony
z postępowania, a jego oferta odrzucona. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
opisywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego
wykonawca TKS zosta
łby wykluczony z udziału w postępowaniu a odwołujący, który złożył
ofertę nie podlegającą odrzuceniu, miałby szansę uzyskania zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, treści korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z odwołującym
i przystępującym.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, wnioskowanych przez
odwołującego i przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w zakresie, w jakim odwołujący sformułował zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i wykluczenie
odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp pomimo,
że odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w zakresie, w jakim odwołujący w formularzu oferty opisał
doświadczenie kierownika budowy - Pana M. S. .
Na wstępie skład orzekający pragnie wskazać, że brzmienie warunku udziału
w postępowaniu, który został opisany przez zamawiającego w rozdziale VII SIWZ pkt 1 ppkt 2
b) A,
w odniesieniu do osób, którymi wykonawca dysponuje, lub będzie dysponować,
w odniesieniu do doświadczenia zawodowego kierownika budowy nie pozostawia wątpliwości
interpretacyjnych
. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego, kierownik budowy winien
posiadać doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika budowy lub robót przy realizacji
co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie podziemnego zbiornika
retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności co najmniej 200 m
3
. Jednocześnie,
w ramach kryt
eriów oceny ofert, opisanych w rozdziale XVIII pkt 2 SIWZ zamawiający
postanowił przyznawać dodatkowe punkty za „doświadczenie personelu wykonawcy
wyznaczonego do realizacji zadania” w następujący sposób: za każdy wybudowany
podziemny zbiornik retencyjny k
analizacji deszczowej o pojemności co najmniej 200 m
3
- 2,5
pkt, przy budowie którego osoba, o której mowa w wyżej opisywanym warunku udziału
w postępowaniu pełniła, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
funkcję kierownika budowy lub robót. Zamawiający postanowił również, że maksymalna ilość
punktów jaką może uzyskać wykonawca, wynosi 10 pkt, w przypadku wskazania czterech lub
więcej wybudowanych podziemnych zbiorników. Tym samym nie ulega wątpliwości, że
zamawiający przesądził, że ocenie punktowej podlegały będą tylko te zadania, które wiązały
się z nadzorowaniem robót polegających na budowie kanalizacji deszczowej.
Nie było sporne między stronami, że kanalizacja deszczowa nie jest, w rozumieniu
pojęciowym, tym samym co kanalizacja ogólnospławna. Kanalizacja deszczowa służy bowiem
wyłącznie odprowadzaniu wody deszczowej, podczas gdy w kanalizacji ogólnospławnej ścieki
bytowo-
gospodarcze i opadowe płyną wspólnym kanałem. Nie ulega wątpliwości,
że oczekiwaniem zamawiającego było zawężenie możliwości przyznawania punktów
w kryterium jedyni
e do określonego doświadczenia.
W tym kontekście bez znaczenia pozostaje argumentacja odwołującego, który
wskazywał, na co przedłożył dowód w postaci opinii z 14 kwietnia 2020 r. sporządzonej przez
prof. nzw. dr hab. inż. P. P. z Instytutu Badań Sosowanych Politechniki Warszawskiej, że
zakres
czynności
oraz
odpowiedzialności
kierownika
budowy/
robót
w ramach budowy podziemnego zbior
nika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności
co najmniej 200 m
3
jest taki sam, jak w przypadku wybudowania podziemnego zbiornika
retencyjnego kanalizacji deszczowo-
sanitarnej (ogólnospławnej) o pojemności co najmniej
200 m
3
.
Nie ma również znaczenia okoliczność, że analogiczne są warunki pracy obu
zbiorników w obu systemach tj. w kanalizacji deszczowej i ogólnospławnej, w związku z czym
w praktyce w obu przypadkach stosowane są tożsame rodzaje komór, a także okoliczność,
że w świetle przepisów Prawa budowalnego nie zostały wydzielone oddzielne uprawnienia dla
instalacji i sieci kanalizacji deszczowej oraz dla instalacji i sieci kanalizacji ogólnospławnej
(deszczowo-
sanitarnej), co również wynika z treści opinii. Zamawiający w sposób precyzyjny
i
nie pozostawiający wątpliwości interpretacyjnych opisał jakie doświadczenie będzie
punktował w kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego
do realizacji zadania”. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z takim zawężeniem możliwości
wykazania się doświadczeniem, miał możliwość kwestionowania cytowanych zapisów SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach,
że SIWZ, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego i wykonawcy i jest
on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. W wyroku z 22 stycznia
2018 r., sygn. akt KIO 18/18, Izba zwróciła uwagę, że „Udostępnienie s.i.w.z. jest czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia
winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie
warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.” Z kolei w wyroku z 24 maja 2016 r., sygn.
akt KIO 737/16, Izba podkreśla, że „Na etapie oceny ofert niedopuszczalna jest zmiana
sposobu oceny w stosunku do ostatecznej treści s.i.w.z., co zawsze musi nastąpić przed
upływem terminu składania ofert. Prowadzenie postępowania w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców i przestrzeganie uczciwej konkurencji (a także pisemność
postępowania wynikająca z art. 9 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp) wymagają, aby potencjalni
wykonawcy w pełni mogli zapoznać się przed złożeniem oferty ze sposobem oceny ofert
w ramach przyjętych kryteriów. Jest to jeden z kluczowych aspektów, który ma wpływ nie tylko
na treść składanych ofert, ale i na decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu, gdyż potencjalny
wykonawca może ocenić swoje szanse na uzyskanie zamówienia. Treść SIWZ jest wiążąca
zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców.”
Izba podziela zatem pogląd zamawiającego, że niedopuszczalne jest aby ten oceniał
oferty w sposób odmienny od opisanego w SIWZ. Wykonawcy mają prawo oczekiwać, że ich
oferta będzie podlegała ocenie w oparciu o określone w SIWZ kryteria oceny ofert oraz opis
sposobu ich oceny. Każdy wykonawca ocenia bowiem adekwatność swoich zdolności czy
to technicznych czy kadrowych do oczek
iwań zamawiającego i decyduje o tym czy może
ubiegać się o dane zamówienie.
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby uznał, że nie można stwierdzić,
że odwołujący przedstawił zamawiającemu jakiekolwiek informacje nieprawdziwe,
wprowadzające zamawiającego w błąd co do doświadczenia Pana M. S., opisanego w pkt 4c
formularza oferty, w poz. 4. Odwołujący wskazał, że osoba ta pełniła funkcję kierownika
budowy
dla
inwestycji
„Budowa
obiektu
tłoczni
ścieków
P32
wraz
z zagospo
darowaniem terenu na terenie przyległym do istniejącej przepompowni ścieków RS
w Tychach -
część A i B. Część A” w okresie od 21.08.2018 r. do 30.10.2019 r., w ramach
której wybudowano zespół zbiorników żelbetowych retencyjnych o pojemności V=261 m
3
.
Jedno
cześnie wykonawca, wezwany przez zamawiającego, pismem z 12 lutego 2020 r.,
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiadając na pytanie: „czy
wybudowany w ramach wyżej oznaczonego zadania inwestycyjnego 1 kpl. zbiorników
retencyjnych
składa się ze współpracujących i połączonych ze sobą technologicznie
zbiorników, stanowiących jedną całość ? Jeśli nie, prosimy o wskazanie pojemności każdego
niezależnego podziemnego zbiornika retencyjnego”, w sposób precyzyjny opisał na czym
polegało zadanie, które wskazana osoba nadzorowała jako kierownik budowy. Doprecyzował
zatem, że „komplet składa się z dwóch identycznych współpracujących i połączonych ze sobą
technologicznie elementów. Ścieki (sanitarne i deszczowe), trafiające do projektowanej tłoczni
kierowane są jednocześnie do dwóch połączonych ze sobą zbiorników. Tryb normalny pracy
tłoczni to praca obu zbiorników jednocześnie. Zbiorniki zaprojektowano jako dwa połączone
ze sobą, aby umożliwić ciągłość pracy tłoczni w przypadku prowadzenia prac serwisowych
na jednym ze zbiorników”.
Izba zgadza się w tej kwestii z odwołującym, że fakt, iż Pan M. S. nadzorował zadanie
polegające na budowie obiektu tłoczni ścieków, a zatem kanalizacji deszczowo
-sanitarnej (o
gólnospławnej) wynikał z pkt 4c formularza oferty. Nie sposób przyjąć
argumentacji
zamawiającego, że skoro z treści tabeli (jej nagłówka) wynikało, że wykonawca
miał obowiązek wpisać wyłącznie zadania, w ramach których nadzorowane były zadania
polegające na budowie kanalizacji deszczowej – wykonawca, mając tego świadomość, celowo
umieścił tam zadanie, które nie odpowiadało wymaganiom opisanym SIWZ, czyniąc to w celu
uzyskania punktów w kryterium oceny ofert.
Twierdzenia zamawiającego, że nie musi „domyślać się” zakresu zamówienia i badając
ofertę winien opierać się wyłącznie na złożonym przez wykonawcę oświadczeniu,
są nie do zaakceptowania. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący wpisał bowiem nazwę
zadania, która sugerowała co było objęte zakresem zrealizowanego zamówienia.
Zamawiający, jako podmiot, jest spółką wykonującą zadania
w zakresie wodociągów
i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, urządzeń sanitarnych, usuwania i oczyszczania ścieków
komunalnych, a zatem jest profesjonalistą, który nie powinien mieć wątpliwości co do tego,
że jeśli w nazwie zadania mowa jest o „tłoczni ścieków”, nie mamy do czynienia z wykonaniem
kanalizacji deszczowej. Ponadto, skoro zamawiający sam w SIWZ sformułował warunek
udziału w postępowaniu w sposób „wąski”, ograniczając możliwość posługiwania się
doświadczeniem przy nadzorowaniu budowy zbiorników retencyjnych związanych wyłącznie
z kanalizacją deszczową - winien te kwestie szczegółowo weryfikować, a w przypadku
wątpliwości w tym zakresie - wyjaśniać.
