rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-26
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 508/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – MCX pro sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, QB sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Gminę Miasta Sopot, przy udziale Przystępującego po stronie
Zamawiającego – Blue Services sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie,

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
Unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego;
1.2.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
1.3.
Uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych przez Przystępującego po stronie Zamawiającego w koncepcji realizacji
usługi i w wyjaśnieniach z 3 marca 2020 r.;
1.4.
Odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na niezgodność jej treści ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia;
1.5.
Ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
11.100
,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art.
198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 508/20
Uzasadnienie
Gmina Miasta Sopot (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Wykonanie platformy oraz aplikacji mobilnej do obsługi programu
e-
Karta Sopocka”, zwane dalej „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
30 stycznia 2020 r., pod nr 507886-N-2020.
5 marca
2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – MCX pro sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, QB sp. z o.o. z siedzibą
w Gdyni oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej, ofert
y złożonej przez wykonawcę
Blue
Services sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (dalej „Wykonawca B”).
10 marca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
MCX pro sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, QB sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
(dalej
„Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”)
Odwołanie, w którym zaskarżyli:
1. odrzucenie oferty
Odwołującego i wybór jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy B;
2. zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B oraz zaniechanie odtajnienia przez
Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób niezasadny zastrzeżonej
przez tego wykonawcę;
3. przyznanie Wykonawcy B
błędnej liczby punktów w ramach pozacenowych
kryteriów oceny ofert.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 Pzp na skutek niezgodnego z prawem odrzucenia
oferty Odwołującego i bezzasadnego uznania, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) lub
alternatywnie
– art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp na skutek zaniechania wykluczenia
Wykonawcy B jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu w zakresie Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji wg
PN-ISO/IEC 27001:2014-
12 oraz Systemu Zarządzania Jakością wg PN-EN ISO
9001:2015-10;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez błędne przyznanie punktacji
Wykonawcy B;
4. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp przez niezasadne respektowanie przez
Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie koncepcji
realizacji usługi leżącej u podstaw przyznania punktacji oraz wyjaśnień złożonych
na wezwanie Z
amawiającego pismem z dnia 03.03.2020 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienia zastrzeżonych
tajemnicą dokumentów;
3. odrzucenia oferty Wykonawcy B
jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie
oferowania w P
ostępowaniu usługi realizowanej przez wykonawcę nie
dysponującego Systemem Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji wg
PN-ISO/IEC 27001:2014-
12 oraz Systemem Zarządzania jakością wg PN-EN ISO
9001:2015-10 l
ub certyfikatem na zgodność z tymi systemami, ewentualnie
odrzucenie oferty tego wykonawcy jako wykonawcy wykluczonego;
4.
powtórzenia oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ujęte w treści SIWZ z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił następującą argumentację.
Zarzut nr 1
– bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
Zamawiający – pismem z dnia 06.03.2020 r. – odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty-wskazuje konkretnie
właściwie tylko jedną faktyczną podstawę. Na str. 7 ww. zawiadomienia Zamawiający wskazał,
że wprawdzie badał ofertę Odwołującego i uznał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska
jednak brak wy
kazania realności ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia a także
transpozycja faktycznych kosztów za wykonanie pakietu rozwojowego do kosztów utrzymania
systemu w pierwszym roku rodzi przesłankę do odrzucenia oferty.
Odwołujący kategorycznie zaprzecza jakoby przy kalkulacji ceny doszło do
przeniesienia,
czy „transpozycji” jakichkolwiek kosztów. Przyczyna takiego rozłożenia kosztów
jak zaprezentowane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynika wprost z postanowień SIWZ
oraz z faktycznego momentu poniesienia tego kosztu prze
z Zamawiającego. Wydaje się,
że Zamawiający na potrzeby oceny i badania ofert wywiódł odmiennie niż było to wyrażone
w
SIWZ, że prace rozwojowe powinny być doliczone do ceny za wykonanie platformy i aplikacji
nie
zaś do ceny za I rok utrzymania i na podstawie tej bezpodstawnie przyjętej tezy uznał,
że to wykonawca jakieś koszty przesunął. Nie jest to zgodne z prawdą. SIWZ nie określała
obowiązku, aby koszty pakietu rozwojowego były zaliczone do kosztów wykonania aplikacji.
Ponadto, z całą pewnością Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie wykazał na czym
konkretnie miałoby polegać pokrzywdzenie zarówno Zamawiającego jak i innych wykonawców
w takim działaniu. Zamawiający na str. 7 zawiadomienia o odrzuceniu oferty wskazała jedynie,
że przeniesienie kosztów pomiędzy pozycjami w ofercie, tj. zaniżenie kosztów przedmiotu
zamówienia na rzecz kosztów utrzymania systemu w pierwszym roku jest działaniem na
nie
korzyść zamawiającego, bowiem w wyniku takiego działania Zamawiający i tak poniósłby
znaczne koszty zawarte w cenie utrzymania systemu.
Wydaje się, że argument taki świadczy raczej na korzyść Odwołującego. Zdaje się
bowiem, że Zamawiający dostrzega oczywisty fakt, że niezależnie od tego czy cena za pakiet
rozwojowy zo
stałaby doliczona do ceny za przygotowanie aplikacji i platformy
(co Z
amawiający w SIWZ i w uzasadnieniu z 03.0320 nazywa przedmiotem zamówienia),
czy
też zostanie doliczona do usług utrzymania systemu za I rok to Zamawiający i tak poniesie
takie same kosz
ty. Z punktu widzenia bilansu ekonomicznego zaliczenie kosztów pakietu do
t
ej czy innej „części” jest irrelewantne.
Z kolei co do pokrzywdzenia innych wykonawców Zamawiający również nie wykazał
tego w swoim uzasadnieniu stwierdzając jedynie na str. 7 i 8, że cena składowa oferty
Odwołującego buduje przewagę nad konkurencją choć nie uzasadnił w jaki sposób miałoby
do tego dojść.
Jak wynika z orzecznictwa sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej istotą
czynu nieuczciwej konkurencji w związku ze sposobem kalkulowania wynagrodzenia jest
wprowadzenie, przez wykonawcę kosztów lub takiego ich rozłożenia na osi czasu, że nie jest
to uzasadnione faktycznym przebiegiem re
alizacji przedmiotu zamówienia – a więc pozostaje
ono w oderwaniu od rzeczywistego ponoszen
ia przez wykonawcę kosztów przy jego realizacji.
Dodatkowo, aby można było mówić o tego rodzaju negatywnym zachowaniu, rodzaj (a więc
charakter) wynagrodzenia przewidziany w toku postępowania powinien umożliwiać
wykonawcy otrzymanie płatności za niezrealizowane części zamówienia. Z takim przypadkiem
będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy podmiot zamawiający przewidział wynagrodzenie
ryczałtowe, lub gdy jest ono niepodzielne, tj. nie umożliwia wyodrębnienia płatności
cząstkowych stosownie do przebiegu procesu i zaawansowania dostaw, usług lub robót
budowlanych.
Dla przykładu, klasycznym (modelowym) przykładem manipulowania wynagrodzeniem
jest swoiste
„kredytowanie” się wykonawcy w pierwszej fazie realizacji przedmiotu
zamówienia, pomimo faktu że wartość faktycznie zrealizowanych usług, dostaw lub robót
budowalnych w tym początkowym okresie jest znacznie niższa niż kwota wskazana w treści
oferty,
zaś charakter wynagrodzenia lub określony sposób jego płatności tworzy po stronie
wykonawcy roszczenie o jego wypłatę.
Dodatkowo,
aby mogło dojść do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp p
odmiot zamawiający powinien nie tylko powołać się na ustawę o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, stypizować charakter czynu, ale również i przede wszystkim wskazać
w jaki sposób doszło do zagrożenia, bądź naruszenia interesu samego zamawiającego oraz
pozostałych wykonawców na skutek niedopuszczalnych działań wykonawcy.
Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
wynagrodzenie tego
ostatniego jest niższe o 90% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert
a jednocześnie Zamawiający nie uznał, że posiada ono charakter rażąco niskiej ceny.
Oznacza to, że Zamawiający przyjął za uzasadnioną argumentację Odwołującego o sposobie
kalkulacji
wynagrodzenia, w tym uznał za racjonalne argumenty, że wykonawca dysponuje
wdrożonym i istniejącym modułem oprogramowania (aplikacją), dzięki czemu jest w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
Kwestia dostawy aplikacji wynika
z treści Rozdziału 2 SIWZ zatytułowanego
„Opis przedmiotu zamówienia” (I. „Część ogólna”), gdzie w pkt 6 zostało wskazane, że:
„Wykonawca
zobowiązuje
się
do
kompleksowego
przygotowania
aplikacji:
konsultacje
z
Zamawiającym
w
wymiarze
zgodnie
z
punktem
13,
wytworzenie oprogramowania, stworzenie systemu baz danych na serwerze, stworzenie szaty
graficznej aplikacji, wdrożenie aplikacji oraz obsługa bieżąca”.
Dodatkowo,
jak wynika z treści Rozdziału 2 SIWZ, Część I, pkt 7: „Wykonawca będzie
z
obowiązany do utrzymania aplikacji i wsparcia technicznego do czasu rozwiązania umowy –
do dnia 31.12.2023 roku.
Z kolei w pkt 8 wskazano, że „Wykonawca zobowiązuje się do
rozwoju platformy www i aplikacji mobilnej, na życzenie Zamawiającego, w ramach pakietu
rozwojowego, w wymiarze zaproponowanym przez
Wykonawcę, w czasie najpóźniej do
31.03.2021”.
Oprócz więc dostawy aplikacji i platformy przedmiotem zamówienia jest również usługa
rozwoju, której wymiar stanowił kryterium oceny ofert, a która wedle oferty Odwołującego
została określona na poziomie 126 godzin. Ponadto przedmiotem zamówienia są usługi
utrzymania
– w pierwszym roku oraz w latach następnych. To właśnie zaliczenie kosztów
realizacji usługi pakietu rozwojowego do pierwszego roku utrzymania systemu a nie do
wykonania aplikacji stanowi,
w ocenie Zamawiającego, podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego.
To czy usługa rozwoju zostanie wykonawcy zlecona zależy od Zamawiającego
i
dopiero wówczas nastąpi jej faktyczne wykonanie. Z wymagań SIWZ co do terminów
realizacji
zamówienia wynika, że zamawiający najpierw przewidział wdrożenie aplikacji
i platformy, tj. do 31.12.2020 r.,
natomiast świadczenie pakietu rozwojowego przewidział do
31.03.2021 r.
Na str. 5 SIWZ Zamawiający określił terminy realizacji przedmiotu zamówienia
wskazując, że:
1.
wykonawca wykona aplikację oraz platformę www w całości najpóźniej do dnia
31.12.2020 r.;
2. wykonawca
będzie świadczył usługi w ramach pakietu rozwojowego opisanego
w
załączniku nr 1 do umowy – Rozdział XIV SIWZ (wzór umowy) – najpóźniej do
dnia 31.03.2021 r.;
3. w
ykonawca będzie świadczył usługi hostingu i serwisu technicznego opisanego
w
załączniku nr 2 do umowy – Rozdział 14 SIWZ (wzór umowy) – do dnia
31.12.2023 r.
Naturalne jest, że aby prowadzić działania rozwojowe jakiegoś systemu najpierw
konieczne jest jego
dostarczenie. Nie sposób rozwijać system, którego jeszcze się nie
dostarczyło. Logiczne są więc zapisy SIWZ, że do końca 2020 wykonawca wykona aplikację
oraz
platformę, a do 31.03.2021 r. będzie świadczył usługi pakietu rozwojowego tej aplikacji
i platformy.
Uzupełniający do głównego zakresu przedmiotowego pakiet rozwojowy tym
zasadniczo różni się od świadczenia głównego, że jego wycena nastąpiła przez
przedstawienie kosztu godziny pracy informatyka.
Jak wynika bowiem z § 1 pkt 2 wzoru umów zatytułowanego „Przedmiot umowy”:
„Dodatkowo przedmiotem umowy jest pakiet rozwojowy aplikacji w wymiarze … godzin
roboczych, na zasadach określonych w załączniku nr 1 do niniejszej umowy oraz utrzymanie
opisane w załączniku nr 2 do niniejszej umowy”.
