rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-24
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 662/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Monika Kawa - , Ogorzałek, Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Zarmen sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy
POSCO Engineering & Construction Co., Ltd.
z siedzibą w Pohang-si, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza
Odwołującego
na
rzecz
Zamawiającego
kwotę
3.600,00
zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Sygn. akt KIO 662/20
Uzasadnienie
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego Przekształcania
Odpadów na terenie Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych (ZUSOK)
w
Warszawie” realizowany w ramach Przedsięwzięcia pn.: „Rozbudowa i Modernizacja
Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych przy ul. Zabranieckiej 2 w dzielnicy
Targówek m. st. w Warszawie”, zwane dalej „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 14 sierpnia 2019 r., pod nr 2019/S 156-384257.
19 marca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – Zarmen sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Remak-
Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie o odrzuceniu złożonej przez nich oferty,
co zostało przez nich zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 27 marca 2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie jego oferty z uwagi na rzekomo nieprawidłowe
wniesienie wadium, co
– zdaniem Zamawiającego – przejawiało się wniesieniem wadium
w
formie gwarancji bankowej, w której jako wykonawca wskazany został wyłącznie jeden
z
członków odwołującego się konsorcjum.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum i ponowną ocenę ofert złożonych
w
Postępowaniu;
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem
Zamawiający, przez niezgodne z przepisami Pzp działanie, odrzucił ofertę złożoną przez
Odwołującego, czym całkowicie pozbawił go możliwości realizacji zamówienia. Z uwagi na
fakt, że oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu, w przypadku wystąpienia
okoliczności i powodów, dla których oferta złożona przez podmiot konkurencyjny –
POSCO
Engineering & Construction Co. Ltd. (dalej: „Wykonawca P”) winna zostać odrzucona,
to właśnie oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Swoim działaniem
Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości sformułowania zarzutów dotyczących oferty
Wykonawcy P, faworyzując w ten sposób konkurencyjnego oferenta i tym samym uniemożliwił
uzyskanie Zamówienia przez Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z Częścią I Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. Instrukcją dla Wykonawców (dalej: „IDW”),
punktem 9, wykonawcy ubiegający się o udzielenie Zamówienia zobowiązani byli wnieść
wadium: (1) w jednej z form przewidzianych przepisami Pzp, (2) w wysokości 15.000.000 zł,
(3) na okres związania ofertą wynoszący 90 dni, (4) dający możliwość zaspokojenia roszczenia
o wypłatę ww. kwoty w przypadku ziszczenia się jednej z przesłanek wskazanych w art. 46
ust. 4a i 5 Pzp. W punkcie tym przedstawiono wszystki
e wymagania dotyczące wadium,
a
także przewidziano wprost, że może ono zostać wniesione w formie gwarancji bankowej.
Jeszcze przed upływem terminu składania ofert, na skutek pytań wykonawców
dotyczących treści SIWZ, w piśmie z dnia 22 października 2019 r. Zamawiający, odpowiadając
na pytanie nr 21 dotyczące złożenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia publicznego wyraźnie wskazał:
„Zamawiający dokonuje modyfikacji pkt 9 Części I SIWZ – IDW poprzez dodanie dodatkowego
pkt 9.11 o następującej treści: „W przypadku Wykonawców składających ofertę jako
Konsorcjum wadium
w wysokości jak podano w pkt 9.1. musi być wniesione w pełnej
wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Wadium może być wniesione przez dowolnego
z Konsorcjantów ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem
posiadania stosownego upoważnienia) lub oddzielnie przez każdego z Konsorcjantów
w
imieniu całego Konsorcjum wspólnie składającego ofertę, tak, że suma wniesionych
zabezpieczeń pokryje 100% wymaganej kwoty zabezpieczenia wskazanej w punkcie 9.1”.
Do oferty złożonej przez Odwołującego dołączono:
1.
stosowne pełnomocnictwo udzielone liderowi konsorcjum przez wykonawcę
Remak-
Energomontaż S.A. w dniu 25 lutego 2020 r. (po uprzednim zawarciu umowy
konsorcjum) do reprezentowania tej spółki oraz konsorcjum w Postępowaniu;
z
pełnomocnictwa tego jednoznacznie wynikało, że wykonawca Zarmen sp. z o.o.,
jako lider konsorcjum, uprawniony jest do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum;
2.
uzyskaną po zawarciu umowy konsorcjum oraz udzieleniu ww. pełnomocnictwa
gwarancję wadialną nr BOFH20020261GP/K z dnia 26 lutego 2020 r.
(dalej
„Gwarancja”) wystawioną na zlecenie Zarmen sp. z o.o. przez Bank Polska
Kasa Opieki S.A.
Pomimo takiej treści SIWZ oraz złożenia w Postępowaniu ww. pełnomocnictwa z dnia
25 lutego 2020 r. oraz Gwarancji z dnia 26 lutego 2020 r., pismem z dnia 19 marca 2020 r.,
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 7b) Pzp z uwagi na rzekomo nieprawidłowe wniesienie wadium. Zamawiający
w
uzasadnieniu swojej decyzji nie odniósł się w żaden sposób do treści SIWZ wskazując m. in.,
że z treści Gwarancji wynika, że została ona wystawiona wyłącznie na rzecz Zarmen sp. z o.o.
i z żadnego fragmentu jej treści nie wynika, jakoby została wystawiona także na rzecz członka
Konsorcjum, tj. Remak-
Energomontaż S.A. Wedle Zamawiającego „wniesione w formie
gwarancji bankowej wadium nie zabezpiecza w sposób wystarczający oferty złożonej przez
Konsorcjum firm, ponieważ uprawnienie Zamawiającego do żądania zapłaty kwoty nie
obejmuje przypadków, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią po
stronie członka Konsorcjum firm, czyli Remak-Energomontaż S.A.”.
Uzasadniając decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17),
którego wydanie, w przekonaniu Zamawiającego, doprowadziło do ujednolicenia dotychczas
rozbieżnego stanowiska w przedmiocie poprawności gwarancji wadialnej wystawionej na
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Jak wy
wnioskować można z treści pisma Zamawiającego, uznaje on, że wspomniane wyżej
orzeczenie Sądu Najwyższego (i wydane w konsekwencji orzeczenie Sądu Okręgowego
w
Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., XII Ga 555/18) przesądziło, że za prawidłowo wniesione
wadium
w formie gwarancji bankowej nie można uznać gwarancji wadialnej, w której jako
wykonawcę wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia.
Z decyzją Zamawiającego nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pozostaje ona
w
całkowitej sprzeczności zarówno z treścią SIWZ, powołanym przez Zamawiającego
orzeczeniem Sądu Najwyższego, jak również ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej.
I.
Działanie Zamawiającego wbrew postanowieniom SIWZ
W pierwszej kolejności wyraźnego podkreślenia wymaga, że zachowanie i decyzja
Zamawiającego nie znajdują żadnego uzasadnienia w przepisach Ustawy oraz treści SIWZ
(IDW). Jak wskazano powyżej Zamawiający zawarł w IDW jednoznaczne wytyczne i jasno
określił sposób wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, dopuszczając wniesienie wadium przez dowolnego członka konsorcjum.
Takie
działanie Zamawiającego stanowi wyraz stosowania art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp. Z tego też
względu całkowicie niezrozumiałym jest powoływanie się przez Zamawiającego na obecnym
etapie na jakiekolwiek orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych dotyczące
prawidłowości wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Od dnia zmodyfikowania
przez Zamawiającego treści SIWZ na skutek pytania nr 21, w orzecznictwie nie pojawił się
bowiem żaden nowy pogląd uzasadniający przyjęcie obecnie odmiennej argumentacji w tym
zakresie.
Bez wątpienia tak jednoznaczny zapis IDW sam w sobie stanowi wystarczającą
podstawę do uznania wniesionego przez Odwołującego wadium za prawidłowe. Jako że
Zamawiający jednoznacznie określił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia wystarczające będzie wniesienie wadium przez dowolnego
z
konsorcjantów, wniesione dokładnie w ten właśnie sposób wadium nie może obecnie zostać
uznane za nieprawidłowe. Zamawiający nie może na obecnym etapie w odmienny sposób
interpretować
powyższego,
całkowicie
jednoznacznego
postanowienia
SIWZ,
gdyż doprowadza w ten sposób do naruszenia przewidzianej w art. 7 Pzp zasady
przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Skoro bowiem Zamawiający nagle przestaje respektować
postanowienia SIWZ, to z całą pewnością nie sposób mówić o przejrzystości prowadzonego
przez niego postępowania. Podkreślenia wymaga również, że organizowane przez
Zamawiającego postępowanie kierowane było do szerokiego grona potencjalnych
wykonawców, w tym także zagranicznych, niemających przecież żadnej wiedzy na temat
istniejącej do niedawna rozbieżności, zarówno wewnątrz samej KIO, jak również orzecznictwie
sądów, w stanowisku dotyczącym wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro zatem Zamawiający zdecydował się zawrzeć
w IDW zapis, który kwestię tę jednoznacznie rozstrzyga, to nie sposób obecnie znaleźć
żadnego uzasadnienia dla przyjęcia, że nie powinien on mieć zastosowania i że konieczne jest
sięganie w tym zakresie do dorobku judykatury.
Już zatem wyłącznie z powodu określenia przez Zamawiającego jasnego sposobu
wnoszenia wadium przez wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi
na rzekome wniesienie wadium w nieprawidłowy sposób uznać należy za działanie sprzeczne
z Ustawą, co niniejsze odwołanie czyni w pełni uzasadnionym.
II.
Ocena Gwarancji w kontekście orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego,
jakoby
wydane dnia 15 lutego 2018 r. orzeczenie Sądu Najwyższego (IV CSK 86/17) w sposób
jednoznaczny przesądzało o wadliwości gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę
wskazano tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
a tym samym Gwarancji wniesionej przez Odwołującego, podkreślić należy, że wniosku
takiego nie sposób wywieść z przywołanego wyżej orzeczenia. Wręcz przeciwnie, wytyczne
Sądu Najwyższego prowadzą do uznania, że wniesiona przez Odwołującego Gwarancja
stanowi prawidłowe zabezpieczenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
co
szczegółowo
przedstawione
w
dalszej
części
odwołania.
Zdaniem Sądu Najwyższego:
„W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)
zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie
jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane
w
gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46
ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo,
powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a
i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65
KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to
obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca
w
niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,
wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być
utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla
dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały
przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca
zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji –
a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.
W razie odpowiedzi pozytywnej
– z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej
gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki
niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik
(zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą,
mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby
na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta”.
a) Nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej
Dokonując zatem oceny Gwarancji z uwzględnieniem wytycznych Sądu Najwyższego
zawartych w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na
charakter gwarancji wadialnej. Jak bowiem słusznie zauważył Sąd Najwyższy, gwarancja jest
jednostronnym zobowiązaniem gwaranta, zgodnie z którym po ziszczeniu się określonych
w
nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent
gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, gwarant spełni
świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Zdaniem Sadu Najwyższego:
„Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza,
że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż
gwarancyjny,
a
więc
np.
przysługujące
dłużnikowi
względem
wierzyciela
(beneficjenta
gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia
gwarancji”.