Nie doszło zatem, w ocenie Izby, do sytuacji w której odwołujący podał nieprawdziwe
informacje w treści złożonej oferty co do doświadczenia kierownika budowy. W tym kontekście
wyjaśnienia odwołującego, że skoro
zakres czynności oraz odpowiedzialności kierownika
budowy/ robót w ramach budowy podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej
o pojemności co najmniej 200 m
3
jest taki sam, jak w przypadku wybudowania podziemnego
zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowo-
sanitarnej (ogólnospławnej) o pojemności
co najmniej 200 m
3
oraz, że w świetle przepisów Prawa budowalnego nie zostały wydzielone
oddzielne uprawnienia dla instalacji i sieci kanalizacji deszczowej oraz dla instalacji i sieci
kanalizacji ogólnospławnej (deszczowo-sanitarnej), pozwala uznać, że wykazując spełnienie
przez Pana M. S.
warunku udziału w postępowaniu, nie miał na celu wprowadzenia
w błąd zamawiającego, lecz pozostawał w przekonaniu, że osoba ta określone w SIWZ
wymagania spełnia. Mając na uwadze sposób sformułowania SIWZ przez zamawiającego w
tym zakresie Izba zauważa, że zawężenie możliwości legitymowania się doświadczeniem
wyłącznie do zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej, mogło być nie dla wszystkich
wykonawców wystarczająco czytelne.
W świetle zebranych w sprawie dowodów Izba uznała, że zasadny jest zarzut
naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego
zastosowanie i
wykluczenie odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie
złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp
, w związku z czym nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia o
dwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą oraz
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Izba oddaliła natomiast odwołanie w zakresie, w jakim odwołujący podnosił,
że zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy TKS
z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wpr
owadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że osoba
wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, Pan L. W. posiada doświadczenie
oceniane przez zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert: doświadczenie personelu
wykonawcy
wyznaczonego
do
realizacji
zadania
lub
co
najmniej
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego
decyzje w zakresie oceny ofert w ramach kryterium
doświadczenie personelu wykonawcy
wyznaczonego do realizacji zadania.
Wykonawca TKS w pkt 4c Formularza oferty, na stanowisko kierownika budowy
wskazał Pana L. W., oraz podał informacje dotyczące doświadczenia tej osoby, mające
potwierdzać zrealizowanie przez nią inwestycje/zadania punktowane przez zamawiającego w
ramach
kryterium
„doświadczenie
personelu
wykonawcy
wyznaczonego
do realizacji zadania”. W tabeli przystępujący opisał, że wyżej wymieniona osoba pełniła
funkcję kierownika budowy dla zadania: Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn- Pyrzowice,
odc. F, węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem), okres pełnienia funkcji:
10.03.2016 r. - 24.07.2019 r.
, w ramach którego wybudowano zbiorniki retencyjne podziemne
o pojemnościach: 2908 m
3
, 1125 m
3
, 1745 m
3
, 997 m
3
(kolumna 5 tabeli -
ilość oraz pojemność
wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej w ramach
całego zadania/inwestycji). Analogiczna informacja została zamieszczona w kolumnie 6, gdzie
należało podać ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych
kanalizacji deszczowej
(w okresie pełnienia funkcji, jednak nie wcześniej niż 5 lat przed
upływem terminu składania ofert).
Odwołujący podnosił, że w okresie pełnienia funkcji przez Pana L. W.
na przedmiotowym zadaniu nie zostały odebrane zbiorniki retencyjne podziemne, a zatem nie
można mówić o tym, że zostały one wybudowane, jak wymagał zamawiający w SIWZ. Tym
samym i
stota sporu między stronami sprowadzała się w tym przypadku do kwestii sposobu
rozumienia zarówno treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ,
w konsekwencji także sposobu, w jaki zamawiający będzie oceniał posiadane przez
kierownika budowy doświadczenie, albowiem odwołujący utożsamiał fakt wybudowania
zbiorników z ich odbiorem.
Tymczasem jak wyjaśniał przystępujący, składając oświadczenie w Formularzu oferty,
wskazał na doświadczenie Pana L. W., zdobyte w ramach przedmiotowego zadania, mając na
uwadze
brzmi
enie
warunku
sformułowanego
przez
zamawiającego
w SIWZ, w którym mowa o „wybudowanym podziemnym zbiorniku retencyjnym kanalizacji
deszczowej”. Nie ulega wątpliwości, że w okresie, kiedy wskazany przez przystępującego
kierownik budowy pełnił swoją funkcję zostały wykonane roboty polegające na budowie
wymienionych w formularzu oferty czterech zbiorników retencyjnych o pojemnościach: 2908
m
3
, 1125 m
3
, 1745 m
3
, 997 m
3
. Potwierdzają to dowody złożone przez TKS w postaci: referencji
wystawionych przez Generalną Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
z 23 grudnia 2019 r. i 27 marca 2020 r.,
protokołów odbioru technicznego montażu rur
i zasypania zbiorników, z których wynika, że w okresie kiedy Pan L. W. był kierownikiem robót
branżowych - sanitarnych wykonane zostały roboty budowlane polegające na wybudowaniu
zbiorników retencyjnych o określonych przez TKS parametrach (pojemności). W końcu
okoliczność ta wynika również z treści oświadczenia, złożonego przez Pana L. W. z 15
czerwca 2020 r.
Skład orzekający, oceniając przedmiotowy zarzut, miał na uwadze przede wszystkim
literalne brzmienie warunku
udziału w postępowaniu oraz opis w jaki sposób oceniane będzie
doświadczenie w ramach kryteriów oceny ofert. W obydwu miejscach mowa była jedynie
o wybudowaniu podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o
określonej
pojemności. Zamawiający nie zawarł w tym zakresie w treści SIWZ żadnych dodatkowych
wymagań np. co do tego, że zbiorniki mają zostać odebrane, aby można było uznać, że zostały
wybudowane.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, że z treści SIWZ należało wywieść,
że zamawiający mówiąc o „wybudowaniu zbiornika” miał na myśli sytuację, w której zbiorniki
zostały jednocześnie odebrane przez Inwestora. Zauważyć należy, że ustawa Prawo
budowlane nie definiuje pojęcia zakończenia budowy. Dopiero w orzecznictwie, które
przytaczał odwołujący na rozprawie wskazuje się, że w sensie techniczno-budowlanym można
mówić o zakończeniu budowy obiektu budowlanego, gdy odpowiada on warunkom, jakie
przewiduje Prawo budowlane, po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu
budowy. Obiekt powinien być w takim stanie, by mógł zostać przeprowadzony jego odbiór
i by można było przekazać go do normalnej eksploatacji i użytkowania (tak m.in.
w cytowanym
wyroku NSA z dnia 20 czerwca 1996 r., sygn. akt SA/Wr 2735/95). Nie sposób
jednak uznać, że takie właśnie rozumienie tego pojęcia przyjął zamawiający, co wynikało
również z wyjaśnień, złożonych przez pełnomocnika zamawiającego na rozprawie.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego i TKS, że w przypadku
szerokiego zakresu robót, co miało miejsce w zadaniu polegającym na budowie autostrady,
wykonuje się poszczególne zakresy prac, natomiast ich odbiory mogą mieć miejsce
w terminie późniejszym. Nie oznacza to jednak, że wcześniej nie zostały już zakończone
wszystkie prace polegające na wybudowaniu (tu zbiorników). Jak wynika z wyjaśnień
pełnomocnika TKS, co potwierdzają dowody przedłożone przez niego na posiedzeniu,
w czasie kiedy pełnił swoją funkcję Pan L. W., zakończono wszystkie prace polegające na
montażu zbiorników i ich zasypaniu. Izba przyjęła w tym zakresie również wyjaśnienia TKS,
że nie ma on wiedzy co działo się na budowie po zakończeniu pełnienia funkcji przez
wskazaną przez niego osobę, a zatem okoliczność, że w późniejszym okresie wykonany został
montaż włazów żeliwnych i dwóch regulatorów (co wynikało z dowodu przedłożonego przez
odwołującego - odpowiedź na pytanie 3, pismo GDDKiA z 5 marca 2020 r.), jest bez znaczenia
dla oceny w niniejszej sprawie.
W szczególności Izba uznała, że nie sposób wywieść, że TKS, przedstawiając
informacje odnośnie doświadczenia Pana L. W., mając na uwadze brzmienie warunku udziału
w postępowaniu, jak też opis w zakresie kryteriów oceny ofert, gdzie również mowa jest o
wybudowaniu,
a nie odbiorze wykonanych zbiorników retencyjnych, świadomie wprowadził
zamawiającego w błąd odnośnie posiadanego przez kierownika budowy doświadczenia.
Nie potwierdziły się ponadto, w ocenie Izby, również zarzuty naruszenia przez
zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp: art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie TKS
omyłek; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez TKS jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez TKS pomimo, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w zakresie, w jakim w pozycji
4.2.36, 4.2.37, 4.2.38 Przedmiaru robót PR-2 wykonawca ten podał inną cenę jednostkową
i inną wartość za całą pozycję.
