rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 458/20
KIO 458/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka Członkowie: Anna Packo, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Osiecka Członkowie: Anna Packo, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie
oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu
przy
udziale
wykonawcy
Aldesa
Construcciones
Polska
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy Alumbrados Via
rios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział
w Polsce
z siedzibą w Zielonce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie
oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu
przy
udziale
wykonawcy
Aldesa
Construcciones
Polska
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy Alumbrados Via
rios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział
w Polsce
z siedzibą w Zielonce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 5 z odwołania wobec
wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę
Alumbrados Via
rios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą
w Zielonce
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
w tym
ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę
Alumbrados Via
rios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą
w Zielonce.
3.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział
we Wrocławiu i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą
w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna
z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 458/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, w
imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
we Wrocławiu, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe -
Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1” Część 1
zamówienia pn. „Regionalny Projekt Wdrożeniowy (RPW KSZRD El) w obszarze dróg
krajowych nr A1
, A2 zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Łodzi.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp” lub „PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 138-339988.
W dniu 2 marca 2020 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, złożonych przez wykonawcę Alumbrados
Viarios Sociedad Anoni
ma S.A. Oddział w Polsce (dalej „Alumbrados” lub „Wykonawca”),
pomimo, że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2)
art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się
do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny całej oferty, pomimo że
wydaje się ona rażąco niska, w tym jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert;
3)
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados pomimo, że nie udzielił on kompletnych wyjaśnień
ceny całej oferty, a także pomimo, że wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – zarzut ewentualny - sformułowany na
wypadek oddalenia zarzutu nr 1,
tj. uznania przez Izbę, iż Wykonawca skutecznie zastrzegł
wyjaśnienia ceny oferty oraz na wypadek oddalenia zarzutu nr 2, tj. uznania, że wykonawca
Alumbrados został wezwany do wyjaśnienia ceny całej oferty, a nie jedynie istotnych jej części
składowych;
4)
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados pomimo, że nie udzielił on wystarczających
wyjaśnień dotyczącej cen składowych oferty, a także pomimo, że wyjaśnienia te potwierdzają,
że istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia – zarzut ewentualny - sformułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj.
uznania przez Izbę, iż Wykonawca skutecznie zastrzegł wyjaśnienia ceny oferty;
5)
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z
postępowania, pomimo nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wy
maganego potencjału kadrowego; ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert; udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ceny oferty Alumbrados;
wezwania wykonawcy Alumbrados do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny całej
oferty;
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Alumbrados; wykluczenia z postępowania
Wykonawcy, ewentualnie wezwania Wykonawcy do uzupełnia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego.
Odwołujący podnosił, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają
wartość gospodarczą. Nie wykazał ponadto, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności, a także, że nie są one powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób. W opinii Odwołującego, argumentacja Wykonawcy dotycząca wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji ma charakter lakoniczny i w zasadzie sprowadza się do ogólnego
stwierdzenia, iż nie może budzić wątpliwości dopuszczalność zastrzeżenia wyjaśnienia ceny
oferty.
W treści wyjaśnień Wykonawca podkreśla wartość gospodarczą cen jednostkowych.
Informacje w tym zakresie są jednakże tylko jednym z elementów wyjaśnień. Nie wiadomo
natomiast w czym Wykonawca upatruje wartości gospodarczej choćby informacji takich jak:
szacowany zakres rzeczowy, ryzyka brane pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia,
czy innych elementów niezbędnych do wyjaśnienia ceny oferty, a które Zamawiający wprost
wys
pecyfikował w swoim wezwaniu. Wykonawca nie wykazał również pozostałych przesłanek
warunkujących skuteczne utajnienie przedmiotowych informacji.
Odwołujący podnosił, iż cena oferty Alumbrados w zakresie zamówienia
podstawowego (bez opcji) jest o ponad 37% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Z kolei cena tej oferty z uwzględnieniem opcji jest o ponad 35% niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Treść pisma Zamawiającego
wzywającego Alumbrados do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wskazuje, że
wykonawca ten został wezwany jedynie do wyjaśnienia wyceny, wymienionych na stronach 2-
4 pisma, części składowych. Zamawiający zaniechał tym samym wezwania do wyjaśnienia
wyceny całej oferty. Odwołujący podnosił równocześnie, że nie sposób uznać, aby wskazane
wyżej rozbieżności pomiędzy ceną oferty Alumbrados, a cenami pozostałych ofert, wynikały z
okoliczności oczywistych, które nie wymagałyby wyjaśnień.
Odwołujący wskazywał, iż treść wezwania Zamawiającego z dnia 27.11.2019 r. jest
niejednoznaczna. W treści tego wezwania są sformułowania, które mogą być interpretowane
jako wezwanie do ud
zielenia wyjaśnień dotyczących nie tylko cen składowych, ale również
ceny całej oferty. Na wypadek takiego ustalenia tj. oddalenia zarzutu nr 2, Odwołujący
sformułował zarzut wadliwej oceny treści wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę
Alumbrados
w zakresie ceny całej oferty. Uzasadniając powyższe, według jego najlepszej
wiedzy nie jest możliwe wykonanie całego zamówienia po zaoferowanej przez ww. wykonawcę
cenie, która nie pokrywa kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia.
Zdaniem O
dwołującego, same koszty bezpośrednie (w tym m.in. koszty materiałów,
robocizny, sprzętu oraz zarządzania projektem) wynoszą 115.000.000,00 zł brutto w zakresie
zamówienia podstawowego, co nie uwzględnia niezbędnych do skalkulowania ryzyk, marży
oraz koszt
ów pośrednich. W opinii Odwołującego, również podana przez ww. wykonawcę cena
za wykonanie opcji,
tj. 30 479 350,00 zł nie pokrywa kosztów niezbędnych do wykonania tego
zakresu zamówienia. Nawet szacunek samego Zamawiającego w zakresie opcji był o 31%
wyższy, gdzie zdaniem Odwołującego, poniżej szacunku Zamawiającego nie jest możliwe
należyte wykonanie zakresu objętego opcją. Odwołujący kwestionował także prawidłowość
oceny wyjaśnień wykonawcy Alumbrados w zakresie istotnych części składowych,
wymienionych na stronach 2-
4 pisma Zamawiającego.
W stosunku do pozycji nr 3.2.2 formularza cenowego nr 3 „trasy kablowe
energetyczne”, według Odwołującego, zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien
obejmować zabudowanie min. 145 km kabli zasilających energetycznych. Zaoferowana przez
Wykonawcę cena tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie
przedmiotowego zakresu.
Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu, iż do
zabudowania jest ok. 145 km kabli o różnych przekrojach, zaoferowana przez Wykonawcę
cena daje ok. 44 zł/1m. Wartość ta pokrywa co najwyżej koszty robocizny.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy kalkulacji ceny m.in.
okoliczności takich jak: w przeciwieństwie do autostrady A1 na A2 brak jest rozbudowanej
istniejącej infrastruktury, co oznacza zwiększony koszt doprowadzenia zasilania do urządzeń
w terenie;
wraz ze wzrostem odległości od istniejących szaf zasilających zachodzi potrzeba
zmiany przekroju kabla na większy, aby uniknąć spadków napięcia, co przekłada się również
na wyższe koszty materiałów, robocizny i sprzętu; z uwagi na krótki okres realizacji konieczne
stało się zminimalizowanie budowy nowych przyłączy energetycznych i podłączenia ich do
sieci operatora, co z kolei pociągnęło za sobą uwzględnienia przy szacowania większego
zakresu rzeczowego tras kablowych;
konieczność prowadzenia wykopów i odtworzenia
nawierzchni,
tak aby Zamawiający nie utracił gwarancji, rodziła konieczność uwzględnienia w
cenie kosztów odtworzenia wszystkich warstw podłoża pod terenami zielonymi (łącznie z
piaskiem, geowłókninami, humusem i odpowiednim zagęszczeniem skarp) oraz przewierty
wszędzie, gdzie trasa przecina nawierzchnię, żeby jej nie naruszać. Wprawdzie Zamawiający
umożliwił wykorzystanie istniejących elementów infrastruktury, ale zaznaczył, że nie ponosi
odpowiedzialności za jej prawidłowość.
Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 101 (formularz
cenowy nr 2
– pozycja 1.1.1) w ofercie Alumbrados wynosi 195 296,94 zł brutto, co stanowi
jedynie 2,11% wartości elementów wskazanych w pozycjach 1.2.1 A – H. Po podzieleniu ww.
kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (82) – koszt jednostkowy na jeden projekt
wynosi 2.381,67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów
potwierdza rażąco niską cenę. Dodatkowo sam Zamawiający szacując wartość zamówienia
na etapie przygotowania przetargu wskazał koszt dokumentacji dla modułu 101 na poziomie
484 000 zł netto (595 320 zł brutto).
Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 102 (formularz
cenowy nr 2
– pozycja 1.1.2) w ofercie Alumbrados wynosi 16 671,69 zł brutto, co stanowi
jedynie 1,63% wartości elementów wskazanych w pozycji 1.2.2 E. Potwierdza to rażąco niską
cenę za wykonanie prac projektowych dla urządzeń drogowych dla modułu 102. Po
podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (7) – koszt jednostkowy
na jeden projekt wynosi 2 381, 67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego
typu pr
ojektów potwierdza rażąco niską cenę.
Od
wołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 112 (formularz
cenowy nr 2
– pozycja 1.1.12) w ofercie Alumbrados wynosi 14 290,02 zł brutto, co stanowi
jedynie 1,85% wartości elementów wskazanych w pozycji 1.2.12 A. Po podzieleniu ww. kwoty
na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (6) – koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi
2 381, 67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza
rażąco niską cenę. Odwołujący wykluczał możliwość przyjęcia, że w treści udzielonych
wyjaśnień w zakresie dokumentacji projektowej nie doszło do: zaniżenia lub braku określenia
zakresu rzeczowego;
zaniżenia lub braku określenia kosztów robocizny; wadliwego ustalenia
wartości ryzyk; zaniżenia lub braku określenia kosztów pośrednich/kosztów ogólnych.
Odwołujący kwestionował również prawidłowość oceny wyjaśnień wykonawcy
Alumbrados w zakresie pozycji nr 1.2.1.C formularza cenowego nr 2 Klasa 101.C. Według
Odwołującego zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować wykonanie
oznakowania pryzmatycznego wraz z wszystkimi kosztami dodatkowymi niezbędnymi do
wykonania zadania. Zaoferowana przez Wykonawcę cena w tej pozycji w żaden sposób nie
pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu.
Odwołujący zakładał, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku
określenia zakresu rzeczowego pozycji (m.in. oprogramowania sterującego); zaniżenia lub
braku ok
reślenia wartości materiałów; zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub
braku określenia wartości sprzętu (m.in. pojazd HDS, zabezpieczenie ruchu na czas
prowadzenia prac);
braku uwzględnienia ryzyk (m.in. dotrzymanie terminu realizacji).
Według Odwołującego cena oferty Wykonawcy nie pokrywa minimalnych kosztów
niezbędnych do należytego wykonania pozycji nr 1.2.1.C formularza cenowego nr 2. Nie
sposób przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mogły stanowić dowód dokonania ustalenia
kosztów w sposób należyty. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu jedynie kosztów
urządzeń jakie należy dostarczyć dla modułu, ich cena jednostkowa przewyższa wskazaną w
formularzu kwotę jednostkową. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie
uwzględnił przy szacowaniu ceny, co winno wynikać z treści udzielonych wyjaśnień, czynników
kosztowych takich jak:
koszt instalacji urządzenia w terenie na dedykowanej konstrukcji
wsporczej; koszt zabezpieczenia ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych wraz z
pojazdem HDS;
koszty transportu urządzeń na lokalizację instalacji w terenie.
Odwołujący kwestionował też prawidłowość oceny wyjaśnień w zakresie pozycji nr
1.2.4.C formularza cenowego nr 2 Klasa 104.C. Według Odwołującego zakres rzeczowy
przedmiotowej pozycji winien obejmować wykonanie bezinwazyjnego (zgodnie z deklaracją
Wykonawcy) urządzenia umożliwiającego wykrywanie zdarzeń drogowych wraz z wszystkimi
kosztami dodatkowymi niezbędnymi do wykonania zadania. Zaoferowana przez Wykonawcę
cena w tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego
zakresu.
Odwołujący przyjął, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku
określenia wartości rzeczowej pozycji (m.in. oprogramowania, dedykowane uchwyty mocujące
do konstrukcji wsporczej);
zaniżenia lub braku określenia cen materiałów (m.in. koszt
urządzenia w technologii radarowej/wideo – praca bezinwazyjna); zaniżenia lub braku
określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu niezbędnego do
wykonania zakresu rzeczowego (m.in. zabezpieczenie ruchu na czas prowadzenia prac
insta
lacyjnych, podnośnik koszowy); braku uwzględnienia ryzyk (m.in. termin realizacji).
Według Odwołującego cena oferty Wykonawcy nie pokrywa minimalnych kosztów
niezbędnych do należytego wykonania pozycji nr 1.2.4.C. formularza cenowego nr 2. Nie
sposób przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mogły stanowić dowód dokonania ustalenia
kosztów w sposób należyty. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu jedynie kosztów
urządzeń jakie należy dostarczyć dla modułu, ich cena jednostkowa przewyższa wskazaną w
formularzu kwotę jednostkową. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie
uwzględnił przy szacowaniu ceny czynników cenotwórczych takich jak: koszt instalacji
urządzenia w terenie na dedykowanej konstrukcji wsporczej; kosztów zabezpieczenia ruchu
na czas prowadzenia prac instalacyjnych wraz z podnośnikiem koszowym.