W dalszej części swojego wywodu Sąd Najwyższy wskazał, że strony są w pełni
uprawnione do ustalenia, że podstawą wypłaty świadczenia z gwarancji będzie wyłącznie
przedłożenie wskazanych w gwarancji dokumentów, bez konieczności ziszczenia się
jakiejkolwiek przesłanki materialnoprawnej uzasadniającej żądanie wypłaty:
„Strony mogą też postanowić, że zobowiązanie gwaranta zaktualizuje się już w razie
przedsta
wienia gwarantowi dokumentów – ściśle określonych w treści gwarancji
„stwierdzających” spełnienie „warunków” zapłaty (tzw. gwarancja dokumentowa). Nie zależy
ono wówczas bezpośrednio od ziszczenia się jakichkolwiek przesłanek („warunków”)
materialnoprawnyc
h, leżących poza stosunkiem gwarancji. W przypadku zaś cieszącej się
szczególną popularnością w obrocie gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie”
strony uzależniają zazwyczaj ciążący na gwarancie obowiązek zapłaty jedynie od skierowania
doń przez beneficjenta żądania zapłaty ewentualnie połączonego z jego oświadczeniem,
że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane przez dłużnika”.
Sąd Najwyższy podkreślił także, że:
„decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa
wykładnia Gwarancji ( art. 65 KC), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków”
i formalnych przesłanek zapłaty”.
Mając powyższe na uwadze stwierdzić niewątpliwie należy, że w przedmiotowej
sprawie mamy do czynienia dokładnie z taką właśnie nieakcesoryjną, bezwarunkową i płatną
na pierwsze żądanie gwarancją bankową, co jednoznacznie wynika z jej treści.
Jedyną przesłanką wypłaty świadczenia na rzecz beneficjenta Gwarancji – Zamawiającego,
jest wystosowanie przez niego do gwaranta odpowiedniego
wezwania do zapłaty wraz ze
wskazaniem, że wykonawca nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków. Gwarancja ta
nie stawia żadnych innych warunków wypłaty, co oznacza, iż gwarant nie jest w ogóle
uprawniony do weryfikacji, czy przesłanki do wypłaty świadczenia z gwarancji w rzeczywistości
zostały spełnione. W piśmiennictwie utrwalony jest bowiem pogląd, że z uwagi na abstrakcyjny
i samoistnych charakter gwarancji, gwarant nie może przedstawiać wierzycielowi
(beneficjentowi gwarancji) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku
wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany, a nawet upoważniony, do badania merytorycznej
zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji.
Tym samym należy uznać, że interes Zamawiającego, na wypadek konieczności
zatrzymania wadium, niezależnie od powodów takiego zatrzymania, jest w pełni
zabezpieczony i nie dozna żadnego uszczerbku.
b)
Solidarna odpowiedzialność wykonawców za realizację obowiązków zabezpieczonych
wadium
Dokonując analizy treści Gwarancji należy mieć także na uwadze pogląd
Sądu Najwyższego dotyczący odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia publicznego za wykonanie obowiązków zabezpieczonych wadium.
W orzeczeniu z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) Sąd Najwyższy, podzielając tym
samym stanowisko Prezesa UZP uznał, że nie sposób jest przyjąć, jakoby obciążające
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki,
które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. W tym kontekście
Sąd Najwyższy podniósł:
„Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani
rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 ZamPublU. Decydujące znaczenie ma
natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia
zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU), są świadczenia niepodzielne.
Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie,
zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny
być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium.
Jedynie
częściowe wykonanie tych obowiązków – ich wykonanie przez poszczególnych
wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych – nie ma
żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy.
Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 KC, że wykonawcy ubiegający się wspólnie
o udziele
nie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu
oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o.
odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium
w pi
eniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania
w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.”.
Powyższe oznacza, że niezależnie od tego, czy w Gwarancji złożonej przez
Odwołującego, wskazany jako wykonawca został wyłącznie wykonawca Zarmen sp. z o.o.,
czy też wymienieni zostaliby wszyscy uczestnicy Konsorcjum, jako że za niewykonanie przez
wykonawców obowiązków zabezpieczonych wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp
po
noszą oni solidarną odpowiedzialność w stosunku do Zamawiającego, to w przypadku
naruszenia tych obowiązków przez członka Konsorcjum niewymienionego w gwarancji
wadialnej
– w tym przypadku wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., Zamawiający może
sformułować roszczenie w stosunku do któregokolwiek z tych podmiotów, a zatem także do
wykonawcy Zarmen sp. z o.o. i tym samym byłby w pełni uprawniony do skorzystania
z
przedłożonej mu w niniejszej spawie Gwarancji Wadialnej.
Solidarna odpowiedzialność wykonawców za obowiązki, o których mowa w art. 46
ust.
4a i 5 Pzp oznacza, że zamawiający ma dowolność co do tego, do którego z wykonawców
skieruje roszczenie na wypadek niewykonania poszczególnych obowiązków przez jednego
z
nich. Na wypadek zatem wystąpienia podstawy do zatrzymania wadium z uwagi na działania
lub zaniechania po stronie wykonawcy niewymienionego w gwarancji wadialnej,
tj. Remak-
Energomontaż S.A., Zamawiający będzie posiadał pełne uprawnienie do
skorzystania z Gwarancji, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie wykonawcę
Zarmen sp. z o.o.
Bez wątpienia fakt występowania po stronie wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia publicznego solidarnej odpowiedzialności za obowiązki
zabezpieczone wadium także przemawia za prawidłowością złożonego w postępowaniu
wadium w postaci Gwarancji.
c)
Należyte umocowanie wykonawcy Zarmen sp. z o.o. do reprezentacji Konsorcjum
Nie bez znaczenia dla oceny prawidłowości wystawionej i przedłożonej
Zamawiającemu Gwarancji Wadialnej jest również fakt, że wykonawca Zarmen sp. z o.o. był
w pełni upoważniony do wniesienia wadium w imieniu całego Konsorcjum, co jednoznacznie
wynika z pełnomocnictwa z dnia 25 lutego 2020 r. dołączonego do oferty Odwołującego.
Skoro
najpierw spółki zawarły umowę konsorcjum, a potem doszło do udzielenia
pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, w oparciu o które wykonawca Zarmen sp. z o.o. wniósł
Gwarancję także w imieniu wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., to niewątpliwie oznacza
to, że Gwarancja obejmuje działania i zaniechania, których dopuści się drugi członek
Konsorcjum. Sytuacja ta jest bowiem tożsama z sytuacją, w której wykonawca
Remak-
Energomontaż
S.A.
wniósłby
Gwarancję
we
własnym
zakresie.
Wystawiając Gwarancję w imieniu Konsorcjum, jego lider – wykonawca Zarmen sp. z o.o.
ponosi ta
kże odpowiedzialność za działanie lub zaniechanie mogące skutkować zatrzymaniem
wadium, których dopuści się członek Konsorcjum – wykonawca Remak-Energomontaż S.A.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że wspomniane pełnomocnictwo udzielone zostało
dnia 25 lutego 2020 r., podczas gdy Gwarancja wystawio
na została dnia następnego,
tj.
26.02.2020 r. W momencie wystawienia Gwarancji lider Konsorcjum był zatem w pełni
uprawniony do reprezentowania wykonawcy Remak-
Energomontaż S.A. w powyższym
zakresie.
d)
Omówienie przypadków zatrzymania wadium; każdorazowa możliwość skorzystania
z
Gwarancji przez Zamawiającego
Z punktu widzenia prawidłowości wniesionego wadium w postaci gwarancji istotna jest
również analiza poszczególnych powodów zatrzymania wadium, pod kątem tego,
który z uczestników Konsorcjum wywiązać będzie się musiał z konkretnego obowiązku
określonego w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Analiza taka jest niezbędna w celu udzielenia odpowiedzi
na pytanie, czy złożona Zamawiającemu Gwarancja należycie zabezpiecza jego interesy.
W
przypadku udzielenia na tak zadane pytanie odpowiedzi twierdzącej, wniesioną Gwarancję
należało będzie uznać za absolutnie prawidłową.
Gwarancja, zgodnie z jej treścią odpowiadającą przepisom Pzp, uprawnia do
skorzystania z niej w następujących przypadkach:
 doszło do odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w Ofercie lub
 nie wniesiono zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
 zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy lub
 w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn
leżących po jego (wykonawcy) stronie, nie złożył on oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
W każdym z wyżej wymienionych przypadków zobowiązanym do działania będzie lider
Konsorcjum, tj. wykonawca Zarmen sp. z o.o., który wskazany został w wystawionej
Gwarancji. Zgodnie bowiem ze wspomnianym powyżej pełnomocnictwem, jak również łączącą
konsorcjantów umową konsorcjum, zobowiązanym do podpisania umowy z Zamawiającym
(obowiązek, o którym mowa w pkt a) powyżej) jest lider Konsorcjum. Jeżeli zatem do
podpisania umowy nie dojdzie (niezależnie od przyczyn takiej sytuacji), Zamawiający będzie
w pełni uprawniony do skorzystania ze złożonej mu Gwarancji.
Odnośnie obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (pkt b)
powyżej), zgodnie z art. 141 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za jego wniesienie. Oznacza to,
że w przypadku niewniesienia wymaganego zabezpieczenia, Zamawiający może sformułować
swoje roszczenie zarówno w stosunku do wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., jak również
do wykonawcy Zarmen sp. z o.o., a tym samym będzie w pełni uprawniony do skorzystania
z
Gwarancji, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie wykonawcę Zarmen sp. z o.o.
W przypadku, o którym mowa w tiret trzecie powyżej, jako że jak wskazano wcześniej,
to wykonawca Zarmen sp. z o.o. zobowiązany jest do zawarcia umowy z Zamawiającym,
w
przypadku niepodpisania umowy przez tego uczestnika Konsorcjum, Zamawiający będzie
miał pełne prawo do skorzystania z przedłożonej mu Gwarancji.
W przedmiocie obowiązków, o których mowa w tiret czwarte powyżej,
zgodnie z dołączonym do oferty pełnomocnictwem, to lider Konsorcjum odpowiedzialny jest
za kontakt z Zamawiającym, składanie dokumentów w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej przez Konsorcjum, składania
wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń w odpowiedzi na wezwania do złożenia
wyjaśnień oraz do dokonywania wszelkich czynności związanych ze złożoną przez
Odwołującego ofertą. Cała korespondencja Zamawiającego kierowana jest właśnie do
wykonawcy Zarmen sp. z o.o. Jeżeli zatem ten uczestnik Konsorcjum nie złoży wymaganego
przez Zamawiającego dokumentu lub też nie złoży odpowiedniego oświadczenia
(niezależnie od powodów takiego działania i uczestnika Konsorcjum, którego dokument czy
oświadczenie będzie dotyczyło), to po jego stronie powstanie naruszenie uzasadniające
zatrzymanie wadium i tak jak w pozostałych przypadkach, Zamawiający będzie w pełni
uprawniony do skorzystania z przedłożonej mu Gwarancji.