W ocenie Odwołującego o konieczności realizacji usług rozwojowych w I roku
utrzymania, jak również w konsekwencji o konieczności wyceny tego typu usług dla tego etapu
realizacji
przedmiotu zamówienia, świadczą wprost postanowienia wzoru umów.
Jak wynika z treści § 4 wzoru umowy zatytułowanego „Wynagrodzenie i termin
wykonania przedmiotu umowy”:
„[…]
1.
Z tytułu wykonania aplikacji oraz pakietu rozwojowego, o którym mowa w § 1 ust. 2
i
udzielenia licencji, o której mowa w § 5 niniejszej umowy usługi hostingu i serwisu
technicznego w pierwszym roku opisanego w załączniku nr 2 do niniejszej umowy,
Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie w wysokości … (słownie …) brutto.
2.
Z tytułu świadczenia usługi hostingu i serwisu technicznego w latach kolejnych aplikacji
Zamawiający będzie płacił Wykonawcy wynagrodzenie zryczałtowane w wysokości …
(słownie ...) brutto miesięcznie.
6.
Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy zgodnie z harmonogramem, o którym mowa
w § 2 ust. 1.
11.
Protokoły odbioru stwierdzające prawidłowe wykonanie całości lub danego etapu umowy
stanowić będą podstawę do wystąpienia faktury VAT (w przypadku płatności za kolejne
etapy, suma wystawionych faktur, będzie równa kwocie należności za realizację całości
zamówienia). Wynagrodzenie zostanie zapłacone przez Zamawiającego na podstawie
prawidłowo wystawionej faktury VAT w ciągu 14 dni od daty jej dostarczenia.
[…]”.
W SIWZ
Zamawiający nie określił wymagania, aby pakiet rozwojowy był wliczony
w
cenę dostawy aplikacji i systemu.
Ponadto, jak wynika z § 4 wzoru umowy wynagrodzenie zostało określone w dwóch
zasadnic
zych częściach, tj. za: (1) wykonanie aplikacji, pakiet rozwojowy, licencję, hosting,
serwis techniczny w pierwszym roku oraz za (2) serwis i hosting w latach kolejnych.
Zamawiający zgrupował więc w § 4 ust. 1 wzoru umowy zarówno cenę za wdrożenie
aplikacji, jak i cenę za pakiet rozwojowy oraz utrzymanie w I roku. Dodatkowo, Zamawiający
przewiduje
w zakresie tej grupy elementów płatność w częściach za dany etap na podstawie
harmonogramu opracowanego przez wykonawcę (pkt §4 ust. 6 i 11 wzoru umowy). Wydaje się
więc, że w świetle tak skonstruowanej umowy oraz wedle terminarza realizacji zamówienia
realizacja w. zależności od harmonogramu może wyglądać następująco:
Najpierw do 31.12.2020 r. nastąpi dostawa aplikacji i odbiór, po którym wykonawca
może wystawić fakturę. Następnie od 01.01.2021 do końca roku 2021 będzie biegł termin na
utrzymanie systemu w I roku, jak również po odbiorze aplikacji, tj. po 01.01.2021 r.
(tj. w pierwszym roku utrzymania) Zamawiający będzie mógł składać zlecenia na usługi
z
pakietu rozwojowego, które po wykorzystaniu puli 126 godzin (wedle SIWZ nastąpi to
w
terminie max. do 31.03.2021 r). mogą zostać odebrane i zafakturowane. Ewentualnie,
w drugiej opcji prace rozwojowe, z
godnie z § 4 ust. 1 wzoru umowy mogą zostać odebrane
wraz z odbiorem za usługę utrzymania w I roku, która dobiegnie końca w dniu 31.12.2021 r.
Niezależnie od przyjętej opcji rozliczenia zamawiający poniesie koszt związany
z
realizacją usług rozwojowych nie w momencie wdrożenia aplikacji a w I roku utrzymania albo
po upływie I roku utrzymania. Sam fakt wskazania dla pierwszego roku utrzymania systemu
prac rozwojowych nie świadczy o żadnym „kredytowaniu” wykonawcy, czy też otrzymywaniu
jakichkolwiek nienależnych płatności, wręcz przeciwnie, będą to płatności wykonane po
realizacji usług w momencie ich odbioru. Nie zmieniłoby ogólnego bilansu ekonomicznego
oferty gdyby Odwołujący wliczył cenę za pakiet rozwojowy do ceny za aplikację a Zamawiający
nie ma racji twierdząc w uzasadnieniu odrzucenia, że obowiązkowe było takie ujęcie ceny
pakietu rozwojowego.
Odwołujący dodał, że nawet przy doliczeniu pakietu rozwojowego do
kosztów utrzymania w I roku całkowity koszt poniesiony przez Zamawiającego związany
z realizacj
ą wszystkich usług wynikających z opisu przedmiotu zamówienia przez
Odwołującego jest najniższy ze wszystkich złożonych ofert. Nie ma więc mowy o jakiejkolwiek
stracie Zamawiającego, wręcz przeciwnie.
Oznacza to
, że Zamawiający, podejmując w dniu 06.03.2020 r. decyzję o odrzuceniu
oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oparł ją na błędnych założeniach
faktycznych,
nie uwzględniających kształtu opracowanego przez siebie wzoru umowy oraz
treści SIWZ.
Zarzut nr 2
– System Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji wg PN-ISO/IEC
27001:2014-
12 oraz System Zarządzania Jakością wg PN-EN ISO 9001:2015-10 lub
certyfikat
na zgodność z tymi systemami
Zamawiający w Rozdziale 3 ust. 3a) pkt 3 określił następujący wymóg:
„Wykonawca spełni warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, że
[pkt 3] Zamawiający wymaga by Wykonawca posiadał wdrożony System Zarządzania
Bezpieczeństwem Informacji co najmniej talu jak PN-ISO/IEC 27001:2014-12 oraz System
Zarządzania Jakością co najmniej taki jak PN-EN ISO 9001:2015-10 lub certyfikat na
zgodność z tymi systemami.
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Poprzez zwrot „równoważne”
Zamawiający rozumie certyfikat wystawiony przez uprawniony niezależny podmiot, który to
certyfikat potwierdza spełnienie normy charakteryzującej się cechami właściwymi dla normy
wymienionej przez Zamawiającego”.
Z kolei w Rozdziale
4 SIWZ zatytułowanym: „Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia i spełnienia
warunków udziału” Zamawiający wskazał, że:
„[…]
3.2.
W zakresie wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w Rozdziale 3, ust. 3:
3) w
celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego Zamawiający wymaga by Wykonawca przedłożył zaświadczenie
niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez
Wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości.
Zamawiający wymaga by Wykonawca posiadał wdrożony System Zarządzania
Bezpieczeństwem Informacji co najmniej taki jak PN-ISO/IEC 27001:2014-12 oraz
System Zarządzania Jakością co najmniej taki jak PN-EN ISO 9001:2015-10 lub
certyfikat na zgodność z tymi systemami.
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Poprzez zwrot „równoważne”
Zamawiający rozumie certyfikat wystawiony przez uprawniony niezależny podmiot,
który to certyfikat potwierdza spełnienie normy charakteryzującej się cechami
właściwymi dla normy wymienionej przez Zamawiającego.
[…]”.
Następnie, w Rozdziale 11 SIWZ zatytułowanym „Informacje o formalnościach,
jakie
powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego” Zamawiający wskazał, że:
„[…]
2.
Przed podpisaniem umowy Wykonawca, którego oferta uznana zostanie za
najkorzystniejszą, zobowiązany będzie do przedłożenia Zamawiającemu (...):
3)
dokumentu potwierdzającego posiadanie wdrożonego Systemu Zarządzania
Bezpieczeństwem Informacji wg PN-ISO/IEC 27001:2014-12 oraz System Zarządzania
jakością wg PN-EN ISO 9001:2015-10 lub certyfikat na zgodność z tymi systemami.
[…]”.
W
ocenie Odwołującego oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z Rozdziałem 4
ust. 3.2. pkt 3 SIWZ oraz Rozdziałem 11 pkt 2 ust. 3 SIWZ, gdyż wykonawca nie posiada
wdrożonego
Systemu
Zarządzania
Bezpieczeństwem
Informacji
wg
PN-ISO/IEC
27001:2014-12
or
az
Systemu
Zarządzania
Jakością
wg
PN- EN ISO 9001:2015-10.
Zdaniem Odwołującego wskazane powyżej wymogi mają charakter przedmiotowy,
tj.
odnoszą się do przedmiotu zamówienia – usługi, która ma zostać wykonana na etapie
realizacji umowy. Jed
nocześnie nie można pominąć, że Zamawiający zaprezentował pewien
dualizm. Z jednej strony ustanowił wskazany wyżej wymóg przedmiotowy posiadania ww.
systemów zarządzania (Rozdział 4 i 11 SIWZ), a z drugiej określił wymóg posiadania przez
wykonawcę wskazanych wyżej systemów bezpieczeństwa i systemów zarządzania jakością
również stosując systematykę jakoby był to warunek udziału w Postępowaniu (zapis cytowany
wyżej w Rozdziale 3 SIWZ).
Jedynie w sferze domysłów można postawić tezę, że u podstaw takiej konstrukcji legło
być może pytanie nr 2 zadane przez wykonawcę, opublikowane dnia 06.02.2020 r.
Zamawiający pierwotnie ustanowił jedynie wymóg złożenia dokumentu na potwierdzenie,
że usługi spełniają wymagania zamawiającego w postaci zaświadczeń dla systemu
bezpieczeństwa i systemu zarządzania jakością. Zamawiający słusznie, jak się wydaje,
nie
ustanowił wówczas warunku udziału w Postępowaniu w tym zakresie, co potwierdza tezę,
że wymóg złożenia stosownych certyfikatów miał mieć jedynie wymiar przedmiotowy i nie miał
stanowić warunku udziału w Postępowaniu.
Natomiast w pytaniu nr 2 opublikowanym 06.02.2020 wykonawca zapytał:
„W Rozdziale 3 ust. 3 Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający postawił wymagania,
które odnoszą się do zrealizowanych projektów (tj. trzech projektów o wartości powyżej 1,5
mln
zł brutto, oraz jednego spełniającego kryteria WCAF 2.0 lub 2.1), posiadania osoby
o
określonych
kwalifikacjach
oraz
posiadania
odpowiedniego
ubezpieczenia.
Natomiast w rozdziale 4 ust. 3 pkt
3.2 określone zostały dokumenty, które mają potwierdzać
spełnienie wymagań, o których mowa w Rozdziale 3 ust 3. Prosimy o usuniecie zapisu
zawartego w rozdziale
4 ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3) mówiącego o konieczności posiadania przez
Wykonawcę wdrożonego Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji wg PN-ISO/IEC
27001:2014-
12 oraz Systemu Zarządzania Jakością wg PN-EN ISO 9001:2015-10 lub
certyfikat na zgodność z tymi systemami, gdyż tak wdrożone systemy lub posiadane certyfikaty
nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu opisanych w Rozdziale 3 ust. 3
n
iniejszego postępowania. Wydaje się natomiast zasadnym, że zamawiający może zażądać
od Wykonawcy przedstawienia odpowiedniej polisy ubezpieczeniowej potwierdzającej
spełnienie wymagań, o których mowa w Rozdziale 3 ust 3. pkt b)”.
W wyniku ww. py
tania Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w dniu 06.02.2020 r.,
tj.
ustanowił wskazany wyżej warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w postaci
postanowienia Rozdziału 3 ust. 3a pkt 3. Wydaje się więc,
że Zamawiający niewłaściwie odczytał intencję wykonawcy, który domagając się usunięcia
wymogu co do posiadania wdrożonego systemu bezpieczeństwa czy też systemu zarządzania
jasno wskazał, że nie stanowi on warunku udziału w Postępowaniu.
Wobec tak sformułowanej treści SIWZ wykonawcy złożyli oferty.