Dalej, Odwołujący kwestionował prawidłowość oceny wyjaśnień w zakresie pozycji nr
1.2.6.A do 1.2.6.D formularza cenowego nr 2 dla realizacji klasy modułu wdrożeniowego od
106.A do 106.D. Zaoferowana przez Wykonawcę cena tych pozycji w żaden sposób nie
pozwala na pokrycie kosztów należytego wykonania przedmiotowego zakresu. Odwołujący
przyjął, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu
rzeczowego pozycji (m.in. brak dedykowanych uchwytów pod konstrukcję, brak lokalnych
rejestratorów, brak oprogramowania systemu CCTV, brak dedykowanego oprogramowania do
modułu 106.D Doraźnej wideorejestracji, rozszerzenie gwarancji na materiały do 5 lat);
zaniżenia lub braku określenia wartości materiałów (kamery CCTV, lokalne rejestratory);
zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu;
braku uwzględnienia ryzyk.
W pozycji 106.A wartość ta pokrywa co najwyżej koszty części materiałów (kamera
CCTV), podobnie w pozycjach 106.B oraz 106.C oraz pozycji 106.D cena Wykonawcy
pokrywa co najwyżej koszty materiałów wraz z oprogramowaniem. Zdaniem Odwołującego,
Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu kosztów wykonania ww. zakresu m.in.
okoliczności takich jak: montaż kamer z pozycji 1.2.6.A na dedykowanych konstrukcjach, przy
całej procedurze uwzględniającej łamanie konstrukcji i zabezpieczeniu tych działań;
zabezpieczanie montażu kamer poprzez wdrożenie czasowej organizacji ruchu na czasu
montażu kamer, polegających na rozstawieniu znaków oraz pojazdów wyposażonych w
elementy zabezpieczające pracę, wraz z użyciem w 1.2.6.B oraz 1.2.6.C dodatkowo
podnośnika koszowego; dostarczenie dedykowanego oprogramowania do 1.2.6.D
uwzględniającego wymagania Zamawiającego na pracę Użytkownika zdalnie w terenie, wraz
z montażem elementów w pojeździe i podtrzymaniem pracy działania całego systemu.
Stosownie do treści SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem
osob
ą na stanowisko Kierownika projektu, posiadającą m.in. doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierowniczej na min. dwóch zamówieniach, gdzie każde z nich obejmowało zaprojektowanie,
dostawę i wdrożenia systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowy. Z treści
przedłożonego przez Wykonawcę wykazu nie wynika spełnienie ww. warunku. Z treści wykazu
nie wynika, aby drugi z projektów referencyjnych dla ww. osoby dotyczył zaprojektowania i
dostawy. W treści wykazu podana jest jedynie nazwa projektu, bez wskazania jego zakresu, a
w szczególności brak jest informacji, czy zadanie to obejmowało zaprojektowanie i dostawę
systemu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Aldesa Construcciones Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie,
wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w
Zielonce,
dalej także „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując,
że w sposób konkretny przedstawił przyczyny, dla których informacje wskazane w
wyjaśnieniach mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślał też, że sposób, w jaki
uzasadnione zostało zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do danych
podawanych w jego wyjaśnieniach obejmujących kalkulację ceny ofertowej został uznany za
skuteczny w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.09.2019 r., sygn. KIO 1637/19.
Ponadto wskazywał, że możliwe jest zastrzeżenie informacji na temat cen
jednostkowych, które dotyczą specjalistycznych i indywidualnie wypracowanych przez
przedsiębiorstwo rozwiązań. Przystępujący podtrzymał w pełni argumentację, którą zawarł w
p
iśmie stanowiącym zastrzeżenie. Przystępujący potwierdził również, że w umowach z
pracownikami i współpracownikami chroni informacje poufne, zawierając w nich stosowne
klauzule. Na
powyższe okoliczności wniósł o przeprowadzenie m.in. dowodu na posiedzeniu
Izby ze wzoru umowy o
zachowaniu poufności informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podkreślał ponownie, że żadna z informacji zastrzeżonych w niniejszym
postępowaniu nie jest dostępna publicznie ani w stosunku do osób trzecich.
Wskazywał też, że Zamawiający w dalszym ciągu ma swobodę w oznaczeniu zakresu
żądanych wyjaśnień i może zdecydować, które elementy złożonej oferty mają podlegać takim
wyjaśnieniom. Odwoływał się do treści swojej oferty oraz wyjaśnień, które w jego przekonaniu
w pełni potwierdzają, że cena ofertowa zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną
rażąco niską. Ze względu na objęcie tych wyjaśnień zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, Przystępujący nie przedstawił w piśmie argumentacji merytorycznej.
Podkreślił jedynie, że cena ofertowa w jego ofercie była zbliżona do kwoty, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co już samo w sobie świadczy o tym,
że to oferty pozostałych Wykonawców były zawyżone w stosunku do stawek rynkowych.
Podnosi
ł, że nawet jeśli uznać, że brak opisany w odwołaniu rzeczywiście miał
miejsce, to nie może być mowy o naruszeniu art. art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP, bowiem
zamawiający obowiązany byłby do wezwania o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 i nie mógłby wykluczyć Wykonawcy bez takiego wezwania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 12)
PZP.
Jednocześnie nie było również podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 PZP, bowiem w
rzeczywistości nie zachodził brak, o którym mowa w odwołaniu. Przystępujący podkreślał przy
tym, że zadanie numer 2 wpisane w załączniku nr 2 obejmowało zaprojektowanie, dostawę i
wdrożenie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2020
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnos
ząc o jego oddalenie w całości i podnosił, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny
mogą być uznane za informacje chronione. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę
określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Zdaniem
Za
mawiającego, Wykonawca Alumbrados prawidłowo wykazał istnienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający określił jedynie minimalne wymogi, które powinno spełniać rozwiązanie
oferowane przez Wykonawców. W Postępowaniu dla Części I zostały złożone trzy oferty, które
różnią się cenowo. Zdaniem Zamawiającego powyższe okoliczności potwierdzają konieczność
doboru przez Wykonawców na potrzeby Postępowania odpowiedniej konfiguracji sprzętu,
organizacji systemu i szczegółowej analizy porównawczej pomiędzy możliwymi
konfig
uracjami, według modelu autorskiego przyjętego przez danego Wykonawcę. Innymi
słowy, projekt realizowany jest w modelu „zaprojektuj i zrealizuj”, stąd zostawiona jest duża
swoboda decyzyjna wykonawcom jak podejść do wdrożenia, przy zachowaniu jedynie
minimalnych wymagań SIWZ. Z tego względu oferty znacznie różnią się cenowo. Każda z nich
opiera się bowiem o unikatowe podejście do zamówienia przez konkretnego wykonawcę.