Niejako na marginesie Odwołujący zauważył, że żaden przepis Pzp nie wskazuje,
ja
koby wnoszone przez wykonawców działających w ramach konsorcjum wadium w formie
gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, dla swej skuteczności musiało w swojej treści
wymieniać wszystkie podmioty, które wspólnie ubiegają się o udzielenie takowego
zamówienia. Kwestia ta została zaś rozstrzygnięta na korzyść Odwołującego przez samego
Zamawiającego, który na etapie formułowania odpowiedzi na pytanie nr 21 przesądził,
że „Wadium może być wniesione przez dowolnego z Konsorcjantów ubiegającego się
wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem posiadania stosownego upoważnienia)”.
Podsumowując przedstawione powyżej stanowisko Odwołujący wskazał, że sporna
Gwarancja stanowi prawidłowe wniesienie wadium w organizowanym przez Zamawiającego
Postępowaniu. Dodał, że w rzeczywistości Sąd Najwyższy orzeczeniem z dnia 15 lutego
2018
r. (IV CSK 86/17) zakończył istniejący wcześniej spór w orzecznictwie w przedmiocie
dopuszczalności złożenia przez uczestników konsorcjum wadium w postaci gwarancji
wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wyraźnego podkreślenia wymaga jednak, iż spór
ten nie został zakończony w sposób, w jaki próbuje przedstawić to Zamawiający.
Sąd Najwyższy uznał bowiem, iż gwarancja wadialna, w której jako wykonawcę wskazano
tylko jednego z uczestników konsorcjum zabezpiecza w należyty sposób interesy
Zamawiającego na wypadek konieczności zatrzymania wadium z przyczyn, za które
odpowiada wykonawca, który w tej gwarancji nie został wymieniony. Mając bowiem na uwadze
abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji oraz solidarną odpowiedzialność
wykonawców za obowiązki zabezpieczone wadium, niezależnie od powodów konieczności
jego zatrzymania, Zamawiający będzie mógł skorzystać z Gwarancji Wadialnej, w której jako
wykonawcę wskazano tylko jednego z członków Konsorcjum. Z tego też względu należy
niewątpliwie uznać, że zwrot na który wskazywał Sąd Najwyższy „z przyczyn leżących po jego
(wykonawcy) stronie” może być utożsamiany z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”.
Wskazuje na to bez wątpienia także fakt udzielenia przez wykonawcę Remak-Energomontaż
S.A. na rzecz lidera Konsorcjum pełnomocnictwa z dnia 25 lutego 2020 r. uprawniającego
wykonawcę Zarmen sp. z o.o. do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum. W kontekście
powyższego wadium w formie Gwarancji zostało wniesione także przez wykonawcę
Remak-
Energomontaż S.A., tyle że przez działanie należycie umocowanego pełnomocnika.
Nie należy również zapominać, że jak wskazano powyżej, każdorazowo za wykonanie
obowiązków zabezpieczonych wadium w stosunku do Zamawiającego odpowiedzialna będzie
wykonawca Zarmen sp. z o.o., działający jako lider Konsorcjum, co oznacza, że Zamawiający
każdorazowo będzie mógł skorzystać z przedłożonej mu Gwarancji.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W zakresie okoliczności stanu faktycznego Zamawiający podał, że w Postępowaniu
wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i wykonawcy POSCO Engineering & Construction Co.,
Lt
d. (dalej „Wykonawca P”).
Odwołujący dołączył do oferty gwarancję wadialną Nr BOFH20020261GP/K z dn.
26.02.2020 r. wydaną przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej
„Bank”).
W treści gwarancji wadialnej wymieniono: beneficjenta (Zamawiającego), pełną nazwę
Postępowania wraz z numerem, wysokość zobowiązania, pełną nazwę Banku oraz wskazano
nazwę dającego zlecenie, tj. Zarmen sp. z o.o., zwanego dalej w treści gwarancji
„Wykonawcą”. Z treści gwarancji wadialnej wynikało zatem, że została ona wystawiona
wyłącznie na rzecz ww. podmiotu. W dokumencie gwarancji nie zasygnalizowano w żaden
sposób, że została ona wystawiona również na rzecz członka konsorcjum,
tj. Remak-
Energomontaż S.A., ani nie zostało nawet zasygnalizowane, że Zarmen sp. z o.o.
działa w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Ponadto, w gwarancji wadialnej wskazano, że Zamawiającemu będzie przysługiwało
prawo żądania zapłaty kwoty wadium wyłącznie w przypadkach, gdy okoliczności
uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”',
zdefiniowanego w treści gwarancji jako Zarmen sp. z o.o.
Jednocześnie, w gwarancji nie przewidziano rozszerzenia odpowiedzialności
wystawcy gwarancji bankowej w przypadkach, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie
wadium wystąpią „z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada” lub „z przyczyn, za które
Wykonawca jest odpowiedzialny”, co pozwoliłoby przyjąć, że w przypadku wystąpienia
jakiejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium w odniesieniu do któregokolwiek z członków
konsorcjum, Zamawiający byłby uprawniony do zrealizowania uprawnień wynikających
z gwarancji.
W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że wniesione w formie gwarancji
bankowej wadium nie zabezpiecza w sposób wystarczający oferty złożonej przez konsorcjum,
ponieważ wynikające z gwarancji wadialnej uprawnienie Zamawiającego do żądania zapłaty
kwoty nie obejmowało przypadków, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium
wystąpiłyby po stronie członka konsorcjum, czyli Remak-Energomontaż S.A.
W dn. 19.03.2020 r. Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, ze względu na wniesienie przez
konsorcjum wadium w sposób nieprawidłowy (wniesione wadium nie zabezpiecza w sposób
wystar
czający oferty).
W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający przedstawił wykładnię brzmienia gwarancji
wadialnej przedstawionej przez Odwołującego oraz przywołał wyrok Sądu Okręgowego
w
Gdańsku z dn. 27.02.2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18 i wyrok Sądu Najwyższego z dn.
15.02.2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, w którym rozstrzygnięto kwestię gwarancji wadialnych
wnoszonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Zamawiający oświadczył następnie, że nie zgadza się z zarzutami Odwołującego oraz
j
ego stanowiskiem zawartym w odwołaniu.
Odnosząc się do szczegółowej argumentacji Odwołującego przedstawionej
w
odwołaniu, Zamawiający stwierdził, co następuje.
Odwołujący po pierwsze wskazał, że odrzucenie jego oferty pozostawało
w
sprzeczności z treścią SIWZ. Zwrócił przy tym uwagę na brzmienie pkt 9 Części I SIWZ –
IDW, określającego zasady wnoszenia wadium, w tym formie niepieniężnej oraz odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 21 dotyczące złożenia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z odpowiedzią, Zamawiający dokonał modyfikacji pkt 9 Części I SIWZ – IDW
poprzez dodanie dodatkowego pkt 9.11 0 następującej treści:
„W przypadku Wykonawców składających ofertę jako Konsorcjum wadium w wysokości
jak p
odano w punkcie 9.1 musi być wniesione w pełnej wymaganej przez Zamawiającego
wysokości. Wadium może być wniesione przez dowolnego z Konsorcjantów ubiegającego się
wspólnie o udzielenie zamówienia (pod warunkiem posiadania stosownego upoważnienia) lub
oddz
ielnie przez każdego z Konsorcjantów w imieniu całego Konsorcjum wspólnie
składającego ofertę, tak, że suma wniesionych zabezpieczeń pokryje 100% wymaganej kwoty
zabezpieczenia wskazanej w punkcie 9.1”.
Na gruncie tak udzielonej odpowiedzi, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
odrzucając jego ofertę, postąpił wbrew przyjętemu brzmieniu SIWZ. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 21 dopuścił bowiem wniesienie wadium przez
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zasady tej, zdaniem
Odwołującego, nie mogły zatem modyfikować poglądy sądów powszechnych i KIO, zwłaszcza,
że, jak wskazał Odwołujący, od momentu udzielenia tej odpowiedzi nie pojawił się bowiem
żaden nowy pogląd w tym zakresie.
Argumentacja Odwołującego jest nieprawidłowa.
Po pierwsze, należy odróżnić wniesienie wadium, jako samą czynność prawną, od
skuteczności tej czynności, ze względu na samą treść przedłożonej gwarancji wadialnej.
W
konsekwencji Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko, wyrażone m.in.
w
odpowiedzi na pytanie nr 21, że w Postępowaniu jak najbardziej było możliwe wniesienie
wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Co więcej,
przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wyroki, również nie wykluczają
takiej możliwości. Jednak o ile na gruncie najbardziej aktualnych poglądów orzecznictwa,
za
dopuszczalne uznaje się wniesienie wadium przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, o tyle taka możliwość nie jest bezwarunkowa. Ze stanowisk
sądów powszechnych wynika, że wadium wniesione przez jednego członka konsorcjum
powinno zawierać w swojej treści stosowne zastrzeżenia, aby można je było uznać za
zabezpieczające ofertę w sposób prawidłowy i sądy powszechne ujęły w wyrokach dyrektywy
formułowania treści takiego wadium.
Jak wynika przede wszystkim ze wspomnianego wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
gwarancja wadialna wnoszona przez jednego z wykonaw
ców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie powinna zawierać:
1. wskazanie nazw
wszystkich konsorcjantów lub podanie informacji, że wykonawca
(lider) działa w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie;
2.
ewentualnie poszerzenie odpowiedzialności wystawcy gwarancji bankowej
w
przypadkach, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wystąpią
„z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada” lub „z przyczyn, za które Wykonawca
jest odpowiedzialny”;
3.
zasygnalizowanie w treści gwarancji wadialnej, że odpowiedzialność odnosi się nie
tylko do okoliczności leżących po stronie wykonawcy, ale również po stronie
podmiotów z nim powiązanych, współwykonawców itp.
Na poglądy orzecznictwa w tym zakresie powołał się Zamawiający w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawiając wykładnię treści złożonej
gwara
ncji wadialnej oraz wskazując na elementy oświadczenia gwaranta, których brak
spowodował uznanie jej za nieprawidłową. Stąd, nie można uznać, że Zamawiający,
odrzucając ofertę Odwołującego, postąpił wbrew postanowieniom zawartym w SIWZ
(również tym, wynikającym z późniejszych modyfikacji). Jak wykazano powyżej,
w
Postępowaniu dopuszczono możliwość składania wadium przez jednego członka
konsorcjum, z której to możliwości Odwołujący skorzystał. Przy czym, jak podniósł sam
Odwołujący, od momentu dokonania modyfikacji SIWZ na skutek udzielenia odpowiedzi na
pytanie nr 21, nie doszło do zmiany poglądów judykatury w tym zakresie. Zatem Odwołujący,
jako profesjonalista, powinien był wiedzieć, że w świetle najnowszego orzecznictwa sądów
powszechnych oraz KIO, wniesi
enie wadium przez jednego z członków konsorcjum wymaga
ujęcia w treści gwarancji odpowiednich zastrzeżeń. Ponieważ jednak złożona przez
Odwołującego gwarancja wadialna nie odpowiadała warunkom, od których spełnienia
uzależniona jest prawidłowość takiego wadium, Zamawiający miał, nie tylko podstawy,
ale
wręcz obowiązek do tego, aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b Pzp.
Po drugie, Odwołujący stwierdził, że w świetle orzecznictwa sądów powszechnych oraz
KIO, jego gwarancja wadial
na nie może być uznana za nieprawidłową. W tym zakresie
Odwołujący podniósł, że niesłusznie Zamawiający oparł czynność odrzucenia jego oferty
o
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17.
