rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 592/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8, 19 i 29 czerwca 2020
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2020 r. przez
wykonawcęEco-Team Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Częstochowie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających:
Gmina Gromnik, Gmina
Skrzyszów, Gmina Lisia Góra, Gmina Żabno, Gmina Tarnów,
Gmina
Wierzchosławice, Gmina Zakliczyn, Gmina Ryglice, Gmina Ciężkowice, Gmina
Tuchów, Gmina Niepołomice, Gmina Wieliczka, Gmina Myślenice, Gmina Gdów, Gmina
Biskupice, Gmina
Kłaj, Gmina Jodłownik, Gmina Rabka-Zdrój, Gmina Gołcza, Gmina
Bukowno, Gmina Klucze, Gmina Krzeszowice, Gmina Olkusz, Gmina Wolbrom, Gmina
Trzyciąż, Gmina Charsznica, Gmina Miechów, Gmina Słaboszów, Gmina Racławice,
Gmina
Kozłów, Gmina Książ Wielki, w imieniu których działa Gmina Gromnik – pełnomocnik
wyznaczony na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która na
podstawie art. 15 ust. 2-
4 ustawy Prawo zamówień publicznych powierzyła prowadzenie
postępowania podmiotowi trzeciemu: Stowarzyszenie Zielony Pierścień Tarnowa
z siedzibą w Skrzyszowie

przy udziale wykonawcy Sanito Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiających

orzeka:


1.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2.
uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającym:
2.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
Subregionu Wielickiego
– w części B i Subregionu Olkuskiego – w części B,
2.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie Subregionu
Wielickiego
– w części B i Subregionu Olkuskiego – w części B,
2.3.
odrzucenie
– na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
– oferty złożonej przez wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną
odpowiedzialn
ością w zakresie Subregionu Wielickiego – w części B
i Subregionu Olkuskiego
– w części B,

3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiających i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Eco-Team
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiających na rzecz wykonawcy Eco-Team Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.


Przewodniczący: ……………………..…

Członkowie:
……………………..…

……………………..…


Sygn. akt: KIO 592/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Gmina Gromnik, Gmina Skrzyszów, Gmina Lisia Góra, Gmina Żabno, Gmina
Tarnów, Gmina Wierzchosławice, Gmina Zakliczyn, Gmina Ryglice, Gmina Ciężkowice,
Gmina Tuchów, Gmina Niepołomice, Gmina Wieliczka, Gmina Myślenice, Gmina Gdów,
Gmina Biskupice, Gmina Kłaj, Gmina Jodłownik, Gmina Rabka-Zdrój, Gmina Gołcza, Gmina
Bukowno, Gmina Klucze, Gmina Krzeszowice, Gmina Olkusz, Gmina Wolbrom, Gmina
Trzyciąż, Gmina Charsznica, Gmina Miechów, Gmina Słaboszów, Gmina Racławice, Gmina
Kozłów, Gmina Książ Wielki, w imieniu których działa Gmina Gromnik – pełnomocnik
wyznaczony na podsta
wie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która na
podstawie art. 15 ust. 2-
4 ustawy Prawo zamówień publicznych powierzyła prowadzenie
postępowania podmiotowi trzeciemu: Stowarzyszenie Zielony Pierścień Tarnowa – zwani dalej
„Zamawiającym” – prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę
i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE – zestawów instalacji fotowoltaicznych,
zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach zadania pn. EKSPORTERZY
NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI z podziałem na części w ramach
subregionów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 sierpnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 150-
368527. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Eco-Team Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł odwołanie dotyczące wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie kolektorów słonecznych część B: subregion wielicki
i olkuski, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Sanito Sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego
wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia jako parametry minimalne oferowanych
rozwiązań, a stan ten nie uległ zmianie mimo zmiany parametrów produktu
w ofercie Sanito Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Sanito Sp. z o.o. z postępowania, mimo iż w ocenie Odwołującego wykonawca
ten ws
kazał w swojej ofercie produkty nieistniejące – zaoferowany zasobnik mając na uwadze

jego parametry techniczne nie może być zasobnikiem o klasie energetycznej A. Powyższe
miało
istotny
wpływ
na
decyzje
podejmowane
przez
Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ w oparciu o nie Zamawiający uznał, iż
oferta Sanito Sp. z o.o. spełnia wymagania i na tej podstawie została uznana za
najkorzystniejszą,
3. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie nieuprawnionej
zmiany
oferty na skutek złożenia wyjaśnień faktycznie do karty katalogowej i oferowanego
produktu, co spowodowało finalnie zmianę treści oferty sprzeczną z przepisami prawa,
4. w konsekwencji
– art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty,
która powinna być odrzucona z uwagi na niespełnianie parametrów, a nadto wykonawca
powinien być wykluczony z postępowania i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, mimo iż oferta tego wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu,
5. w konsekwencji
– art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z prowadzeniem postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez nieuprawnione pozostawienie w postępowaniu wykonawcy,
którego oferta nie spełniała wymagań postawionych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert i odrzucenie oferty Sanito Sp. z o.o.
z uwagi na niespełnienie parametrów przez zaoferowany zasobnik Lemet 500SE, a także
wobec zmiany treści oferty sprzecznie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
także wykluczenie tego wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą wobec ziszczenia się
przesłanki wykluczenia, wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a następnie wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
2. dopuszczenie dowodu z opinii rzeczoznawcy, biegłego sądowego, oraz opinii – obliczeń
strat ciepła i określenia klasy energetycznej dla zbiornika Lemet SE 500 o pojemności 500 l
wykonanej przez niezależną jednostkę na okoliczność, że zaoferowany zasobnik nie posiada
klasy energetycznej A, co wynika z informacji zawartych w uzupełnionej na wezwanie
Zamawiającego karty technicznej zasobnika Lemet 500 SE, zmienionej,
3. dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, że zaoferowany zasobnik nie posiada klasy
energetycznej A (fakt, iż zasobnik nie posiada klasy energetycznej A, bowiem zestawienie
całości parametrów wskazanych w karcie katalogowej powoduje niemożliwość osiągnięcia
wyniku dla klasy energetycznej A).

W uzasa
dnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 9 marca 2020 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o dokonaniu czynności wyboru oferty wykonawcy Sanito Sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie kolektorów słonecznych część B dla
subregionu wi
elickiego i olkuskiego. Był to wybór po uwzględnieniu odwołania wniesionego
przez Odwołującego, w którym Odwołujący zakwestionował prawidłowość wyboru oferty
Sanito
Sp.
z
o.o.,
z
uwagi
między
innymi
na
niespełnienie
wymagań
w zakresie parametrów oferowanych zasobników w związku z podaniem przez Sanito, że
zaoferowany zasobnik spełnia klasę energetyczną A przy jednoczesnym podaniu, że ten
zasobnik posiada straty postojowe na poziomie 110 W. Po przeprowadzaniu rozprawy Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w całości i stwierdziła, że Zamawiający, dokonując
oceny oferty Sanito Sp. z o.o. naruszył art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 1 i
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględnienie odwołania było
wynikiem
ocen
y
stanowiska
Odwołującego,
które
w
całości
oparte
było
o obowiązujące przepisy prawa, w tym w szczególności o rozporządzenie delegowane Komisji
(UE) nr 812/2013 z dnia 18 lutego 2013 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego
i Rady 2010/30/UE w
odniesieniu do etykiet efektywności energetycznej dla podgrzewaczy
wody, zasobników ciepłej wody użytkowej i zestawów zawierających podgrzewacz wody i
urządzenie
słoneczne
(tekst
mający
znaczenie
dla
EOG)
(Dz.U.
L
239
z 6.9.2013). Przedmiotowe rozporządzenie jest obowiązującym aktem prawnym dla
wszystkich produktów i producentów zasobników ciepłej wody użytkowej, ustanawiając m.in.
wymogi dotyczące etykietowania efektywności energetycznej i dostarczania uzupełniających
informacji o produkcie dla podgrzewac
zy wody o znamionowej mocy cieplnej ≤ 70 kW,
zasobników ciepłej wody użytkowej o pojemności magazynowej ≤ 500 litrów oraz zestawów
zawierających podgrzewacz wody o znamionowej mocy cieplnej ≤ 70 kW i urządzenie
słoneczne. Rozporządzenie to dotyczy przedmiotowego postępowania, bowiem zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia oraz dokonanymi modyfikacjami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym w szczególności odpowiedzią na pytanie nr 11 z 26 września
2019 r. Zamawiający wymagał zasobników o pojemnościach do 500 litrów, które miały spełniać
określone przez niego parametry.
Jak wynika z załącznika nr 8B do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączonych
do niego schematów instalacji solarnych dla subregionów wielickiego i olkuskiego, aby spełnić
wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należało zaoferować zasobniki o
pojemności 500 l i maksymalnych wymiarach podanych w odpowiedzi na ww. pytanie nr 11.
Sanito Sp. z o.o. zaoferował zasobnik o pojemności nominalnej 500 l, pojemności rzeczywistej
469 l, wysokości 1,914 m, szerokości 0,812 m.
Zgodnie z treścią dokumentacji rozdział 9. zasobnik solarny powinien posiadać:
a) współczynnik przenikania ciepła izolacji zbiornika zbadany według normy EN 12664:2001,