Izba ustaliła w tym zakresie, że zamawiający w rozdziale XVII SIWZ opisał w jaki
sposób wykonawca winien skalkulować cenę oferty. Zgodnie z pkt 1: Cenę oferty należy
wyliczyć w oparciu o dołączony do SIWZ opis przedmiotu zamówienia, w tym dokumentację
projektową, STWiORB, rysunki, opisy, wytyczne, przedmiar robót oraz przeprowadzoną wizję
w terenie. Wyliczona w ten sposób cena będzie rozliczona w oparciu o kosztorys
powykonawczy (rzeczywiste obmiary wykonanych robót). Wykonawca, sporządzając ofertę
nie może samodzielnie dokonywać zmian w stosunku do zamieszczonego w SIWZ przedmiaru
robót. Jednocześnie, zgodnie z pkt 6 zamawiający określił w jaki sposób wykonawca winien
wypełnić załączony do SIWZ przedmiar robót: Wykonawca uzupełni przedmiar robót o ceny
jednostkowe netto i wartości, będące iloczynem jednostek miar i ceny jednostkowej. Wszystkie
pozycje przedmiaru robót muszą być wycenione. Oferty z cenami lub błędami niemożliwymi
do poprawienia zgodnie z zapisami SIWZ i ustawy Prawo zamówień publicznych zostaną
odrzucone. Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą wypełnionego przedmiaru robót.
Ponadto Izba ustaliła, że przystępujący w pozycjach: 4.2.36, 4.2.37, 4.2.38 Przedmiaru
robót PR-2 podał inną cenę jednostkową i inną wartość za całą pozycję, przy czym ilość
wskazana w przedmiarze to jeden komplet zespołu zbiorników. Zamawiający, pismem z 4
lutego 2020 r. zawiadomił TKS o poprawieniu w jego ofercie oczywistych omyłek
rachunkowych, wynikających z błędnego przemnożenia cen jednostkowych przez ilości
określone w przedmiarze robót, a w konsekwencji o zmianie wyliczonej ceny w ofercie
przy
stępującego.
Odwołujący argumentował, że w niniejszym przypadku brak było podstaw
do dokonania tej czynności, gdyż omyłki występujące w ofercie TKS nie stanowią żadnej
z omyłek stypizowanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a ich poprawienie doprowadziło
d
o niedopuszczalnej na tym etapie postępowania zmiany treści oferty. Jego zdaniem,
w przypadku gdy ilość określona w przedmiarze to jeden komplet nie mogło dojść do pomyłki
przy wykonywaniu działania matematycznego, a zatem trudno ustalić cenę za wykonanie robót
ujętych w spornych pozycjach przedmiaru.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, mając na uwadze w szczególności
jednoznaczne i precyzyjne zapisy SIWZ w tym zakresie. Zamawiający w rozdziale XVII pkt 6
SIWZ opisał sposób, w jaki winien zostać wypełniony przedmiar robót i wskazał, że wartość
wpisana w przedmiarze jest wynikiem mnożenia określonej przez wykonawcę ceny
jednostkowej przez ilość jednostek z przedmiaru. Wyjściową zatem wielkością dla ustalenia
ceny za daną pozycję jest, w tym przypadku, cena jednostkowa.
Ponadto, w
skazać należy, że oczywiste omyłki rachunkowe to błędy wynikające
z niewłaściwego przeprowadzenia działań arytmetycznych, w szczególności błędne
zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji (tak w postanowieniu SN z 21 czerwca 1967
r.,
sygn. II CZ 48/67). W tym przypadku wykonawca również wykonywał działanie
matematyczne,
polegające na przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość. Izba dostrzega
wprawdzie, że mamy do czynienia z najprostszym działaniem, gdyż przemnożenie danej
wartości przez jeden nie jest skomplikowane, jednak nie można wykluczyć, że i przy
najprostszych działaniach wykonawca mógł popełnić błąd.
Jak
podkreśla w swojej opinii Urząd Zamówień Publicznych: „Oczywistą omyłką
rachunkowa jest
omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie
omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być
prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu
w jego wykonaniu
. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem omyłka rachunkowa ma charakter
oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać
wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający
jest
fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego
sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia (tak w
wyroku KIO z dnia 1 września 2011 r., sygn. akt 1787/11, a także w wyroku KIO z dnia 28
września 2010 r., sygn. akt KIO 1978/10). Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy
oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilość omyłek
rachunkowych występujących w ofercie, ani też ich istotność”. Z analogiczną sytuacją mamy
do czynienia w niniejszej sprawie.
Podkreślić należy ponadto, że zamawiający zawsze, badając i oceniając złożone
oferty,
przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Pzp, w każdym indywidualnym przypadku powinien ustalić, czy w złożonej ofercie nie
została popełniona omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W
ystąpienie w ofercie omyłek, o których mowa w tym przepisie, zawsze powoduje powstanie
obowiązku zamawiającego w zakresie jej poprawienia. Powyższy przepis bowiem wprost
stanowi: „zamawiający poprawia”, a sformułowanie to ma charakter kategoryczny. Tym
samym zamawiaj
ący w sposób prawidłowy, mając na uwadze zapisy SIWZ, poprawił błędy
rachunkowe w ofercie TKS, o czym następnie zawiadomił wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Nie potwierdziły się wprawdzie, podnoszone przez
odwołującego, zarzuty dotyczące wykluczenia TKS z postępowania i odrzucenia jego oferty,
jednakże w wyniku uwzględnienia odwołania zamawiający zobligowany został do dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a w konsekwencji
może również ulec zmianie wynik przedmiotowego postępowania.
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego
z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp pomimo, że odwołujący
nie przeds
tawił informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w zakresie doświadczenia wskazanego w ofercie kierownika
budowy
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą oraz dokonanie powtórnej
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego:
Katowicką Infrastrukturę
Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego: Katowickiej Infrastruktury Wodociągowo
-
Kanalizacyjnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy:
Zakładu Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 675/20
UZASADNIENIE
Katowicka Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach -
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
Uporządkowanie systemu odprowadzania wód opadowych w zlewni ul. Dytrycha, ul. Pod
Młynem i ul. Milowickiej w Katowicach (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”); znak sprawy
zamawiającego KIWK/PN/08/1/2019/POIŚ/WNIOSEK_V/ZAD.4_POD_MŁYNEM.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 13 listopada 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2019/ S 219-538433.
W dniu 30 marca
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL
Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając
zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i wykluczenie
o
dwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P
zp, pomimo że odwołujący nie przedstawił
in
formacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy Pana M. S.;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy TKS Sp.
z o.o. z siedzibą
w Katowicach (dalej „TKS” lub „przystępujący”) z postępowania, pomimo iż wykonawca
ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że osoba wskazana do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy, Pan L. W. posiad
a doświadczenie oceniane przez
z
amawiającego w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie personelu wykonawcy
wyznaczonego do realizacji zadania
lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przeds
tawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające
isto
tny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
w ramach kryterium
doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji
zadania;
z ostrożności:
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez poprawienie w ofercie TKS omyłek, pomimo że brak było podstaw do dokonania
tej czynności, gdyż omyłki występujące w ofercie tego wykonawcy nie stanowią żadnej
z omyłek stypizowanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a ich poprawienie doprowadziło
do niedopuszczalnej na tym etapie postępowania zmiany treści oferty TKS;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez TKS, pomimo że jest ona niezgodna z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie, w jakim w pozycji
4.2.36, 4.2.37, 4.2.38 Przedmiaru robót PR-2 wykonawca ten podał inną cenę
jednostkową i inną wartość za całą pozycję przy jednym komplecie zespołu zbiorników,
gdyż nie jest możliwe ustalenie ceny za wykonanie robót ujętych w tych pozycjach
przedmiaru;
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzuc
enia oferty złożonej przez TKS pomimo, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny
w zakresie, w jakim w pozycji 4.2.36, 4.2.37, 4.2.38 Przedmiaru robót PR-2 wykonawca
ten podał inną cenę jednostkową i inną wartość za całą pozycję przy jednym komplecie
zespołu zbiorników, a zatem nie jest możliwe ustalenie ceny za realizację przez TKS robót
ujętych w tych pozycjach przedmiaru.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1. uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2.
unieważnienia czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą;
3.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego oraz z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu;
4.
wykluczenia TKS z udziału w postępowaniu i uznania oferty TKS za odrzuconą;
5.
odrzucenia oferty złożonej przez TKS;
6. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie, w jakim podnosił, że zamawiający niezasadnie wykluczył
go
z postępowania wskazał, że zgodnie z Zawiadomieniem o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania i odrzuceniu oferty z 19 marca 2020 r. zamawiający wykluczył odwołującego
wskazując, że w odniesieniu do osoby podanej na stanowisko kierownika budowy w pkt 4c
formularza oferty -
doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania,
o
dwołujący przedstawił niezgodne ze stanem faktycznym informacje dotyczące
doświadczenia tej osoby, wprowadzające w błąd zamawiającego, dzięki którym mógłby
uzyskać więcej punktów w kryterium oceny ofert. Z powyższym nie sposób się jednak zgodzić,
albowiem stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P
zp z postępowania o udzielnie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym w stosunku do o
dwołującego nie zaistniała żadna
z przesłanek wskazanych w tym przepisie.
Odwołujący w pkt 4 c formularza ofertowego - doświadczenie personelu wykonawcy
wyznaczonego do realizacji zadania -
wskazał Pana M. S. jako kierownika budowy.
W pozycji 4 wykazu dotyczącego doświadczenia zawodowego Pana M. S. wpisał,
że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy, w okresie od 21 sierpnia 2018 r.
do 30 października 2019 r. dla inwestycji: Budowa obiektu tłoczni ścieków P32 wraz
z zagospodarowaniem terenu na terenie przyległym do istniejącej pompowni ścieków RS
w Tychach -
część A i B, Część A, której przedmiotem była budowa zespołu zbiorników
żelbetowych retencyjnych o pojemności V=261 m
3
. Odwołujący wskazał, że w ramach całego
zadania/ inwestyc
ji w okresie pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana M. S., został
wybudowany 1 kpl
. zbiorników o pojemności V = 261 m
3
. Wbrew twierdzeniom
z
amawiającego, przedstawionym w uzasadnieniu wykluczenia fakt, że zadanie wskazywane
w ramach doświadczenia Pana M. S. dotyczyło obiektu tłoczni ścieków, a zatem kanalizacji
deszczowo- sanitarn
ej (ogólnospławnej) wynikał już z informacji podanych w pkt 4c formularza
oferty.