Uwzględniając przywołane powyżej informacje nie sposób zgodzić się z twierdzeniami
Odwołującego, jakoby argumentacja Wykonawcy Alumbrados dotycząca wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji miała charakter lakoniczny i sprowadzała się do
ogólnego stwierdzenia, iż nie może budzić wątpliwości dopuszczalność zastrzeżenia
wyjaśnienia ceny oferty. Wykonawca Alumbrados powołał się bowiem na konkretne
okoliczności, które uzasadniają zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. w okolicznościach faktycznych sprawy, z
powołaniem się na argumenty, które znajdują uznanie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Alumbrados
wskazał również, że podjął czynności zabezpieczające mające na celu nieujawnianie
przedmiotowych informacji. Ponadto w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa zaznaczono,
że zostały podjęte działania w celu zachowania poufności informacji objętych zastrzeżeniem,
takie jak zobowiązanie pracowników do zachowania poufności, czy też konsekwentne
zastrzeganie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Takie wyjaśnienia Zamawiający uznał za przekonujące, spójne i
wiarygodne.
Zamawiający podkreślał, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym przez Krajową Izbę
Odwoławczą, w art. 8 ust. 3 PZP nie ma mowy o „udowodnieniu”, a jedynie o „wykazaniu”, co
oznacza, że każdorazowo w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć, czy złożenie
dowodów na potwierdzenie okoliczności zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa jest niezbędne. Zamawiający w przedmiotowej sprawie uwzględnił wszystkie
istotne okoliczności, takie jak fakt, że rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę Alumbrados
może stanowić autorską koncepcję, która może podlegać ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby w treści uzasadnienia
brak było informacji o klauzulach poufności. Wykonawca Alumbrados zawarł w punkcie 3 tego
uzasadnienia oświadczenie, że zadbał o poufność informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa,
między
innymi
poprzez
zobowiązania
swoich
pracowników,
współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności. W świetle przytoczonego
powyżej stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie interpretacji pojęcia „wykazanie”,
użytego w art. 8 ust. 3 PZP, nie jest konieczne udowodnienie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez załączenie dowodów w postaci załączenia
umów o zachowanie poufności z pracownikami i kontrahentami Wykonawcy Alumbrados, a
„jedynie wykazanie” tych okoliczności.
Zamawiający podkreślał, że analizując łącznie art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP oraz art. 90
ust. 1
PZP należy dojść do wniosku, że Zamawiający, w przypadku zaistnienia przesłanek, o
których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP, ma obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień
ceny lub kosztu lub istotnych części składowych ceny lub kosztu. Powyższe wynika z literalnej
wykładni przedmiotowych przepisów, których treść nie budzi wątpliwości. Wywnioskować więc
należy, że w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP,
zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub
istotnych części składowych ceny. Zamawiający w oparciu o treść art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP
nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień ceny całkowitej oferty.
Zamawiający zwracał też uwagę, że cena brutto zaoferowana przez Wykonawcę
Alumbrados za realizację opcji, którą to cenę Odwołujący uznał za nierealną, jest zbliżona do
ceny za realizację opcji zaoferowaną przez Przystępującego Aldesa. Zamawiający podkreślał,
że szacunki Zamawiającego są zbliżone do ceny ofertowej Alumbrados. Zdaniem
Zamawiającego, choć ceny ofert różnią się, to jednakże samo w sobie nie dowodzi tezy o
rażąco niskiej cenie Alumbrados. Może to równie dobrze wskazywać na to, że Odwołujący
wskazał koszt „rażąco wysoki”, a nie na to że inni wykonawcy zaniżają koszty. Istotą
zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert
z zamiarem pozyskania zamówienia. Analizowana sprawa jest tego typowym przykładem,
gdzie złożono trzy oferty różniące się w niektórych elementach. Jest to całkowicie naturalna
sytuacja i nie oznacza zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Każdy z wykonawców ma inny know-
how, inną strategię realizacji zamówień i inaczej szacuje koszty operacyjne.
Zamawiający podkreślał, że Wykonawca Alumbrados złożył obszerne wyjaśnienia w
zakresi
e elementów kształtujących cenę, gdzie odniósł się do wszystkich elementów
wezwania, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca Alumbrados wskazał w
szczególności na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego
Wykonawcy, które należy uznać za przekonujące. Wyjaśnienia zawierają dla każdej pozycji,
która budziła wątpliwości Zamawiającego, w szczególności określenie kosztów realizacji
zamówienia oraz podstawy ich ustalenia, zysk Wykonawcy, a także uwzględnienie ryzyk
związanych z wykonaniem systemu informatycznego. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia
Wykonawcy Alumbrados są pełne, spójne i logiczne, przez co należy uznać, że odpowiadają
wymogom określonym przez przepisy PZP. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że
Wykonawca Alumbrados nie zaoferował rażąco niskiej ceny.
W ocenie Zamawiającego, informacje przekazane przez Wykonawcę Alumbrados w
Wykazie osób są wystarczające dla oceny spełniania przez tego Wykonawcę warunków
udziału w Postępowaniu. Ponadto, nawet gdyby uznać, że na podstawie złożonych przez
Wykonawcę Alumbrados dokumentów i w świetle całokształtu okoliczności sprawy nie sposób
stwierdzić, czy Wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu, to wykluczenie
wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP należałoby uznać za
przedwczesne. Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany byłby wcześniej wezwać w tym
zakresie Wykonawcę do wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 3 PZP.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba oddaliła.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Przystępującego, wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
udzieloną odpowiedzią Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty
najkor
zystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie
procesowym Odwołującego z dnia 26 maja 2020 r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 20
kwietnia i 30 maja 2020 r.,
piśmie procesowym Przystępującego z dnia 11 marca i 29 maja
2020 r., a
także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 maja i 1 czerwca 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności: zaprojektowanie, dostawę,
wdrożenie,
uruchomienie
Modułów
Rozproszonych
w
pasie
drogowym
dróg
wyszczególnionych poniżej oraz integrację ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami
rozwoju oraz wsparcia i utrzyman
ia wszystkich elementów systemu w podziale na dwie części.
Zgodnie z punktem 14.5
Tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej
„SIWZ”, Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz m.in. Formularz Cenowy
zbudowany z czterech arkuszy. Formularze należało wypełnić ściśle według kolejności
wyszczególnionych w nim pozycji oraz z uwzględnieniem informacji znajdujących się w Opisie
zasad wypełnienia FC, załączonym do poszczególnych arkuszy formularza. Wykonawca
winien określić ceny jednostkowe oraz wartości brutto dla wszystkich pozycji arkuszy
formularzy.
Stosownie do punktu 15 SIWZ:
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w
oparciu o Formularz cenowy (SIWZ TOM IV) -
dla danej części zamówienia, na którą składana
jest oferta.
Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1. IDW, należy wypełnić ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, uwzględniając wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia. W przypadku gdy Wykonawca zadeklaruje działania określone w pkt 19.1.2. IDW
zobowiązany jest w cenie oferty uwzględnić również te czynności. Każda cena jednostkowa
zawarta w Formularzu Cenowym powinna obejmować całkowity koszt wykonania przyjętej
jednostce rozliczenia.
Następnie Izba ustaliła, że w zakresie Części I, oferty złożyło trzech wykonawców, w
tym
Odwołujący, który w zakresie zamówienia podstawowego zaoferował 158 332 147,01 zł,
a w opcji: 60 081
392,06 zł oraz Przystępujący, który w zakresie zamówienia podstawowego
zaoferował 92 331 422,68 zł, a w opcji: 30 479 350,00 zł. Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia podstawowego 88 339 256,82 zł, natomiast dla opcji:
44 169
628,41 zł.