przez akredytowane laboratorium, wynoszący maksimum 0,0205 W/mK przy ΔT=10[°C], oraz
maksymalnie 0,0228 W/mK przy ΔT =30 [°C] lub b) być zasobnikiem w klasie energetycznej
A.
Oznacza to, że dla potwierdzenia spełniania wymagań Zamawiającego należało potwierdzić
klasę energetyczną zasobnika lub przedstawić wyniki badań na izolacyjność materiału
wykorzystywanego do izolacji zasobnika. Jeśli zatem wykonawca przyjął zasadę, że
potwierdza klasę energetyczną, to oznacza, że posiada zasobnik przebadany, zweryfikowany
i oznaczony zgodnie z rozporządzeniem 812/2013, które definiuje, kiedy producent i po
spełnieniu jakich wymagań może nadać zbiornikowi klasę energetyczną A. Nie ma innych
sposobów na nadawania klasy energetycznej zasobnika niż poprzez spełnienie wymagań i
przeprowadzenie badań zgodnie z tym rozporządzeniem.
Obowiązki producentów dla możliwości nadania klasy efektywności energetycznej A wynikają
z: a) obowiązków informacyjnych związanych z oznaczeniem, tj. art. 3 ust. 1 lit. c)
i d), które zobowiązują producenta, aby wszelkie techniczne materiały promocyjne, które
dotyczą określonego modelu podgrzewacza wody i opisują jego szczegółowe parametry
techniczne, zawierały wskazanie klasy efektywności energetycznej podgrzewania wody dla
danego modelu w warunk
ach klimatu umiarkowanego, b) takich samych obowiązków
informacyjnych dla dystrybutorów – art. 4 ust. 1 lit. c) i d) nakładające te same obowiązki na
dystrybutorów zasobników, c) procedur związanych z przeprowadzaniem badań przed
nadaniem klasy
– art. 5, który zobowiązuje do tego, aby wszelkie informacje uzyskane były
przy zastosowaniu rzetelnych, dokładnych i odtwarzalnych pomiarów i obliczeń,
z uwzględnieniem uznanych najnowocześniejszych metod pomiarów i obliczeń zgodnie
z załącznikami VII i VIII i i art. 6 który wskazuje, że klasę efektywności można określić jedynie
po przeprowadzeniu oceny zgodności deklarowanej klasy efektywności energetycznej i
deklarowanej straty postojowej zasobników zgodnie z załącznikiem IX, d) wymagania i
regulacje dotyczące informacji na etykiecie wyrobu – załącznik nr III, gdzie wskazuje się, że
poza klasą efektywności energetycznej należy zamieszczać takie informacje jak: klasa
efektywności, straty postojowe, pojemność, co oznacza, że nie może być mowy o jakiejkolwiek
omyłce pisarskiej w treści karty katalogowej w zakresie informacji na temat strat postojowych,
bowiem jest to parametr określany za pomocą badań i konieczny do ujawnienia na etykiecie
produktu.
Oznacza to, że Zamawiający nie mógł uznać za właściwe twierdzenia o omyłce w zakresie
straty postojowej. Izba bowiem zobowiązała do wyjaśnienia, jaka jest klasa energetyczna przy
starcie postojowej 110 W. Uzupełnienie karty katalogowej ze zmienioną wartością na 57 W
musiało być podparte dowodem w postaci wykazania, że zasobnik rzeczywiście spełnia klasę
energetyczną A. Np. poprzez udowodnienie oznaczenia –etykiety dla danego produktu, który,
jak się okazuje z treści wyjaśnień, nie istnieje. Sanito Sp. z o.o. przyjął linię obrony

sprowadzającą się do twierdzenia, że nastąpiła omyłka we wpisaniu wartości dotyczącej strat
postojowych, co nie może być prawdą. Straty postojowe to obligatoryjny parametr wymagany
przepisami prawa, który musi być podawany za każdy razem dla zasobnika, badanie
w zakresie tego parametru determinuje k
lasę zasobnika. Nie można zatem dowolnie określać
żadnego z tych parametrów i w dowolny sposób tych parametrów modyfikować, bowiem
sposób ich weryfikacji musi wynikać z przeprowadzonych uprzednio badań wskazanych w
rozporządzeniu. Z tego też powodu Izba zobowiązała do złożenia wyjaśnień, czego w
przekonaniu Odwołującego Zamawiający nie uczynił, nie zweryfikował bowiem
w żaden sposób prawdziwości oświadczenia o istnieniu omyłki, a w konsekwencji nie
potwierdził spełniania wymagań przez oferowane zasobniki. Nie mógł przyjąć za wiarygodne
takiego oświadczenia, bowiem nie przedstawiono na tę okoliczności żadnego wiarygodnego
dowodu, ale również z tego powodu, że zasobnik taki nie istnieje. W treści wyroku zostało
odnotowane oświadczenie Sanito Sp. z o.o.: „Z kolei przystępujący na rozprawie wyjaśnił, że
kwestionowany zasobnik Lemet 20.500 SE nie jest produkcją bieżącą, tylko pod potrzeby
przedmiotowego zamówienia. Dlatego sugeruje, że w jego ocenie producent wystawiając kartę
katalogową mógł się pomylić. Oświadczył również, że nie ma takiego produktu na rynku
chociażby, jeśli chodzi o kwestie izolacji i zamawiający otrzyma, tak jak zaoferowaliśmy
produkt w klasie energetycznej A”. Nie jest zatem możliwe, aby móc określić jakąkolwiek klasę
energetyczną
dla
produktu
nieistniejącego.
Jedynie
produkty
istniejące
i przebadane mogą mieć nadaną klasę efektywności energetycznej. Gdyby taki produkt istniał
i miał faktycznie zdefiniowaną klasę energetyczną, to wykonawca dysponowałby badaniami.
Dla uzyskania prawa do określenia klasy energetycznej konieczne jest spełnienie wymagań
rozporządzenia
i
przeprowadzenie
badań,
obliczeń
do
celów
zgodności
i weryfikacji, czego efekty znajdują się w karcie produktu danego urządzenia, która jest
jedynym wiarygodnym źródłem wiedzy na temat klasy energetycznej. Zatem karta produktu
lub etykieta to jedyne źródło prawdziwych informacji na temat klasy energetycznej. Nie jest
możliwe więc, aby można było nadać klasę energetyczną zasobnikowi, który nie istnieje,
w stosunku do którego nie przeprowadzono badań, pomiarów i obliczeń do celów zgodności
i weryfikacji zgodności z wymogami rozporządzenia w oparciu o zharmonizowane normy.
Tak więc twierdzenia Sanito Sp. z o.o., że zasobniki zostaną wykonane lub że zostanie
w nich wykorzystana unika
towa pianka poliuretanowa w zderzeniu z obowiązującym
rozporządzeniem jasno wskazują, że nie można określić klasy efektywności dla
nieistniejącego zasobnika. Tym samym oferta podlega odrzuceniu.