Odpowiedź
odwołującego,
złożona
na
wezwanie
z
amawiającego
i przekazana w dniu 17 lutego 2020 r. stanowi jedynie potwierdzenie złożonego wcześniej
oświadczenia. Tym samym zamawiający dysponował tą informacją od dnia składania ofert.
Nawet gdyby
uznać, że odwołujący nie mógł - czemu jednak zaprzeczył - powołać się
w celu uzyskania punktów na doświadczenie kierownika budowy związane z realizacją
zbiornika retencyjnego związanego z kanalizacją deszczowo-sanitarną (ogólnospławną),
to nie może być mowy o przedstawieniu informacji niezgodnej z rzeczywistością,
wprowadzeniu z
amawiającego w błąd i zaktualizowaniu się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał w tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18
w którym Izba wskazała, że nie można
przypisywać wykonawcy przedstawienia nieprawdziwych informacji w sytuacji, gdy weryfikacja
potencjalnie błędnej informacji następuje w oparciu o treść samej oferty, podobnie jak nie
można mówić o wprowadzeniu w błąd w sytuacji, gdy zamawiający z urzędu dysponuje
informacjami pozwalającymi zweryfikować oświadczenia wykonawców.
Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawionych zamawiającemu w swej odpowiedzi na
wezwanie do wy
jaśnienia treści oferty (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) nie ukrywał
faktu, że wskazana inwestycja dotyczyła zbiornika kanalizacji deszczowo - sanitarnej
(ogólnospławnej). Sam zamawiający potwierdził w uzasadnieniu wykluczenia, że zarówno
z wyjaśnień, jak i z dołączonych do nich dokumentów technicznych jednoznacznie wynika, że
omawiana
inwestycja dotyczyła zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowo - sanitarnej
(ogólnospławnej).
Odnosząc się z kolei do szeroko cytowanego przez zamawiającego wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 21 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 247/20 odwołujący zwrócił uwagę, że jest
to wyrok, który zapadł z odwołania odwołującego, złożonego w równolegle prowadzonym
przez z
amawiającego postępowaniu, którego przedmiotem jest Budowa kanalizacji
deszczowej w rejonie ulicy Gospodarczej oraz Górniczego Dorobku w Katowicach, numer
referencyjny: KIWK/PN/07/I/2019/MRÓ WCZA GÓRKA KD. Umknęły jednak uwadze
z
amawiającego istotne różnice co do stanu istniejącego w postępowaniu i stanu faktycznego
ustalonego przez KIO w sprawie o sygn. akt 247/20.
Izba uwzględniła odwołanie wniesione
przez odwołującego i nakazała zamawiającemu wykluczenie jednego z wykonawców
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P
zp. Odwołanie dotyczyło oceny ofert, dokonanej
przez z
amawiającego w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie personelu wykonawcy
wyznaczonego do realizacji zadania,
które to kryterium było ukształtowane analogicznie jak
w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie rozstrzygała wówczas kwestii możliwości powołania
się na doświadczenie zdobyte w budowie zbiornika retencyjnego związanego z kanalizacją
deszczowo-
sanitarną (ogólnospławną) i nie to było powodem wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu. Powodem nakazanego przez Izbę wykluczenia wykonawcy było
przedstawienie niezgodnych ze stanem faktycznym informacji,
dotyczących ilości zbiorników
retencyjnych podanych przez wykonawcę w ramach doświadczenia osoby dedykowanej
do pełnienia funkcji kierownika budowy (wykonawca podał, że inwestycja obejmowała
9 zbiorników, podczas gdy w rzeczywistości był to 1 zbiornik składający się z zespołu
9 równoległych przewodów - komór).
W dalszej części odwołujący wskazywał, że w postępowaniu sporne zbiorniki
retencyjne dla ścieków deszczowo-sanitarnych (ogólnospławnych), podane w ramach
doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy w poz. 4 tabeli,
spełniają identyczną funkcję jak zbiorniki związane z kanalizacją deszczową. Tą funkcją jest
re
tencja ścieków deszczowo-sanitarnych (ogólnospławnych) w przypadku ich zbyt dużego
napływu. Tym samym powinny być one oceniane przez zamawiającego w ramach kryterium
oceny ofert jak zbiorniki retencyjne kanalizacji deszczowej. Wszystkie zbiorniki wskazane
przez o
dwołującego w pozycji 4 wykazu dotyczącego doświadczenia zawodowego kierownika
b
udowy są (zgodnie z wymaganymi przepisami o wyrobach budowlanych Aprobatami
Technicznymi) przeznaczone w inżynierii komunikacyjnej do wbudowania w sieci
kanalizacyjne m.in. jako zbiorniki retencyjne. Ko
nstrukcja zbiorników retencyjnych kanalizacji
deszczowej
jest
identyczna,
co
zbiorników
kanalizacji
deszczowo-sanitarnej
(ogólnospławnych). Składają się one z przygotowywanych poza terenem budowy elementów
prefabrykowanych, które są następnie łączone na budowie za pomocą dźwigów samojezdnych
o wysokim tonażu. Zbiornik deszczowo-sanitarny (ogólnospławny), wykonany w ramach
zadania
Budowa obiektu tłoczni ścieków P32 wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie
przyległym do istniejącej pompowni ścieków RS w Tychach - część A i B jest bardziej
skomplikowany, bardziej zaawansowany technologicznie w stosunku do zbiorników 1, 2, 3
wskazanych przez o
dwołującego w pozycji 4 wykazu dotyczącego doświadczenia
zawodowego kierownika budowy.
Montaż zbiornika był bardziej skomplikowany z uwagi
na jego głębsze posadowienie - ok. 6 m poniżej poziomu terenu w bardzo trudnych warunkach
gruntowych, co wymagało zarówno od wykonawcy jak i od kierownika budowy większych
umiejętności i wiedzy technicznej. Zbiorniki były dodatkowo zabezpieczone od wewnątrz
specjalistyczną powłoką epoksydową, którą należało uzupełnić w miejscach połączeń
poszczególnych prefabrykatów. Zastosowanie takiej technologii wymaga większej wiedzy
technicznej od kierownika b
udowy niż budowa standardowych zbiorników retencyjnych
kanalizacji deszczowej.
Tym samym, u
względniając przedstawioną powyżej argumentację, należy stwierdzić,
że odwołujący przedstawił informację zgodną z rzeczywistością, nie wprowadził
z
amawiającego w błąd, a co za tym idzie nie zaktualizowały się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp.
W istniejących w sprawie okolicznościach faktycznych wykluczenie
odwołującego z postępowania jest nadmierną i bezprawną sankcją. Odwołujący nie powinien
być wykluczony z postępowania, co więcej, ponieważ winien otrzymać maksymalna liczbę
punktów w tym kryterium (dot. kierownika budowy) oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą.
W zakresie, w jakim odwołujący podnosił zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy
TKS z postępowania wyjaśnił, że do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej i nie przekazał wykonawcom zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy P
zp informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert oraz
łącznej punktacji.
Jeśli do ustalenia liczby punktów jakie mogą uzyskać wykonawcy w ramach wszystkich
kryteriów oceny ofert uwzględnić dane zadeklarowane przez nich w ofertach, to oferta złożona
przez TKS plasuje się na pierwszej pozycji rankingu ofert, a oferta złożona przez odwołującego
na drugiej pozycji rankingu.
Skoro zamawiający weryfikował ofertę odwołującego, która
klasyfikuje się na drugiej pozycji rankingu w zakresie kryterium doświadczenia personelu
wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania
i dokonywał jej oceny w zakresie tego
kryterium oceny ofert to oznacza, że musiał taką weryfikację przeprowadzić i zakończyć
również w odniesieniu do oferty TKS. W udostępnionym odwołującemu protokole
postępowania, w pkt 27 - Załączniki do protokołu, ppkt 17 wymieniono dokument pod nazwą:
ocena ofert -
zestawienie ofert wraz z punktacją, a w ppkt 18 dokument: wezwanie do
przedłożenia dokumentów w trybie art 26 ust. 1 ustawy Pzp, co potwierdza że zamawiający
zakończył badanie i ocenę ofert pod kątem punktacji przyznanej w ramach poszczególnych
kryteriów. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu wyżej wymienionych dokumentów,
wskazując w piśmie z 20 marca 2020 r., iż na obecnym etapie postępowania udostępnia się
protokół postępowania z wyłączeniem załączników do protokołu, gdyż zgodnie z art 96 ust. 3
pzp (...) Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania (...). Tym samym, odwołujący nie mógł zapoznać się
z ustalonym przez z
amawiającego rankingiem ofert i liczbą punktów, przyznaną wykonawcom
w ramach poszczególnych kryteriów.
Pomimo tego, że zamawiający nie przekazał informacji o wykluczeniu lub odrzuceniu
oferty innego wykonawcy, możliwa jest interpretacja zgodnie z którą od momentu
poinformo
wania wykonawców o wykluczeniu odwołującego rozpoczął bieg termin
na kwestionowanie w drodze środków ochrony prawnej oceny dokonanej przez
z
amawiającego w zakresie poszczególnych kryteriów oceny ofert. Odwołujący z ostrożności
procesowej -
chcąc uniknąć w przyszłości zarzutu uchybienia terminu na wniesienie odwołania
-
przyjmuje, że skoro zamawiający skierował do jednego z wykonawców (prawdopodobnie
TKS) wezwanie do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a wezwanie
w tym trybie jest kierowane do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona
to oznacza, że zakończył ocenę ofert pod kątem punktacji przyznanej wykonawcom w ramach
poszczególnych kryteriów oceny ofert.