W ramach złożonej przez Wykonawcę B oferty znalazło się oświadczenie, że będzie
polegał na potencjale i doświadczeniu ATM S.A. z siedzibą w Warszawie („Wykonawca A”)
w
następującym zakresie:
a)
Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji wg PN-ISO/IEC 27001:2013
w
zakresie: Dostarczenie i utrzymywanie usług telekomunikacyjnych oraz usług centrum
danych, w tym transmisji d
anych, dostępu do Internetu, kolokacji, hostingu, a także usług
serwerów dedykowanych i chmury obliczeniowej zgodnie z Deklaracją Stosowania wersja
10 z dnia 20/05/2019;
b)
System Zarządzania Jakością wg PN-EN ISO 9001:2015-10 w zakresie:
Dostarczenie i utrzymywanie usług telekomunikacyjnych oraz usług centrum danych, w tym
transmisji danych, dostępu do Internetu, kolokacji, hostingu, a także usług serwerów
dedykowanych i chmury obliczeniowej.
W tym miejscu należy wskazać, po pierwsze, że jeżeli przyjmiemy, że określony
w
treści SIWZ wymóg odnoszący się do Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji
oraz Systemu
Zarządzania Jakością ma charakter przedmiotowy i odnosi się do oferowanego
zakresu świadczenia brak jest możliwości wykorzystania w tym zakresie instytucji
uregulo
wanej w treści art. 22a ust. 1 Pzp. Regulacja ta umożliwia powołanie się na potencjał
innych
podmiotów jedynie celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Nie służy ona „uzupełnianiu” właściwości zaoferowanego świadczenia a tak, w ocenie
Odwołującego, należałoby rozumieć, przywołane wyżej określenia Rozdziału 4 SIWZ pkt 3.2.3.
Użyte tam pojęcie „w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego” jest tożsame z pojęciami użytymi w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp,
które referują do dokumentów przedmiotowych (dotyczących oferowanych usług, dostaw lub
robót budowlanych). Tym samym „właściwości” przedmiotu oferty nie mogą być przez
wykonawcę „uzupełniane” na mocy instytucji uregulowanej w art. 22a ust. 1 Pzp. Co więcej,
za uznaniem,
że wymóg posiadania stosownych systemów bezpieczeństwu i zarządzania
jakością jest wymogiem przedmiotowym świadczy nie tylko treść SIWZ w Roz. 4 pkt 3.2. ust. 3
i Roz. 11, zgodnie z którymi zamawiający żądał złożenia zaświadczeń w celu potwierdzenia,
że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, ale również
wskazuje na to treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów’ jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego („Rozporządzenie”). Zgodnie z § 2 ust. 4
Rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać określonych dokumentów, których katalog jest zamknięty i nie ma
wśród nich zaświadczeń niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczeniem spełniania
przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości. Natomiast możliwość żądania ww.
dokumentów daje § 13 ust. 1 pkt 4 ww. Rozporządzenia, który stanowi, że dokument ten jest
żądany w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Definitywnie więc żądanie
złożenia zaświadczenia niezależnego podmiotu w zakresie bezpieczeństwa informacji czy też
systemu zarządzania jakością odnosi się do kategorii dokumentów przedmiotowych, których
użyczanie nie jest dozwolone w ustawie Pzp.
Po wtóre, nawet gdyby uznać, że w odniesieniu do Systemu Zarządzania
Bezpieczeństwem Informacji oraz Systemu Zarządzania Jakością Zamawiający sformułował
jedynie
warunek udziału w Postępowaniu nie ma możliwości udostępnienia wykonawcy
potencjału w tym zakresie. Systemy te są bowiem ściśle przypisane określonemu podmiotowi
i niemożliwe jest niejako „oderwanie ich” od podmiotu, któremu zostały przypisane po
przeprowadzeniu żmudnej i restrykcyjnej procedury certyfikacyjnej. Ich przeniesienie na inny
podmiot w wyniku udostępnienie wymagałoby przeprowadzenia procesu certyfikacji od nowa
dla kolejnego podmiotu. Nawet przy takim pod
ejściu należy podkreślić, że czym innym od
regulacji Roz. 3 jest wymóg zawarty w Roz. 4 ust. 3.2 pkt 3 dotyczący złożenia zaświadczeń
dotyczących systemów zarządzania, który został postawiony w literalnie określonym celu,
tj.
na potwierdzenie, że usługi stanowiące przedmiot zamówienia spełniają wymogi
zamawiającego, a więc wymóg ten jest niezależnym od warunków udziału w Postępowaniu
wymogiem i ma charakter stricte przedmiotowy.
Wobec tego ocena ofert powinna zostać
dokonana z jego uwzględnieniem wobec wszystkich wykonawców. Zamawiający żądał
bowiem,
aby „Wykonawca przedłożył zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości”.
Zamawiający określił wprost, że ma to być poświadczenie spełniania przez wykonawcę
określonych norm jakości a nie jakiekolwiek poświadczenie np. dotyczące podmiotu trzeciego,
(podkreślenie Odwołującego)
Dodatkowo należy również zauważyć, że podmiot trzeci posiadający zaświadczenie
podmiotu niezależnego w zakresie systemów zarządzania zobowiązał, się do wykonania
zamówienia w bardzo wąskim zakresie, tj. w zakresie kolokacji i łączy internetowych.
Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest stworzenie platformy www do obsługi
Programu e-Karta Sopocka i ap
likacji mobilnej działającej na urządzeniach przenośnych oraz
systemu który będzie je integrował i zabezpieczał bazę danych należy stwierdzić, że usługa
kolokacji serwerów i zapewnienia łączy internetowych jest jedynie usługą dodatkową do
zasadniczego zadania.
Co więcej, należy wskazać, że nawet gdyby uznać możliwość użyczenia potencjału
w tym zakresie,
to należałoby stwierdzić, że złożone zobowiązanie Wykonawcy A nie
zapewnia realizmu przekazania potencjału. Po pierwsze wynika to z faktu zbyt wąskiego
zakr
esu świadczonych usług przez podmiot trzeci w stosunku do przedmiotu zamówienia a po
drugie z uwagi na to, że podmiot ten w ogóle nie wskazał jaka będzie podstawa współpracy
z
wykonawcą – nie zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia, nie wskazał,
że podstawą współpracy będzie podwykonawstwo.
Wobec tego, że projektowana platforma jako system informatyczny będzie
dedykowana do obsługi, mieszkańców to zasadnicze znaczenie ma czy wykonawca
projektujący ten system i prowadzący jego utrzymanie jest certyfikowany na okoliczność
bezpieczeństwa danych oraz czy posiada certyfikację w zakresie procesów jakościowych.
To bowiem projektowanie i utrzymanie systemu stanowi zasadniczy element przedmiotu
zamówienia gdyż te usługi związane są z bezpośrednim dostępem osób zaangażowanych do
danych
identyfikacyjnych
mieszkańców
a
więc
danych
objętych
ochroną.
Posiadanie
wdrożonych systemów bezpieczeństwa danych przez podmiot zajmujący się
kolokacją i łączami jest więc kwestią wtórną.
Z tego więc powodu nawet gdyby uznać wymóg posiadania poświadczenia systemów
zarządzania jedynie jako „użyczalny” wymóg o charakterze warunku udziału w Postępowaniu,
to w
świetle złożonej w ofercie dokumentacji nie wykazano, jakoby przekazanie potencjału
miałoby charakter realny i byłoby możliwe. Konkluzją Zamawiającego powinno być więc
uznanie, że wykonawca nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w toku ponownej oceny ofert wezwał, pismem z dnia 27.02.2020 r.,
Wykonawcę B do wyjaśnienia ww. okoliczności. Ponieważ wykonawca dokonał utajnienia
złożonych wyjaśnień Odwołujący nie ma wiedzy na temat tego w jaki sposób uzasadniał
spełnianie wymogów SIWZ.
Odwołujący wnosi jednocześnie o dokonanie analizy własnej złożonych wyjaśnień
przez Izbę oraz wnosi o uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 8 Pzp w tym zakresie.
Zarzut nr 3
– błędna ocena ofert w oparciu o kryteria pozacenowe w zakresie kryterium
2, tj. SLA
Zamawiający w treści SIWZ w następujący sposób określił zasady przyznawania
punktacji w ramach oceny w oparciu o kryteria pozacenowe:
„[…]
Rozdział 10
Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem
znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert
Dokonując wyboru oferty Zamawiający będzie kierował się kryteriami oceny ofert wg podanych
niżej zasad:
1. Oceniane kryteria i ich wagi (tabela):
Kryterium z Pkt 2 tabeli SLA
Maksymalnie w tym podkryterium Wykonawca może otrzymać 2 punkty (2%).
Punkty przyznane będą wg następującej zasady:
2 punkty
– otrzyma oferta Wykonawcy oferującego minimalne czasy reakcji krótsze od
wymaganych przez Zamawiającego w poniżej wyspecyfikowanych podkategoriach,
0 punktów – otrzyma oferta lub oferty, w których w którymkolwiek z podkryteriów czasy
reakcji stanowiące minimalne poziomy wymagane przez Zamawiającego są równe bądź
zostaną przekroczone.
Jak wynika z oferty Wykonawcy B (str. 6) wykonawca ten, w poz. 2.2.6 i 2.2.8,
w
pisał „nie dotyczy”. Wykonawca B nie określił więc w ile godzin dokona usunięcia błędy czy
uster
ki w nocy. Zamawiający wobec tego powinien przyznać w tym kryterium 0 pkt, a to z uwagi
na to że minimalne czasy reakcji wskazane w ofercie, nie są krótsze od wymaganych dla pkt
2.2.6. 2.2.8.
Natomiast jak wynika z zawiadomienia o wyborze oferty
Zamawiający przyznał
Wykonawcy B 2 pkt. C
o bardziej rażące Zamawiający w kolumnie nr 8 tabeli na str. 4
zawiadomienia z dnia 06.03.20 r.
wpisał w poz. 2.2.6 i 2.2.8 liczby godzin niezgodne z zapisem
oferty,
tj. „nie dotyczy”. Dla pozycji 2.2.6 Zamawiający wpisał 24 godziny, a w pkt 2.2.8 wpisał
48 godzin. Nie jest wiadome na jakiej podstawie Zamawiający ustalił takie dane. Należy uznać,
że wobec tego Zamawiający błędnie przyznał 2 punkty w tym kryterium, co narusza wskazane
w petitum przepisy.
Powyższe oznacza, że Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert zastosował
mierniki i wartości punktowe subiektywne, a więc zapewne nie przewidziane treścią SIWZ.
Już tylko z tego powodu winno dojść do zakwestionowania przez Izbę takiego sposobu oceny
i wzruszenia wadliwej czyn
ności ustalenia rankingu złożonych w postępowaniu ofert jako
naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców.
Zarzut nr 4
— bezpodstawne respektowanie przez Zamawiającego zastrzeżenia
dokumentu
koncepcji
oraz
złożonych
wraz
z
ofertą
wykazów
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa
Na str. 75 oferty Wykonawcy B
znalazło się uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. W pierwszej części zastrzeżeń zostały wskazane ogólne informacje
odnoszące się do regulacji prawnych oraz orzecznictwa. W zakresie załącznika nr 1 do oferty
(koncepcja realizacji usługi) Wykonawca B. wskazał w 10 wierszach, że:
„Informacja zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa zawarta w Załączniku nr 1 do oferty
wykonalnej dotycząca koncepcji proponowanego rozwiązania dotyczy ,,know-how”
Wykonawcy. Należy podkreślić, że informacje te zostały opracowane na potrzeby konkretnego
postępowania w odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań zamawiającego. Są to
zatem, w pewnym stopniu inform
acje niepowtarzalne, różne w każdym postępowaniu.
Przedstawiona koncepcja posiada wartość gospodarczą dla Wykonawcy, co do której
Wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie tej informacji w poufności.
Przygotowanie niestandardowych roz
wiązań technicznych i technologicznych wymaga
skorzystania z unikalnej wiedzy i doświadczenia Wykonawcy. Umiejętności odpowiedniego
zaprojektowania
rozwiązania, którego oczekuje Zamawiający, także minimalizujących koszty
świadczonych usług jest wartością decydującą o pozycji Wykonawcy na rynku usług
informatycznych”.
W dalszej części zastrzeżeń Wykonawca B wskazał, co następuje.
„Wykonawca podjął stosowne działania w celu zachowania poufności przedmiotowej
informacji, w szczególności dokonał stosownego zastrzeżenia w ofercie oraz umowach
z kon
trahentami, których informacje te dotyczą, pracownicy Wykonawcy posiadający dostęp
do zastrzeżonej informacji mają odpowiednie klauzule poufnościowe w swoich umowach.