Zamawiający w załączniku nr 8B, żądając zaoferowania zasobników określił – wyżej wskazany
– dwojaki sposób potwierdzenia jakości oferowanych produktów. Odwołujący jest pewien i w
tym zakresie przedłoży dowód na rozprawie, że nie jest możliwe spełnienie wymagań za

pomocą
klasy
efektywności
dla
zasobników
o
gabarytach
wskazanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślić należy, że nie było możliwości
łączenia dwóch sposobów potwierdzania spełniania wymagań co do oferowanych zbiorników:
można dać albo badania na izolacyjność i wówczas klasa efektywności zbiornika oferowanego
nie ma znaczenia i tylko wówczas może dojść do wyprodukowania zbiornika na potrzeby tego
zamówienia z użyciem tego materiału, jaki został przebadany i zweryfikowany przez
Zamawiającego – albo za pomocą karty technicznej opisującej klasę efektywności, ale
wówczas musi istnieć produkt, który jest przebadany i zweryfikowany, co oznacza, że nie
można w nim dokonywać żadnych przeróbek, co próbuje sugerować Sanito Sp. z o.o. Każda
bowiem ingerencja wymaga od nowa zbadania produktu i wydani
a karty technicznej, w której
dopiero zostanie określona klasa efektywności. Nie jest zatem możliwe złożenie deklaracji dla
klasy efektywności dla niezbadanego i nieistniejącego produktu.
Posługiwanie się pojęciem klasy efektywności determinuje to, że produkt musiał zostać
przebadany zgodnie z przywołanym rozporządzeniem i wprowadzony do obrotu.
Krajowa Izba Odwoławcza wydając orzeczenie stwierdziła: „Pomimo że Zamawiający nie
wymagał wprawdzie podawania przez wykonawców poziomu strat postojowych zasobnika
(dokumentacja techniczna stanowiąca załącznik nr 8B do siwz) to jednak nie zwalnia go to
z obowiązku badania treści przedkładanych przez wykonawców dokumentów. W ramach
obowiązku należytej staranności, zamawiający winien sprawdzać dokumenty, a czego
zani
edbał na etapie trybu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Otrzymując zatem kartą techniczną (kartę
katalogową Sanito Sp. z o.o.) zasobnika z wpisaną stratą postojową na poziomie 110,
zamawiający miał obowiązek wyjaśnić, czy spełniony został wymóg, aby zasobnik z taką stratą
postojową posiadał klasę energetyczną A. Wymóg złożenia karty technicznej kolektora i
zasobnika znajduje się w pkt. 8.4.2.c) siwz, które z kolei znajduje się w rozdziale IV siwz
zatytułowanym: <<Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, spełnienia przez oferowane usługi wymagań określonych przez
zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia, zasady składania oświadczeń
i dokumentów forma dokumentów>>. Oznacza to, że wyżej wymieniona karta techniczna jest
dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp i do którego zastosowanie ma
m.in. art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy pzp. Wobec przedstawionych okoliczności faktycznych
Zamawiający ma zatem obowiązek wezwać wykonawcę Sanito Sp. z o.o. na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, jaką klasę energetyczną posiada
oferowany zasobnik, skoro jego straty postojowe są na poziomie 110 W.
W przypadku złożenia przez Wykonawcą Sanito Sp. z o.o. wyjaśnień wskazujących na zmianę
poziomu strat postojowych zasobnika, zamawiający zobowiązany będzie wezwać wykonawcę,
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, do złożenia karty technicznej potwierdzające zarówno
klasę energetyczną A zasobnika, jak i pozostałe parametry pozwalające na uzyskanie

wymaganej klasy energetycznej. Dopiero w przypadku złożenia przez wykonawcę Sanito
wyjaśnień lub karty technicznej niepozwalających na stwierdzenie, że zasobnik posiada
faktycznie klasę energetyczną A zamawiający zobowiązany będzie odrzucić ofertę Sanito w
kwestionowanych częściach zamówienia na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy pzp. Tak
więc zamawiający był zobowiązany do wezwania do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób
możliwe jest, aby przy starcie postojowej zasobnik mógł posiadać klasę energetyczną A. A
jeśli wykonawca nie będzie potrafił tego uzasadnić (nie da się bowiem tego uzasadnić, gdyż
klasa energetyczna jest wynikową innych danych technicznych zasobnika, które są
przeliczalne w oparciu o rozporządzenie) zobowiązany jest do wezwania uzupełnienia karty
technicznej.”
Karta techniczna to dokument uregulowany postanowieniami ww. rozporządzenia. Ponadto
Izba zobowiązała Zamawiającego do zbadania klasy energetycznej, jak i pozostałych
parametrów pozwalających na uzyskanie wymaganej klasy. Zamawiający zatem – wbrew
nakazowi wynikającemu z wyroku nie dokonał żadnej weryfikacji danych znajdujących się
w karcie technicznej, bowiem dane z tej karty
– nawet karty uzupełnionej przez Sanito Sp.
z o.o.
– nie mogą wskazywać na to, że zasobnik jest w kasie energetycznej A.
Przy parametrach gabarytowych, rodzaju zastosowanej izolacji, grubości izolacji, pojemności
zasobnika wskazanych w karcie katalogowej nie ma fizycznej ani technicznej możliwości, aby
zbiornik ten osiągnął straty postojowe na poziomie pozwalającym na zakwalifikowanie go do
klasy efektywności energetycznej A. W konsekwencji oznacza to, że produkt ten nie spełnia
wymagań Zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Linia
orzecznicza w kwestii niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji jest ugruntowana i
prowadzi do konieczności odrzucenia oferty wykonawcy Sanito Sp. z o.o. Mamy bowiem do
czynienia z niezgodnością w merytorycznym aspekcie treści oferty poprzez zaoferowanie
produktu niespełniającego wymagań określonych przez Zamawiającego, co determinuje
stwierdzenie, że oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia.

Niezależnie od konieczności odrzucenia oferty zamawiający ma obowiązek wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Sanito
Sp. z o.o. bowiem podała nieprawdzie informacje – również w uzupełnionym zakresie.
Wykonawca sam sobie zaprzecza, czego Zamawiający stara się nie widzieć. Jeśli jakikolwiek
podmiot chciał potwierdzenia spełniania wymagań za pomocą klasy energetycznej, to
potwierdzeniem spełniania tego wymagania jest karta techniczna. I nie ma tu znaczenia
argumentacja Sanito Sp. z o.o., iż nie ma postawionych wymagań odnośnie karty katalogowej,
albowiem w zakresie wymagań co do kart katalogowych zmieniła się specyfikacja istotnych
warunków zamówienia. Zmiana ta dotyczyła innego rozporządzenia niż rozporządzenie 812
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, a dodatkowo rozporządzenie, które jest

obligatoryjne dla wszystkich producentów zasobników mówi również o innych materiałach
opisujących zasobnik, tj. materiałach reklamowych, wszelkich technicznych materiałach
promocyjnych, które dotyczą określonego modelu zasobników, które opisują parametry
techniczne muszą odnosić się do informacji o klasie energetycznej, a skoro tak, to jej
określenie wymaga spełnienia wszystkich wymagań tego rozporządzenia, nie może sobie
dowolnie pod pretekstem omyłki zmienić zasadniczego parametru karty katalogowej. Bowiem
wszelkie wartości wynikają z badań i w tym zakresie Zamawiający uchybił obowiązkowi
należytego zbadania uzupełnione karty technicznej, co do której Izba wyraźnie wskazała, że
w przypadku zmiany wartości straty postojowej Zamawiający ma obowiązek zbadać
prawdziwość oświadczenia dotyczącego klasy energetycznej za pomocą wszelkich innych
wartości. Na poprzedniej rozprawie Sanito Sp. z o.o. próbowała pod pretekstem utajnienia
informacji technicznych przekonać Izbę o prawdziwości swoich oświadczeń, dowody te jednak
zostały wycofane przez Sanito Sp. z o.o.
Jak w
ynika z przytoczonych przepisów prawa dotyczących kwalifikowania w zakresie klasy
energetycznej oraz parametrów technicznych zawartych w karcie katalogowej, w tym
w szczególności w zakresie strat postojowych, gabarytów oraz izolacji zaoferowanego
zasobnik
a podanie w ofercie, że zasobnik Lemet 500 SE jest w klasie energetycznej A, nie
jest prawdziwa. Odwołujący nie przesądza, skąd w karcie katalogowej produktu pojawiła się
ta informacja, ale nosi ona cechy celowego i świadomego działania zmierzającego do
w
prowadzenia Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia.
Przesłanka wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczyć może zarówno winy umyślnej, jak i nieumyślnej. Podanie nieprawdziwej informacji
potwierdza
kwa
lifikowaną
postać
winy,
tj.
winę
umyślną
i świadomość działania wykonawcy w celu pozostania w postępowaniu. Nie podlega badaniu
przez Odwołującego obszar winy wykonawcy w tym zakresie. Z tego też powodu nie sposób
na tym etapie weryfikacji oferty i składanych przez Sanito Sp. z o.o. dokumentów wnioskować,
czy przedstawienie nieprawdziwych w informacji wynikało z lekkomyślności czy niedbalstwa
wykonawcy
– wobec braku weryfikacji posiadanych informacji, czy też było celowym jego
działaniem. Pozostaje to jednak bez wpływu na kwalifikację przekazanej Zamawiającemu
informacji jako wypełniającej przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień
publicznych.
Działanie
celowe
–
gdyby
o
takim
była
mowa
w niniejszym postępowaniu – jest kwalifikowaną formą niedbalstwa czy lekkomyślności jako
zamierzonego działania i tym bardziej powoduje spełnienie przesłanki winy, o której mowa
w tym artykule. Celem wprowadzenia przesłanki wykluczenia o takiej treści było zmuszenie
wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec
zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Drugim celem jej wprowadzenia