W dalszej części odwołujący wskazał, że TKS w pkt 4c formularza oferty na stanowisko
kierownika budowy
wyznaczył Pana L. W. oraz podał informacje dotyczące doświadczenia tej
osoby,
mające potwierdzać zrealizowanie przez nią inwestycji/ zadań punktowanych przez
z
amawiającego w ramach kryterium doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do
realizacji zadania.
W tabeli zawartej w pkt 4c formularza, TKS wskazał, że Pan L. W. pełnił w
okresie od 10 marca 2016 r. do 24 lipca 2019 r. funkcję kierownika robót sanitarnych w ramach
inwestycji Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn - Pyr
zowice, odcinek : węzeł Rząsawa
(z węzłem) - węzeł Blachownia (z węzłem), w ramach którego wybudowano zbiorniki
retencyjne podziemne o pojemnościach: 1. 2908 m
3
, 2.1125 m
3
, 3.1745 m
3
, 4.997 m
3
(kolumna
5 tabeli -
ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych
kanalizacji deszczowej w ramach całego zadania/ inwestycji). Analogiczna informacja została
zamieszczona przez TKS w kolumnie 6 tabeli,
w której należało podać ilość oraz pojemność
wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej (w okresie
pełnienia funkcji, jednak nie wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert).
Informacje podane przez TKS,
dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika budowy zdobytego w ramach zadania wymienionego w pkt 4c formularza oferty,
są niezgodne z rzeczywistością, gdyż z informacji posiadanych przez odwołującego wynika,
że w okresie, w którym Pan L. W. pełnił funkcję kierownika robót związanych z budową
zbiorników retencyjnych podziemnych na wspomnianym zadaniu nie zostały odebrane
zbiorniki retencyjne podziemne. Zgodnie z informacjami przekazanym o
dwołującemu przez
inwestora - GDDKiA: (a) Pan L. W.
pełnił funkcję kierownika robót dla zbiorników
wymienionych w pkt 4c formularza oferty w okresie od 10 marca 2016 r. do 24 lipca 2019 r.;
od 25 lipca do 29 lipca 2019 r. stanowisko k
ierownika robót nie było obsadzone; od 30 lipca
2019 r. funkcję kierownika robót dla tych zbiorników pełnił Pan P. P. . W okresie od 10 marca
2016 r. do 24 lipca 2019 r., czyli w okresie pełnienia funkcji przez Pana L. W., na zadaniu nie
zostały odebrane zbiorniki retencyjne podziemne. Zbiorniki, podane przez TKS jako
wybudowane w okresie pełnienia funkcji przez Pana L. W., zostały odebrane Decyzją
Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr 23/20 z dnia 17 lutego 2020
r., a zatem już po upływie terminu składania ofert w postępowaniu, który przypadał na dzień 8
stycznia 2020 r.
Decyzja o odbiorze została wydana w związku z wnioskiem inwestora -
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 stycznia 2020 r., uzupełnionym w
dniu 30 stycznia 2020 r. o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, przed zakończeniem
wszystkich robót dla zbiorników (w tym zbiorników wskazanych w ramach doświadczenia Pana
L. W.).
Z decyzji o odbiorze wynika, iż organ udzielił pozwolenia na użytkowanie, określając
jednocześnie termin wykonania pozostałych robót budowlanych dla zbiorników objętych
wnioskiem (termin wykonania robót odpowiednio: 29 lutego 2020 r. lub 31 sierpnia 2020 r.).
Podsumowując, skoro na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu zbiorniki
retencyjne,
podane w ramach doświadczenia Pana L. W. nie zostały odebrane i nie zostały na
nich zakończone wszystkie roboty budowlane (nie zostały wybudowane - proces ich budowy
nie uległ zakończeniu) to należy stwierdzić, że wskazanie ich przez TKS w tabeli zawartej w
pkt 4c formularza oferty, jako zbiorników wybudowanych w okresie pełnienia funkcji przez
Pana L. W.,
stanowi podanie informacji niezgodnej z rzeczywistością.
W ocenie odwołującego, profesjonalny charakter działalności TKS wskazuje na rażące
niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia
z
amawiającego w błąd co do posiadania przez osobą wskazaną do pełnienia funkcji
kierownika b
udowy doświadczenia punktowanego przez zamawiającego w ramach kryterium
doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania (art. 24 ust. 1 pkt
16 lub pkt 17 ustawy P
zp). Jest o tyle istotne, że TKS podał 4 zbiorniki retencyjne, a zatem
mógł liczyć na uzyskanie maksymalnej liczby punktów w ramach tego kryterium (10 punktów,
po 2,5 pkt za zbiornik). Uzyskanie 10 punktów w ramach tego kryterium bezpośrednio
przekłada się na pozycję tego wykonawcy w rankingu, gdyż gdyby TKS uzyskał 0 punktów
w tym kryterium to złożona przez niego oferta byłaby klasyfikowana na drugiej, a nie
na pierwszej pozycji w rankingu ofert.
Zdaniem odwołującego informacje podawane w postępowaniu o zamówienie
są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone
przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego
ch
arakteru powadzonej przez wykonawców działalności. Podanie w zakresie kryterium oceny
ofert informacji niezgodnych ze stanem faktycznym (wywołujących mylne wrażenie co do
doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy)
musi skutkować wykluczeniem TKS z postępowania. Nawet jeśli uznać, że wykonawca opierał
się na informacjach o posiadanym doświadczeniu, przekazanych mu przez osobę wskazaną
do pełnienia funkcji kierownika budowy, to okoliczność ta nie zwalnia TKS z obowiązku
weryfikacji rzetelności przekazanych mu informacji. Z całą pewnością działanie TKS wypełnia
znamiona co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa w przedstawianiu informacji
z
amawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje
przekazane z
amawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku
postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy,
który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje
(por. wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 531/18).
Powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy P
zp, powodując konieczność wykluczenia TKS z postępowania.
Odnosząc się do kwestii poprawienia omyłek w ofercie TKS i zaniechania odrzucenia
oferty
tego wykonawcy, odwołujący wskazał, że część omyłek występujących w ofercie TKS
nie może zostać poprawionych w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż nie spełnia przesłanek
do uznania ich za jedną z omyłek o których mowa w tym przepisie. Oprócz szeregu omyłek
rachunkowych,
polegających na podaniu nieprawidłowego wyniku przemnożenia ilości przez
ceny jednostkowe, w przedstawionym przez TKS Przedmiarze Robót PR-2 występują również
następujące omyłki (fragment oferty TKS Przedmiar Robót PR-2):
4.2.36 45111000-
8
45231000-
5
ST-
01
ST-
02
Zespół 14
zbiorników GRP
dn: 1800 mm - ul.
Pod
Młynem/
Milowicka wraz z
robotami ziemnymi
i towarz
yszącymi
kpl
1,00
3 405 491,59
3 369 981,34
4.2.37 45111000-
8
45231000-
5
ST-
01
ST-
02
Zespół 3
zbiorników GRP
dn: 1500 mm - ul.
Pod M
łynem/
Milowicka wraz z
robotami ziemnymi
i
towarzyszącymi
kpl 1,00
505 933,57
500 658,03
4.2.38 45111000-
8
45231000-
5
ST-
01
ST-
02
Zespół 6
zbiorników GRP
dn: 1500 mm - ul.
Dytrycha wraz z
robotami ziemnymi
i
towarzyszącymi
kpl 1,00
1 385 209,99
1 370 762,95
Zdaniem odwołującego przedmiotowe omyłki nie stanowią omyłek pisarskich
w rozumieniu art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy P
zp. Wykonawca nie popełnił czeskiego błędu,
polegającego na przestawieniu szyku cyfr przy przepisywaniu ich z jednej kolumny do drugiej.
W
artości wskazane przez niego w obu kolumnach to dwie zupełnie różne wartości. Nie
stanowią one również omyłek rachunkowych, o których mowa w art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy
P
zp. W ramach tego wiersza przedmiaru wykonawcy nie wykonywali żadnych działań
matematycznych, a jedynie powinny byli podać taką samą kwotę zarówno w kolumnie cena
jednostkowa,
jak i w kolumnie wartość przedmiaru. Pozycja dotyczy jednego kompletu
zbiornika,
dlatego dla ustalenia jej wartości nie było konieczne wykonywanie żadnego
działania matematycznego.
Nie mogą one, zdaniem odwołującego, zostać poprawione również w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy P
zp, gdyż sposób ich poprawy nie jest oczywisty i niebudzący jakichkolwiek
wątpliwości, oraz nie wynika z danych zawartych w ofercie, tak aby zamawiający mógł
samodzielnie dokonać tej korekty. Zamawiający nie jest w stanie poprawić tych omyłek
samodzielnie lub po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień jedynie o charakterze pomocniczym.
W tym przypadku, skorzystanie przez z
amawiającego ze złożonych wyjaśnień sprowadzałoby
się bowiem de facto do prowadzenia pomiędzy zamawiającym, a TKS niedopuszczalnych
w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji. Negocjacje
dotyczyłyby co najmniej cen poszczególnych pozycji, gdyż TKS musiałby wskazać, którą
z podanych w przedmiarze kwot z
amawiający powinien uznać za wiążącą, a w efekcie
prowadziłoby do wprowadzenia zmian w treści złożonej oferty. Działanie takie jest
niedopuszczalne co potwierdza np. wyrok KIO z 13 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 60/08.
Biorąc pod uwagę przedstawioną powyżej argumentację należy stwierdzić, że jeżeli
z
amawiający dokonał poprawienia w/w omyłek to dopuścił się naruszenia szeregu przepisów
ustawy Pzp
, a w szczególności art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skoro wspomniane omyłki nie mogą zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
to nie pozostawia wątpliwości, że oferta złożona przez TKS powinna była zostać odrzucona
przez z
amawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Na jej podstawie nie jest możliwe ustalenie jaką cenę wykonawca
zaoferował za realizację robót uwzględnionych w tej pozycji przedmiaru. Jest to o tyle istotne,
że w przedmiotowych pozycjach należało wycenić komplety zespołu zbiorników stanowiące
bardzo istotny element koszto
twórczy w ramach zadania, a wynagrodzenie za realizację
przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy.