W
Spółce zastosowano również szereg innych środków technicznych i organizacyjnych w celu
zapobieżenia ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności
ochronę siedziby firny i ochronę systemów komputerowych”.
Odwołujący wskazuje, że przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia pozostaje na
wysokim stopniu ogólności, jest lakoniczne i dotyczy dokumentu, który posiada jedynie kilka
stron swojej treści (koncepcja). Zastrzeżenie to ma charakter blankietowy i mogłoby zostać
de facto
wykorzystane przez dowolnego wykonawcę, w dowolnym postępowaniu
i w odniesieniu do niemal
każdego przedmiotu zamówienia oraz dokumentu koncepcji jego
wykonania. Taka
sama sytuacja występuje także w przypadku dołączonych do oferty wykazów
usług i osób. Dodatkowo wykonawca winien wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa stosownie do treści art. 8 ust. 3 zd. 1 Pzp. Jeżeli zatem Wykonawca B
powołuje się na określone fakty w swoich zastrzeżeniach, powinien przedstawić dowody,
że fakty te mają miejsce.
Zastrzeżenie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności
postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 Pzp, powinno być interpretowane w sposób ścisły,
a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty
i
oświadczeń składanych przez wykonawców w toku postępowania o zamówienie publiczne.
Je
dnocześnie, zgodnie ze wskazanym przepisem, wraz z zastrzeżeniem informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zastrzeżone
w
ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy.
Obowiązek ten wiąże się z podjęciem działań niezbędnych w celu zachowania informacji
w
poufności, stanowi zatem wypełnienie wymogu z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zaniedbanie takiego obowiązku, uniemożliwia powoływanie się na
ochronę wynikającą z przepisów, w efekcie zatem zaniedbanie wykazania przez wykonawcę
w momencie wskazanym w art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, prowadzi do nieskuteczności takiego zastrzeżenia. Uchybienie ww.
obowiązkowi zwalnia zamawiającego z obowiązku zachowania poufności zastrzeżonych
w ofercie informacji.
Podobnie sytuacja wygląda jeśli idzie o utajnienie wyjaśnień z dnia 03.03.2020 r.
Wykonawca B
nie dość, że nie wykazał, że wyjaśnienia mają charakter gospodarczy to jeszcze
nie wskazał jak mógłby ponieść szkodę na skutek ujawnienia tego wyjaśnienia. Należy wziąć
tu
pod uwagę, że zarówno zobowiązanie podmiotu trzeciego jak i certyfikaty są jawne
i
Odwołujący ma do nich wgląd.
Mając na uwadze powyższe poczynione przez Wykonawcę B zastrzeżenie uznać
należy za pozbawione doniosłości prawnej, a więc za bezskuteczne, co doprowadziło do
sytuacji, że respektowanie tego zastrzeżenia przez Zamawiającego stanowi naruszenie
wskazanych
na wstępie odwołania przepisów Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca B, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy B
(dalej
również „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego.
W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia Wykonawca B przedstawił niżej
wskazaną argumentację.
Zarzut nr 1
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że oferta ta
stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż pomimo, że całość zaproponowanej przez
Odwołującego ceny nie stanowi rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
to
narusza ona interes Zamawiającego i pozostałych oferentów. Zgodnie ze stanowiskiem
Zamawiającego: „Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami składowymi w ten sposób,
że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i nadzwyczajnie wysoka z tytułu kosztu
utrzymania systemu, zaś z drugiej strony cena nierynkowa i nadzwyczajnie niska za
wykonanie zamówienia podstawowego ma więc na celu nie zaoferowanie jak
najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, lecz wykorzystanie bilansu przyjętego
systemu kwalifikacji kosztów ze szkodą zarówno dla Zamawiającego jak i innych
Wykonawców”.
A. Manipulacja
cenami składowymi w celu eliminacji konkurencji – czyn nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust. 1 Znk
Jak szeroko wskazuje się w doktrynie, art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
„Znk”) ma dwa możliwe zakresy normowania.
Po
pierwsze stanowi samodzielną podstawę ustalenia, że przy spełnieniu określonych
przesłanek dany podmiot popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. Po drugie wskazuje się
(choć jest to stanowisko mniejszościowe), że aby uznać poszczególne stypizowane
w dalszych przepisach ustawy czyny za czyny nieuczciwej konkurencji
– muszą one również
wypełniać znamiona z przepisu ogólnego, tj. art. 3 ust. 1 Znk. W niniejszym przypadku
Zamawiający uznał, że działanie Odwołujących naruszało właśnie przepis ogólny, w ramach
którego wobec jasnego brzmienia orzeczeń KIO przywołanych w uzasadnieniu odrzucenia,
można mówić już o szeroko opisanym czynie nieuczciwej konkurencji, podobnie jak
w
przypadku np. pasożytniczego korzystania z renomy. Zatem Zamawiający nie miał
obowiązku wskazywać typu czynu z rozdziału 2 Znk.
Po drugie za
ś, wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający w piśmie z dnia 6 marca
2020 r.
wyraźnie i precyzyjnie wskazał, na czym polega naruszenie interesu Zamawiającego
oraz pozostałych oferentów. Zamawiający stwierdził, że „Cena składowa jest w tym przypadku
elementem strategii biznesowej, która w rezultacie buduje przewagę nad konkurencją, tą która
rzetelnie liczy koszty, przy tych samych założeniach przedstawionych przez Zamawiającego
w zamówieniu. Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami składowymi w ten sposób,
że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i nadzwyczajnie wysoka z tytułu kosztu
utrzymania systemu, zaś z drugiej strony cena nierynkowa i nadzwyczajnie niska za
wykonanie zamówienia podstawowego ma więc na celu nie zaoferowanie jak
najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, lecz wykorzystanie bilansu przyjętego
systemu kwalifikacji kosztów ze szkodą zarówno dla Zamawiającego jak i innych
Wykonawców. Takie działania naruszają także dobre obyczaje kupieckie i interes innych
przedsiębiorców, którzy kalkulują swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do faktycznych
kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą.”
Zamawiający uzasadnił powyższe stanowisko przywołując fragmenty orzecznictwa
mówiącego, że manipulacja ceną ma bezpośredni wpływ na klasyfikację wykonawców,
tj.
przyznaną punktację. Zgodnie z tabelą dotyczącą przyznanej punktacji poszczególnym
wykonawcom,
którą Zamawiający przedstawił w zawiadomieniu o wyborze oferty
najko
rzystniejszej z dnia 21 lutego 2020 r., oferta Odwołującego otrzymała 25 punktów
w
zakresie kryterium „Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia”, co stanowi maksymalną
liczbę punktów możliwą do osiągnięcia w tym kryterium (Przystępujący otrzymał 2,14 pkt).
Wykazana przez Zamawiającego manipulacja ceną przez Odwołującego
spowodowała, że Wykonawca B otrzymał znikomą liczbę punktów przy rzetelnej wycenie
uwzględniającej prace obejmujące stworzenie platformy www i aplikacji mobilnej wraz
z godzinami prac rozwojo
wych. Taki sposób kalkulacji był w przekonaniu Przystępującego
wymagany przez Zamawiającego. Przyjmując sposób kalkulacji Odwołującego cena
zaoferowana przez
Wykonawcę B w zakresie kryterium „Cena za wykonanie przedmiotu
zamówienia” byłaby znacznie niższa, a przyznana punktacja znacznie wyższa, przy czym
byłoby to niezgodne z wymaganiami SIWZ. Takie rozumienie SIWZ potwierdza również trzecia
z ofert, tj. oferta wykonawcy Cybercom.
Zamawiający w „Zawiadomieniu o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej
i
odrzuceniu oferty” z dnia 6 marca 2020 r. uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego
wykazał (na podstawie złożonych uprzednio przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących
kalkulacji cen w poszczególnych kryteriach), że Odwołujący dopuścił się przeniesienia kosztów
zamówienia pomiędzy pozycjami w przedmiotowej ofercie, tj. zaniżenia ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia na rzecz kosztów utrzymania systemu w pierwszym roku.
Zatem z jednej strony zaniżył (poniżej kosztów wytworzenia) cenę za wykonanie platformy i
aplikacji mobilnej a z drugiej strony w
sposób nie uzasadniony zawyżył koszt utrzymania,
doliczając do niego koszt 126 godzin prac rozwojowych (których Zamawiający może nawet nie
zlecić). Być może w rozumieniu Odwołującego wykonane w pierwszym etapie miałoby być
oprogramowaniem generycznym, które w wyniku przeprowadzenia prac rozwojowych miałoby
być dopiero dopasowywane do większości wymagań Zamawiającego, jednak 126 godzin
takich prac nie byłoby wystarczające.
Co więcej, należy wskazać, że Odwołujące błędnie przyjmują, że: „SIWZ nie określa
obowiązku, aby koszty pakietu rozwojowego były zaliczone do kosztów wykonania aplikacji”.
Owszem, nie jest to wprost wskazane w SIWZ, ale po pierwsze we wzorcu umowy
(będącym załącznikiem do SIWZ, w § 1 ust. 2 widnieje postanowienie, że „Dodatkowo
przedmiotem Umowy jest pakiet rozwojowy aplikacji w wy
miarze ….. godzin roboczych,
na
zasadach określonych w załączniku nr 1 do niniejszej umowy oraz utrzymanie opisane
w
załączniku nr 2 do niniejszej umowy.” We wspomnianym Załączniku nr 2 do umowy
Zamawiający precyzyjnie określa zakres utrzymania. Prace rozwojowe nie mogą tym samym
być uwzględniane jako utrzymanie i skalkulowane w ramach „kosztu utrzymania systemu
w
pierwszym roku”.
Wg.
standardów rynkowych i wiedzy Przystępującego za utrzymanie systemu uznaje
się ogół czynności wykonywanych w celu niezawodnej i wydajnej eksploatacji systemu
informatycznego obejmujące takie prace jak: ciągłość działania systemu, monitoring 24/7,
wsparcie klienta, hosting, zapewnienie wysok
ie wydajności systemu, koszt utrzymania domen
i certyfikatów bezpieczeństwa, zapewnienie bezpieczeństwa powierzenia danych w tym
ochrony danych osobowych, backup plików, ew. udostepnienie infrastruktury serwerowej.
Jak
pokazuje wieloletnie doświadczenie Zgłaszającej przystąpienie, z uwagi na fakt, że na
etapie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności rozwiązania
informatycznego, dany zamawiający nie zawsze jest w stanie przewidzieć wszystkie aspekty
realizacji. W związku z tym Zamawiający słusznie założył konieczność uwzględnienia prac
rozwojowych na wypadek, gdyby koncepcja rozwiązania, zakres funkcjonalności bądź
integracji musiały ulec modyfikacjom. Z samego zatem charakteru tych prac należy uznać,
że są to prace polegające na wytworzeniu oprogramowania, zatem nie należy ich wyceniać
jako utrzymanie oprogramowania.
Wykonawca B podkreślił następnie, że wyjaśnienia Odwołującego odnośnie wliczenia
kosztu prac rozwojowych do kosztów utrzymania za okres I-III 2021 lub nawet alternatywnie
I-XII 2021
z uwagi na to, że wtedy rzekomo te koszty mają zostać poniesione jest o tyle błędna,
że koszt ten stanowił odrębnie od utrzymania ocenianą pozycję w kryterium cenowym. Nadto,
koszt ten wcale nie musi zaistnieć, jest li tylko potencjalnym kosztem w wypadku,
gdy
Zamawiający zleci takie prace, a nawet jeżeli zleci to wymiar nie musi osiągnąć
maksymalnego wymiaru.
Słusznie zatem Zamawiający stwierdził, że taka operacja stanowiła
nieuzasadnione zwiększenie kosztów utrzymania, kosztem wykonania oprogramowania –
mające na celu wykorzystanie matematycznych wag kryteriów oceny ofert i doprowadziła do
naruszenia
interesów
pozostałych
oferentów,
czego
zabrania
art.
3
Znk.
Interesem
pozostałych oferentów jest zaś wybór ich ofert w postępowaniu o udzielenie
za
mówienia, przy prawidłowym, niemanipulacyjnym ukształtowaniu oferty, również przez
pozostałych oferentów.
B.