Pismem z dnia 27 listopada 2019 r. Zamawiający działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny lub istotnych części składowych ceny w
tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnych składowych ceny oraz wyjaśnień
dotyczących treści oferty. Zamawiający prosił o szczegółowe wyjaśnienie odrębnie dla kilku
pozycji z formularza cenowego, zadając konkretne pytania.
Wykonawca Alumbrados w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień, zastrzegając je
jako tajemnica prz
edsiębiorstwa i przedkładając uzasadnienie zastrzeżenia, gdzie wskazał, iż
Informacje zastrzeżone w tym zakresie przez Wykonawcę mają charakter organizacyjny,
handlowy i techniczny przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, gdyż wskazują
na sposób kalkulacji ceny szczegółowej. Dla profesjonalisty, jakim niewątpliwie są konkurenci
Wykonawcy, może to stanowić podstawę do wywnioskowania zastosowanych technologii i
rozwiązań. (…) Zaproponowanie przez wyspecjalizowany zespół zestawu powiązanych ze
sobą rozwiązań w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym Stanowi autorskie
rozwiązanie dedykowane Zamawiającemu i jako takie stanowi dla Wykonawcy wartość
gospodarczą. Takie skonfigurowanie sprzętu i obsługi systemu, które spełni te potrzeby
naj!epi2j
, a przy będzie najkorzystniejsze (m.in. ekonomicznie) dla Wykonawcy jest zadaniem
wymagającym wiedzy technicznej na temat sprzętu, organizacji systemu oraz szczegółowej
analizy porównawczej pomiędzy możliwymi konfiguracjami. (…) W ocenie Wykonawcy
jednos
tkowe ceny usług i towarów mogą co do zasady stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w
sytuacji, gdy są indywidualnie skalkulowane wyłącznie na potrzeby danego postępowania.
Tego rodzaju dane mogą stanowić źródło informacji dla konkurencji działającej na rynku
Wykonawcy i jako takie mogą mieć charakter wrażliwy dla podmiotu ubiegającego się o
publiczne zamówienie. (…) Wykonawca oświadcza, odnosząc się do drugiej z przesłanek, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, że zastrzeżone
przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa oświadczenia i dokumenty nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej, w tym w szczególności nie były publicznie ujawniane
jako zespół informacji, w kształcie i treści tożsamej z przedstawioną w ofercie oraz
wyjaśnieniach. Wykonawca podkreśla, że z uwagi na wskazany w pkt. I powyżej szczególny
charakter informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach, a także okoliczność, że w
normalnym toku
działania (np. za pośrednictwem Internetu) nie ma możliwości ich
odnalezienia. Wykonawca ograniczył dostęp do informacji mających przymiot informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach
swojej Spółki. Podsumowując, Wykonawca wskazuje, że zastrzeżone informacje nigdy w
sposób publiczny nie były udostępniane przez Wykonawcę (w szczególności nie były
opublikowane np. na stronach internetowych Wykonawcy, a także nie ustanowiono dla nich
publicznego dostępu).(…) Wykonawca wskazuje, ze konsekwentnie zastrzega powyższe
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach o udzielenie
z
amówień, w których uczestniczy. Wykonawca zadbał o zachowanie poufności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez zobowiązania swoich
pracowników, współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności, a także
poprzez ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar umownych w przypadku naruszenia klauzul
dotyczących poufności. Wykonawca wskazuje, że w przedmiotowym wypadku, co do
wszystkich zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, bezsprzecznie
zaistniały wszystkie trzy przesłanki wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa
informacje nie mogą zostać przez Zamawiającego ujawnione.
W dniu 20 lutego 2020
r. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej
w części 1 zamówienia, oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka
Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce. Oferta Odwołującego uplasowała się na
drugim miejscu w rankingu ofert.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 u
stawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszen
ia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów
zawartych
w pkt 3 i 5 odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych
zarzutów.
Następnie, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zakresie
zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny podlega uwzględnieniu.
Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest
zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której zgodnie z art. 11 ust. 2, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa uznaje się więc tylko takie informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki:
(i) mają wartość gospodarczą; (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - czyli są poufne; (iii) uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Nie można
traktować uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego
uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w
postępowaniu. Izba w pełni podziela stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego
projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji,
Nr druku: 1653) gdzie wskazano, m.in.: „Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotycz
ące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszaj
ącym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja
zada
ń publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które
s
ą podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka m
iała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku
dla przedsi
ębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym
dla tajemnicy przedsi
ębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z zasad
ą jawności realizacji zadań publicznych.”
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji
i oceny uzasadnienia Przystępującego co do przesłanek dających podstawę do zastrzeżenie
wyjaśnień wykonawcy z dnia 9 grudnia 2019 r., dotyczących zaoferowanej ceny. Dokonując
analizy powyższych wyjaśnień jak i treści samych wyjaśnień, Izba nie znalazła podstaw do
uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Izba doszła do przekonania, że uzasadnienie
to jest w swojej treści lakoniczne zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia, przywołuje przepisy
prawa oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Przystępujący poza
przywołaniem poglądu doktryny, podnosił, że zastrzeżone informacje wskazują na sposób
kalkulacji ceny szczegółowej. Wskazał również, że zastrzeżone informacje mogą stanowić
podstawę wywnioskowania zastosowanych technologii i rozwiązań, które w zakresie
sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym stanowią autorskie rozwiązanie dedykowane
Zamawiającemu i jako takie stanowi wartość gospodarczą. W ocenie Izby przywołane ogólne
twierdzenia Przystępującego nie wyczerpują przesłanki wykazania wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji.
Argumentacja Wykonawcy w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji
jest ponadto gołosłowna. Brak jest w treści uzasadnienia nie tylko samej argumentacji, ale
nawet jakichkolwiek dowodów potwierdzających wartość gospodarczą zastrzeżonych
informacji.
Wartość gospodarczą informacji można rozumieć dwojako. Po pierwsze,
dosłownie, w tym znaczeniu wartość gospodarcza tajemnicy wyznaczona jest jej wartością
ekonomiczną, dającą się wyrazić w pieniądzu. Po drugie, w sposób bardziej ogólny,
p
ozwalający na objęcie tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają
wartości rynkowej, a mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich
nieujawnianiu.
Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień nie wykazał wartości majątkowej
zastrzeżonych informacji. Nie wykazał również, iż posiada uzasadniony interes gospodarczy
w nieujawnieniu treści wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Takim interesem
gospodarczym nie może być chęć pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji realności
zaaferowanej ceny za realizację zamówienia.