było zapobieganie nieuczciwym bądź nierzetelnym działaniom wykonawców, a nie tylko
eliminacja z postępowania wykonawcy, który dopuścił się czynu określonego w tym przepisie.
Nie ulega wątpliwości, że poprzez przedłożenie takiego dokumentu doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd co do spełniania przez zasobnik wymaganych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia parametrów, a przez to do próby doprowadzenia do wyboru oferty
Sanito Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W tym kontekście niewątpliwie informacja miała
wpływ na wynik postępowania. Spełniona jest zatem przesłanka faktycznego wywołania u
Zamawiającego mylnego przekonania o spełnieniu wymagań przez produkty wykonawcy
Sanito Sp. z o.o.
Jak wskazała Izba w wyroku KIO 1401/18: „Jak wynika z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania zachodzi w sytuacji, w której wykonawca
przedst
awił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. A zatem chodzi
o przedstawienie informacji (w tym także sposób ich przedstawienia), które wywołują
u zamawiającego przeświadczenie o odmiennym stanie rzeczy niż występujący
w rzeczywistości. Dotyczy to informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Ponadto, przedstawienie informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd musi być przez wykonawcę zawinione, przy czym – posługując się za
ustawodawcą terminologią właściwą prawu karnemu – chodzi o każdą postać winy, w tym winę
nieumyślną. Łączne zaistnienie ww. przesłanek obliguje zamawiającego do wykluczenia z
postępowania wykonawcy, wobec którego przesłanki te zaistniały. Nie jest dopuszczalne
stosowanie jak
iejkolwiek innej sankcji (np. przyznanie wykonawcy mniejszej ilości punktów w
ramach kryterium oceny ofert).”

Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, na skutek złożonych przez Sanito Sp. z o.o. wyjaśnień
doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty poprzez zaoferowanie odmiennego produktu niż
pierwotnie zostało to przedstawione w złożonej ofercie. Nie ma przy tym znaczenia, że nazwa
produktu pozostała niezmieniona. Zmiana tak istotnego parametru, mającego wpływ na całość
pozostałych parametrów zasobnika, nie może być czynnością akceptowalną. Należy wskazać,
że – zgodnie z podniesioną wyżej argumentacją – karta katalogowa, jej sformułowanie – musi
być poprzedzone przeprowadzeniem badań i nie jest dopuszczalne w dokumencie
regulowanym przepisami prawa i zmuszającym do dokonywania badań, popełnianie pomyłek,
które następnie mogą być poprawiane oświadczeniami.
W ocenie Odwołującego dokonana poprawka zmienia całkowicie pierwotne parametry
produktu i faktycznie jest zmianą oferty dokonaną sprzecznie z wymaganiami art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych jedynie w celu pozostawienia oferty w rzeczonym
postępowaniu.

Podczas rozprawy Odwołujący przedłożył opinię wydaną przez Politechnikę Śląską,
zawierającą – jak wskazał – obliczenie strat ciepła zbiornika na podstawie dokumentacji
złożonej przez Sanito Sp. z o.o. Zamawiającemu. Do opiniowania przyjęto zawarte w karcie
technicznej parametry zbiornika, które niezbędne są do dokonania obliczeń, biorąc pod uwagę
budowę zbiornika i jego poszczególnych elementów. Wyniki odniesiono do izolacji – w tym dla
każdej dostępnej na rynku pianki poliuretanowej – zgodnie z podsumowaniem zawartym w
punkcie 3.2. opinii. Tak wypracowane wyliczenia stanowią obiektywne matematyczne
wyliczenia straty ciepła zbiornika, które w inny sposób wyliczane być nie mogą. Tak określone
straty ciepła zostały uwzględnione w obliczeniu granicznych strat postojowych zbiornika, na
podstawie wzorów wynikających z rozporządzenia UE nr 812/2013, a następnie dla
wykazanych
postojowych
strat
ciepła
ustalono
wynikające
z rozporządzenia klasy energetyczne, dla każdej izolacji, a także z uwzględnieniem i bez
uwzględnienia armatury. Zgodnie z tak wykonanymi wyliczeniami okazuje się, że niezależnie
od przyjętych wskaźników izolacji, a także niezależnie do tego, czy wyliczenia obejmują
armaturę czy nie, żadne dane nie pozwalają na uznanie, że zbiornik LEMET 20.500 SE może
osiągnąć poziom deklarowanych postojowych strat ciepła, a w konsekwencji, że spełnia klasę
energetyczną A wymaganą przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Odwołujący
wskazał, że w dowodzie tym przedstawiono wyliczenia z uwzględnieniem wszelkich możliwych
wariantów i możliwości, jakie mogą być brane pod uwagę przy zaoferowanym zbiorniku o
wielkości oraz materiale zastosowanym do izolacji, wskazanych w karcie technicznej, co
potwierdzają dodatkowe wyjaśnienie opiniującego. Wartości przyjęte do obliczeń są
prawidłowe, a podane zakresy przewodności celowo zostały podane w szerszym zakresie,
aby wskazać, że w każdym możliwym wariancie uzyskanie klasy energetycznej w tym
konkretnym zbiorniku nie jest możliwe.
Odwołujący przedstawił również opinię rzeczoznawcy budowlanego inż. J.C. – według którego
zbiornik LEMET 20.500 SE nie spełnia klasy energetycznej wymaganej przez Zamawiającego,
tj. klasy energetycznej A.
Odwołujący złożył również porównanie zasobników ciepłej wody użytkowej oferowanych na
rynku i zasobnika LEMET 20.500 SE wskazując, że porównywane zasobniki, które mają
podobne lub tożsame parametry jak zbiornik oferowany przez Sanito Sp. z o.o., nie są
zaliczane do klasy energetycznej A, lecz C. Zasobniki w klasie energetycznej A mają zupełnie
inne wymiary (szerokość/wysokość).
To, zdaniem Odwołującego, potwierdza, że zaoferowany zasobnik, nawet przy
wprowadzonych do karty technicznej zmianach i przy pozostawieniu niezmienionych
pozostałych parametrów, nie jest w stanie spełnić klasy energetycznej A.
Według Odwołującego wskazanie parametru straty ciepła na poziomie odmiennym od
pierwotnego wynikało z konieczności dopasowania parametru do wymaganej klasy

energetycznej. Jednakże te straty ciepła, które podawane były w pierwotnej dokumentacji,
odpowiadały faktycznie pozostałym parametrom i dały się z nich wyliczyć. Bez zmiany innych
parametrów zasobnika sama strata ciepła nie jest możliwa do osiągnięcia na podanym
poziomie, co wynika z wyliczeń matematycznych zawartych w opinii Politechniki Śląskiej.
Konsekwencją jest błędnie podany poziom straty ciepła, a następczo błędnie podana klasa
energetyczna.
Odwołujący zgodził się z Przystępującym, nie było wymogu podania parametru straty ciepła,
jednak jest on kluczowy dla obliczenia klasy energetycznej i błąd w tym zakresie wpływa na
niemożliwość osiągnięcia parametru wymaganego.
Odwołujący wskazał, że również przedłożony przez niego dokument pochodzący od
wiodącego producenta pianek poliuretanowych wskazuje, nie ma na rynku pianek
poliuretanowych, które mogłyby zagwarantować uzyskanie paramentów strat ciepła
pozwalających na uznanie, że oferowany zbiornik jest zbiornikiem w klasie energetycznej A.
Ta
k więc twierdzenie Przystępującego, że posiada inną piankę poliuretanową o innych
parametrach jest twierdzeniem gołosłownym. Gdyby bowiem tak było, musiałby przedstawić
badania na izolacyjność tej pianki.