Omyłki występujące w ofercie TKS powodują, że zaktualizowała się również
dyspozycja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P
zp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Podanie dwóch różnych cen
w przedmiarze robót dla tej samej pozycji, niewątpliwie stanowi niezastosowanie się przez
wykonawcę do sposobu określenia ceny, a co za tym idzie błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający, w dniu 31 marca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 3 kwietnia
2020 r. wykonawca: TKS Sp. z o.o. z siedziba w Katowicach,
zgłaszając swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, na posiedzeniu
w dniu 16 czerwca
2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Przystępujący, na posiedzeniu w dniu 16 czerwca 2020 r. złożył do akt sprawy pismo
procesowe, prezentujące jego stanowisko w sprawie, wnosząc o przeprowadzenie dowodów
z dokumentów:
1.
Listów referencyjnych z 23 grudnia 2019 r. oraz 27 marca 2020 r., wystawionych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Katowicach na okoliczność,
że w czasie kiedy Pan L. W. pełnił funkcję kierownika robót branżowych sanitarnych w
ramach kontraktu: Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn
– Pyrzowice, odc. F węzeł
Rząsawa (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem), zrealizowane zostały roboty
budowlane polegające na wykonaniu zbiorników retencyjnych podziemnych z rur GRP o
pojemnościach: 2908 m
3
, 1125 m
3
, 1745 m
3
, 997 m
3
(w zakresie sieci kanalizacji
deszczowej);
2.
Protokołów odbioru technicznego robót na okoliczności opisane w pkt 1 powyżej;
3.
Oświadczenia Pana L. W. z 15 czerwca 2020 r., zgodnie z którym w czasie kiedy pełnił
on funkcję kierownika robót branżowych sanitarnych w ramach kontraktu: Budowa
autostrady A1 na odcinku Tuszyn
– Pyrzowice, odc. F węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł
„Blachownia” (z węzłem), zrealizowane zostały roboty budowlane polegające
na wykonaniu zbiorników retencyjnych podziemnych z rur GRP o pojemnościach:
2908 m
3
, 1125 m
3
, 1745 m
3
, 997 m
3
(w zakresie sieci kanalizacji deszczowej).
Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego odwołania,
złożył na posiedzeniu następujące dowody i wniósł o ich przeprowadzenie:
1. Opinii z 14 kwietnia 2020 r.,
dotyczącej zakresu czynności oraz odpowiedzialności
kierownika budowy/
robót w ramach budowy podziemnego zbiornika retencyjnego
kanalizacji deszczowej i kanalizacji deszczowo-
sanitarnej (ogólnospławnej), sporządzonej
przez prof. nzw. dr hab. inż. P. P. - Instytut Badań Stosowanych Politechniki
Warszawskiej, cele
m wykazania, że zakres czynności oraz odpowiedzialności kierownika
budowy/ robót w ramach budowy podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji
deszczowej o pojemności co najmniej 200 m
3
jest taki sam jak w przypadku wybudowania
podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowo-
sanitarnej (ogólnospławnej)
o pojemności co najmniej 200 m
3
,
wraz z załącznikami - aprobaty techniczne;
2.
Zapytań kierowanych do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
Katowice z 17 stycznia 2020 r. oraz z 21 lutego 2020 r. wraz z udzielonymi odpowiedziami
(pisma z 24 stycznia 2020 r. i z 5 marca 2020 r.)
na okoliczność wykazania, że w okresie
kiedy Pan L. W.
był kierownikiem robót sanitarnych zbiorniki wymienione
w formularzu oferty nie zostały odebrane;
3. Decyzji nr 23/20 z 17 lutego 2020 r. i decyzji nr 12/20 z 18 lutego 2020 r., wydanych przez
Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach,
udzielających pozwolenia na użytkowanie dla wymienionych w decyzjach zbiorników
retencyjnyc
h na okoliczność wykazania, że Inwestor wystąpił o pozwolenie
na użytkowanie zbiorników w terminie późniejszym niż Pan L. W. był kierownikiem robót
sanitarnych.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
ofert
złożonych w postępowaniu przez wykonawców, treścią korespondencji
prowadzonej przez zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym
a odwołującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, treścią pisma
procesow
ego złożonego przez przystępującego TKS, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postepowania, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest w
ykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Odwołujący został wykluczony
z postępowania, a jego oferta odrzucona. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
opisywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego
wykonawca TKS zosta
łby wykluczony z udziału w postępowaniu a odwołujący, który złożył
ofertę nie podlegającą odrzuceniu, miałby szansę uzyskania zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, treści korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z odwołującym
i przystępującym.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, wnioskowanych przez
odwołującego i przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w zakresie, w jakim odwołujący sformułował zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i wykluczenie
odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp pomimo,
że odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w zakresie, w jakim odwołujący w formularzu oferty opisał
doświadczenie kierownika budowy - Pana M. S. .
Na wstępie skład orzekający pragnie wskazać, że brzmienie warunku udziału
w postępowaniu, który został opisany przez zamawiającego w rozdziale VII SIWZ pkt 1 ppkt 2
b) A,
w odniesieniu do osób, którymi wykonawca dysponuje, lub będzie dysponować,
w odniesieniu do doświadczenia zawodowego kierownika budowy nie pozostawia wątpliwości
interpretacyjnych
. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego, kierownik budowy winien
posiadać doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika budowy lub robót przy realizacji
co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie podziemnego zbiornika
retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności co najmniej 200 m
3
. Jednocześnie,
w ramach kryt
eriów oceny ofert, opisanych w rozdziale XVIII pkt 2 SIWZ zamawiający
postanowił przyznawać dodatkowe punkty za „doświadczenie personelu wykonawcy
wyznaczonego do realizacji zadania” w następujący sposób: za każdy wybudowany
podziemny zbiornik retencyjny k
analizacji deszczowej o pojemności co najmniej 200 m
3
- 2,5
pkt, przy budowie którego osoba, o której mowa w wyżej opisywanym warunku udziału
w postępowaniu pełniła, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
funkcję kierownika budowy lub robót. Zamawiający postanowił również, że maksymalna ilość
punktów jaką może uzyskać wykonawca, wynosi 10 pkt, w przypadku wskazania czterech lub
więcej wybudowanych podziemnych zbiorników. Tym samym nie ulega wątpliwości, że
zamawiający przesądził, że ocenie punktowej podlegały będą tylko te zadania, które wiązały
się z nadzorowaniem robót polegających na budowie kanalizacji deszczowej.
Nie było sporne między stronami, że kanalizacja deszczowa nie jest, w rozumieniu
pojęciowym, tym samym co kanalizacja ogólnospławna. Kanalizacja deszczowa służy bowiem
wyłącznie odprowadzaniu wody deszczowej, podczas gdy w kanalizacji ogólnospławnej ścieki
bytowo-
gospodarcze i opadowe płyną wspólnym kanałem. Nie ulega wątpliwości,
że oczekiwaniem zamawiającego było zawężenie możliwości przyznawania punktów
w kryterium jedyni
e do określonego doświadczenia.
W tym kontekście bez znaczenia pozostaje argumentacja odwołującego, który
wskazywał, na co przedłożył dowód w postaci opinii z 14 kwietnia 2020 r. sporządzonej przez
prof. nzw. dr hab. inż. P. P. z Instytutu Badań Sosowanych Politechniki Warszawskiej, że
zakres
czynności
oraz
odpowiedzialności
kierownika
budowy/
robót
w ramach budowy podziemnego zbior
nika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności
co najmniej 200 m
3
jest taki sam, jak w przypadku wybudowania podziemnego zbiornika
retencyjnego kanalizacji deszczowo-
sanitarnej (ogólnospławnej) o pojemności co najmniej
200 m
3
.
Nie ma również znaczenia okoliczność, że analogiczne są warunki pracy obu
zbiorników w obu systemach tj. w kanalizacji deszczowej i ogólnospławnej, w związku z czym
w praktyce w obu przypadkach stosowane są tożsame rodzaje komór, a także okoliczność,
że w świetle przepisów Prawa budowalnego nie zostały wydzielone oddzielne uprawnienia dla
instalacji i sieci kanalizacji deszczowej oraz dla instalacji i sieci kanalizacji ogólnospławnej
(deszczowo-
sanitarnej), co również wynika z treści opinii. Zamawiający w sposób precyzyjny
i
nie pozostawiający wątpliwości interpretacyjnych opisał jakie doświadczenie będzie
punktował w kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego
do realizacji zadania”. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z takim zawężeniem możliwości
wykazania się doświadczeniem, miał możliwość kwestionowania cytowanych zapisów SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach,
że SIWZ, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego i wykonawcy i jest
on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. W wyroku z 22 stycznia
2018 r., sygn. akt KIO 18/18, Izba zwróciła uwagę, że „Udostępnienie s.i.w.z. jest czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia
winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie
warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.” Z kolei w wyroku z 24 maja 2016 r., sygn.
akt KIO 737/16, Izba podkreśla, że „Na etapie oceny ofert niedopuszczalna jest zmiana
sposobu oceny w stosunku do ostatecznej treści s.i.w.z., co zawsze musi nastąpić przed
upływem terminu składania ofert. Prowadzenie postępowania w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców i przestrzeganie uczciwej konkurencji (a także pisemność
postępowania wynikająca z art. 9 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp) wymagają, aby potencjalni
wykonawcy w pełni mogli zapoznać się przed złożeniem oferty ze sposobem oceny ofert
w ramach przyjętych kryteriów. Jest to jeden z kluczowych aspektów, który ma wpływ nie tylko
na treść składanych ofert, ale i na decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu, gdyż potencjalny
wykonawca może ocenić swoje szanse na uzyskanie zamówienia. Treść SIWZ jest wiążąca
zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców.”