Wydaje się, że Przystępujący upatrywał wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji w tym, iż wyjaśnienia zawierają ceny za urządzenia, oprogramowanie, robociznę
oraz w tym, iż, w jego ocenie, wyjaśnienia zawierają opis czynników wpływających na
obniżenie ceny. W tym zakresie wskazać należy, że ceny za poszczególne elementy mogłyby
być uznane za informacje mającą wartość gospodarczą, o ile wykonawca jest w stanie
wykazać, że otrzymane od producenta informacje cenowe wynikają ze szczególnych
okoliczności, indywidualnych uwarunkowań wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom
dzi
ałającym w branży, nie są cenami powszechnie dostępnymi dla innych podmiotów
działających w branży. Ponadto możliwość zastrzeżenia informacji cenowych producenta jako
tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy musi wiązać się z koniecznością wykazania przez
wyko
nawcę, że producent przekazując wykonawcy kalkulacje cenowe traktował takie
informacje jako informacje poufne.
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał żadnych z powyższych elementów.
Przystępujący nie podał skąd pochodzą w treści wyjaśnień ceny poszczególnych elementów.
Brak jakiejkolwiek
informacji o oferowanych rabatach, szczególnych upustach związanych z
ok
reślonymi relacjami handlowymi, czy to w postaci korespondencji z producentem, czy w
ramach oferty handlowej.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej
metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów
zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako poufne informacji handlowych związanych z nabyciem
przedmiotu zamówienia. Nie sposób uznać, że wszystkie informacje handlowe czy cenowe
wymieniane pomiędzy przedsiębiorcami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba nie przeczy, że sposób kalkulacji ceny czy też szczególne know-how przy realizacji
unikatowej koncepcji wykonawcy może być uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Niemniej
w niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie wyjaśnił, które konkretnie elementy miałyby
prezentować dedykowane skonfigurowanie sprzętu i obsługi. Nie wiadomo też, dlaczego
zapoznanie się z autorskim sposobem skonfigurowania sprzętu/systemu, mogłoby przynieść
korzyść konkurencyjnym przedsiębiorstwom, a w konsekwencji mogłoby skutkować
powstaniem szkody po stronie
Przystępującego. Wyjaśnienia nie zawierają również podania
konkretn
ych elementów, które miałyby być potraktowane jako „autorskie zestawy powiązanych
ze sobą rozwiązań w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym”, a co za tym idzie
nie wiadomo też, dlaczego te zestawy uznano za mające wartość gospodarczą.
Dalej,
Izba wskazuje, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w
rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z urzędu doszukiwać
się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających
do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony
przepisy ustawy Pzp
w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego
ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego i Zamawiającego „wykazanie”, o którym mowa
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. P
od pojęciem „wykazania” należy rozumieć
nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej
zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez
wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak
sytuacja w przypadku
wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania
poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk
bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub
kontrahentami wykonawcy, itp.).
Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek ustawowych. Samo
powoływanie się na klauzule poufności z pracownikami, współpracownikami oraz
kontrahentami bez udowodnienia,
że takie postanowienia istnieją, a nawet bez wykazania, że
taka umowa została faktycznie zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne. W ocenie Izby nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy,
niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów, lecz na etapie zastrzegania informacji, a
nie dopiero w postępowaniu odwoławczym.
W niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie przedstawił wraz z uzasadnieniem
żadnych stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie takiej ochrony informacjom
zastrzeżonym. Przystępujący nie złożył również żadnego dowodu na wykazanie, że
jakiekolwiek procedury ochrony informacji istniały w przedsiębiorstwie Przystępującego przed
złożeniem oferty i przygotowaniem kosztów jej realizacji, nie złożono jakichkolwiek
dokumentów potwierdzających przestrzeganie u wykonawcy polityki bezpieczeństwa w
zakresie informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Reasumując, Przystępujący
nie
wykazał spełnienia przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do wiadomości
publicznej oraz, że Przystępujący, przy zachowaniu należytej staranności, podjął działania
zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a naruszenie
to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie podlegało w tym zakresie
uwzględnieniu. W konsekwencji uznania powyższego zarzutu Izba nakazała zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez
wykonawcę Alumbrados.
W dalszej kolejności Izba uznała, że kolejny zarzut (nr 2 z odwołania) podlega
oddaleniu.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp w
przypadku gdy cena całkowita oferty
je
st niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
W nowelizacji ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r. wprowadzono
zmianę w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp,
polegającą na tym, że już nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt oferty
powinny być brane pod uwagę, ale także ich istotne części składowe. Oznacza to, że nawet
jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest
niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert,
ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie
rażąco niskiej, to zamawiający jest zobowiązany zażądać od wykonawcy stosownych
wyjaśnień.
Zamawiający, w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a
pkt 1) ustawy Pzp,
winien wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny lub kosztu lub istotnych
części składowych ceny lub kosztu. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że interpretacja z
której wynikałoby, że w sytuacji, gdy spełnione zostaną przesłanki, o których mowa w art. 90
ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp
, zamawiający byłby zobowiązany do wezwania wykonawcy do
wyjaśnień ceny całkowitej oferty, stoi w sprzeczności z istotą wyjaśnień. Wyjaśnienia mają
bowiem ro
zwiać wątpliwości zamawiającego. Skoro zamawiający nie powziął wątpliwości w
odniesieniu do określonych elementów składających się na cenę, to wezwanie w tym zakresie
do wyjaśnień byłoby bezprzedmiotowe. Zatem, zamawiający, w przypadku spełnienia
przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, jest zobligowany do wezwania
do wyjaśnień wykonawcy dotyczących ceny lub elementów składowych ceny, które budzą jego
wątpliwości.
Natomiast
jeśli istnieją wątpliwości w zakresie innych pozycji dotyczących formularza
cenowego
to Odwołujący winien je wskazać i uzasadnić które inne pozycje budzą jego
wątpliwości. W niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z formularzem ofertowym
wymagającym podania jedynie ceny globalnej. Wtedy istotnie, Zamawiający mógłby wezwać
jedynie do wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej. Być może Zamawiający winien zwrócić się
o wyjaśnienie większej liczby pozycji, ale Odwołujący nie wskazał ich w odwołaniu.
Zarzut nr 4 z odwołania został postawiony jako ewentualny. Wobec potwierdzenia się
zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z
dowodami, złożonych przez wykonawcę Alumbrados, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał,
że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, skład orzekający Izby pozostawił go
bez rozpoznania. Potwierdzenie się zarzutu pierwszego czyni zadość żądaniu Odwołującego
nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej oraz ponowienia oceny i badania ofert, a w konsekwencji
udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Alumbrados.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 5 z odwołania wobec
wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę
Alumbrados Via
rios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą
w Zielonce
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
w tym
ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę
Alumbrados Via
rios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą
w Zielonce.
3.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział
we Wrocławiu i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą
w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna
z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 458/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, w
imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
we Wrocławiu, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe -
Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1” Część 1
zamówienia pn. „Regionalny Projekt Wdrożeniowy (RPW KSZRD El) w obszarze dróg
krajowych nr A1
, A2 zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Łodzi.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp” lub „PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 138-339988.