II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający wniósł o:
1. odrzucenie odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie,
3. niedopuszczenie dowodu z opinii biegłych wnioskowanych przez Odwołującego. gdyż
jakiekolwiek nieuzasadnione przedłużenie rozpatrywania odwołania może skutkować zwrotem
niewykorzystanych przez Zamawiającego środków finansowych, a nie jest

wiadomym dla
Zamawiającego, jak faktycznie biegły miałby wydać opinię, gdyż musiałby dokonać badania
zaoferowanego zasobnika pod kątem jego klasy energetycznej, co wydaje się niemożliwe, bo
kto miałby dostarczyć taki zbiornik do badania. Co więcej, badanie biegłego pokrywałoby się
najprawdopodobniej z badaniem jednostki certyfikującej określającej klasę energetyczną. Z
drugiej strony, jeżeli biegły nie dokonałby badania samego zbiornika, to wniosek
Odwołującego zmierzałby nie do określenia klasy energetycznej zaoferowanego zbiornika,
lecz byłby dowodem „przeciwko osnowie dokumentu”, a więc zmierzałby do wykazania, że w
dokumencie podano nieprawdziwe dane. Tyle tylko, że to będzie dowód na nierzetelność
dokumentu, a nie samą niższą klasę energetyczną zasobnika.
Podczas rozprawy podkreślił, że z wyroku KIO 2599/19 wynika, że miał wezwać wykonawcę
Sanito Sp. z o.o. do złożenia nowej karty technicznej z danymi technicznymi wskazującymi na
uzyskanie klasy energetycznej A. Uzyskał taką kartę techniczną, z której wynika, że straty
energetyczne mają wartość „57” i klasa energetyczna to A. Zamawiający nie zakłada

nieuczciwości wykonawców oraz kieruje się zasadą zakazu prowadzenia dowodu przeciwko
osnowie dokumentu. Zamawiający wykonał nałożone na niego w wyroku obowiązki. Karta
techniczna to dokument producenta i Zamawiający nie miał podejrzeń, że parametr został
zafałszowany.
Podkreślił również, że w odwołaniu KIO 2599/19 Odwołujący kwestionował jedynie wartość
„110”. Nie było mowy o innych parametrach, które miały być weryfikowane. Rolą
Zamawiającego nie jest weryfikowanie wszystkich danych, jak też nie posiada on takich
zasobów wiedzy technicznej, by kwestionować podany warunek.
Zamawiający zakwestionował możliwość, by przedstawione przez Odwołującego opinie mogły
zawierać wszystkie rodzaje pianek poliuretanowych dostępnych na rynku. Uważa, że autor
opinii wziął pod uwagę najbardziej popularne, a nie wszystkie dopuszczone do obrotu w UE.
Poza tym Odwołujący wskazuje, iż wystarczy podstawić parametr do wzoru, ale
w ocenie Zamawiającego nie jest to prosty wzór, lecz, aby dokonać takich przeliczeń, należy
mieć wiedzę specjalistyczną – wynika to z danych wskazanych w raporcie Politechniki Śląskiej.
Poza tym w obliczeniach tych przyjęte zostały pewne założenia i teoretyczne podstawy. W
opinii Politechniki Śląskiej nie ma wzoru na obliczenie strat ciepła – to 20 wzorów oraz
założenia do obliczeń przyjęte przez autora opinii. Zamawiający nie wie, czy
w poszczególnych miejscach opinii są założenia, czy pewniki i dlaczego przyjęto dane
założenia i parametry. Zamawiający dokonał badania oferty w oparciu o kartę techniczną
i nie miał podstaw i możliwości przeliczeń. Nie dysponuje też programem inżynierskim, którym
posługiwał się autor opinii ani innym, nie miał więc możliwości zweryfikować obliczeń.
Zamawiający posiadał pomoc techniczną na etapie oceny ofert ze strony autorów
dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, ale jedynie na zasadzie sprawdzenia,
czy przedstawione przez wykonawcę dokumenty potwierdzają wymagane parametry, a nie
dokonywania obliczeń, czy te parametry są prawidłowe.

III Stanowis
ko przystępującego Sanito Sp. z o.o.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Sanito Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie wymagał przedstawienia obliczeń
potwierdzających klasę energetyczną A zasobników solarnych. Daleko idącą nadinterpretacją
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest stwierdzenie Odwołującego, że
twierdzenie
Przystępującego,
że
posiada
inną
piankę
poliuretanową
o innych para
metrach jest twierdzeniem gołosłownym, gdyby bowiem tak było, to musiałby
przedstawić badania na izolacyjność tej pianki. Jedynym wymogiem, jaki Zamawiający zawarł
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest wymóg zawarty w rozdziale VI pkt 8.4
spec
yfikacji istotnych warunków zamówienia: „W celu wykazania warunków dodatkowych

określonych w rozdz. IV ust. 2 SIWZ Wykonawca przedstawi Zamawiającemu: (...) pkt. 8.4.2
Karta techniczna kolektora i zasobnik obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez
te urządzenia parametrów zawartych w Dokumentacji Technicznej, stanowiącej Załącznik nr
8 B do SIWZ.” Taka karta została przedstawiona na etapie badania i oceny ofert (uzupełniona
w wyniku i zgodnie z wyrokiem KIO 2599/19). Przedłożona karta potwierdza spełnianie przez
zaoferowane
urządzenie
wszystkich
parametrów
zawartych
w Dokumentacji Technicznej, stanowiącej załącznik nr 8B do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jest to karta zgodna z przywołanym przez Odwołującego rozporządzeniem
delegowanym Komisji UE nr 812/2013 z 18 lutego 2013 r.
Z przedstawionej karty katalogowej w jednoznaczny sposób wynika, iż materiałem izolacyjnym
jest pianka poliuretanowa. Wbrew twierdzeniom Odwołującego rodzaj pianki nie jest
elementem wymaganym do podania choci
ażby na etykiecie energetycznej, Rodzaj
zastosowanej izolacji jak również inne standardowe rozwiązania nie muszą być ujawniane
firmom konkurencyjnym i nie wynika to z przywołanego rozporządzenia.
Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, jakoby inne rozwiązanie
zastosowane przez Przystępującego prowadziło do zmiany treści oferty. Materiałem
izolacyjnym jest pianka poliuretanowa
– zgodnie z wymogami Zamawiającego opisanymi
w punkcie 9. Dokumentacji Technicznej (załącznik nr 8B). Z Dokumentacji Technicznej nie
wynika, jakoby Zamawiający wykluczył możliwość zastosowania powłoki termicznej (np.
farby). Nie wykluczył również zastosowania izolacji warstwowej. Nie można zgodzić się ze
stwierdzeniem, że zasobnik, który jest izolowany pianką poliuretanową oraz dodatkową
powłoką termiczną (np. farbą) nie jest izolowany pianką poliuretanową, związku z tym nie
można mówić o zmianie treści oferty, ponieważ żaden z parametrów nie został zmieniony,
natomiast wszystkie zostały potwierdzone w składanych przez Przystępującego dokumentach.
W konsekwencji, Zamawiający nie postawił wymogu przedstawienia badań na izolacyjność
zastosowanej pianki dla zaoferowanego zbiornika, która niesłusznie w ocenie Odwołującego
miałaby stanowić podstawę oceny zgodności zaoferowanego zbiornika z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zaoferowany zbiornik został opisany kartą techniczną,
uzupełnioną w wyniku wyroku KIO 2599/19, która w prawidłowy sposób potwierdza
wymagania Zamawiającego zawarte w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zaoferowany zbiornik to produkt posiadający klasę energetyczną A i jest izolowany pianką
w niezmienny sposób, co wykazano kartą techniczną złożoną na etapie oceny ofert
i uzupełnioną w wyniku wyroku KIO 2599/19. Z Dokumentacji Technicznej nie wynika, jakoby
Zamawiający wykluczył możliwość zastosowania innych niż standardowo opisywane
w karcie technicznej rozwiązań izolacyjnych (dodatkowa specjalna powłoka termiczna),
a tym samym pozwalających osiągnąć przez zaoferowane urządzenie klasy energetycznej A,
która w istocie była prezentowana na karcie technicznej niezmiennie od momentu złożenia

oferty. Sama zaś karta techniczna jest zgodna z przywołanym przez Odwołującego
rozporządzeniem delegowanym Komisji UE nr 812/2013.
Wo
bec powyższego, nie doszło do zmiany oferowanego zasobnika, który spełnia wszystkie
postanowione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania, co jednocześnie
potwierdza brak podstaw do odrzucenia oferty Sanito Sp. z o.o.