Zaniżenie ceny wytworzenia oprogramowania poniżej kosztów wytworzenia –
czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk
– cena dumpingowa
Prz
ystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, że z punktu
widzenia bilansu ekonomicznego zaliczenie kosztów pakietu jest do tej czy innej części jest
irrelewantne. Jak trafnie wskazał Zamawiający – działanie takie (pomimo niemożności uznania
całości ceny za rażąco niską) nie mogło zostać zaakceptowane, gdyż stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 Znk.
Uzupełniając stanowisko Zamawiającego należałoby wskazać, że zgodnie
z brzmieniem art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 Znk czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez m.in. sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W tym miejscu należy
wskazać, że zaproponowana cena za wykonanie aplikacji o wymaganiach określonych
w
SIWZ jest drastycznie niska i należy ocenić ją jako cenę dumpingową w rozumieniu tej
ustawy.
Jak wskazał Zamawiający cena za wykonanie platformy i aplikacji mobilnej
zaproponowana przez Odwołującego była średnio o ponad 90% niższa niż pozostałe oferty.
Zamawiający w SIWZ wskazał, że platforma oraz aplikacja mają być wykonane na potrzeby
P
ostępowania i dodatkowo ma zostać na nie udzielona licencja. Nie jest zatem prawidłowe
stanowisko Odwołującego, że do postępowania przewidział przedstawienie do odbioru
wykonanej już przez siebie platformy i aplikacji, ergo cena zaproponowana cena za wykonanie
platformy i aplikacji jest tak nis
ka. Jest to cena poniżej kosztów wytworzenia takiej platformy
i
aplikacji i jej zaproponowanie miało na celu eliminację pozostałych oferentów z postępowania
(co pokrywa się po prostu z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego),
jednak nie można go było uznać za działanie prawidłowe. W konsekwencji złożenie oferty
przez Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji przez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez zaproponowanie ceny poniżej kosztów wytworzenia
w celu elimina
cji pozostałych oferentów i należało ją odrzucić również na tej podstawie.
C.
Nieuzasadnione posługiwanie się kryteriami rażąco niskiej ceny w stosunku do czynu
nieuczciwej konkurencji
Zdaniem Wykonawcy B Odwołujący z niezrozumiałych przyczyn upatruje swojej
korzyści w tym, że Zamawiający nie odrzucił jego oferty z tytułu rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo
nieprawidłowo uznaje, że skoro całościowo cena nie stanowiła ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia i ostatecznie nie budziła wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów – to oferta nie mogła stanowić
czynu nieuczciwej konkurencji. Inne są jednak kryteria ocen obu kategorii naruszeń i nie należy
ich mieszać.
Ponadto Odwołujący pomija milczeniem fakt, że owo „kredytowanie” się może
zadziałać zarówno na pierwszym jak i na ostatnim etapie wykonania zamówienia. W ocenie
Przystępującego takie kredytowanie ma miejsce w tym przypadku, tylko na późniejszym
etapie. „Kredyt” bowiem nie jest zaciągnięty z etapu wykonania platformy i aplikacji – a z etapu
utrzymania, co Zamawiający słusznie uznał za działanie nieprawidłowe i sprzeczne z dobrymi
obyczajami.
Zarzut nr 2
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 lub 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
Przystępujący
stanął
na
stanowisku,
że
wymaganie
posiadania
certyfikatów
System
Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji co najmniej taki jak PN-ISO/IEC 2700L:-
2074-
I2 oraz System Zarządzania Jakością co najmniej taki jak PN-EN ISO 9001:2015-10 lub
certyfika
t na zgodność z tymi systemami stanowiło warunek udziału w Postępowaniu.
Wynika to
z wprowadzonej zmiany SIWZ na skutek opisanego przez Odwołującego pytania.
Zatem Wykonawca B
mógł wskazać, że będzie polegać na zdolnościach zawodowych lub
sytuacji finansowo-
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych jeżeli (w odniesieniu do warunków dotyczących
zdolności zawodowej) podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane (zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp).
Ponadto w rozdziale 4 pkt 4 SIWZ
Zamawiający wskazuje: „Jeżeli wykonawca, w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (o których mowa w Rozdziale 3,
ust.
3) polega na zasobach innych podmiotów wówczas zobowiązany jest do przedstawienia
w
odniesieniu do tych podmiotów […]”. Wskazany Rozdział 3 ust. 3 dotyczy między innymi
certyfikatów. Tak skonstruowane postanowienia SIWZ Przystępujący odczytał, że w zakresie
certyfikatów może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania warunków
udziału w Postępowaniu.
Odwołujący nie ma racji twierdząc, że: „nawet gdyby uznać, że w odniesieniu do
Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji oraz Systemu Zarządzania Jakością
Zamawiający sformułował jedynie warunek udziału w postępowaniu brak jest możliwości
udostępnienia wykonawcy potencjału w tym zakresie. Systemy te są bowiem ściśle przypisane
określonemu podmiotowi i niemożliwe jest niejako „oderwanie ich” od podmiotu,
któremu zostały przypisane po przeprowadzeniu żmudnej i restrykcyjnej procedury
certyfikacyjnej. Ich przeniesienie na inny podmiot w wyniku udostępnienie wymagałoby
przeprowadzenia procesu certyfikacji od nowa dla kolejnego podmio
tu”.
Przystępujący bowiem nie posługuje się li tylko samymi certyfikatami w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, ale wskazuje, że w ramach realizacji
zamówienia będzie korzystać z pomocy podwykonawcy (posiadającego stosowne certyfikaty),
który będzie realizował określone usługi (zgodnie z jego oświadczeniem dołączonym do oferty
Przystępującej). Nie jest to zatem opisana przez Odwołującego sytuacja posłużenia się tylko
samymi certyfikatami, które oczywiście są dokumentami imiennymi. Przystępujący posłuży się
zasobami innego podmiotu w zakresie określonych usług opatrzonych certyfikatami.
Przystępujący zatem wyraźnie wskazał, że przy wykonaniu zamówienia będzie polegać na
zasobach podwykonawcy
przez wskazanie zakresu udziału podmiotu trzeciego przy realizacji
zamówienia: kolokacje i łącza internetowe jako usługi, względem których takie certyfikaty
podmiot ten posiada (oświadczenia na st. 18 i 42 oferty Wykonawcy B). Trudno sobie
wyobrazić w tym wypadku inną formę współpracy jak podwykonawstwo (mówimy przecież
o
świadczeniu usług), skoro podmiot ten nie jest konsorcjantem, ani wspólnikiem
Przystępującego.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wezwał Przystępującego, pismem z dnia
27 lutego 2020 r.,
do wykazania, że zakres udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie jest
zbyt wąski i zapewnia realizm przekazania potencjału, biorąc pod uwagę, że przedmiotem
zamówienia jest stworzenie platformy www do obsługi Programu e-Karta Sopocka i aplikacji
mobilnej działającej na urządzeniach przenośnych oraz systemu, który będzie je integrował
i
zabezpieczał bazę danych. Wykonawca B złożył odpowiednie wyjaśnienia, które stanowią
tajemnicę jego przedsiębiorstwa i zastrzegł, że nie należy ich ujawniać podmiotom trzecim.
W tym miejscu można uzupełniająco dodać jedynie, że Zamawiający przewidział
wymóg w SIWZ Rozdział 2 Opis przedmiotu zamówienia pkt I – „Część ogólna” ppkt 10:
„Dostarczone oprogramowanie będzie funkcjonowało na serwerze Wykonawcy
(zaw
ierający odrębną bazę danych)”. Podmiot użyczający zasobów Przystępującemu będący
jednocześnie podwykonawcą wskazanym w formularzu ofertowym planowany jest do realizacji
m.in. zakresu związanego z kolokacją. Miejsce przechowywania bazy danych wymienionej
w
powyższym punkcie stanowi zatem kluczowy element całej realizacji. Zapewnienie zarówno
odpowiedniego miejsca przechowywania danych oraz profesjonalny sposób zapewnienia ich
bezpieczeństwa, realizowany zgodnie z wymaganymi przez Zamawiającego certyfikatami
pozwa
la stwierdzić, że w ten sposób Wykonawca B spełnił warunki udziału w Postępowaniu.
Zarzut nr 3
Przystępujący stwierdził, że w formularzu oferty, w zakresie kryterium 2. SLA,
uwzględnił dostępność usługi oraz następujące czasy reakcji oraz usuwania awarii,
błędów i usterek z podziałem na dzień oraz noc.
W pkt
2.2.6 oraz 2.2.8 („Usunięcie błędu noc” oraz „Usunięcie usterki noc”)
Przystępujący wpisał „nie dotyczy”, gdyż logicznym jest, że skoro na usunięcie błędu dzień
(pkt 2.2.5)
zaoferował maksymalny czas 24 godziny, natomiast na usunięcie usterki dzień
(pkt
2.2.7) 48 godzin, to czas ten obejmuje również godziny nocnego dyżuru.
Przystępujący przyjął (opierając się na wieloletniej praktyce świadczenia SLA do
prowadzonych projektów), że w ramach doby realizacja usługi odbywa się w godzinach
dziennych 8:00
– 18:00, natomiast pozostałe godziny traktuje, jak i rozlicza z pracownikami
świadczącymi usługi wsparcia technicznego jako nocny dyżur.
Wykonawca B podkreślił, że w trakcie jawnego otwarcia ofert, na którym obecni byli
zarówno przedstawiciele Odwołującego, jak i Przystępującego, Zamawiający zwrócił się do
przedstawiciela Blue Services z zapytaniem o sposób rozumowania i powody takiego zapisu,
co zostało wyjaśnione i przyjęte jako akceptowalne przez Zamawiającego. Nie jest zatem
zrozumiałe dlaczego Odwołujący w odwołaniu stwierdzaj, że nie są im znane przyczyny
takiego postępowania Zamawiającego i błędnie uznaje je za działanie subiektywne.
Zarzut nr 4
Odwołujący zarzuca Przystępującemu, że w sposób nieprawidłowy zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa
m.in.
dlatego,
że
przedstawione
uzasadnienie
jest
ogólne,
lakoniczne i „dotyczy dokumentu, który posiada tylko kilka stron swojej treści (koncepcja)” oraz
przez niewykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca B podał, że nie kwestionuje twierdzeń pełnomocnika Odwołującego
dotyczących zarówno zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jak i dotyczących konkretyzacji zastrzeżenia tajemnicy na zasadzie art. 8 ust. 3 Pzp.
Niemniej
jednak całkowicie nie można zgodzić się z zarzutami ogólności czy też lakoniczności,
a tym bardziej że objęte nią są dokumenty krótkie w swej treści (co wydaje się zarzutem
absu
rdalnym). Na marginesie Wykonawca B podniósł, że pełnomocnik Odwołującego
prawdopodobnie w nieprawidłowy sposób używa słowa „lakoniczny”, którego prawidłowe
znaczenie to: (gr.
lakōnikós – po lakońsku, spartańsku: krótko, zwięźle) – krótki, zwięźle
wyrażony, precyzyjny, lapidarny, treściwy, oszczędny w słowach, esencjonalny. Zatem
zwięzłość wskazania dlaczego dany element jest objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (bez
zawiłego wyjaśniania) nie oznacza, że dana informacja nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Przystępujący wskazał następnie, że to Zamawiający ocenia skuteczność
po
czynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę,
bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Zatem to
Zamawiający jest obciążony obowiązkiem ostrożnej oceny, czy dana informacja w istocie
stanow
i informację informacje techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub
informację posiadającą wartość gospodarczą. Jednocześnie to Zamawiający powinien wobec
zaprezentowanego wyjaśnienia ocenić czy informacje te nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób
oraz czy uprawniony podjął, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W
przedmiotowej sprawie Przystępujący wskazał, że określone informacje zawarte
w ofercie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał dokładnie które informacje mają taki
charakter i dlaczego. W kontekście załączonego do oferty pisma Przystępującego
„Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” można odnieść wrażenie,
że Odwołujący widzi możliwość zastrzeżenia tajemnicy jedynie przez szczegółowe ujawnienie
informacji objętych tajemnicą w celu przekonania o takim ich charakterze, co właściwie mija
się z celem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wszystkie zastrzeżone przez Przystępującego informacje, tj.:
a)
„Koncepcja proponowanego rozwiązania” oznaczona jako element know-how
(które zgodnie z definicją z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r.
w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu
porozumień
ograniczających
konkurencję
stanowią:
„nieopatentowane,
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne lub technologiczne
lub zasady organizacji i zarządzania, co do których podjęto działania zmierzające
do zapobieżenia ich ujawnieniu, jeżeli stanowią one całość lub część określonych
informacji praktycznych wynikających z doświadczeń dostawcy, przeprowadzonych
badań lub testów istotnych dla nabywcy z punktu widzenia używania, sprzedaży lub
odsprzedaży towarów objętych porozumieniem wertykalnym”), tj. element
technologiczny i o
rganizacyjny przedsiębiorstwa; to Zamawiający wobec treści
koncepcji może uznać, że nie wypełniała ona przesłanek, o których mowa w art. 11
Znk, skoro tego ni
e uczynił, nie jest to możliwe;
b) wykaz
wyko
nanych lub wykonywanych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane należycie – jako zawierający
informacje o charakterze organizacyjnym, tj. informacje wskazujące na posiadany
krąg kontrahentów, ceny, za jakie wykonawca może uzyskać dane urządzenia lub
usługi, oraz udzielone rabaty – to ważne informacje gospodarcze;
c) w
ykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia oraz informacje zawarte
w
Formularzu oferty dotyczące tożsamości i portfolio osób skierowanych do
realizacji zamówienia; wszyscy oferenci funkcjonują na rynku usług
programistycznych, a zatem znanym jest im fakt, że od 5 lat w Polsce występuje
niedobór specjalistów IT i jest on szacowany na 50 tys. osób i taki ma pozostać
w 2020 r.; zgodnie z szacunkami, nawet w bardzo optymistycznym scenariuszu,
dopiero ok. 2030 r.
udałoby się załatać lukę związaną z niedoborem programistów.