Izba podziela zatem pogląd zamawiającego, że niedopuszczalne jest aby ten oceniał
oferty w sposób odmienny od opisanego w SIWZ. Wykonawcy mają prawo oczekiwać, że ich
oferta będzie podlegała ocenie w oparciu o określone w SIWZ kryteria oceny ofert oraz opis
sposobu ich oceny. Każdy wykonawca ocenia bowiem adekwatność swoich zdolności czy
to technicznych czy kadrowych do oczek
iwań zamawiającego i decyduje o tym czy może
ubiegać się o dane zamówienie.
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby uznał, że nie można stwierdzić,
że odwołujący przedstawił zamawiającemu jakiekolwiek informacje nieprawdziwe,
wprowadzające zamawiającego w błąd co do doświadczenia Pana M. S., opisanego w pkt 4c
formularza oferty, w poz. 4. Odwołujący wskazał, że osoba ta pełniła funkcję kierownika
budowy
dla
inwestycji
„Budowa
obiektu
tłoczni
ścieków
P32
wraz
z zagospo
darowaniem terenu na terenie przyległym do istniejącej przepompowni ścieków RS
w Tychach -
część A i B. Część A” w okresie od 21.08.2018 r. do 30.10.2019 r., w ramach
której wybudowano zespół zbiorników żelbetowych retencyjnych o pojemności V=261 m
3
.
Jedno
cześnie wykonawca, wezwany przez zamawiającego, pismem z 12 lutego 2020 r.,
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiadając na pytanie: „czy
wybudowany w ramach wyżej oznaczonego zadania inwestycyjnego 1 kpl. zbiorników
retencyjnych
składa się ze współpracujących i połączonych ze sobą technologicznie
zbiorników, stanowiących jedną całość ? Jeśli nie, prosimy o wskazanie pojemności każdego
niezależnego podziemnego zbiornika retencyjnego”, w sposób precyzyjny opisał na czym
polegało zadanie, które wskazana osoba nadzorowała jako kierownik budowy. Doprecyzował
zatem, że „komplet składa się z dwóch identycznych współpracujących i połączonych ze sobą
technologicznie elementów. Ścieki (sanitarne i deszczowe), trafiające do projektowanej tłoczni
kierowane są jednocześnie do dwóch połączonych ze sobą zbiorników. Tryb normalny pracy
tłoczni to praca obu zbiorników jednocześnie. Zbiorniki zaprojektowano jako dwa połączone
ze sobą, aby umożliwić ciągłość pracy tłoczni w przypadku prowadzenia prac serwisowych
na jednym ze zbiorników”.
Izba zgadza się w tej kwestii z odwołującym, że fakt, iż Pan M. S. nadzorował zadanie
polegające na budowie obiektu tłoczni ścieków, a zatem kanalizacji deszczowo
-sanitarnej (o
gólnospławnej) wynikał z pkt 4c formularza oferty. Nie sposób przyjąć
argumentacji
zamawiającego, że skoro z treści tabeli (jej nagłówka) wynikało, że wykonawca
miał obowiązek wpisać wyłącznie zadania, w ramach których nadzorowane były zadania
polegające na budowie kanalizacji deszczowej – wykonawca, mając tego świadomość, celowo
umieścił tam zadanie, które nie odpowiadało wymaganiom opisanym SIWZ, czyniąc to w celu
uzyskania punktów w kryterium oceny ofert.
Twierdzenia zamawiającego, że nie musi „domyślać się” zakresu zamówienia i badając
ofertę winien opierać się wyłącznie na złożonym przez wykonawcę oświadczeniu,
są nie do zaakceptowania. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący wpisał bowiem nazwę
zadania, która sugerowała co było objęte zakresem zrealizowanego zamówienia.
Zamawiający, jako podmiot, jest spółką wykonującą zadania
w zakresie wodociągów
i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, urządzeń sanitarnych, usuwania i oczyszczania ścieków
komunalnych, a zatem jest profesjonalistą, który nie powinien mieć wątpliwości co do tego,
że jeśli w nazwie zadania mowa jest o „tłoczni ścieków”, nie mamy do czynienia z wykonaniem
kanalizacji deszczowej. Ponadto, skoro zamawiający sam w SIWZ sformułował warunek
udziału w postępowaniu w sposób „wąski”, ograniczając możliwość posługiwania się
doświadczeniem przy nadzorowaniu budowy zbiorników retencyjnych związanych wyłącznie
z kanalizacją deszczową - winien te kwestie szczegółowo weryfikować, a w przypadku
wątpliwości w tym zakresie - wyjaśniać.
Nie doszło zatem, w ocenie Izby, do sytuacji w której odwołujący podał nieprawdziwe
informacje w treści złożonej oferty co do doświadczenia kierownika budowy. W tym kontekście
wyjaśnienia odwołującego, że skoro
zakres czynności oraz odpowiedzialności kierownika
budowy/ robót w ramach budowy podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej
o pojemności co najmniej 200 m
3
jest taki sam, jak w przypadku wybudowania podziemnego
zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowo-
sanitarnej (ogólnospławnej) o pojemności
co najmniej 200 m
3
oraz, że w świetle przepisów Prawa budowalnego nie zostały wydzielone
oddzielne uprawnienia dla instalacji i sieci kanalizacji deszczowej oraz dla instalacji i sieci
kanalizacji ogólnospławnej (deszczowo-sanitarnej), pozwala uznać, że wykazując spełnienie
przez Pana M. S.
warunku udziału w postępowaniu, nie miał na celu wprowadzenia
w błąd zamawiającego, lecz pozostawał w przekonaniu, że osoba ta określone w SIWZ
wymagania spełnia. Mając na uwadze sposób sformułowania SIWZ przez zamawiającego w
tym zakresie Izba zauważa, że zawężenie możliwości legitymowania się doświadczeniem
wyłącznie do zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej, mogło być nie dla wszystkich
wykonawców wystarczająco czytelne.
W świetle zebranych w sprawie dowodów Izba uznała, że zasadny jest zarzut
naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego
zastosowanie i
wykluczenie odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie
złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp
, w związku z czym nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia o
dwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą oraz
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Izba oddaliła natomiast odwołanie w zakresie, w jakim odwołujący podnosił,
że zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy TKS
z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wpr
owadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że osoba
wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, Pan L. W. posiada doświadczenie
oceniane przez zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert: doświadczenie personelu
wykonawcy
wyznaczonego
do
realizacji
zadania
lub
co
najmniej
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego
decyzje w zakresie oceny ofert w ramach kryterium
doświadczenie personelu wykonawcy
wyznaczonego do realizacji zadania.
Wykonawca TKS w pkt 4c Formularza oferty, na stanowisko kierownika budowy
wskazał Pana L. W., oraz podał informacje dotyczące doświadczenia tej osoby, mające
potwierdzać zrealizowanie przez nią inwestycje/zadania punktowane przez zamawiającego w
ramach
kryterium
„doświadczenie
personelu
wykonawcy
wyznaczonego
do realizacji zadania”. W tabeli przystępujący opisał, że wyżej wymieniona osoba pełniła
funkcję kierownika budowy dla zadania: Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn- Pyrzowice,
odc. F, węzeł „Rząsawa” (z węzłem) – węzeł „Blachownia” (z węzłem), okres pełnienia funkcji:
10.03.2016 r. - 24.07.2019 r.
, w ramach którego wybudowano zbiorniki retencyjne podziemne
o pojemnościach: 2908 m
3
, 1125 m
3
, 1745 m
3
, 997 m
3
(kolumna 5 tabeli -
ilość oraz pojemność
wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej w ramach
całego zadania/inwestycji). Analogiczna informacja została zamieszczona w kolumnie 6, gdzie
należało podać ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych
kanalizacji deszczowej
(w okresie pełnienia funkcji, jednak nie wcześniej niż 5 lat przed
upływem terminu składania ofert).
Odwołujący podnosił, że w okresie pełnienia funkcji przez Pana L. W.
na przedmiotowym zadaniu nie zostały odebrane zbiorniki retencyjne podziemne, a zatem nie
można mówić o tym, że zostały one wybudowane, jak wymagał zamawiający w SIWZ. Tym
samym i
stota sporu między stronami sprowadzała się w tym przypadku do kwestii sposobu
rozumienia zarówno treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ,
w konsekwencji także sposobu, w jaki zamawiający będzie oceniał posiadane przez
kierownika budowy doświadczenie, albowiem odwołujący utożsamiał fakt wybudowania
zbiorników z ich odbiorem.
Tymczasem jak wyjaśniał przystępujący, składając oświadczenie w Formularzu oferty,
wskazał na doświadczenie Pana L. W., zdobyte w ramach przedmiotowego zadania, mając na
uwadze
brzmi
enie
warunku
sformułowanego
przez
zamawiającego
w SIWZ, w którym mowa o „wybudowanym podziemnym zbiorniku retencyjnym kanalizacji
deszczowej”. Nie ulega wątpliwości, że w okresie, kiedy wskazany przez przystępującego
kierownik budowy pełnił swoją funkcję zostały wykonane roboty polegające na budowie
wymienionych w formularzu oferty czterech zbiorników retencyjnych o pojemnościach: 2908
m
3
, 1125 m
3
, 1745 m
3
, 997 m
3
. Potwierdzają to dowody złożone przez TKS w postaci: referencji
wystawionych przez Generalną Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
z 23 grudnia 2019 r. i 27 marca 2020 r.,
protokołów odbioru technicznego montażu rur
i zasypania zbiorników, z których wynika, że w okresie kiedy Pan L. W. był kierownikiem robót
branżowych - sanitarnych wykonane zostały roboty budowlane polegające na wybudowaniu
zbiorników retencyjnych o określonych przez TKS parametrach (pojemności). W końcu
okoliczność ta wynika również z treści oświadczenia, złożonego przez Pana L. W. z 15
czerwca 2020 r.