Zdaniem
Odwołującego, ze wskazanego orzeczenia nie wynika bowiem w sposób
jednoznaczny pogląd o wadliwości gwarancji wadialnej, w której jako wykonawcę wskazano
tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odpowiadając na taką argumentację Odwołującego, należy w tym miejscu podkreślić,
że wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, Zamawiający dokonując czynność odrzucenia
oferty, opierał się przede wszystkim na wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego
2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18 (będącym konsekwencją wyroku Sądu Najwyższego z dnia
15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17). Jednocześnie, Zamawiający dał temu wyraz
w
informacji o odrzuceniu oferty, przywołując w uzasadnieniu sygnatury obu orzeczeń.
Wskazana okoliczność jest o tyle istotna, że orzeczenie Sądu Najwyższego nie było wyrokiem
ostatecznym w sprawie, a w rozstrzygnięciu Sąd uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę
Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach.
Tym samym, w uzasadnieniu Sąd Najwyższy zawarł jedynie pewne dyrektywy określające,
w
jakim kierunku powinno zmierzać ostateczne rozstrzygnięcie, nie zaś właściwy osąd sprawy.
W konsekwencji ostateczna ocena stanu faktycznego (nota bene analogicznego do
sytuacji zaistniałej w tej sprawie) została przedstawiona dopiero w wyroku z dnia 27 lutego
2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18 przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, wydanym w wyniku
ponownego przekazania sprawy przez Sąd Najwyższy. To również ten wyrok stanowił punkt
odniesienia dla dokonania oceny prz
edłożonej przez Odwołującego gwarancji wadialnej.
Ergo
argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu, mająca potwierdzać
nieprawidłowość czynności Zamawiającego, opiera się na błędnym założeniu,
jakoby
podstawą odrzucenia jego oferty były poglądy wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17. Uzasadniaj
ąc swoje stanowisko,
Odwołujący przywołuje brzmienie przedmiotowego orzeczenia, próbując z niego wywodzić,
że gwarancja wadialna wystawiona na jednego członka konsorcjum prawidłowo
zabezpieczenia ofertę.
Odnosząc się do poszczególnych argumentów podniesionych przez Odwołującego,
Zamawiający wskazuje, że:
1. nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej
Odwołujący, bazując na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt:
IV CSK 86/17, zwrócił uwagę na nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter gwarancji wadialnej
i
wywiódł z tego wniosek, że jedyną przesłanką wypłaty świadczenia na rzecz beneficjenta
gwarancji jest wystosowanie przez niego do gw
aranta odpowiedniego wezwania do zapłaty
wraz ze wskazaniem, że wykonawca nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków,
zaś sama gwarancja nie może stawiać żadnych innych warunków wypłaty. W konsekwencji,
gwarant nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) zarzutów ze stosunku
podstawowego, ani nie jest uprawniony do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego
roszczenia przez beneficjenta gwarancji i z tych względów, jak wskazał Odwołujący,
interes
Zamawiającego, na wypadek konieczności zatrzymania wadium, niezależnie od
powodów takiego zatrzymania, jest w pełni zabezpieczony i nie dozna żadnego uszczerbku.
O ile należy podzielić stanowisko Sądu Najwyższego w zakresie uznania
nieakcesoryjnego i abstrakcyjnego charakteru gwarancji wadi
alnej (jest to pogląd powszechnie
podzielany zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie. oparty o brzmienie obowiązujących
przepisów), o tyle nie można się zgodzić z wnioskami Odwołującego, który z tego charakteru
próbuje wywodzić prawidłowość złożonej przez siebie gwarancji. Konkluzja powinna być wręcz
odwrotna: właśnie ze względu na abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji wadialnej,
nie można przyjąć, że wadium złożone przez Odwołującego w sposób prawidłowy
zabezpiecza ofertę.
Przede wszystkim,
jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r.,
sygn.
akt: IV CSK 86/17 i co przypomniał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego
2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18, gwarancja:
a)
jako zobowiązanie abstrakcyjne pozostaje niezależna od istnienia i ważności
zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania
z
tytułu gwarancji;
b)
jako zobowiązanie nieakcesoryjne (samodzielne) istnieje niezależnie od istnienia
i
zakresu innego zobowiązania.
Stąd, na co zwróciły szczególną uwagę oba składy orzekające, charakter, istnienie oraz
zakres zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji wadialnej. Przy czym treść
gwarancji jest istotna, ponieważ stanowi ona wyłączną podstawę odpowiedzialności gwaranta
– nie mają bowiem na nią wpływu ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego
podstawowego (pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o
udzielenie zamówienia)
Konsekwencją powyższego, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia
27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18:
„[…]gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku
zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego,
jak i
podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r.
(sygn.
akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu
zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi
o
odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia
(listu
gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji”.
Zatem, wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter
gwarancji wadialnej nie oznacza, że Zamawiający będzie uprawniony do żądania wypłaty
należnego wadium w każdym przypadku, niezależnie od podstawy jego zatrzymania.
Specyficzny charakter umowy gwarancji oznacza, że Zamawiający będzie mógł skierować
roszczenie o zapłatę do gwaranta, tylko w takich sytuacjach, które zostały wyraźnie wskazane
w treści gwarancji. To zaś z kolei wiąże się z koniecznością precyzyjnego określenia zakresu
odpowiedzialności gwaranta, zarówno w ujęciu przedmiotowym, jak i podmiotowym.
2.
solidarna
odpowiedzialność
wykonawców
za
realizację
obowiązków
zabezpieczonych wadium
Następnie Odwołujący przypomina stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku
z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, dotyczące odpowiedzialności solidarnej
wykonawców (wspólnie ubiegających się o zamówienie) za realizację obowiązków
zabezpieczonych wadiu
m. Na podstawie tego stanowiska Odwołujący wyprowadził wniosek,
że złożone przez niego wadium w sposób wystarczający zabezpiecza ofertę,
ponieważ niezależnie od tego, który wykonawca w gwarancji został wskazany, w każdym
przypadku naruszenia obowiązków zabezpieczonych wadium przez któregokolwiek
z
członków konsorcjum, Zamawiającemu będzie przysługiwać roszczenie o zapłatę kwoty
wynikającej z gwarancji. Zdaniem Odwołującego „Solidarna odpowiedzialność wykonawców
za obowiązki, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy oznacza, iż zamawiający ma
dowolność co do tego, do którego z wykonawców skieruje roszczenie na wypadek
niewykonania poszczególnych obowiązków przez jednego z nich”.
Zamawiający również z tym argumentem nie może się zgodzić, ponieważ Odwołujący
po raz kolejny wyprowadza błędny wniosek ze słusznego zresztą stanowiska
Sądu Najwyższego.
Należy przede wszystkim wskazać, że Odwołujący fragmentarycznie opiera swoją
argumentację o ocenę prawną dokonaną przez Sąd Najwyższy, zupełnie pomijając ważne,
końcowe wnioski ujęte w uzasadnieniu orzeczenia.
Rzeczywiście, jak wskazuje Odwołujący, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na
odpowiedzialność solidarną wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Jednak
Sąd w orzeczeniu nie wyraził poglądu, jakoby odpowiedzialność solidarna członków
konsorcjum przesądzała o możliwości skutecznego dochodzenia przez Zamawiającego kwot
wynikających z gwarancji wadialnej. Wręcz przeciwnie, Sąd Najwyższy przypomniał,
że o przesłankach realizacji uprawnień wynikających z gwarancji decyduje jej treść
(ze
względu na jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter). W konsekwencji, skład orzekający
stwierdził, że:
„W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)
zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie
jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane
w
gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46
ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadlum wniesiono prawidłowo,
powinna mi
eć wykładnia zastrzeżenia «z przyczyn leżących po jego stronie» (por. art. 46 ust.
4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga — w świetle czynników wskazanych w art. 65
k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to
obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca
w
niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,
wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie «z przyczyn leżących po jego stronie» może być
utożsamione z pojęciem «z przyczyn, za które odpowiada». Ma to także znaczenie dla
dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały
przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca
zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji –
a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty”.
Tym samym, Sąd Najwyższy, wbrew przekonaniu Odwołującego, nie rozstrzygnął,
że solidarna odpowiedzialność w sposób automatyczny zapewnia prawidłowość gwarancji
wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum. Stwierdził natomiast, że konieczne
jest zbadanie treści takiej gwarancji wadialnej i przeprowadzenie wykładni oświadczenia
wystawcy gwarancji. W przypadku, gdyby, jak wskazał Sąd Najwyższy, sformułowanie
„z przyczyn leżących po jego stronie” pozwalało na przyjęcie, iż zastrzeżenie to obejmuje
okoliczności zabezpieczone wadium odnoszące się do wszystkich wykonawców należących
do konsorcjum, należałoby wówczas uznać wniesienie takiego wadium za prawidłowe
i
skuteczne. Nie miałyby wówczas znaczenia skutki niepoinformowania gwaranta o tym,
że wykonawca wskazany w gwarancji jest liderem konsorcjum, a nie samodzielnym
wykonawcą.
Powyższe wnioski Sądu Najwyższego są niczym innym, jak dyrektywami określającymi
sposób ponownego rozpoznania sprawy przez Sąd Okręgowy w Gdańsku. Dlatego też,
w
ocenie Zamawiającego, kluczowy w tym zakresie jest wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: XII Ga 555/18.
Co prawda Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Sądu Najwyższego, że zobowiązania
współkonsorcjantów względem zamawiającego mają charakter solidarny. Jednak zupełnie nie
zgodził się z funkcjonującymi w doktrynie i orzecznictwie poglądami, jakoby odpowiedzialność
solidarna współwykonawców miała niejako „z automatu” zapewnić skuteczność gwarancji
wadialnej
wystawionej
n
a jednego z nich. Jak podkreślił skład orzekający
„[…]solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego nie miała zasadniczego
znaczenia dla rozstrzygnięcia”, przede wszystkim ze względu na abstrakcyjny i nieakcesoryjny
charakter umowy gwarancji. W kon
sekwencji, Sąd Okręgowy stwierdził, że:
„Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta.
W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań
dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego
współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia
odpowiedzialności gwaranta na działania j zaniechania innych podmiotów, niewymienionych
w gwarancji”.
Zatem w świetle stanowiska Sądu Okręgowego w Gdańsku, odpowiedzialność
solidarna wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pozostaje bez wpływu na
prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, natomiast kluczowa pozostaje treść takiej
gwarancji (pogląd ten w zupełności koresponduje z wnioskami Sądu Najwyższego zawartymi
w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17). W tym zakresie Sąd Okręgowy
zwrócił uwagę, że rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za działania lub zaniechania
ewentualnych, nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy (który zlecił udzielenie gwarancji),
musiałoby znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Jak zasugerował Sąd Okręgowy,
mogłoby ono nastąpić na poniższe sposoby:
a)
wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie
tylko podmiot oznaczony w dokumencie gwarancji
, ale i wszystkich wykonawców
z
którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę;
b)
wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po
stronie nie tylko zleceniobiorcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy
„współwykonawców”;
c)
zaznaczenie, że wykonawca/dający zlecenie działa bądź zamierza działać także
w
imieniu i na rzecz innych podmiotów;
d) roz
szerzenie odpowiedzialności gwaranta poza wskazane „przyczyny leżące po
stronie zleceniodawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie
„jest odpowiedzialny” – w tym miejscu warto podkreślić, że Sąd Okręgowy, idąc za
dyrektywą Sądu Najwyższego rozważył, czy wymienione powyżej zastrzeżenia
można rozumieć równoważnie; w efekcie, Sąd Okręgowy uznał, że sformowania te
nie mogą być uznane za tożsame i nie wywołują takich samych skutków prawnych;
zdaniem składu orzekającego, przyjęcie o objęciu gwarancją także i „przyczyn,
za
które
zleceniodawca
odpowiada”
istotnie
zwiększyłoby
zakres
odpowiedzialności gwaranta.