W konsekwencji żaden podmiot nie będzie uławiał pozostałym pozyskania przewagi
konkurencyjnej przez ujawnienie w postępowaniu danych osobowych swoich
specjalistów;
stanowią zatem (przy spełnieniu pozostałych przesłanek) tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp
i podlegają ochronie, co zostało również przedstawione w piśmie
Przystępującego.
Ponadto argument dotyczący objętości dokumentu objętego tajemnicą jest oczywiście
absurdalny i trudno się do niego odnieść. Informacja rozumiana jako dana o rzeczywistości
(w
tym wypadku o przedsiębiorstwie) może przyjąć bardzo krótką formę i to nie umniejsza jej
wartości gospodarczej.
Zamawia
jący w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
Zarzut nr 1
Zamawiający podał, że w uzasadnieniu odrzucenia wskazał na następujące
okoliczności:
1.
„Zamawiający przewidział rozbicie wynagrodzenia na części składowe”;
2.
„przy ustalaniu ceny oferty Wykonawca winien uwzględnić warunki wykonywania
całego zamówienia opisane szczegółowo w załącznikach do SIWZ oraz
postanowieniach wzoru umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny”;
Zamawiający z wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny powziął
wiedzę, że wskazana przez niego cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest
nierealna,
ponieważ dokonał transpozycji kosztów do innych elementów umowy co
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji (co istotne, sfomułowanie „cena za
wykonanie przedmiotu zamówienia” ma ściśle określone w niniejszym
postępowaniu
znaczenie,
bowiem
w
odróżnieniu
od
opcjonalnego
„pakietu rozwojowego , czy „utrzymania” stanowi ściśle określony, opisany w SIWZ,
w OPZ i Projekcie umow
y element związany z najważniejszą częścią przedmiotu
umowy, tj. wykonaniem platformy www i aplikacji mobilnej
– a granice i zakresy tych
elementów są rozłączne, i ściśle określone w SIWZ; dodatkowo „cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia” stanowi odrębną rubrykę w formularzu ofertowym,
i
stanowi odrębne, i najwięcej punktowane (25 pkt) kryterium oceny ofert);
3.
Zamawiający wskazał normę art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkure
ncji („Znk”);
4.
„Zadaniem Wykonawcy jest rzetelne skalkulowanie poszczególnych części
składowych wynagrodzenia wliczając w części składowe faktyczną ich zawartość;
5.
„Przeniesienie kosztów zamówienia pomiędzy pozycjami w przedmiotowej ofercie,
tj. zaniżenie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia na rzecz kosztów
utrzymania sys
temu w pierwszym roku jest działaniem na niekorzyść
Zamawiającego” (wskazuje się, że podkreślone wyżej pojęcia, są ściśle
zdefiniowane w
SIWZ i stanowią odrębne pozycje w formularzu ofertowym
i
podlegają odrębnej punktacji – za „cenę wykonania przedmiotu umowy”
przysługuje maksymalnie 25 punktów, natomiast za „koszt utrzymania systemu
w
pierwszym roku” przysługuje max. 5 punktów);
6.
„Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami składowymi w ten sposób,
że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i nadzwyczajnie wysoka
z
tytułu kosztu utrzymania systemu, zaś z drugiej strony cena nierynkowa
i
nadzwyczajnie niska za wykonanie zamówienia podstawowego ma więc na celu
nie
zaoferowanie
jak
najkorzystniejszy
ch
warunków
zamawiającemu,
lecz wykorzystanie bil
ansu przyjętego systemu kwalifikacji ze szkodą zarówno dla
Zamawiającego jak i innych Wykonawców. Takie działania naruszają także dobre
obyczaje kupieckie i interes innych przedsiębiorców, którzy kalkulują swoje ceny
w
sposób rynkowy, odnosząc je do faktycznych kosztów jakie poniosą w związku
z
wycenianą usługą”.
Powyższe,
zdaniem
Zamawiającego,
stanowi
wys
tarczające
wyjaśnienie
podstawy
faktycznej i prawnej odrzucenia oferty Odwołującego. Przepis art. 3 ust. 1 Znk
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zamawiający
wskazał na dobre obyczaje i rzetelność kupiecką wskazując, że transpozycja cen celem
uzyskania lepszego bilansu pun
któw w podkryteriach cenowych narusza te wartości.
Następnie Zamawiający podał, że zgodnie z Rozdziałem 2 SIWZ – „Opis przedmiotu
zamówienia”, w pkt I – „Część ogólna”, wskazano:
1.
Ust. 1. Niniejszy przedmiot zamówienia zakłada stworzenie platformy www do
ob
sługi Programu e-Karta Sopocka (regulamin programu stanowi załącznik do
zamówienia) i aplikacji mobilnej działającej na urządzeniach przenośnych oraz
systemu który będzie je integrował i zabezpieczał bazę danych. Aplikacja będzie
dedykowana na smartfony tablet
y oraz inne urządzenia dotykowe;
2.
Ust. 3. Aplikacja musi zostać zaprojektowana przez specjalistę UX Wykonawcy;
3.
Ust. 6. Wykonawca zobowiązuje się do kompleksowego przygotowania aplikacji:
konsultacje z Zamawiającym w wymiarze zgodnie z punktem 13, wytworzenie
oprogramowania, stworzenie systemu baz danych na serwerze, stworzenie szaty
graficznej aplikacji, wdrożenie aplikacji oraz obsługa bieżąca;
4.
Ust. 9. Wykonawca w ramach aplikacji stworzy również panel administracyjny oraz
przeszkoli oddelegowane
przez Zamawiającego osoby będące administratorami
niniejszej aplikacji;
5. Ust. 11. Program e-
Karta Sopocka musi umożliwiać wprowadzanie danych zarówno
przez pracowników Zamawiającego jak i Uczestników Programu samodzielnie.
Zasady wprowadzania danych przez o
ba podmioty zostaną ustalone na spotkaniach
konsultacyjnych, o których mowa w punkcie 13;
6.
Ust. 13 Na etapie konsultacji i wykonania aplikacji odbędzie się minimum 10 spotkań
Zamawiającego z Wykonawcą, w celu omówienia dotychczasowych postępów prac
nad apli
kacją oraz zaplanowanie kolejnych etapów prac związanych z przedmiotem
zamówienia.
Zgo
dnie z Rozdziałem 2 SIWZ – „Opis przedmiotu zamówienia”, w pkt Il –
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, ust. 1 – „Brief postępowania przy wykonaniu
platformy i aplikacji mobilnej
”, jako nazwę i przedmiot zamówienia wskazano:
Zaprojektowanie, wykonanie, uruchomienie obsługę i integrację ze sobą platformy www oraz
aplikacji mobilnej e-
Karta Sopocka. Zapewnienie jednej bazy obsługującej oba narzędzia.
Zapewnienie obsługi kodów QR polegającej na ich generowaniu i odczytywaniu.
Zgodnie z Projektem umowy:
1. z
§ 1 ust. 1 Projektu umowy: „Podstawą zawarcia niniejszej umowy jest
rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieo
graniczonego, na realizację zadania polegającego na
wykonaniu aplikacji webowej oraz mobilnej „e-Karta Sopocka” – dedykowanej dla
systemu Android i iOS -
jej uruchomieniu, udostępnieniu (zwanej dalej „aplikacją”
lub „platformą”);
2.
§ 1 ust. 3 Projektu umowy: „Wykonawca zobowiązuje się w ramach wynagrodzenia
umownego do wykonania prac i dostarcze
nia oprogramowania związanego
z
prawidłową realizacją Przedmiotu Umowy zgodnie ze Szczegółowym Opisem
Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do Umowy „SOPZ"), Ofertą Wykonawcy
(załącznik nr 4 do Umowy – „Oferta") oraz obowiązującymi przepisami prawa
z za
chowaniem należytej staranności”;
3.
§ 2 ust. 6 lit. d) Projektu umowy: „aplikacja posiada wszelkie funkcjonalności
określone w umowie i załączniku nr 1 do umowy (szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia)”.
Opcjonalnie i dodatkowo, na życzenie Zamawiającego, wykonawca zapewni
Pakiet rozwojowy
– (może ale nie musi być zlecony) (KRYTERIUM CENOWE – 10 PKT).
Zgodnie z Rozdziałem 2, pkt I SIWZ wskazano, że wykonawca zobowiązuje się do
rozwoju platformy www i aplikacji mobilnej, na życzenie Zamawiającego, w ramach pakietu
rozwojowego, w wymiarze zaproponowanym przez Wykonawcę, w czasie najpóźniej do
31.03.2021.
Zgodnie z
5 1 ust. 2 Projektu umowy: „Dodatkowo przedmiotem Umowy jest pakiet
rozwojowy aplikacji w wymiarze godzin roboczych, na zasad
ach określonych w załączniku nr 1
do niniejszej umowy oraz utrzymanie opisane w załączniku nr 2 do niniejszej umowy.”
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Projektu umowy – „Pakiet rozwojowy”:
1. Wykon
awca wykona na zlecenie Zamawiającego prace rozwojowe w ramach
wynagrodzenia określonego w umowie w wymiarze określonym w umowie,
które mogą w szczególności polegać na wykonaniu modyfikacji lub rozbudowy
aplikacji, lub mogą polegać na dostosowaniu aplikacji do wymagań Zamawiającego,
a nie stanowiących Problemów w rozumieniu Załącznika nr 2 — (ten zapis wskazuje
na rozłączność pakietu rozwojowego od utrzymania) na podstawie zamówień
zawieranych przez Strony.
2.
Podstawą rozpoczęcia prac rozwojowych jest zawarcie przez Strony Zamówienia
zawierającego w szczególności:
a)
Określenie prac, jakie mają zostać wykonane w ramach realizacji prac
rozwojowych; oraz
b)
Zaakceptowany przez Wykonawcę zakres wymagań Zamawiającego; oraz
c)
Uzgodniony zakres zobowiązań Strony; oraz
d) Zaakc
eptowaną przez Zamawiającego pracochłonność wykonania prac
rozwojowych przedstawioną przez Wykonawcę, zawierający szacunkową liczbę
roboczogodzin przeznaczonych na realizac
ję danych prac rozwojowych; oraz
e) Harmonogram lub termin realizacji prac rozwojowych.
Trzecim elementem jest Utrzymanie (w pierwszym oraz w następnych latach trwania
umowy)
– opisane w załączniku nr 2 do Umowy.
Zgodnie z Rozdziałem 2 SIWZ, pkt I, w ust. 7 wskazano, że wykonawca będzie
zobowiązany do utrzymania aplikacji, i wsparcia technicznego do czasu rozwiązania umowy –
do dnia 31.12.2023 r.