Podczas rozprawy Przyst
ępujący wskazał, że zarzuty odwołania KIO 2599/19 i obecnego
dotyczą braku klasy energetycznej A zbiornika. Jedynym dodatkowym zarzutem jest zmiana
treści oferty. W wyroku KIO 2599/19 Izba rozstrzygnęła zgodność klasy energetycznej
i kwestię podania nieprawdziwych informacji. Kształt sentencji wyroku KIO 2599/19 jest
zrozumiały przy przyjęciu, że postępowanie odwoławcze i postępowanie przetargowe są
oddzielne
– dlatego Izba nakazała wprowadzenie wyniku postępowania odwoławczego do
przetargu w postaci wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu. Izba wskazała, że wielkość strat
może wynikać z zastosowanej technologii. Jest to technologia, która jest chroniona tajemnicą
przedsiębiorstwa, dlatego Izba nie przyjęła dowodu objętego tajemnicą przedsiębiorstwa, który
Przys
tępujący złożył w postępowaniu KIO 2599/19.
Przystępujący potwierdził, że przy wartości 110 W nie można było osiągnąć klasy
energetycznej A, natomiast przy wartości 57 W taka klasa jest osiągnięta.
Przedstawione przez Odwołującego podczas rozprawy obliczenia oparte są na
nieprawidłowych założeniach. Przystępujący przedstawił opinię Instytutu Maszyn
Przepływowych PAN, która potwierdza możliwość osiągnięcia klasy energetycznej A.
Zauważył, że z tabeli nr 2 na str. 7 opinii Politechniki Śląskiej wynika nieprawidłowe przyjęcie
rozwiązań stosowanych przez producenta zbiorników, które przyjął autor opinii. Nie jest
prawdą, że wszystkie dane do obliczeń mogły zostać pobrane z karty katalogowej
przedstawionej przez Przystępującego. Przedstawiona przez niego karta techniczna nie jest
dokumentacją techniczną w rozumieniu rozporządzenia 812/2013. Zamawiający 11 września
2019 r. zmodyfikował specyfikację istotnych warunków zamówienia w zakresie punktu 8.4.2
poprzez wykreślenie odniesień do rozporządzenia 812/2013 i pozostawił tylko przedmiotowe
karty techniczne, które jednak nie opisują szczegółowej konstrukcji zbiorników.
Na pytanie Przewodniczącej, czy posiada obliczenia, z których wynika wartość „57”,
odpowiedział, iż posiada obliczenia, ale ponieważ są one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
nie może ich przedstawić (jest to dokument, który w postępowaniu KIO 2599/19 został uznany
za niepodlegający zaliczeniu w poczet dowodów ze względu na objęcie go tajemnicą
przedsiębiorstwa, co zaprzecza zasadzie kontradyktoryjności). Przedstawił zatem wyniki
w postaci ww. opinii Instytutu Maszyn Przepływowych PAN.
Wniósł o przeprowadzenie dowodu z oświadczenia producenta zbiorników – firmy LEMET
z 13 stycznia 2020 r., złożonego w postępowaniu KIO 2599/19 oraz przedstawił oświadczenie

producenta z 5 czerwca 2020 r., w którym podtrzymał on wszystkie twierdzenia zawarte w
oświadczeniu z 13 stycznia 2020 r.
Podkreślił, że praktyką rynkową jest, że producenci przygotowują oferty zindywidualizowane,
co potwierdzają oświadczenia producenta – firmy GALMET, w którym wskazuje on, że
zbiorniki SGW(S)B 400 klasa A są specjalnie wykonywane na zamówienie oraz że przy
zmienionych gabarytach producent jest w stanie zachować klasę energetyczną A.
Co do porównania cech zbiorników Politechniki Śląskiej stwierdził, że wynika z niego, iż
pomimo różnic rozmiarów cały czas zbiorniki te osiągają klasę energetyczną A, co potwierdza,
że również zbiornik zaoferowany przez Sanito Sp. z o.o. jest w stanie taką klasę uzyskać.
Odwołujący twierdzi, że zbiornika z taką stratą energetyczną, jak wskazał LEMET, nie da się
skonstruować, ale LEMET taki zbiornik skonstruował.
Przystępujący wskazał, iż kwestia wartości 57 W pojawiła się na samym początku rozprawy w
sprawie KIO 2599/19 i Przystępujący od razu przyznał się do omyłki w karcie katalogowej w
postaci wskazania 110 W, a Odwołujący zdawał sobie sprawę, że wartość ta jest
nieprawidłowa, dlatego stawiał zarzut. W opinii firmy GALMET – załączonej do pisma
Odwołującego z 17 stycznia 2020 r. – wskazano, że aby zbiornik się mieścił w klasie
energetycznej A, powinien mieścić się w przedziale straty ciepła 42,50-58,26 W. Przystępujący
podał, że parametr ten to 57, zatem mieści się w tym przedziale. Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie odnosił się do norm i normy nie rozstrzygają, jaką zbiorniki
mają konstrukcję. Karta techniczna przedstawia informacje na dużym poziomie ogólności,
więc nie można ich użyć do obliczeń.
Opinia Politechniki Śląskiej nie wskazuje na możliwość pominięcia straty ciepła przez króćce,
tylko mowa o armaturze. W opinii wskazano, że straty ciepła przez króćce (mostki cieplne) są
uwzględnione w opinii, podczas gdy Politechnika Śląska nie ma pojęcia o konstrukcji króćców
w tym zbiorniku. Poza tym króćców jest 8, a nie 12 (CT1-CT3), ponieważ dwa elementy, które
zostały wzięte za króćce to tuleje na czujniki, a jeden to anoda. Króćce to istotny element,
ponieważ może przez nie uciekać dużo ciepła. W konkluzji – zakwestionował założenia
przyjęte w opinii. Opinia Politechniki Śląskiej jest czysto teoretyczna, a skoro producent
twierdzi, że jest w stanie zmodyfikować swój produkt, oznacza, że jest w stanie. To 2700
zbiorników, więc się opłaca. Stosując obliczenia matematyczne obliczyć można wszystko. Są
zbiorniki o pojemności 500 litrów posiadające klasę A+, zatem nie jest niczym nadzwyczajnym,
żeby zbiornik taki posiadał klasę A.
W związku z powyższym wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, iż Odwołujący nie
wykazał niemożności osiągnięcia przez oferowany produkt klasy energetycznej A oraz
o pominięcie zarzutów niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
i nieprawdziwych informacji, bo były już rozstrzygane.

IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Przystępujący i Zamawiający wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ dotyczy ono czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby o sygn. KIO 2599/19.
Wskazany przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W przywołanym wyroku z 29 stycznia 2020 r., pełna sygn. akt: KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO
2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19
– Izba uwzględniła w całości odwołanie o sygn. KIO
2599/19 wniesione przez Eco-
Team Sp. z o.o. sp. komandytową i nakazała wezwanie
wykonawcy
Sanito Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, jaką klasę energetyczną posiada oferowany zasobnik,
skoro jego straty postojowe są na poziomie 110 W. W przypadku złożenia przez wykonawcę
Sanito Sp. z o.o. wyjaśnień wskazujących na zmianę poziomu strat postojowych zasobnika –
wezwanie wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
złożenia karty technicznej potwierdzającej zarówno klasę energetyczną A zasobnika, jak i
pozostałe jego parametry pozwalające na uzyskanie takiej klasy energetycznej.
W wykonaniu powyższego wyroku KIO 2599/19 Zamawiający, pismem z 24 lutego 2020 r.,
wezwał Sanito Sp. z o.o. do złożenia stosownych wyjaśnień i uzupełnień, na skutek czego
Przystępujący, pismem z 27 lutego 2020 r. oświadczył, że w przedłożonej 25 listopada 2019
r. karcie technicznej zbiornika LEMET 20.500SE omyłkowo został podany parametr strat
postojowych o wartości 110 W, a rzeczywista wartość strat postojowych dla zaoferowanego
zasobnika wynosi 57 W jednocześnie wskazując, że zasobnik ten nie znajduje się
w produkcji bieżącej i nie jest pozycją katalogową firmy LEMET. Potwierdził też, że zasobnik
przynależy do klasy energetycznej A, co wynika z jego konstrukcji i rzeczywistych własności.
W konsekwencji
– w wykonaniu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
– przedłożył kartę techniczną zasobnika Lemet 20.500SE „potwierdzającą klasę
energetyczną (A) oraz wskazującą pozostałe jego parametry pozwalające na uzyskanie takiej
klasy energetycznej
– prawidłowy parametr strat postojowych o wartości 57 W”.
Z powyższych okoliczności wynika więc, że – wbrew twierdzeniom Zamawiającego
i Przystępującego – wobec podniesienia przez Przystępującego podczas rozprawy kwestii

błędu w przedstawionym Zamawiającemu dokumencie polegającego na pomyłce
w parametrze, do którego odnosiło się wcześniejsze odwołanie (110 W zamiast 57 W), Izba w
wyroku KIO 2599/19 nie rozstrzygnęła przedmiotowej materii w sposób ostateczny
w postępowaniu odwoławczym, lecz pozostawiła rozstrzygnięcie niejako „otwarte”, tj. do
ustalenia w ramach postępowania przetargowego – nakazując Zamawiającemu podjęcie
stosownych czynności w tym zakresie, tj. dokonanie wyjaśnień spornej kwestii i ewentualnie
uzupełnienie dokumentu w postaci karty technicznej produktu.
Tym samym ponownej kontroli Izby w postępowaniu odwoławczym, w ramach środków
ochrony prawnej przysługujących Odwołującemu, podlegają wszystkie czynności i zdarzenia
zaistniałe w postępowaniu po wydaniu wyroku KIO 2599/19, w tym informacje zawarte
w nowo przedstawionej karcie technicznej zasobnika LEMET 20.500SE, do której odnosi się
niniejsze odwołanie.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i udzielonych w stosunku do niej wyjaśnień, treść oferty
wykonawcy Sanito Sp. z o.o., treść wezwania do wyjaśnień i udzielonych przez tego
wykonawcę wyjaśnień oraz przedstawionych dokumentów, w tym karty technicznej zasobnika
Lemet 20.500SE) w zakresie postawionych zarzutów nie jest sporny między Stronami i
Przystępującym. Stan faktyczny został szczegółowo opisany powyżej, a ze względu na fakt,
że nie jest on sporny, Izba uznała go za ustalony i nie będzie powtarzała.