Jeżeli zatem gwarancja nie uwzględnia w swoim brzmieniu powyższych elementów,
rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta zależy wyłącznie od jego dobrej woli. Przy czym,
jak słusznie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy, praktyka wskazuje, że gwarant każdorazowo
sprawdza i ustala zakres swojej odpowiedzialności jeszcze przed akceptacją gwarancji.
Jeżeli zatem z jej treści nie wynika pewien zakres odpowiedzialności gwaranta, czy to w ujęciu
przedmiotowym, czy podmiotowym, nie będzie podstawy do wypłacenia świadczenia na rzecz
zamawiającego, a tym samym oferta nie zostanie prawidłowo zabezpieczona.
Z powyższych względów, w analogicznej do przedmiotowej sytuacji, Sąd Okręgowy
w
Gdańsku uznał, że gwarancja wadialna nie sygnalizująca w jakikolwiek sposób w swojej
treści rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta (poza okoliczności leżące po stronie dającego
zlecenie), jest nieprawidłowa i uzasadniająca zastosowanie sankcji wobec wykonawcy.
Jednocześnie, Sąd Okręgowy podkreślił, że: „Prawidłowość gwarancji nieobejmującej
wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że gwarancja
wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza
bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym
za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji”.
3.
należyte umocowanie Zamen sp. z o.o. do reprezentacji Konsorcjum
Kolejnym
argumentem Odwołującego opowiadającym się (jego zdaniem) za uznaniem
złożonego wadium za prawidłowe, ma być fakt, że lider konsorcjum, Zarmen sp. z o.o.,
był upoważniony do wniesienia wadium w imieniu całego konsorcjum, w dodatku na podstawie
pełnomocnictwa udzielonego na dzień przed zleceniem gwarancji.
Rzeczywiście należy potwierdzić, że upoważnienie takie wynika z pełnomocnictwa
dołączonego do oferty. Faktem jest również, że pełnomocnictwo nosi datę wcześniejszą niż
data gwarancji bankowej. Niemniej jedn
ak, ze względów wymienionych powyżej w odpowiedzi
na odwołanie, wskazana okoliczność pozostaje bez znaczenia dla oceny, czy wniesione
wadium jest prawidłowe.
Jak wynika z analizy wyroków Sądu Najwyższego oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku,
najistotniejsza jest
treść gwarancji. Ta zaś nie zawiera żadnej adnotacji, jakoby Zarmen
sp. z o.o., jako dający zlecenie, działał w imieniu konsorcjum. Fakt, że pełnomocnictwo nosi
datę wcześniejszą od daty gwarancji nie przesądza również, że gwarant miał świadomość
wystawi
ania gwarancji na rzecz więcej niż jednego (oznaczonego w jej treści) wykonawcy.
Nie
można zatem wywieść, że mamy w tym przypadku do czynienia z rozszerzeniem jego
odpowiedzialności.
Mając na uwadze rozważania dotyczące solidarnej odpowiedzialności wykonawców
oraz braku jej wpływu na istnienie i zakres umowy gwarancji, nie można się zgodzić
z
Odwołującym, który twierdzi, że na podstawie umowy konsorcjum oraz pełnomocnictwa
udzielonego liderowi, „[…]Gwarancja obejmuje działania j zaniechania, których dopuści się
drugi członek Konsorcjum. Sytuacja ta jest bowiem tożsama z sytuacją, w której
Remak-
Energomontaż S.A. wniósłby Gwarancję Wadialną we własnym zakresie.
Wystawiając Gwarancję w imieniu Konsorcjum, jego Lider – Zarmen sp. z o.o. ponosi także
odpowiedzialność za działanie lub zaniechanie mogące skutkować zatrzymaniem wadium,
których dopuści się członek Konsorcjum – Remak-Energomontaż S.A.”.
Również fakt upoważnienia lidera do działania w imieniu współkonsorcjanta pozostaje
bez wpływu na zakres i istnienie zobowiązań wynikających z umowy gwarancji (które,
jak
podkreślano
powyżej,
mają
charakter
nieakcesoryjny
i
abstrakcyjny).
Udzielenie
pełnomocnictwa wywołało jedynie taki skutek, że lider w relacjach z gwarantem
i
zamawiającym uzyskał prawo do reprezentowania konsorcjanta, jednak w żaden sposób nie
mogło to poszerzyć odpowiedzialności wystawcy gwarancji.
4.
omówienie przypadków zatrzymania wadium; każdorazowa możliwość skorzystania
z gwarancji wadialnej przez Zamawiającego
Następnie Odwołujący, w uzasadnieniu odwołania, dokonuje interpretacji złożonej
gwarancji bankowej, próbując wykazać, że z jej treści w sposób jednoznaczny wynika
prawidłowe zabezpieczenie oferty. W tym zakresie, Odwołujący wskazuje, że w gwarancji
zostały wymienione wszystkie okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium wynikające
z
art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Jednocześnie, bazując na przedstawionej już wcześniej argumentacji,
Odwołujący wywodzi wniosek, że skoro dający zlecenie jest liderem konsorcjum, oznacza to,
że Zamawiający będzie miał pełne prawo do skorzystania z przedłożonej mu gwarancji
wadialnej.
Odnosząc się szczegółowo do twierdzeń Odwołującego, Zamawiający zwraca uwagę,
że dokonując czynności odrzucenia oferty, nie kwestionował zakresu przedmiotowego
gwarancji wadialnej
złożonej przez Odwołującego. Faktem jest, że sporna gwarancja w swojej
treści wymienia wszystkie okoliczności określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Natomiast, zdaniem Zamawiającego (czemu dał wyraz w informacji o odrzuceniu
oferty), brakującym pozostaje zakres podmiotowy, który w świetle wyroku Sądu Najwyższego
oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku nie może być rozszerzony na podstawie
pełnomocnictwa udzielonego liderowi konsorcjum, ani za pomocą odesłań do przepisów Pzp
regulujących odpowiedzialną solidarność wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie, ze względów przedstawionych powyżej.
Jeżeli zatem chodzi o treść gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego, o ile
wymienia ona okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, o tyle brakuje w niej
postanowień wskazujących na rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za działania lub
zaniechania konsorcjantów wykonawcy (niewymienionych w treści), co powinno nastąpić
przez:
a)
wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie tylko
podmiot oznaczony w dokumencie gwarancji
, ale i wszystkich wykonawców
z
którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę;
b)
wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po
stronie nie tylko zleceniobiorcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy
„współwykonawców”;
c)
zaznaczenie, że wykonawca/dający zlecenie działa bądź zamierza działać także
w
imieniu i na rzecz innych podmiotów;
d)
rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta poza wskazane „przyczyny leżące po
stronie zlecenio
dawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie
„jest odpowiedzialny”.
Ponieważ w treści gwarancji wadialnej nie przewidziano żadnego z powyższych
zastrzeżeń, Zamawiający, kierując się stanowiskiem Sądu Najwyższego oraz
Sądu Okręgowego w Gdańsku, uznał, że gwarant nie przyjął na siebie odpowiedzialności za
przyczyny leżące po stronie wykonawcy niewymienionego w gwarancji, co oznacza, iż wadium
nie zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy.
Na zakończenie Zamawiający podał w wątpliwość adekwatność przytoczonego
w
odwołaniu orzecznictwa do stanu faktycznego w tej sprawie i przywołał orzeczenia KIO
zapadłe po wyrokach SN i SO w Gdańsku, potwierdzające prawidłowość jego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca P, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawcy
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W piśmie procesowym z 18 czerwca 2020 r. Wykonawca P przedstawił następujące
stanowisko procesowe w sprawie.
Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp było
prawidłowe, a odwołanie złożone przez Odwołującego kwestionujące tą czynność zasługuje
na oddalenie. Z uwagi na wskazane poniżej wady spornej gwarancji należy uznać, że nie
zabezpiecza ona skutecznie roszczeń Zamawiającego w odniesieniu do konsorcjum
Zarmen sp. z o.o. i Remak-
Energomontaż S.A.
Gwarancja została wystawiona na zlecenie wyłącznie Zarmen sp. z o.o. –
lidera
konsorcjum, określonego w treści gwarancji jako wykonawca, który złoży ofertę
w
Postępowaniu. W treści gwarancji brak jakiejkolwiek wzmianki o objęciu jej zakresem
również wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., jak również o fakcie wspólnego ubiegania
się o zamówienie publiczne przez Zarmen sp. z o.o. oraz Remak-Energomontaż S.A.
Odwołujący nie wykazał, że wbrew literalnej treści gwarancji, przez „Wykonawcę” należy
rozumieć nie tylko Zarmen sp. z o.o., lecz również Remak-Energomontaż S.A.
Odwołujący, powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., IV CSK
86/17, w którym SN zwrócił uwagę na nieakcesoryjny charakter zobowiązania gwaranta,
wyciągnął z rozważań zawartych w wyroku błędne wnioski. Odwołujący wskazał słusznie za
SN, że z takiego charakteru gwarancji bankowej wynika, że jedyną przesłanką wypłaty
świadczenia przez gwaranta jest wystosowanie przez Zamawiającego „wezwania do zapłaty
wraz ze wskazaniem, że wykonawca nie wywiązał się z ciążących na nim obowiązków”.
Wskazał również, że z uwagi na abstrakcyjny charakter gwarancji, gwarant nie może
przedstawiać zarzutów ze stosunku podstawowego. Błędnie jednak uznał, że powyższe
konkluzje pozwalają wyciągnąć korzystne dla Odwołującego wnioski, że interes
Zamawia
jącego jest zabezpieczony w przypadku, gdy jako wykonawca został wskazany
w
gwarancji jedynie Zarmen sp. z o.o. Z abstrakcyjnego charakteru zobowiązania jakim jest
gwarancja bankowa wynika bowiem wniosek wprost przeciwny do wyprowadzonego przez
Odwołującego, na co wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 27 lutego 2019 r.,
sygn.
akt XII Ga 555/18, któremu została przekazana do ponownego rozpoznania sprawa
zakończona przywołanym wcześniej wyrokiem SN. Rozpatrując analogiczny do
przedmiotowego stan faktyczny
dotycząc wad, którymi obarczone były gwarancje wadialne
i
kierując się wytycznymi SN, SO uznał oceniane gwarancje wadialne za nieprawidłowe,
bowiem nie wskazywały, że zobowiązaniem gwaranta, który wystawił gwarancję dla jednego
tylko z członków konsorcjum, objęte są wszystkie przyczyny zatrzymania wadium, za które
odpowiada on na zasadzie odpowiedzialności solidarnej.