Zgodnie z Projektem umowy:
1.
§ 1 ust. 2 Projektu umowy: „Dodatkowo przedmiotem Umowy jest pakiet rozwojowy
aplikacji w wymiarze
godzin roboczych, na zasadach określonych w załączniku nr 1
do niniejszej umowy oraz utrzymanie opisane w załączniku nr 2 do
niniejszej
umowy”;
2.
§ 6 Projektu umowy Wykonawca będzie świadczył usługi hostingu i serwisu
technicznego na warunkach opisanych w za
łączniku nr 2 do umowy przez czas
nieoznaczony od dnia podpisania um
owy /zgodnie ze złożoną ofertą.
Wbrew temu co pisze Odwołujący, SIWZ dokładnie definiował zakresy poszczególnych
elementów zamówienia publicznego, i nadawał im konkretną rangę, także w zakresie kryteriów
oceny ofert. Projekt umowy w
§ 4 ust. 1 wskazuje jedynie na kwotę stanowiącą sumę
świadczeń, w tym opcjonalnych, a zatem wykonanie aplikacji, opcjonalny pakiet rozwojowy
i utrzymanie w pierwszym roku, natomiast
§ 4 ust. 2 wskazuje na kwotę utrzymania w latach
kolejnych. Zapis ten nie definiuje poszczególnych elementów, i nie jest wskazówką do ich
łączenia, ponieważ to opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ, załącznikach do niej,
i Projekcie umowy, definiuje precyzyjnie te zakresie, i stan
owi o ich odrębności.
Odwołujący sam twierdzi, że w cenie za przedmiot umowy (pozycja 1.1. formularza
ofertowego) wskazał de facto cenę produktu, który już posiada, a który nie odpowiada opisowi
przedmiotu zamówienia, i który dopiero zamierza dostosować do potrzeb Zamawiającego
w
ramach prac rozwojowych, które nie tylko nie do tego służą, ale też są jedynie elementem
opcjonalnym zamówienia, i etapu utrzymania, którego funkcja jest też całkiem inna,
przerzucając na tamte świadczenia znaczącą część wynagrodzenia, i manipulując tym samym
punktacją w kryteriach cenowych. Odwołujący potwierdza tylko w treści odwołania zasadność
odrzucenia jego oferty, a zobowiązanie Odwołującego z dnia 11 maja 2020 r. należy uznać za
próbę negocjacji czy uzupełnienia oferty.
Zarzut nr 2
SIWZ wyraźnie wskazuje:

W Rozdziale 3 SIWZ
– podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu,
w ust. 3 pod nazwą warunki udziału w postępowaniu w lit. a) dotyczącej zdolności technicznej
lub zawodowej pkt 3), iż wymagane są dysponowania określonymi Systemami;

W Rozdziale 4 SIWZ ust. 3.2 W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale 32 ust. 3 wskazuje się
określone dokumenty, jakie należy przedłożyć celem wykazania spełniania tego warunku
udziału w Postępowaniu. Przy czym określenie, wskazujące na cel potwierdzenia,
że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, nie jest
prawidłowy w tym miejscu, lecz nie powinno było budzić wątpliwości, iż mówimy tu o warunku
udziału w Postępowaniu, o czy świadczą powyższe zapisy.
Z całą więc pewnością mówimy tu o warunku udziału w Postępowaniu a ewentualna
omyłka w opisie dokumentu, nie mogłaby być przesłanką do niezaakceptowania posługiwania
się zasobami podmiotu trzeciego przez Przystępującego, który tak właśnie rozumiał SIWZ.
Warunek ten nie był z całą pewnością warunkiem przedmiotowym, co zresztą trudno sobie
wyobrazić, albowiem Systemy, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu, nie są
przedmiotem świadczenia, lecz narzędziem (zdolnością) do jego prawidłowej realizacji.
Odwołujący wskazuje na zapytanie wykonawcy, które doprowadziło do zmiany w SIWZ
w tym zakresie, poprzez opisanie omawianego warunku, lecz zapytania to wskazywało na
uchybienie, które zostało wyeliminowane, choć w inny sposób, niż chciał pytający.
Odnośnie zakresu udostępnienia tego zasobu, wskazuje się na oświadczenie
Przystępującego wskazujące na zakres dysponowania zasobem, z którego wynika, że dotyczy
on nie tylko kolokacji i łącza internetowego, lecz także w dwóch punktach określono szerszy
zakres.
Zarzut nr 3 i 4
Zamawiający poparł argumentację Wykonawcy B.
W piśmie procesowym z 18 maja 2020 r., w odpowiedzi na argumentację
Przystępującego, Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1
Odnosząc się do argumentacji Przystępującego wyrażonej w piśmie z dnia
11.03.2020
r. należy wskazać, co następuje.
Zamawi
ający de facto nie określił na czym miałby polegać czyn nieuczciwej konkurencji
a co więcej nie wykazał, że złożenie oferty przez Odwołującego stanowi taki czyn.
Skoro zdaniem
Zamawiającego złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
to powinien
on że jest to jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub klienta. Zamawiający jednak nie sprostał temu
obowiązkowi czyniąc jedynie uwagi natury ogólnej. Dodatkowo, należy zauważyć, że sam
Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu na str. 5 wskazał, jak sam stwierdził
„uzupełniająco” do rozstrzygnięcia Zamawiającego na czyn nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk
. Potwierdza to niejako, że Zamawiający mógł bardziej
szczegółowo opisać podstawę odrzucenia oferty a tego nie uczynił. Nie jest rolą
Przystępującego uzupełnianie czynności Zamawiającego.
D
ziałanie Odwołującego nie było z całą pewnością sprzeczne z prawem ani z dobrymi
obyczajami i nie było podjęte celem zaszkodzenia innym wykonawcom czy Zamawiającemu.
Zamawiający nie wskazał w decyzji o odrzuceniu oferty czy upatruje sprzeczności działań
wy
konawcy z prawem czy też z dobrymi obyczajami oraz nie wskazał, aby ktokolwiek poniósł
w wyniku tego
działania szkodę. Zaoferowanie ceny niższej za dostawę platformy i aplikacji
ma absolutnie logiczne uzasadnienie, o którym Zamawiający dowiedział się z wyjaśnień na
okoliczność rażąco niskiej ceny, a mianowicie wynika to z faktu, że Odwołujący posiada już
cały system, który jest przedmiotem zamówienia, gdyż wdrażał go już u innych klientów.
Zamawiający zdaje się tego nie dostrzegać i przypisuje Odwołującemu manipulację kosztami.
Wydaje się oczywiste, że dysproporcja pomiędzy ceną za platformę i aplikację jest ceną dużo
niższą, gdyż Odwołujący w przeciwieństwie do konkurencyjnych wykonawców pracuje na
gotowym rozwiązaniu, które obecnie wdraża dla poszczególnych klientów.
Przystępujący na str. 3 przystąpienia wyraża przekonanie odmiennie, że wliczenie prac
rozwojowych do ceny za platformę www i aplikację mobilną było wymagane w SIWZ, lecz nie
wskazuje konkretnie, z
którego fragmentu SIWZ to wynika. W ocenie Odwołującego świadczy
to pośrednio o przyznaniu tezy Odwołującego, że skoro nie było zapisu, z którego wynikałoby
do której pozycji doliczyć pakiet rozwojowy to należało uznać, że powinien on być wliczony
do etapu, w którym usługi te zostaną faktycznie wykonane.
Z kolei na str. 4 Wykonawca B
wskazuje wprost, że w SIWZ nie jest określone,
że koszty pakietu rozwojowego powinny być zaliczone do kosztów wykonania aplikacji,
ale
argumentuje, że powinno się to wywieść z opisu czynności dla usługi utrzymania, jako że
nie
znajduje się tam pakiet rozwojowy. Odwołujący uważa, że idąc takim rozumowaniem
można by również wywieść, że koszty pakietu rozwojowego nie powinny być wliczone do
wytworzenia aplikacji ponieważ w § 1 ust. 2 Umowy Zamawiający wskazał, że oprócz aplikacji
dodatkowym przedmiotem zamówienia jest pakiet rozwojowy oraz utrzymanie. Skoro więc
wszystkie dokumenty P
ostępowania wskazują, że mamy do czynienia z 3 odrębnymi
elementami (czy też etapami), tj. dostawa aplikacji i platformy, prace rozwojowe i utrzymanie,
a Zamawiający nie określił, gdzie miałby być wliczony jeden z tych elementów, to wykonawca
powinien
go doliczyć do tego etapu, w którym usługi te faktycznie zostaną wykonane.
Być może Przystępujący uznał, że będzie to w pierwszym etapie jednak Odwołujący pakiet
rozwojowy po wdrożeniu aplikacji czyli w I roku utrzymania, co znajduje odzwierciedlenie
w
załączonym drafcie harmonogramu, który zgodnie z wzorem umowy wykonawca miałby
złożyć do Zamawiającego.
Aby skuteczne
postawił zarzut manipulacji czy inżynierii cenowej w orzecznictwie
wskazuje się, że ocena zasadności uznania oferty jako zawierającej czyn nieuczciwej
konkurencji powinna odbyć się w oparciu o ustalenie czy zaoferowana cena jest realna czy
stanowi wyraz manipulacji. Tylko ustalenie i udowodnienie
, co powinien zrobić Zamawiający,
że zaoferowana cena ma charakter nierynkowy, np. zbyt wygórowany mogłoby doprowadzić
do stwierdzenia, że oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zaś takich
okoliczności nie wykazał.
Natomiast w sytuacji, w której Odwołujący w toku badania na okoliczność rażąco niskiej
ceny wyjaśnił a co najważniejsze udowodnił, że cena pokrywa wszystkie koszty związane
z wykonaniem
każdej z usług i generuje zysk trudno uznać, że jest ona nierynkowa czy
nierealistyczna. Jeśli jeszcze dodać do tego argument, że Zamawiający nie wskazał,
gdzie powinno
się wycenić pakiet rozwojowy, to oczywistym jest, że wycena była oparta
o ustalenia
i nie może być mowy o jakiejkolwiek manipulacji. W takim kształcie SIWZ każdy
z
wykonawców miał prawo doliczyć prace rozwojowe tam gdzie uznał to za stosowne.
Na stronie 6 przystąpienia Wykonawca B podsumowuje, że manipulacja ceną polegała
na sztucznym zaniżeniu (o 90%) ceny za dostawę aplikacji i platformy. Odwołujący pragnie
jedynie przypomnieć, że Zamawiającemu znany był powód tak niskiej ceny, co wyjaśniał
w
złożonym piśmie i dowodach na okoliczność rażąco niskiej ceny, a co wynika z prostego
faktu
istniejącego już oprogramowania.
Przystępujący ponadto sugeruje, że Odwołujący tak skonstruował cenę, że będzie miał
możliwość kredytowania się, co nie znajduje szerszej argumentacji więc trudno się do tego
odnieść. Należy jednak zauważyć, że o kredytowaniu można by mówić, gdyby wykonawca
policzył zbyt dużą wartość za dostawę aplikacji i zafakturował większość zamówienia po
pierwszym etapie,
zaś w niniejszym postępowaniu mamy sytuację odwrotną.
Zarzut nr 2
Przystępujący w zakresie zarzutu dotyczącego nie posiadania certyfikatów przyznał
wprost, że taki certyfikat posiada jedynie podmiot trzeci, który wprawdzie będzie wykonawcą
ale w zakresie kolokacji
serwerów. Wykonawca B uznał wprawdzie, że jest to kluczowy
element zamówienia jednak nie sposób zgodzić się z tym twierdzeniem. Przede wszystkim
w
ocenie Odwołującego nie można uznać, że był to wymóg jedynie podmiotowy dotyczący
warunku zdolności zawodowej. Skoro Zamawiający określił wymóg: „w celu potwierdzenia że
oferowane
usługi i odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
Zamawiający wymaga by wykonawca przedłożył zaświadczenie niezależnego podmiotu
zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm
zapewnienia
jakości. Zamawiający wymaga by Wykonawca posiadał wdrożony
System
Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji co najmniej taki jak PN-ISO/IEC
27001:2014-
12 oraz System Zarzadzania Jakością co najmniej taki jak PN-EN ISO 9001:2015-
10 lub certyfikat na zgodność z tymi systemami”.