Skład orzekający, oceniając przedmiotowy zarzut, miał na uwadze przede wszystkim
literalne brzmienie warunku
udziału w postępowaniu oraz opis w jaki sposób oceniane będzie
doświadczenie w ramach kryteriów oceny ofert. W obydwu miejscach mowa była jedynie
o wybudowaniu podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o
określonej
pojemności. Zamawiający nie zawarł w tym zakresie w treści SIWZ żadnych dodatkowych
wymagań np. co do tego, że zbiorniki mają zostać odebrane, aby można było uznać, że zostały
wybudowane.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, że z treści SIWZ należało wywieść,
że zamawiający mówiąc o „wybudowaniu zbiornika” miał na myśli sytuację, w której zbiorniki
zostały jednocześnie odebrane przez Inwestora. Zauważyć należy, że ustawa Prawo
budowlane nie definiuje pojęcia zakończenia budowy. Dopiero w orzecznictwie, które
przytaczał odwołujący na rozprawie wskazuje się, że w sensie techniczno-budowlanym można
mówić o zakończeniu budowy obiektu budowlanego, gdy odpowiada on warunkom, jakie
przewiduje Prawo budowlane, po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu
budowy. Obiekt powinien być w takim stanie, by mógł zostać przeprowadzony jego odbiór
i by można było przekazać go do normalnej eksploatacji i użytkowania (tak m.in.
w cytowanym
wyroku NSA z dnia 20 czerwca 1996 r., sygn. akt SA/Wr 2735/95). Nie sposób
jednak uznać, że takie właśnie rozumienie tego pojęcia przyjął zamawiający, co wynikało
również z wyjaśnień, złożonych przez pełnomocnika zamawiającego na rozprawie.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego i TKS, że w przypadku
szerokiego zakresu robót, co miało miejsce w zadaniu polegającym na budowie autostrady,
wykonuje się poszczególne zakresy prac, natomiast ich odbiory mogą mieć miejsce
w terminie późniejszym. Nie oznacza to jednak, że wcześniej nie zostały już zakończone
wszystkie prace polegające na wybudowaniu (tu zbiorników). Jak wynika z wyjaśnień
pełnomocnika TKS, co potwierdzają dowody przedłożone przez niego na posiedzeniu,
w czasie kiedy pełnił swoją funkcję Pan L. W., zakończono wszystkie prace polegające na
montażu zbiorników i ich zasypaniu. Izba przyjęła w tym zakresie również wyjaśnienia TKS,
że nie ma on wiedzy co działo się na budowie po zakończeniu pełnienia funkcji przez
wskazaną przez niego osobę, a zatem okoliczność, że w późniejszym okresie wykonany został
montaż włazów żeliwnych i dwóch regulatorów (co wynikało z dowodu przedłożonego przez
odwołującego - odpowiedź na pytanie 3, pismo GDDKiA z 5 marca 2020 r.), jest bez znaczenia
dla oceny w niniejszej sprawie.
W szczególności Izba uznała, że nie sposób wywieść, że TKS, przedstawiając
informacje odnośnie doświadczenia Pana L. W., mając na uwadze brzmienie warunku udziału
w postępowaniu, jak też opis w zakresie kryteriów oceny ofert, gdzie również mowa jest o
wybudowaniu,
a nie odbiorze wykonanych zbiorników retencyjnych, świadomie wprowadził
zamawiającego w błąd odnośnie posiadanego przez kierownika budowy doświadczenia.
Nie potwierdziły się ponadto, w ocenie Izby, również zarzuty naruszenia przez
zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp: art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie TKS
omyłek; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez TKS jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez TKS pomimo, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w zakresie, w jakim w pozycji
4.2.36, 4.2.37, 4.2.38 Przedmiaru robót PR-2 wykonawca ten podał inną cenę jednostkową
i inną wartość za całą pozycję.
Izba ustaliła w tym zakresie, że zamawiający w rozdziale XVII SIWZ opisał w jaki
sposób wykonawca winien skalkulować cenę oferty. Zgodnie z pkt 1: Cenę oferty należy
wyliczyć w oparciu o dołączony do SIWZ opis przedmiotu zamówienia, w tym dokumentację
projektową, STWiORB, rysunki, opisy, wytyczne, przedmiar robót oraz przeprowadzoną wizję
w terenie. Wyliczona w ten sposób cena będzie rozliczona w oparciu o kosztorys
powykonawczy (rzeczywiste obmiary wykonanych robót). Wykonawca, sporządzając ofertę
nie może samodzielnie dokonywać zmian w stosunku do zamieszczonego w SIWZ przedmiaru
robót. Jednocześnie, zgodnie z pkt 6 zamawiający określił w jaki sposób wykonawca winien
wypełnić załączony do SIWZ przedmiar robót: Wykonawca uzupełni przedmiar robót o ceny
jednostkowe netto i wartości, będące iloczynem jednostek miar i ceny jednostkowej. Wszystkie
pozycje przedmiaru robót muszą być wycenione. Oferty z cenami lub błędami niemożliwymi
do poprawienia zgodnie z zapisami SIWZ i ustawy Prawo zamówień publicznych zostaną
odrzucone. Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą wypełnionego przedmiaru robót.
Ponadto Izba ustaliła, że przystępujący w pozycjach: 4.2.36, 4.2.37, 4.2.38 Przedmiaru
robót PR-2 podał inną cenę jednostkową i inną wartość za całą pozycję, przy czym ilość
wskazana w przedmiarze to jeden komplet zespołu zbiorników. Zamawiający, pismem z 4
lutego 2020 r. zawiadomił TKS o poprawieniu w jego ofercie oczywistych omyłek
rachunkowych, wynikających z błędnego przemnożenia cen jednostkowych przez ilości
określone w przedmiarze robót, a w konsekwencji o zmianie wyliczonej ceny w ofercie
przy
stępującego.
Odwołujący argumentował, że w niniejszym przypadku brak było podstaw
do dokonania tej czynności, gdyż omyłki występujące w ofercie TKS nie stanowią żadnej
z omyłek stypizowanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a ich poprawienie doprowadziło
d
o niedopuszczalnej na tym etapie postępowania zmiany treści oferty. Jego zdaniem,
w przypadku gdy ilość określona w przedmiarze to jeden komplet nie mogło dojść do pomyłki
przy wykonywaniu działania matematycznego, a zatem trudno ustalić cenę za wykonanie robót
ujętych w spornych pozycjach przedmiaru.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, mając na uwadze w szczególności
jednoznaczne i precyzyjne zapisy SIWZ w tym zakresie. Zamawiający w rozdziale XVII pkt 6
SIWZ opisał sposób, w jaki winien zostać wypełniony przedmiar robót i wskazał, że wartość
wpisana w przedmiarze jest wynikiem mnożenia określonej przez wykonawcę ceny
jednostkowej przez ilość jednostek z przedmiaru. Wyjściową zatem wielkością dla ustalenia
ceny za daną pozycję jest, w tym przypadku, cena jednostkowa.
Ponadto, w
skazać należy, że oczywiste omyłki rachunkowe to błędy wynikające
z niewłaściwego przeprowadzenia działań arytmetycznych, w szczególności błędne
zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji (tak w postanowieniu SN z 21 czerwca 1967
r.,
sygn. II CZ 48/67). W tym przypadku wykonawca również wykonywał działanie
matematyczne,
polegające na przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość. Izba dostrzega
wprawdzie, że mamy do czynienia z najprostszym działaniem, gdyż przemnożenie danej
wartości przez jeden nie jest skomplikowane, jednak nie można wykluczyć, że i przy
najprostszych działaniach wykonawca mógł popełnić błąd.
Jak
podkreśla w swojej opinii Urząd Zamówień Publicznych: „Oczywistą omyłką
rachunkowa jest
omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie
omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być
prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu
w jego wykonaniu
. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem omyłka rachunkowa ma charakter
oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać
wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający
jest
fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego
sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia (tak w
wyroku KIO z dnia 1 września 2011 r., sygn. akt 1787/11, a także w wyroku KIO z dnia 28
września 2010 r., sygn. akt KIO 1978/10). Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy
oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilość omyłek
rachunkowych występujących w ofercie, ani też ich istotność”. Z analogiczną sytuacją mamy
do czynienia w niniejszej sprawie.
Podkreślić należy ponadto, że zamawiający zawsze, badając i oceniając złożone
oferty,
przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Pzp, w każdym indywidualnym przypadku powinien ustalić, czy w złożonej ofercie nie
została popełniona omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W
ystąpienie w ofercie omyłek, o których mowa w tym przepisie, zawsze powoduje powstanie
obowiązku zamawiającego w zakresie jej poprawienia. Powyższy przepis bowiem wprost
stanowi: „zamawiający poprawia”, a sformułowanie to ma charakter kategoryczny. Tym
samym zamawiaj
ący w sposób prawidłowy, mając na uwadze zapisy SIWZ, poprawił błędy
rachunkowe w ofercie TKS, o czym następnie zawiadomił wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Nie potwierdziły się wprawdzie, podnoszone przez
odwołującego, zarzuty dotyczące wykluczenia TKS z postępowania i odrzucenia jego oferty,
jednakże w wyniku uwzględnienia odwołania zamawiający zobligowany został do dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a w konsekwencji
może również ulec zmianie wynik przedmiotowego postępowania.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
- Sygn. akt KIO 665/20 z dnia 2020-06-26
- Sygn. akt KIO 659/20 z dnia 2020-06-26
- Sygn. akt KIO 672/20, KIO 677/20 z dnia 2020-06-25
- Sygn. akt KIO 667/20 z dnia 2020-06-25