W ocenie SO w Gdańsku „[…]koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji
bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia
publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 Ustawy p.z.p.), a co najmniej
zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego” jest liderem - jednym z uczestników
konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców –
którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł
prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym”.
Na podstawie treści gwarancji nie sposób stwierdzić, że gwarant wiedział,
że Zarmen sp. z o.o. jest uprawniony do wniesienia wadium w imieniu konsorcjum, a tym
samym, zlecając wystawienie gwarancji, działał również w imieniu i na rzecz
Remak-
Energomontaż S.A. jako partnera. Skoro gwarancja jest dokumentem o charakterze
abstrakcyjnym, to fakt uprzedniego wystawienia pełnomocnictwa przez Remak-Energomontaż
S.A. na rzecz Zarmen sp. z o.o. nie jest wystarczający do objęcia odpowiedzialnością gwaranta
tego podmiotu, jeśli w treści Gwarancji nie ujawniono, aby Zarmen sp. z o.o. działał na
podstawie ww. pełnomocnictwa w imieniu konsorcjum.
Abstrakcyjny charakter zobowiązania gwaranta oznacza, że zobowiązanie to jest
niezależne od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw
zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielne (nieakcesoryjne) –
jego
istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania.
Odpowiedzialność banku jako gwaranta jest określana tylko i wyłącznie na podstawie treści
dokumentu gwarancji bankowej, tj
. jedynie w przypadku zdarzeń objętych tą treścią jak
również w granicach ich zakresu wskazanego w treści gwarancji. Z uwagi na abstrakcyjny
charakter gwarancji bankowej, ocena możliwości jej realizacji może następować jedynie
w
oparciu o treść gwarancji, co podkreślił Sąd Najwyższy.
Kluczowe dla przyjęcia odpowiedzialności banku jako gwaranta za działania
i
zaniechania wszystkich członków konsorcjum jest, czy gwarant miał wiedzę odnośnie
zakresu swojej odpowiedzialności i czy ją uzewnętrznił w liście gwarancyjnym. Nie jest w tym
przypadku wystarczający sam fakt zawiązania konsorcjum przed datą wystawienia dokumentu
gwarancji, udzielenie pełnomocnictwa na rzecz lidera konsorcjum bądź inne ustalenia
pomiędzy wykonawcami, gdyż nie przesądza to o tym, czy bank został o tym fakcie
poinformowany.
W wyroku SO w Gdańsku solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego
uznana została za niemającą zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Uznanie,
że członkowie konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność względem zamawiającego już
na etapie postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 380 § 1 Kc jest
niewystarczające dla przyjęcia stanowiska o odpowiedzialności banku jako gwaranta z tego
powodu.
Możliwość zatrzymania wadium przez zamawiającego w każdej z sytuacji opisanych
w
art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 Pzp w odniesieniu do każdego członka konsorcjum wynika
z
przepisów Pzp (tj. art. 23 ust. 3 Pzp) regulujących stosunki pomiędzy zamawiającym
a
wykonawcami. Jednak powołanie się przez zamawiającego na przepisy regulujące stosunek
podstawowy z wykonawcami nie będzie skuteczne względem gwaranta, bo relacja
zamawiający – gwarant jest niezależna od stosunku podstawowego, a jej treść w sposób
wyczerpujący wynika z dokumentu gwarancyjnego.
Nieprawdziwe jest zatem
twierdzenie Odwołującego, że skoro Zamawiający może
sformułować roszczenie w stosunku do któregokolwiek z konsorcjantów, to byłby również
uprawniony do skorzystania z przedłożonej mu w niniejszej spawie gwarancji. Podobnie,
nie
ma racji Odwołujący uważając za wystarczające dla obrony swojego stanowiska, że żaden
przepis Pzp nie wymaga wymienienia w treści gwarancji bankowej wszystkich konsorcjantów,
bowiem treść gwarancji bankowej nie jest przedmiotem regulacji przepisów Pzp.
Odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum wobec zamawiającego dotyczy
jedynie stosunku podstawowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jest ona bez
znaczenia dla stosunku gwarant
– wykonawca. Jeśli stosunek podstawowy miałby mieć
znaczenie dla stosunku pomiędzy gwarantem a wykonawcą, treść gwarancji bankowej
musiałaby zawierać odniesienie do stosunku podstawowego, np. przez wskazanie, że przez
„Wykonawcę” należy rozumieć wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie,
a
zatem w przedmiotowym Postępowaniu – Zarmen sp. z o.o. oraz Remak-Energomontaż S.A.
Tymczasem w treści gwarancji nie zawarto jakiejkolwiek wzmianki, która świadczyłaby
o
świadomości gwaranta co do działania Zarmen sp. z o.o. również w imieniu innego podmiotu.
Nieprawidłowe jest zatem przyjęcie, że w przypadku solidarności zobowiązania
dłużników, zobowiązanie gwaranta obejmuje w każdym przypadku wszystkich dłużników
odpowiadających solidarnie, nawet jeśli nie zostali w żaden sposób wskazani w treści
gwarancji. Nie można zgodzić się, że gdy odpowiedzialność wykonawcy ujawnionego w treści
gwarancji wiąże się z odpowiedzialnością za działania drugiego członka konsorcjum, jest to
wystarczające dla przyjęcia skuteczności gwarancji wadialnej również za działania wykonawcy
nieujawnionego w jej treści. Gdyby gwarant zdecydował się przyjąć na siebie szerszą
odpowiedzialność, obejmującą nieznanych bankowi innych konsorcjantów, musiałoby to
wprost znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji.
Zgodnie z wyrokiem SN, wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
(jak
również bankowej) można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza
dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej
niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
d
oprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Z treści
gwarancji wynika zaś, że żądanie zapłaty może dotyczyć wyłącznie wskazanych działań
i
zaniechań Zarmen sp. z o.o. W związku z tym nie można przyjąć, wbrew literalnej treści
gwarancji, że intencją gwaranta było objęcie odpowiedzialnością również zachowań drugiego
członka konsorcjum, bądź przyczyn leżących pod stronie drugiego członka konsorcjum.
Z
treści gwarancji nie wynika bowiem ani wprost, ani w sposób domniemany,
aby
odpowiedzialność gwaranta została rozszerzona na działania innego wykonawcy niż
Zarmen sp. z o.o., ani też aby wykraczała poza wprost wskazane w jej treści przyczyny leżące
po stronie Zarmen sp. z o.o.
Istotne znaczenie dla sprawy ma pytanie postawione p
rzez Sąd Najwyższy
w
omawianym wyroku, czy pojęcie „przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione
z pojęciem „przyczyn, za które odpowiada”. Sąd Najwyższy nie udzielił jednak odpowiedzi na
postawione do rozważenia pytanie, lecz zrobił to Sąd Okręgowy w Gdańsku przy ponownym
rozpoznaniu sprawy, który uznał, że wskazanie w treści gwarancji na przejęcie
odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po „jego” stronie
(nie
„ich”, czy „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”), nie pozwala przyjąć,
wbrew literalnej treści gwarancji, że odpowiedzialność gwaranta obejmowała również
przyczyny za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny”. Ewentualne przyjęcie
odpowiedzialności za „przyczyny, za które zleceniodawca odpowiada” istotnie zwiększyłoby
zakres odpowiedzialności gwaranta.
Pojęcie „przyczyn leżących po stronie wykonawcy” ma węższe znaczenie od pojęcia
„przyczyn za które wykonawca odpowiada”. Pierwsze sformułowanie odnosi się jedynie do
przyczyn pozostających w bezpośrednim związku z działaniami i zaniechaniami wykonawcy,
podczas gdy drugie sformułowanie obejmuje swoim zakresem znaczeniowym również
działania i zaniechania, które nie pozostają w bezpośrednim związku z działaniami
i zaniechaniami wykonawcy, co pozw
ala objąć tym zakresem również działania i zaniechania
członka konsorcjum odpowiadającego solidarnie. Zresztą również przywołany wyrok SN nie
daje podstaw do utożsamiania ww. pojęć, gdyż SN wskazał jedynie, że w niektórych stanach
faktycznych, stosując wykładnię gwarancji wadialnej w oparciu o art. 65 Kc, przyjęcie takiej
interpretacji jest potencjalnie możliwe. W przedstawionym stanie faktycznym brak jest
natomiast jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiej intencji gwaranta: ani literalne brzmienie
gwaranc
ji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka, nie pozwalają przyjąć wbrew literalnej treści
Gwarancji, że bank obejmował wolą objęcia swoją odpowiedzialnością również inne podmioty
niż ten wskazany w jej treści jako zleceniodawca.
Objęcie odpowiedzialnością gwaranta również przyczyn leżących po stronie
Remak-
Energomontaż S.A. musiałoby wiązać się z wykładnią treści gwarancji wykraczającą
poza jej literalną treść, polegającą na rozszerzeniu pojęcia „przyczyn leżących po stronie”
Zarmen sp. z o.o. na „przyczyny za które odpowiada”. Taka interpretacja, w świetle
abstrakcyjnego charakteru gwarancji, byłaby jednak nieuprawniona i wbrew jej literalnej treści.
Ponadto przyjęcie takiej interpretacji byłoby uzależnione jedynie od dobrej woli gwaranta.
Zamawiający, bazując jedynie na treści dokumentu gwarancji, nie miałby natomiast żadnych
podstaw do „przymuszenia” gwaranta do przyjęcia interpretacji gwarancji wykraczającej poza
jej literalną treść, a co za tym idzie Zamawiający nie miałby pewności co do skuteczności
zaspo
kojenia swoich roszczeń z dokumentu Gwarancji w przypadku ziszczenia się przesłanek
określonych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 Pzp w odniesieniu do konsorcjum.
Pewność Zamawiającego co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie
może być natomiast uzależniona od stanowiska samego gwaranta, który – po terminie
składania ofert – korzystnie lub nie dla Zamawiającego zinterpretuje okoliczności obligujące
go do zapłaty wadium.
Aby uznać wniesienie wadium za skuteczne, z treści gwarancji powinien wynikać
obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46
ust.
4a i ust. 5 Pzp dotyczyć będą „Wykonawcy” rozumianego jako wszyscy członkowie
konsorcjum, które złożyło ofertę, bądź, że sytuacji, w których istnieje odpowiedzialność
(solidarna) jednego członka konsorcjum za realizację obowiązków innego członka. Czyli nie
tylko za obowiązki „leżące po stronie wykonawcy”, ale też „za które odpowiada” jeśli
odpowiada za kogoś więcej, niż tylko za siebie. W gwarancji tego typu postanowienia nie ma.
Następnie Przystępujący podał, że przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania
ryzyka z tym związanego, bank przeprowadza szczegółową weryfikację kondycji
ekonomicznej oraz zdolności do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu
ma być zabezpieczony. Przeprowadzona weryfikacja jest podstawą oceny ryzyka i kalkulacji
opłacalności akceptacji gwarancji. W przypadku, gdy gwarancja ma objąć działania
i
zaniechania również innego podmiotu niż ten, na którego zlecenie udzielono gwarancji i który
został wprost wskazany w jej treści, zakres potencjalnej odpowiedzialności gwaranta jest
większy i inaczej kalkulowane jest ryzyko. Nie można zakładać, że gwarant zgodziłby się na
udzielenie gwarancji na tożsamych warunkach, niezależnie od tego czy jego odpowiedzialność
obejmuje działania jednego czy więcej podmiotów, bo wprost wpływa to na ryzyko gwaranta.