Wobec tego jedynie wykonawca powinien spełnić ten wymóg a nie żaden inny podmiot.
Ponadto, nawet uznając, choć niezasadnie, że można by ten zasób użyczyć, to samo
wykazanie
, że stosowne certyfikaty posiada podmiot, który będzie jedynie czuwał nad
serwerami oznaczałoby, że wykonawca, który de facto pracując nad cala bazą danych w toku
wdrażania oprogramowania i utrzymania nie posiada tych certyfikatów, a więc nie gwarantuje
wymaganego poziomu
bezpieczeństwa tych danych
Za
bezpieczeństwo Informacji w takich rozwiązaniach głównie odpowiadają
zabezpieczenia w systemie, bazie danych oraz aplikacjach mobilnych
dotyczące sposobu
autoryzacji i przekazywania danych
pomiędzy aplikacją mobilną a systemem centralnym,
co
oznacza, że te zagadnienia w ogóle nie leżą w obszarze działalności podmiotu trzeciego,
który zajmie się jedynie zapewnieniem miejsca na serwerach (kolokacją).
Zarzut nr 3
Zamawiający wymagał, aby podać w godzinach czas jaki upłynie od zgłoszenia
serwisowego do wykonania określonych czynności. Zamawiający jako noc definiuje godziny
p
omiędzy 16:00 a 8:00. Z oferty Wykonawcy B nie sposób wywnioskować jaki czas upłynie do
usunięcia odpowiednio Błędu oraz Usterki jeśli zgłoszenie zostanie dokonane w nocy.
W
rubryce, w której powinna znaleźć się ilość godzin wpisano „nie dotyczy”, zatem me ma
możliwości uznania, że czas ten jest krótszy niż wymaga zamawiający. A zinterpretowanie
takiego zapisu przez Zamawiającego, tak jak sobie tego życzy obecnie Przystępujący, jako
odpowiednio 24 i 48 godzin
(czyli czas równy wykonaniu tych czynności przy zgłoszeniu
do
konanemu w dzień) należałoby ocenić jako zmiana w ofercie, która w dodatku zwiększa
przyznaną punktację.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. Draftu harmonogramu realizacji
zamówienia – dowód O1;
2.
Oświadczenia MCX Systems w sprawie realizacji pakietu rozwojowego z dnia
11.05.2020 r.
– dowód O2;
na okoliczność wykazania, że oferta Odwołującego nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji, a w szczególności, że nie doszło do celowego przesunięcia kosztów za
realizację pakietu rozwojowego w sposób pogarszający sytuację innych wykonawców
ani na szkodę Zamawiającego oraz na potwierdzenie, że faktyczny moment wykonania
prac rozwojowych nastąpi w 1 roku utrzymania systemu a nie w momencie dostawy
platformy i aplikacji.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba
, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
Stron
i
Przystępującego
zawarte
w
odw
ołaniu
i
zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
oferty
Przystępującego, zawiadomień o wyborze najkorzystniejszej oferty (pisma z 21 lutego
i 6 marca 2020 r.)
, wezwania Wykonawcy B do złożenia wyjaśnień w zakresie udostępnionego
mu potencjału wraz z odpowiedzią, protokołu Postępowania oraz z treści dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekający
stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy.
W ocenie Izby
zarzuty odwołania potwierdziły się z następujących przyczyn.
Zarzut nr 1

W powtórnym zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający określił
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w następujący sposób: „[…] brak wykazania
realności ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia a także transpozycja faktycznych
kosztów za wykonanie pakietu rozwojowego do kosztów utrzymania systemu w pierwszym
roku, co zostało oświadczone przez Wykonawcę wprost w złożonych wyjaśnieniach,
rodzi
przesłankę do odrzucenia oferty konsorcjum firm MCX pro Sp. z o.o. oraz QB Sp. z o.o.
z powodu wypełnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji”.

Zdaniem Izby pierwsza ze wskazanych podstaw faktycznych, odnosząca się stricte do
ceny oferty Odwołującego, pozostaje w sprzeczności z innym stwierdzeniem zawartym we
wspomnianym
zawiadomieniu, a to, że „Dokonując oceny przedłożonych przez Wykonawcę
wyjaśnień (w zakresie rażąco niskiej ceny – przyp. Izby) […] Zamawiający uznał, że nie
zachodzą podstawy do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny […]”.

Z kolei druga z przywołanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
okoliczności, tj. zaliczenie kosztów tzw. pakietu rozwojowego do kosztów utrzymania systemu
w pierwszym roku,
nie mogła ad casum świadczyć na jego niekorzyść. Nie sposób nie
zauważyć, że SIWZ nie zawierała wytycznych obligujących wykonawców do przyjęcia
określonego mechanizmu skalkulowania ceny oferty. Postanowienia SIWZ cytowane przez
Zamawiającego w uzasadnieniu zaskarżonej odwołaniem decyzji oraz w odpowiedzi na
odwołanie nie naprowadzają na wniosek, że koszty wykonania pakietu rozwojowego musiały
zostać zaliczone do ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia sensu stricto, tj. platformy
internetowej i aplikacji mobilnej. Faktem jest, że Zamawiający wyodrębnił ceny za
poszczególne elementy składowe przedmiotu zamówienia sensu largo i uczynił z nich
podkryteria oceny ofert (zob. Rozdział 10 SIWZ i wzór formularza oferty zamieszczony
w
Rozdziale 15 SIWZ). Jednocześnie jednak zauważyć należy, że zgodnie z postanowieniem
Rozdziału 9 ust. 2 SIWZ: „Cena przedstawiona w formularzu oferty będzie łączną ceną za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia realizowanego na podstawie umowy (wraz z
wszystkimi załącznikami), której wzór zawarty jest w niniejszej siwz”, co uwiarygadnia zawarte
w odwołaniu twierdzenie, że dodanie kosztów pakietu rozwojowego do tej czy innej pozycji
formularza oferty nie będzie miało wpływu na rozliczenie z Zamawiającym wynagrodzenia za
realizację zamówienia. Ergo Odwołujący był uprawniony do samodzielnego określenia
momentu poniesienia kosztów realizacji pakietu rozwojowego i na tej podstawie doliczenia ich
do stosownej pozycji formularza oferty, co też wyjaśnił za pomocą dowodów O1 i O2.
W konsekwencji odwoływanie się przez Zamawiającego do dobrych obyczajów
kupieckich było nietrafne, a tym samym nie została spełniona jedna z przesłanek wynikających
z art. 3 ust. 1 Znk, warunkująca możliwość przypisania Odwołującemu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji określonego w tym przepisie. Zatem decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp była wadliwa i należało ją unieważnić.
Zarzut nr 2
Rozstrzygnięcie o tym zarzucie odwołania wymagało przesądzenia treści SIWZ
w
części dotyczącej wymaganych od wykonawców dokumentów i ich charakteru.
W wyniku odpowiedzi na pytanie nr 2 do SIWZ z 6 lutego 2020 r. Zamawiający
zmodyfikował treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i
zawodowej,
wprowadzając
–
obok
obowiązku
posiadania
doświadczenia,
którego potwierdzenie znaleźć miało się w wykazie usług i dysponowania określonymi
osobami, czego potwierdzeniem miał być wykaz osób – także wymóg posiadania wdrożonego
Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji co najmniej taki jak PN-ISO/IEC
27001:2014-12 or
az Systemu Zarządzania Jakością co najmniej taki jak PN-EN ISO
9001:2015-
10 lub certyfikatu na zgodność z tymi systemami albo rozwiązania równoważnego.
W ocenie Izby nie mogło dojść do skutecznego postawienia takiego warunku udziału
w
Postępowaniu. Uzasadnieniem dla tej tezy jest chociażby okoliczność, że Zamawiający nie
przewidział żadnego dokumentu na potwierdzenie spełniania tego warunku. W wykazie
dokumentów zamieszczono wprawdzie wymóg posiadania ww. certyfikatów, ale na
potwierdzenie wymogu przedmioto
wego, tj. okoliczności, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego, podczas gdy warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest wymogiem podmiotowym. Potwierdzają to przepisy
Rozporządzenia, które – z jednej strony – w zamkniętym katalogu dokumentów składanych na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i
zawodowej (§ 2 ust. 4 Rozporządzenia) nie przewidują wskazanych przez Zamawiającego
certyfikatów, z drugiej zaś – umożliwiają ich żądanie na podstawie § 13 Rozporządzenia,
który ma charakter przykładowego wyliczenia dokumentów składanych na potwierdzenie,
że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego.
Wykonawca B ni
e przedstawił oczekiwanego przez Zamawiającego dokumentu
przedmiotowego, zatem jego oferta nie spełnia wymagania SIWZ i podlega odrzuceniu.
Jedynie na marginesie skład orzekający wskazuje, że ze względu na przyjęcie odmiennej od
Zamawiającego oceny spornego wymagania, poza nawiasem rozważań znalazły się kwestie
dopuszczalności i realności polegania na zasobach podmiotu trzeciego.
Zarzut nr 3
W przekonaniu Izby wskazywany przez Zamawiającego fragment protokołu
Postępowania świadczy o dokonaniu nieprawidłowej oceny punktowej oferty Przystępującego,
będącej następstwem nieuprawnionej ingerencji w jej treść podczas czynności otwarcia ofert.
Powtórne zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej nie pozostawia wątpliwości,
że Zamawiający
de
facto
zmienił
treść
oświadczenia
woli
Wykonawcy
B,
przyjmując w odniesieniu do czasów usunięcia błędu i usterki w nocy określone wartości
godzinowe, w miejsce użytego przez Przystępującego wskazania „nie dotyczy”. Działanie takie
pozbawione było podstaw prawnych (dotyczyło tej części oferty, która podlegała ocenie
w
kryteriach oceny ofert), stąd czynności oceny oferty Wykonawcy B obarczona była błędem
uzasadniającym jego wyeliminowanie z Postępowania.
Zarzut nr 4
W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie nie doszło do wykazania
(w
rozumieniu przepisu art. 8 ust. 3 Pzp) przez Przystępującego, że zastrzeżone informacje
zawarte w koncepcji
realizacji usługi i w wyjaśnieniach z 3 marca 2020 r. stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba wyjaśnia, że zgodnie z internetowym słownikiem języka polskiego
(https://sjp.pwn.pl/slowniki/) mianem „wykazania” określa się „uzewnętrznienie czegoś”,
„ujawnienie istnienia czegoś”, „przedstawienie czegoś w sposób przekonujący”, z kolei
„wykazać się” oznacza „udowodnić, że ma się określone kwalifikacje, umiejętności, cechy”,
czy „okazać dokumenty potwierdzające coś”. Wykazanie, że informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
jako czynność właściwa wykonawcy, jest aktem jego staranności, który oceniać należy przez
pryzmat zawodowego charakteru działalności wykonawcy (art. 355 § 2 Kc). Ze wskazanej
przyczyny wykazania nie można sprowadzać li tylko do przeglądu stanowisk doktryny,
czy
poglądów judykatury. Wykazanie zasadności objęcia określonych informacji nie może
następować również (jak w tej sprawie) jedynie przez zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia
zapewnienie o okolicznościach, które bez przeszkód można udowodnić. W tym kontekście
należy zwrócić uwagę na fakt, że Wykonawca B powoływał się np. na umowy z kontrahentami,
czy klauzule poufności stosowane w umowach z pracownikami, niemniej jednak nie
przedstawił Zamawiającemu dokumentów umożliwiających nie tylko ocenę, czy środki te są
adekwatne do rodzaju chronionych i
nformacji, ale także chociażby, czy środki takie w ogóle
stosuje.
W konsekwencji również dokonana przez Zamawiającego ocena zasadności
zastrzeżenia przez Wykonawcę B informacji zawartych w koncepcji realizacji usługi
i w wyjaśnieniach z 3 marca 2020 r. była nieprawidłowa, skutkiem czego jest nakaz
skorygowania tej czynności.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
• Sygn. akt KIO 489/20 z dnia 2020-06-08
• Sygn. akt KIO 463/20 z dnia 2020-06-08
• Sygn. akt KIO 458/20 z dnia 2020-06-05
• Sygn. akt KIO 505/20 z dnia 2020-06-04