Po zap
oznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie przedstawionych stanowisk Stron oraz
dokumentów (Izba wzięła pod uwagę wszystkie dokumenty przedstawione przez Strony
i Przystępującego, lecz ze względu na to, że są to dokumenty prywatne, formalnie mają one
status procesowy stanowiska strony lub uczestnika postępowania i tak zostały ocenione) Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Sanito Sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego
wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia,
2. art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia Sanito Sp. z o.o. z postępowania, mimo iż wskazał w swojej ofercie produkty
nieistniejące, gdyż zaoferowany zasobnik nie może być zasobnikiem o klasie energetycznej
A, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,

3. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie nieuprawnionej
zmiany oferty na skutek złożenia wyjaśnień do karty katalogowej i oferowanego produktu, co
spowo
dowało finalnie zmianę treści oferty sprzeczną z przepisami prawa,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która powinna być
odrzucona z uwagi na niespełnianie parametrów, a wykonawca powinien być wykluczony z
postępowania i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z prowadzeniem
postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Powyższe przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera podstawowe zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którymi zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkure
ncji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Przy tym, jak wskazuje art. 7 ust. 3, zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów oraz – zgodnie z punktem 17. –
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Prawo zamówień publicznych, który
zezwala zamawiającemu na poprawienie w ofercie innych omyłek niż oczywiste omyłki
pisarskie i rachunkowe, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Stosownie do dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści (ust. 1a i ust. 2 nie dotyczą przedmiotowego stanu
faktycznego).

Zgodnie

z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, wszystkie
powyższe zarzuty odnoszą się do
jednej kwestii, a mianowicie wskazania w karcie technicznej produktu oferowanego przez
Przystępującego w zakresie kolektorów słonecznych część B, subregion wielicki i olkuski, tj.
zasobnika Lemet 20.500SE, wartości parametru strat ciepła 57 W (w miejsce wcześniej
podanej wartości 110 W) i deklaracji posiadania przez ten zbiornik klasy energetycznej A, które
to parametry, zdaniem Odwołującego, nie zostały osiągnięte w tym produkcie.

Zgodnie z punktem 9. załącznika 8B do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wymagał zaoferowania pojemnościowego podgrzewacza ciepłej wody –
zasobnika solarnego ciepłej wody użytkowej ocieplonego pianką poliuretanową twardą, który
będzie charakteryzował się współczynnikiem przenikania ciepła izolacji zbiornika zbadanym
według normy EN 12664:2001 przez akredytowane laboratorium, wynoszącym maksimum
0,0205 W/mK przy ΔT=10[°C] oraz maksymalnie 0,0228 W/mK przy ΔT = 30[°C] lub klasą
energetyczną A. Powyższe zostało potwierdzone w przywołanej przez Odwołującego
odpowiedzi nr 11 z 26 września 2019 r., w której pytanie (wniosek wykonawcy) dotyczyło m.in.
wskazania przez Zamawiającego jednej minimalnej klasy energetycznej dla wszystkich
dostarczanych zasobników wody ciepłej.

Przystępujący nie wykazał posiadania przez oferowany zbiornik ww. badań współczynnika
przenikania ciepła izolacji zbiornika, lecz wskazał na klasę energetyczną A. Po
zakwestionowaniu przez Odwołującego możliwości jednoczesnego występowania strat ciepła
w wysokości 110 W i klasy energetycznej A, wyjaśnił, że wartość 110 W została podana
błędnie, a prawidłową wartością jest 57 W, która to wartość – co nie było sporne –
odpowiadałaby wskazanej klasie energetycznej. Odwołujący zakwestionował jednak
prawidłowość nowo podanego parametru 57 W i, tym samym, posiadanej klasy energetycznej
A, czemu przeczył Przystępujący i Zamawiający.

Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. Analogiczna zasada zosta
ła wyrażona w art. 190 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych: strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

Tym samym zarówno Odwołujący, Zamawiający, jak i Przystępujący w równej mierze
zobowiązani byli przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń i obalenie twierdzeń
przeciwnika.
Zamawiający nie przejawił żadnej inicjatywy dowodowej.
Odwołujący przedstawił m.in. obliczenia dotyczące możliwych wartości spornych parametrów
w postaci opinii pracowników Politechniki Śląskiej – Wydział Inżynierii Środowiska
i Energetyki, Katedra Techniki Cieplnej „Raport z wykonania pracy Obliczenia strat ciepła
zbiornika (bojlera do wody użytkowej) Lemet 20.500SE metodami numerycznymi” oraz opinii
technicznej inż. Chomota „Opinia techniczna w aspekcie spełnienia wymagań Dokumentacji
Technicznej i SIWZ dla Przepływowego Pojemnościowego Podgrzewacza Ciepłej Wody
Użytkowej firmy Lemet o symbolu 20.500SE”.
Przystępujący z kolei, jako główne dokumenty potwierdzające jego stanowisko: oświadczenia
producenta oraz opinię techniczną pracowników Instytutu Maszyn Przepływowych Polskiej
Akademii Nauk.
Stanowisko producenta zostało skompilowane w jego ostatnim oświadczeniu z 18 czerwca
2020 r., w którym stwierdził on, że „proponowane przez nas zasobniki 20.500SE w klasie A
izolowa
ne są z wykorzystaniem innowacyjnej pianki poliuretanowej. Ponadto zasobniki
dodatkowo zabezpieczane są specjalną powłoką termiczną, co w kombinacji ze stosowaną
pianką podnosi parametry izolacyjności w stosunku do rozwiązań dostępnych na rynku.
Nowoczesna
technologia wykonania stanowi unikalne rozwiązanie i tajemnicę firmy Lemet
i nie zostanie udostępniona jakimkolwiek podmiotom trzecim. Związane z powyższym
osiągane obniżenie przenikliwości cieplnej stosowanej izolacji w stosunku do przyjmowanego
w opini
i Politechniki Śląskiej, nawet stosując metodologię obliczeń tam zawartą, już samo w
sobie wystarcza do stwierdzenia, że zbiornik osiąga wskazaną w karcie stratę postojową, a
tym samym jest zbiornikiem klasy A”.
Natomiast wskazana opinia pracowników Instytutu Maszyn Przepływowych PAN jest
dokumentem jednostronicowym wskazującym, że podstawą opracowania były „informacje na
temat konstrukcji urządzenia dostarczone przez Zlecającego, w tym karta katalogowa
zasobnika c.w.u. oraz rozporządzenie delegowane Komisji (UE) nr 812/2013 z 18 lutego 2013
r.
uzupełniające
dyrektywę
Parlamentu
Europejskiego
i
Rady
2010/30/WE
w odniesieniu do etykiet efektywności energetycznej dla podgrzewaczy wody, zasobników
ciepłej wody użytkowej i zestawów zawierających podgrzewacz wody i urządzenie słoneczne”.
Treść i wnioski zaś tej opinii zawierały się w jednym zdaniu: „W oparciu
o przeprowadzone obliczenia stwierdzam, że możliwe jest osiągnięcie przez zasobnik c.w.u.
Lemet 20.500SE (klasa A) parametrów klasy energetycznej A.”

Prz
ystępujący stwierdził też, że badania/obliczenia dotyczące czy to parametru straty ciepła,
czy też klasy energetycznej zasobnika posiada, ale nie może przedstawić jako dowód,
ponieważ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa producenta.

Zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (odwoławczego), zaś
zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba ocenia wiarygodność
i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału.
W związku z powyższym Izba uznała za najbardziej przekonujące stanowisko zaprezentowane
przez Odwołującego. Oczywiste jest, że ze względu na to, że Odwołujący nie posiadał
do
kładnych danych dotyczących oferowanego parametru, przedstawił obliczenia w takim
zakresie, jaki był dla niego dostępny. Zamawiający nie wykazywał żadnej inicjatywy
dowodowej i jego stanowisko opierało się na tym, że wykonał wyrok Izby oraz, że nie był
zob
owiązany do badania oferty w takim zakresie. Z kolei Przystępujący nie przedstawił
żadnych przekonujących dowodów w spornej kwestii, chociaż inicjatywa dowodowa z jego
strony była najłatwiejsza do zrealizowania, gdyż mógł posiłkować się wiedzą producenta
u
rządzeń. Przystępujący zaś powołał się jedynie na niesprecyzowane „przeprowadzone
obliczenia” pracowników Instytutu Maszyn Przepływowych PAN (bez wskazania tych
obliczeń), oparte o niesprecyzowane „informacje na temat konstrukcji urządzenia dostarczone
prz
ez Zlecającego, w tym kartę katalogową zasobnika” (której dane – jeśli była to ta sama
karta, co przedstawiona Zamawiającemu – w zakresie poprawności parametru starty ciepła
były
kwestionowane
przez
Odwołującego
)

oraz
na
twierdzenia
producenta
o zastosowa
niu „innowacyjnej pianki poliuretanowej” i „specjalnej powłoki termicznej”
stanowiących „unikalne rozwiązanie i tajemnicę firmy”.
Tymczasem Izba nie oczekiwała wyjawiania tajemnic producenta, lecz wskazania konkretnych
danych i obliczeń w tym zakresie potwierdzających deklarowane osiągnięcie parametru straty
ciepła na poziomie 57 W, a tym samym wymaganej specyfikacją istotnych warunków
zamówienia klasy energetycznej A. Które to dane nie są danymi nadzwyczajnymi na rynku
tego typu urządzeń i które powinien posiadać producent – zwłaszcza, że – jak wskazano –
zastosował on proponowane rozwiązania specjalnie na potrzeby przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Samo, mało konkretne, oświadczenie
producenta, bez wskazania powyższego, Izba uznała za nieprzekonujące. Jeśli producent, czy
też Przystępujący, który – jak twierdził – takie badania i obliczenia posiada, nie zamierzał ich
okazać,
było
to
jego
prawo,
jednak
wiążące
się
z określonymi konsekwencjami procesowymi.

Tym samym Izba uznała, że ani Zamawiający, ani Przystępujący nie udowodnili swoich
twierdzeń, że oferowany zasobnik Lemet 20.500SE spełnia wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie klasy energetycznej A – do czego byli zobowiązani na
gruncie art. 6 Kodek
su cywilnego oraz art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
twierdząc, że oferowany zasobnik wody ciepłej taką klasę posiada.
W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty,
która powinna zostać odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, co powoduje naruszenie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami oraz
naruszenie zasady, że zamówienia można udzielić wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych) i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie Subregionu Wielickiego i Subregionu
Olkuskiego
– w części B, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty
Przystępującego w powyższym zakresie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Jednocześnie jednak Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak wprost wskazuje jego treść, nie
dotyczy przedmiotowego stanu faktycznego, poniew
aż odnosi się jedynie do informacji
dotyczących wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
kryteriów selekcji, nie zaś zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, zatem nie stanowi
podstawy prawnej związanej z przedmiotem sporu w niniejszej sprawie.
Natomiast, jeśli chodzi o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawiera
on trzy przesłanki: 1) przedstawienia informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
2) przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, 3) charakteru tych
informacji jako mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu.
Lekkomyślność i niedbalstwo są pojęciami zaczerpniętymi z prawa karnego, wyjaśnionymi
m.in. w art. 7 § 2 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r. Kodeks karny wskazującym, że
przestępstwo nieumyślne zachodzi zarówno wtedy, gdy sprawca możliwość popełnienia czynu
zabronionego przewiduje, lecz bezpodstawnie przypuszcza, że tego uniknie (tj.
lekkomyślność), jak i wtedy, gdy możliwości takiej nie przewiduje, choć powinien i może
przewidzieć (tj. niedbalstwo).
O ile można się zgodzić z Odwołującym, że posiadanie lub nieposiadanie przez oferowany
produkt parametrów wymaganych opisem przedmiotu zamówienia jest informacją istotną

i m
ającą wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w zakresie odrzucenia lub
nieodrzucenia oferty, o tyle nie zostało udowodnione, że informacje te zostały przez
Przystępującego przedstawione w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
W ocenie Izby mniej
prawdopodobne jest, że Przystępujący – mając możliwość zaoferowania
Zamawiającemu jednego z wielu zbiorników dostępnych na rynku – świadomie zaoferował
produkt, który potencjalnie nie spełnia wymagań Zamawiającego i to w zakresie tak
podstawowego parametr
u jak klasa energetyczna, niż to, że w dobrej wierze kierował się
w tym zakresie danymi podanymi przez producenta.
Tym samym, w opinii Izby, czym innym jest uznanie, że nie zostało udowodnione, że
oferowany produkt posiada wymaganą klasę energetyczną, a czym innym stwierdzenie, że
nastąpiło to w wyniku zawinionego działania Przystępującego, który przewidywał, że produkt
wymaganej klasy energetycznej nie posiada, lecz bezpodstawnie przypuszczał, że nie
zostanie to ujawnione (lekkomyślność) lub też mógł i powinien był przewidzieć, że takiej klasy
nie posiada (niedbalstwo). Odwołujący również nie wykazał istnienia takich okoliczności.
Poza tym Odwołujący zarzut ten sformułował w ten sposób, że Przystępujący „wskazał
w swojej ofercie produkty nieistniejące, gdyż zaoferowany zasobnik nie może być zasobnikiem
o klasie energetycznej A”. Izbie trudno jest jednoznacznie stwierdzić, że produkt taki nie
istnieje, czy też, że nie może być zasobnikiem w klasie energetycznej A, gdyż potencjalnie
zarówno może on istnieć, jak i potencjalnie taką klasę można osiągnąć – Przystępujący w
postępowaniu odwoławczym jedynie tego nie dowiódł.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba oddal
iła również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie nieuprawnionej zmiany oferty na skutek złożenia
wyjaśnień faktycznie do karty katalogowej i oferowanego produktu, co spowodowało finalnie
z
mianę treści oferty sprzeczną z przepisami prawa – czy też raczej akceptacji dokonania takiej
zmiany przez Przystępującego.
Izba uwzględniła bowiem w tym zakresie argumentację Zamawiającego, że dokonana przez
niego czynność wezwania Przystępującego do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu została
dokonana w wyniku wykonania wyroku KIO 2599/19, co wynika z sentencji tego wyroku. Izba
nakazała bowiem wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, jaką
klasę energetyczną posiada oferowany zasobnik, skoro jego straty postojowe są na poziomie
110 W, a w przypadku złożenia wyjaśnień wskazujących na zmianę poziomu strat postojowych
zasobnika
– wezwanie wykonawcy do złożenia karty technicznej potwierdzającej zarówno
klasę energetyczną A zasobnika, jak i pozostałe jego parametry pozwalające na uzyskanie

takiej
klasy
energetycznej.
Treść
wezwania
Zamawiającego
z 24 lutego 2020 r. odzwierciedlała powyższą treść sentencji.
Czym innym jest natomiast kwestia, czy Zamawiający prawidłowo i wystarczająco wnikliwie
ocenił wyjaśnienia wykonawcy wobec znanego mu już na tym etapie zarzutu Odwołującego
dotyczącego poprawności przywoływanych danych i została ona rozstrzygnięta w ramach
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie jes
t bowiem zgodne z procedurą udzielania zamówień publicznych nieodrzucenie oferty w
przypadku, gdy zachodzi któraś z przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nie jest też wystarczającym usprawiedliwienie, że Zamawiający nie
ma wystarczającej wiedzy technicznej do weryfikacji danych – musi on bowiem dokonać
badania i oceny oferty. Owszem, dokumenty żądane przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i składane przez wykonawców są tu podstawą, jednak
w przy
padku, gdy podważana jest ich prawdziwość czy prawidłowość podanych w nich danych
– wymagają one dodatkowej weryfikacji. Jeśli dany zamawiający nie jest w stanie dokonać
tego samodzielnie (przy wykorzystaniu wiedzy własnych pracowników lub komisji
przetarg
owej), może powołać biegłego lub biegłych, o czym mowa w art. 21 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Nieprawidłowa ocena wyjaśnień nie była jednak przedmiotem zarzutu w zakresie naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem zarzut ten został oddalony.

Przy tym, jak wskazano powyżej, Izba – pomimo podziału sentencji na punkty i podpunkty, co
było jedynie zabiegiem technicznym dla uzyskania jej większej przejrzystości – uznała, że
przedmiot sporu dotyczy de facto jednej kwestii, dl
atego też skutek (wynik) postępowania
odwoławczego jest jeden, a mianowicie konieczność odrzucenia oferty Przystępującego.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2
pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając poniesione przez Odwołującego koszty wpisu w wysokości 20.000 złotych
i koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych.


Przewodniczący: ……………………..…

Członkowie:
……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
• Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
• Sygn. akt KIO 1167/20 z dnia 2020-07-09
• Sygn. akt KIO 784/20 z dnia 2020-07-09
• Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09