Gwarant określił elementy podmiotowo-przedmiotowe przedmiotu zabezpieczenia
gwarancji wadialnej (czyj i jaki obowiązek objęty został gwarancją) w odniesieniu do
wskazanego w niej dłużnika (Zarmen sp. z o.o.) i powiązał powstanie odpowiedzialności
gwarancyjnej z oczekiwanym zachowaniem się tego podmiotu w Postępowaniu,
zgodnie z przedmiotem zabezpieczenia gwarancyjnego.
Nie można zakładać ogólnie,
że objęcie wyraźnie gwarancją tylko jednego z dłużników w wielopodmiotowym stosunku
podstawowym może – w razie ustalenia solidarnej odpowiedzialności takich dłużników –
prowadzić do podmiotowego rozszerzenia ochrony gwarancyjnej przyjętej w treści gwarancji
wadialnej w istocie poza zakres określonego w treści gwarancji ryzyka gwaranta. Nie można
uznać, że stosunek podstawowy, który nie został odzwierciedlony w treści gwarancji bankowej,
może wpłynąć na rozszerzenie zakresu odpowiedzialności banku.
Wskazanie w treści gwarancji jedynie Zarmen sp. z o.o. świadczy o tym, że Bank nie
został poinformowany o wspólnym ubieganiu się o zamówienie publiczne przez tego
wykonawcę z innym wykonawcą. W przypadku skierowania żądania zapłaty w związku
z niez
realizowaniem obowiązku „leżącego po stronie” Remak-Energomontaż S.A.
Bank
mógłby odmówić zapłaty. Gwarancja mówi o obowiązkach, które „leżą po stronie”
Zarmen sp. z o.o. Fakt, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze
żądanie nie prowadzi do objęcia odpowiedzialnością gwaranta działań i zaniechań
Remak-
Energomontaż S.A. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi
odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania
podmiotu niewskazanego
w treści gwarancji .
Rację ma Odwołujący, że z zasady przejrzystości sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp
wynika zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek
niedopełnienia obowiązku nie wynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej.
Jednak w tym przypadku obowiązek wskazania w treści gwarancji na działanie w imieniu
konsorcjum wynikał z treści SIWZ czytanej łącznie z odpowiedzią na pytanie nr 21.
Odwołujący błędnie zinterpretował odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 21.
Zamawiający jasno określił, że wniesienie wadium przez dowolnego z konsorcjantów
ubiegającego się wspólnie o udzielenie zamówienia jest dopuszczalne jedynie, gdy działał w
imieniu całego Konsorcjum wspólnie składającego ofertę. Zamawiający wskazał zatem sposób
wnoszen
ia wadium w formie gwarancji bankowej przez grupę wykonawców. Jak wskazano już
wyżej, w treści gwarancji, brak takiej wzmianki.
Odwołujący w piśmie procesowym z 24 czerwca 2020 r. przedstawił dodatkową
argumentację mającą uzasadniać zarzuty odwołania.
Prze
de wszystkim Odwołujący podtrzymał argumentację, zgodnie z którą brzmienie
SIWZ (IDW) jednoznacznie pozwalało na wniesienie wadium wyłącznie przez jednego
z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający oraz
Przystępujący
usiłują,
opierając
się
na
orzecznictwie
dotyczącym
gwarancji
ubezpieczeniowych (w tej sprawie sytuacja dotyczy gwarancji bankowej) przenosić poglądy
orzecznictwa i KIO wyrażone wobec wymogów gwarancji ubezpieczeniowych na gwarancje
bankowe.
Odwołujący przypomniał, że gwarancja bankowa – w odróżnieniu od gwarancji
ubezpieczeniowej (której dotyczyło przywoływane orzecznictwo) – jest instrumentem
uregulowanym wprost w przepisach ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
– Prawo Bankowe.
Tym
przede wszystkim różni się od gwarancji ubezpieczeniowej, która jest jedynie
specyficzną,
niestypizowaną,
a
ukształtowaną
głównie
przez
praktykę,
czynnością ubezpieczeniową, znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie
swobody układania stosunków zobowiązaniowych, tj. w art. 353
1
Kc.
W tej sprawie złożona przez Odwołującego gwarancja była opatrzona klauzulami:
„zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości”
oraz
„od
otrzymania
Waszego
pierwszego
pisemnego
żądania
zapłaty,
właściwie podpisanego, oraz Waszego pisemnego oświadczenie”. Mając to na uwadze,
konieczne jest przypomnienie, że gwarancja bankowa opatrzona klauzulami
„nieodwołalnie i bezwarunkowo”, „po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania”,
„każdej kwoty do maksymalnej wysokości”, kreują abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta
(banku) wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących dłużnika
z wierzycielem.
Odwołujący podkreślił, że z SIWZ (IDW) nie wynika, aby treść gwarancji wadialnej
musiała określać jako zleceniodawcę wystawienia gwarancji obydwu konsorcjantów.
Gdyby
Zamawiający w istocie zamierzał uzyskać takie wadium, to winien to szczegółowo
wyrazić w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp). Skoro jednak Zamawiający w SIWZ (IDW) nie
nakazał szczególnego zachowania w przypadku wnoszenia wadium przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, gwarancja ubezpieczeniowa nie musiała
być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Zamawiający nie wprowadził wymogu, aby gwarancja wskazywała w treści
wszystkich konsorcjantów albo określała, że dotyczy działania lub zaniechania każdego
z
konsorcjantów z osobna, a zatem Zamawiający nie ma podstaw do przyjmowania takiego
kryterium dla złożonych dokumentów. Dokumentacja przetargowa nie określała, że w treści
takiej gwarancji musi znajdować się zastrzeżenie o działaniu przez jednego z konsorcjantów
w imieniu wszystkich wykonawców. Należy zatem stwierdzić, że Zamawiający nie miał prawa
poszerzać wymagań dotyczących formy wniesienia wadium, co bezpodstawnie uczynił.
Treść złożonej gwarancji wadialnej zabezpieczała zatem w sposób należyty interes
Zamawiającego, ponieważ dzięki przedmiotowej gwarancji Zamawiający mógłby zaspokoić się
z niej w każdym wypadku uzasadniającym zatrzymanie wadium. Także wtedy, gdyby wynikało
ono z działania lub zaniechania drugiego z konsorcjantów, niewskazanego wprost w treści
gwarancji. Wynika to z faktu, że w tym zakresie wykonawcy (konsorcjanci) dokonują swoich
czynności niepodzielnie. Ponadto za takim stanowiskiem przemawia praktyka bankowa oraz
wola samego gwaranta, o czym w dalszej części.
Również powoływany wielokrotnie przez Zamawiającego i Przystępującego wyrok SO
w Gdańsku (XII Ga 555/18) nie określa jednoznacznie, że gwarancja wskazująca jednego tylko
z konsorcjantów wyklucza możliwość zaspokojenia się z tej gwarancji w przypadku
okoliczności dotyczących innych konsorcjantów. Mianowicie w uzasadnieniu wyroku
wskazano, że:
„W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane
z
ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela a tym samym gwarancja spełniłaby swój
cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu
określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń w przypadku,
gdy
zobowiązany – zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty
zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności”.
Z powyższego wynika, że zasadniczo niewskazanie wszystkich konsorcjantów w treści
gwarancji wadialne
j nie przesądza o braku odpowiedzialności gwaranta, a jedynie rodzi
wątpliwości interpretacyjne. Co jednak wskazano w odwołaniu (a także co przytaczają
w
swoich pismach Przystępujący i Zamawiający) treść gwarancji podlega wykładni
oświadczeń woli wedle art. 65 Kc, zatem każdorazowo to dana gwarancja podlega wykładni.
Oznacza to, że wątpliwości interpretacyjne mogła faktycznie rodzić gwarancja złożona
w
okolicznościach rozpatrywanej w ww. sprawach gwarancji.
Nawiązując do konieczności wykładni treści gwarancji (w tej sprawie gwarancji
bankowej) m.in. przez pryzmat praktyki bankowej (jak wynika z ww. wyroku SN),
Odwołujący zwrócił uwagę, że przy zawieraniu umowy gwarancji wadialnej gwarant miał
świadomość i obejmował zakresem gwarancji wszelkie podstawy zatrzymania wadium, w tym
także w przypadku złożenia oferty przez konsorcjum, a nie jedynie jednego z wykonawców
(wykonawcę wymienionego wprost w treści gwarancji). Powyższe znajduje potwierdzenie
w
piśmie gwaranta (banku) z 5 czerwca 2020 r., w którym stwierdzono m.in.:
„1. Dla wystawienia gwarancji bankowej mającej zabezpieczać roszczenia zamawiającego
o
zwrot wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Gwarancja Wadialna),
całkowicie bez znaczenia jest, czy podmiot wnioskujący o wystawienie takiej gwarancji ubiega
się o udzielenie zamówienia samodzielnie, czy też wspólnie z innym/mi podmiotem/ami
(w ramach konsorcjum).
[…]
2. W przypadku, w którym wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia
publicznego, a w Gwarancji Wadialnej jako „Wykonawcę” wskazano wyłącznie jednego z tych
wykonawców, bez wzmianki, iż działa on w ramach konsorcjum z innym podmiotem,
Bank
wypłaci zamawiającemu kwotę odpowiadającą równowartości wadium nawet
w
przypadku, w którym przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a lub
art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ziszczą się z powodu działania lub
zaniechania podmiotu niewymienionego w Gwarancji Wadialnej.
Wystawiana przez Bank Gwarancja Wadialna zabezpieczająca zapłatę wadium jest bowiem
gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie. Poza oświadczeniem
beneficjenta gwarancji zamawiającego, że ziściła się jedna z przesłanek uzasadniających
zatrzymanie wadium, Gwarancja Wadialna nie stawia żadnych dodatkowych wymogów,
które należałoby spełnić w celu skorzystania z niej. Bank nie jest uprawniony, ani też nie
posiada żadnych możliwości (gdyż nie jest w żaden sposób zaangażowany w postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego) do weryfikacji zasadności takiego oświadczenia
zamawiającego pod kątem faktycznego wystąpienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie
wadium oraz tego, który z konsorcjantów swoim działaniem lub zaniechaniem spowodował
konieczność jego zatrzymania. Po otrzymaniu żądania wypłaty z Gwarancji Wadialnej,
w
przypadku gdy spełnia ono wszystkie warunki formalne, Bank nie ma żadnej możliwości
odmowy zapłaty kwoty wadium zabezpieczonej taką Gwarancją niezależnie od tego,
który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia spowoduje ziszczenie
się okoliczności uprawniających do zatrzymania wadium, jak również czy podmiot ten został
wskazany w treści Gwarancji Wadialnej.
Niejako na marginesie należy zauważyć, iż przyjęcie odmiennego zapatrywania niweczyłoby
sens udzielonej Gwarancji Wadialnej
ponieważ Bank zmuszony byłby do weryfikacji czy
w
istocie
spełnione
zostały
przesłanki
uzasadniające
zatrzymanie
wadium
(dokonując arbitralnej oceny działań uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego), co pozbawiłoby Gwarancję Bankową jej abstrakcyjnego charakteru”.
Nie może również ulegać wątpliwości, że Zarmen sp. z o.o. miał umocowanie
i
obowiązek (wynikający z umowy konsorcjum) co do wniesienia wadium, a uzyskując
przedmiotową gwarancję działał z wolą zabezpieczenia interesu Zamawiającego we
wszystkich przypadkach uzasadniających zatrzymanie wadium przez Zamawiającego
(także wtedy, gdyby wynikało to z działania lub zaniechania wyłącznie drugiego
z
konsorcjantów).
Powyższe, mając na uwadze proces wykładni gwarancji zgodnie z art. 65 Kc,
prowadzi
zatem do wniosku, że złożona przez Odwołującego gwarancja wadialna była
prawidłowa, zabezpieczała Zamawiającego co do wymaganej wysokości wadium. W tym
miejscu konieczne jest podniesienie, wbrew stanowisku Przystępującego, że wiedza i wola
gwarant
a co do zakresu udzielonej gwarancji nie musi wynikać wyłącznie z literalnego
brzmienia gwarancji. Jak przyjmowano w dotychczasowym orzecznictwie, wykładnia gwarancji
może również uwzględniać późniejsze oświadczenia/pisma gwaranta. Powyższe ma istotne
znac
zenie dla tej sprawy, ponieważ z pisma gwaranta z 5 czerwca 2020 r. złożonego
Odwołującemu w rozpoznawanej sprawie, jednoznacznie wynika, że wadium zostało złożone
w sposób prawidłowy, a interes Zamawiającego został nim należycie zabezpieczony
Zarówno w odpowiedzi na odwołanie (Zamawiającego), jak i w piśmie
Przystępującego, wielokrotnie można odnieść wrażenie, że zarówno Zamawiający,
jak i Przystępujący, jednostkowe orzeczenie SO w Gdańsku – wydane na tle innych
okoliczności faktycznych i w oparciu o inne kwestie prawne – determinuje funkcjonowanie
całego systemu zamówień publicznych w Polsce. Mylnie jednak Zamawiający i Przystępujący
zdają się wychodzić z założenia, że orzeczenie SO w Gdańsku było zgodne z poglądem
prawnym i wskazaniami wyrażonymi w wyroku SN. Taka ocena jest zbyt daleko idąca i brak
jest podstaw do takiego stwierdzenia. Zauważyć należy, że po wydaniu przez SO w Gdańsku
rzeczonego orzeczenia SN nie badał ponownie sprawy i nie potwierdził, że rozstrzygnięcie to
jest prawidłowe. Sam fakt, że SO w Gdańsku wydał ww. orzeczenie „kierując się wytycznymi
SN” nie oznacza, że wytyczne te zinterpretował i zastosował się do nich w sposób prawidłowy
i pełny, kompletny. Ponadto wypada przypomnieć, że jest to orzeczenie jednostkowe,
a w Pols
ce brak jest podstaw, aby uznawać wyrok ten za źródło prawa czy wiążącą
interpretację prawną. Trzeba bowiem zaakcentować, że precedens nie jest w systemie prawa
polskiego źródłem prawa. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, aby przyjmować – jak to
wyra
źnie czyni Zamawiający – jako jedno orzeczenie i to sądu okręgowego wiązało KIO, inne
sądy oraz zamawiających co do praktyki co do gwarancji bankowej jako wadium. Jest to
argumentacja całkowicie niezrozumiała i sprzeczna z podstawowymi założeniami ustroju
prawnego w Polsce. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w rozpoznawanym odwołaniu
(punkt
III, s. 9 i nast.) przedstawił linię orzeczniczą KIO, kształtującą się odmiennie niż by
oczekiwał Zamawiający. W zasadzie jedynym argumentem, który wysuwa Zamawiający
przec
iwko tym orzeczeniom jest argument sprowadzający się do stwierdzenia: orzeczenia te
są błędne, ponieważ nie uwzględniają wyroku SO w Gdańsku (XII Ga 555/18) lub nie prowadzą
z nim polemiki. W tym miejscu wypada także przypomnieć, że zarówno sądy, jak i KIO, nie są
zobowiązane do wyrażania swojej oceny prawnej z odwoływaniem się do innych orzeczeń
i
tłumaczenia się, dlaczego jedno orzeczenie uważają za zasadne, a inne nie. Związanie sądu
czy innego organu orzeczniczego cudzą decyzją interpretacyjną (np. treścią innego
orzeczenia) ma charakter wyjątkowy i wprost uregulowany w prawie (np. art. 386 § 6 Kpc).
W tym przypadku brak takiej podstawy prawnej.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. pisma Zarmen sp. z o.o. do wystawcy gwarancji z 27 maja 2020 r.
– dowód O1;
2. pisma Banku z 5 czerwca 2020 r.
– dowód O2;
3.
umowy konsorcjum pomiędzy Zarmen sp. z o.o. a Remak-Energomontaż S.A.
z 21 lutego 2020 r.
– dowód O3;
4. aneksu nr 1 do gwarancji z 4 czerwca 2020 r.
– dowód O4;
5.
oświadczenia z 8 czerwca 2020 r. – dowód O5.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi nr 21 na wniosek
o
wyjaśnienie treści SIWZ z 22 października 2019 r., spornej gwarancji bankowej
i
pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum załączonych do oferty Odwołującego,
zawiadomienia
o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego na rozprawie.
Na podst
awie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w pisemnych stanowiskach stron i uczestnika postępowania
odwoławczego adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający stwierdził, że odwołanie podlegało
oddaleniu. Izba podziela przy tym i przyjmuje za własne obszerne wywody Zamawiającego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a poniżej, dodatkowo, odniesie się do kwestii kluczowych
dla wydanego
rozstrzygnięcia.
Na w
stępie zauważyć należy, że – wbrew stanowisku Odwołującego –
podejmując zaskarżoną odwołaniem czynność Zamawiający, nie dokonał nowej wykładni
postanowienia pkt 9.11 SIWZ-IDW.
Należy je tłumaczyć li tylko jako dodatkowe zastrzeżenie
dotyczące czynności wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia, której poprawność uzależniona została m.in. od posiadania
stosownego upoważnienia. Niemniej jednak nawet pozytywna weryfikacja tej kwestii
(tj.
stwierdzenie, że wadium zostało wniesione przez należycie umocowanego wykonawcę,
co
w tej sprawie było poza sporem, ponieważ treść pełnomocnictwa Zarmen sp. z o.o. nie była
kwestionowana) nie może być utożsamiana ze skutecznością ustanowienia wadium,
tj.
należytym zabezpieczeniem interesów zamawiającego. Ten aspekt, w przypadku gdy –
jak w tej sprawie
– ustanowienie wadium potwierdzał określony dokument (ad casum –
gwarancja bankowa)
mógł zostać oceniony wyłącznie w oparciu o jego treść.
Ergo
skorzystanie przez Odwołującego z możliwości przewidzianej w pkt 9.11 SIWZ-IDW,
której to okoliczności Zamawiający nota bene nie przeczył, nie przesądzało o poprawności
treści spornej gwarancji. Wspomniane postanowienie SIWZ nie ingerowało bowiem w treść
dokumentu gwarancji.
Kolejno, odnosząc się do relacji przywołanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego orzeczeń SN i SO w Gdańsku, wyjaśnić należy, że SO – ponownie rozpoznając
sprawę w wyniku uchylenia przez SN wcześniejszego rozstrzygnięcia zapadłego w tej sprawie
i kierując się wskazaniami SN – dokonał oceny konkretnego stanu faktycznego przez pryzmat
zapatrywań przedstawionych przez sąd kasacyjny. W konsekwencji, pomimo że Odwołujący
starał się stworzyć wrażenie istnienia sprzeczności pomiędzy wspomnianymi wyrokami nie
sposób nie zauważyć, że orzeczenia te de facto uzupełniają się, a sądy wyraziły w ich
uzasadnieniach zapatrywania zachowujące aktualność przy ocenie stanowiska
Odwołującego.
Przechodząc do meritum Izba wskazuje, że obszerne wywody SO w Gdańsku można,
na potrzeby rozpatrywania tej sprawy, zasadniczo sprowadz
ić do stwierdzenia, że wadium
w
formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej gwarancji, ponieważ cel wadium jest
zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów
występujących po „stronie wykonawczej”, np. przez wymienienie wszystkich członków
konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa jako
pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Względnie, omawianą poprawność wadium można
również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta niż tylko
dotyczący stricte działań/zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji.
Analizując treść spornej gwarancji skład orzekający nie dopatrzył się żadnego ze
wspomnianych powyżej elementów. Przeciwnie – nie pozostawia ona wątpliwości, że mianem
wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch wykonawców wchodzących w skład
odwołującego się konsorcjum (Zarmen sp. z o.o. – lidera konsorcjum) oraz, że Bank przyjął
odpowiedzialność gwarancyjną li tylko za ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium
względem tak oznaczonego wykonawcy. Tym samym nie sposób twierdzić, że udzielając
gwarancji
Bank zobowiązał się względem Zamawiającego do spełnienia wynikającego z niej
świadczenia również w przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana
będzie z innym niż Zarmen sp. z o.o. podmiotem (tu – Remak-Energomontaż S.A.).
Podstawy dl
a takiego wnioskowania próżno szukać również w dowodach
przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie (jedynie na marginesie Izba wyjaśnia,
że dowody O4 i O5 nie były przydatne dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania,
ponieważ w żaden sposób nie wpływały na ocenę prawidłowości wniesienia wadium).
W
szczególności nie mogło odnieść skutku powoływanie się na przeprowadzoną przez Bank
wykładnię oświadczenia woli złożonego pod postacią ocenianej przez Izbę gwarancji
(dowód O2). Przede wszystkim trzeba mieć na względzie, że wykładnia ze swej istoty jest
procesem, któremu poddawane są oświadczenia, których treść jest niejednoznaczna,
czy budzi
wątpliwości co do intencji towarzyszącej złożonemu oświadczeniu woli. W tej
sprawie, zważywszy na jednoznaczne oznaczenie wykonawcy w treści gwarancji, a nadto
w
braku jakiegokolwiek dowodu mogącego potwierdzać posiadanie przez Bank wiedzy
o
wielości podmiotów ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
omawianą wykładnię ocenić należało jako w istocie zbędną i mającą za wyłączny cel
sanowanie treści uprzednio złożonego przez bank oświadczenia woli. Co więcej, w treści
omawianego oświadczenia Bank – uzasadniając stwierdzenie o ponoszeniu
odpowiedzialności za działania lub zaniechania innego niż wymieniony w treści gwarancji
podmiotu
– odwołuje się do prawnie obojętnych okoliczności. Nie może potwierdzać
stanowiska Banku powołanie się na bezwarunkowy, czy nieodwołany charakter zobowiązania
wynikającego z treści gwarancji, skoro okoliczności te nie wpływają na podmiotowy zakres
odpowiedzialności gwaranta, który w tej sprawie miał przesądzające znaczenie.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z
§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 659/20 z dnia 2020-06-26
• Sygn. akt KIO 661/20 z dnia 2020-06-24
• Sygn. akt KIO 636/20 z dnia 2020-06-24
• Sygn. akt KIO 624/20 z dnia 2020-06-24
• Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24