W dniu 2 marca 2020 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, złożonych przez wykonawcę Alumbrados
Viarios Sociedad Anoni
ma S.A. Oddział w Polsce (dalej „Alumbrados” lub „Wykonawca”),
pomimo, że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2)
art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się
do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny całej oferty, pomimo że
wydaje się ona rażąco niska, w tym jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert;
3)
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados pomimo, że nie udzielił on kompletnych wyjaśnień
ceny całej oferty, a także pomimo, że wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – zarzut ewentualny - sformułowany na
wypadek oddalenia zarzutu nr 1,
tj. uznania przez Izbę, iż Wykonawca skutecznie zastrzegł
wyjaśnienia ceny oferty oraz na wypadek oddalenia zarzutu nr 2, tj. uznania, że wykonawca
Alumbrados został wezwany do wyjaśnienia ceny całej oferty, a nie jedynie istotnych jej części
składowych;
4)
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados pomimo, że nie udzielił on wystarczających
wyjaśnień dotyczącej cen składowych oferty, a także pomimo, że wyjaśnienia te potwierdzają,
że istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia – zarzut ewentualny - sformułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj.
uznania przez Izbę, iż Wykonawca skutecznie zastrzegł wyjaśnienia ceny oferty;
5)
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z
postępowania, pomimo nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wy
maganego potencjału kadrowego; ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert; udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ceny oferty Alumbrados;
wezwania wykonawcy Alumbrados do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny całej
oferty;
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Alumbrados; wykluczenia z postępowania
Wykonawcy, ewentualnie wezwania Wykonawcy do uzupełnia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego.
Odwołujący podnosił, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają
wartość gospodarczą. Nie wykazał ponadto, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności, a także, że nie są one powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób. W opinii Odwołującego, argumentacja Wykonawcy dotycząca wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji ma charakter lakoniczny i w zasadzie sprowadza się do ogólnego
stwierdzenia, iż nie może budzić wątpliwości dopuszczalność zastrzeżenia wyjaśnienia ceny
oferty.
W treści wyjaśnień Wykonawca podkreśla wartość gospodarczą cen jednostkowych.
Informacje w tym zakresie są jednakże tylko jednym z elementów wyjaśnień. Nie wiadomo
natomiast w czym Wykonawca upatruje wartości gospodarczej choćby informacji takich jak:
szacowany zakres rzeczowy, ryzyka brane pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia,
czy innych elementów niezbędnych do wyjaśnienia ceny oferty, a które Zamawiający wprost
wys
pecyfikował w swoim wezwaniu. Wykonawca nie wykazał również pozostałych przesłanek
warunkujących skuteczne utajnienie przedmiotowych informacji.
Odwołujący podnosił, iż cena oferty Alumbrados w zakresie zamówienia
podstawowego (bez opcji) jest o ponad 37% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Z kolei cena tej oferty z uwzględnieniem opcji jest o ponad 35% niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Treść pisma Zamawiającego
wzywającego Alumbrados do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wskazuje, że
wykonawca ten został wezwany jedynie do wyjaśnienia wyceny, wymienionych na stronach 2-
4 pisma, części składowych. Zamawiający zaniechał tym samym wezwania do wyjaśnienia
wyceny całej oferty. Odwołujący podnosił równocześnie, że nie sposób uznać, aby wskazane
wyżej rozbieżności pomiędzy ceną oferty Alumbrados, a cenami pozostałych ofert, wynikały z
okoliczności oczywistych, które nie wymagałyby wyjaśnień.
Odwołujący wskazywał, iż treść wezwania Zamawiającego z dnia 27.11.2019 r. jest
niejednoznaczna. W treści tego wezwania są sformułowania, które mogą być interpretowane
jako wezwanie do ud
zielenia wyjaśnień dotyczących nie tylko cen składowych, ale również
ceny całej oferty. Na wypadek takiego ustalenia tj. oddalenia zarzutu nr 2, Odwołujący
sformułował zarzut wadliwej oceny treści wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę
Alumbrados
w zakresie ceny całej oferty. Uzasadniając powyższe, według jego najlepszej
wiedzy nie jest możliwe wykonanie całego zamówienia po zaoferowanej przez ww. wykonawcę
cenie, która nie pokrywa kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia.
Zdaniem O
dwołującego, same koszty bezpośrednie (w tym m.in. koszty materiałów,
robocizny, sprzętu oraz zarządzania projektem) wynoszą 115.000.000,00 zł brutto w zakresie
zamówienia podstawowego, co nie uwzględnia niezbędnych do skalkulowania ryzyk, marży
oraz koszt
ów pośrednich. W opinii Odwołującego, również podana przez ww. wykonawcę cena
za wykonanie opcji,
tj. 30 479 350,00 zł nie pokrywa kosztów niezbędnych do wykonania tego
zakresu zamówienia. Nawet szacunek samego Zamawiającego w zakresie opcji był o 31%
wyższy, gdzie zdaniem Odwołującego, poniżej szacunku Zamawiającego nie jest możliwe
należyte wykonanie zakresu objętego opcją. Odwołujący kwestionował także prawidłowość
oceny wyjaśnień wykonawcy Alumbrados w zakresie istotnych części składowych,
wymienionych na stronach 2-
4 pisma Zamawiającego.
W stosunku do pozycji nr 3.2.2 formularza cenowego nr 3 „trasy kablowe
energetyczne”, według Odwołującego, zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien
obejmować zabudowanie min. 145 km kabli zasilających energetycznych. Zaoferowana przez
Wykonawcę cena tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie
przedmiotowego zakresu.
Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu, iż do
zabudowania jest ok. 145 km kabli o różnych przekrojach, zaoferowana przez Wykonawcę
cena daje ok. 44 zł/1m. Wartość ta pokrywa co najwyżej koszty robocizny.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy kalkulacji ceny m.in.
okoliczności takich jak: w przeciwieństwie do autostrady A1 na A2 brak jest rozbudowanej
istniejącej infrastruktury, co oznacza zwiększony koszt doprowadzenia zasilania do urządzeń
w terenie;
wraz ze wzrostem odległości od istniejących szaf zasilających zachodzi potrzeba
zmiany przekroju kabla na większy, aby uniknąć spadków napięcia, co przekłada się również
na wyższe koszty materiałów, robocizny i sprzętu; z uwagi na krótki okres realizacji konieczne
stało się zminimalizowanie budowy nowych przyłączy energetycznych i podłączenia ich do
sieci operatora, co z kolei pociągnęło za sobą uwzględnienia przy szacowania większego
zakresu rzeczowego tras kablowych;
konieczność prowadzenia wykopów i odtworzenia
nawierzchni,
tak aby Zamawiający nie utracił gwarancji, rodziła konieczność uwzględnienia w
cenie kosztów odtworzenia wszystkich warstw podłoża pod terenami zielonymi (łącznie z
piaskiem, geowłókninami, humusem i odpowiednim zagęszczeniem skarp) oraz przewierty
wszędzie, gdzie trasa przecina nawierzchnię, żeby jej nie naruszać. Wprawdzie Zamawiający
umożliwił wykorzystanie istniejących elementów infrastruktury, ale zaznaczył, że nie ponosi
odpowiedzialności za jej prawidłowość.
Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 101 (formularz
cenowy nr 2
– pozycja 1.1.1) w ofercie Alumbrados wynosi 195 296,94 zł brutto, co stanowi
jedynie 2,11% wartości elementów wskazanych w pozycjach 1.2.1 A – H. Po podzieleniu ww.
kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (82) – koszt jednostkowy na jeden projekt
wynosi 2.381,67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów
potwierdza rażąco niską cenę. Dodatkowo sam Zamawiający szacując wartość zamówienia
na etapie przygotowania przetargu wskazał koszt dokumentacji dla modułu 101 na poziomie
484 000 zł netto (595 320 zł brutto).
Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 102 (formularz
cenowy nr 2
– pozycja 1.1.2) w ofercie Alumbrados wynosi 16 671,69 zł brutto, co stanowi
jedynie 1,63% wartości elementów wskazanych w pozycji 1.2.2 E. Potwierdza to rażąco niską
cenę za wykonanie prac projektowych dla urządzeń drogowych dla modułu 102. Po
podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (7) – koszt jednostkowy
na jeden projekt wynosi 2 381, 67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego
typu pr
ojektów potwierdza rażąco niską cenę.
Od
wołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 112 (formularz
cenowy nr 2
– pozycja 1.1.12) w ofercie Alumbrados wynosi 14 290,02 zł brutto, co stanowi
jedynie 1,85% wartości elementów wskazanych w pozycji 1.2.12 A. Po podzieleniu ww. kwoty
na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (6) – koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi
2 381, 67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza
rażąco niską cenę. Odwołujący wykluczał możliwość przyjęcia, że w treści udzielonych
wyjaśnień w zakresie dokumentacji projektowej nie doszło do: zaniżenia lub braku określenia
zakresu rzeczowego;
zaniżenia lub braku określenia kosztów robocizny; wadliwego ustalenia
wartości ryzyk; zaniżenia lub braku określenia kosztów pośrednich/kosztów ogólnych.
Odwołujący kwestionował również prawidłowość oceny wyjaśnień wykonawcy
Alumbrados w zakresie pozycji nr 1.2.1.C formularza cenowego nr 2 Klasa 101.C. Według
Odwołującego zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować wykonanie
oznakowania pryzmatycznego wraz z wszystkimi kosztami dodatkowymi niezbędnymi do
wykonania zadania. Zaoferowana przez Wykonawcę cena w tej pozycji w żaden sposób nie
pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu.
Odwołujący zakładał, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku
określenia zakresu rzeczowego pozycji (m.in. oprogramowania sterującego); zaniżenia lub
braku ok
reślenia wartości materiałów; zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub
braku określenia wartości sprzętu (m.in. pojazd HDS, zabezpieczenie ruchu na czas
prowadzenia prac);
braku uwzględnienia ryzyk (m.in. dotrzymanie terminu realizacji).
Według Odwołującego cena oferty Wykonawcy nie pokrywa minimalnych kosztów
niezbędnych do należytego wykonania pozycji nr 1.2.1.C formularza cenowego nr 2. Nie
sposób przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mogły stanowić dowód dokonania ustalenia
kosztów w sposób należyty. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu jedynie kosztów
urządzeń jakie należy dostarczyć dla modułu, ich cena jednostkowa przewyższa wskazaną w
formularzu kwotę jednostkową. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie
uwzględnił przy szacowaniu ceny, co winno wynikać z treści udzielonych wyjaśnień, czynników
kosztowych takich jak:
koszt instalacji urządzenia w terenie na dedykowanej konstrukcji
wsporczej; koszt zabezpieczenia ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych wraz z
pojazdem HDS;
koszty transportu urządzeń na lokalizację instalacji w terenie.
Odwołujący kwestionował też prawidłowość oceny wyjaśnień w zakresie pozycji nr
1.2.4.C formularza cenowego nr 2 Klasa 104.C. Według Odwołującego zakres rzeczowy
przedmiotowej pozycji winien obejmować wykonanie bezinwazyjnego (zgodnie z deklaracją
Wykonawcy) urządzenia umożliwiającego wykrywanie zdarzeń drogowych wraz z wszystkimi
kosztami dodatkowymi niezbędnymi do wykonania zadania. Zaoferowana przez Wykonawcę
cena w tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego
zakresu.
Odwołujący przyjął, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku
określenia wartości rzeczowej pozycji (m.in. oprogramowania, dedykowane uchwyty mocujące
do konstrukcji wsporczej);
zaniżenia lub braku określenia cen materiałów (m.in. koszt
urządzenia w technologii radarowej/wideo – praca bezinwazyjna); zaniżenia lub braku
określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu niezbędnego do
wykonania zakresu rzeczowego (m.in. zabezpieczenie ruchu na czas prowadzenia prac
insta
lacyjnych, podnośnik koszowy); braku uwzględnienia ryzyk (m.in. termin realizacji).
Według Odwołującego cena oferty Wykonawcy nie pokrywa minimalnych kosztów
niezbędnych do należytego wykonania pozycji nr 1.2.4.C. formularza cenowego nr 2. Nie
sposób przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mogły stanowić dowód dokonania ustalenia
kosztów w sposób należyty. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu jedynie kosztów
urządzeń jakie należy dostarczyć dla modułu, ich cena jednostkowa przewyższa wskazaną w
formularzu kwotę jednostkową. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie
uwzględnił przy szacowaniu ceny czynników cenotwórczych takich jak: koszt instalacji
urządzenia w terenie na dedykowanej konstrukcji wsporczej; kosztów zabezpieczenia ruchu
na czas prowadzenia prac instalacyjnych wraz z podnośnikiem koszowym.
Dalej, Odwołujący kwestionował prawidłowość oceny wyjaśnień w zakresie pozycji nr
1.2.6.A do 1.2.6.D formularza cenowego nr 2 dla realizacji klasy modułu wdrożeniowego od
106.A do 106.D. Zaoferowana przez Wykonawcę cena tych pozycji w żaden sposób nie
pozwala na pokrycie kosztów należytego wykonania przedmiotowego zakresu. Odwołujący
przyjął, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu
rzeczowego pozycji (m.in. brak dedykowanych uchwytów pod konstrukcję, brak lokalnych
rejestratorów, brak oprogramowania systemu CCTV, brak dedykowanego oprogramowania do
modułu 106.D Doraźnej wideorejestracji, rozszerzenie gwarancji na materiały do 5 lat);
zaniżenia lub braku określenia wartości materiałów (kamery CCTV, lokalne rejestratory);
zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu;
braku uwzględnienia ryzyk.
W pozycji 106.A wartość ta pokrywa co najwyżej koszty części materiałów (kamera
CCTV), podobnie w pozycjach 106.B oraz 106.C oraz pozycji 106.D cena Wykonawcy
pokrywa co najwyżej koszty materiałów wraz z oprogramowaniem. Zdaniem Odwołującego,
Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu kosztów wykonania ww. zakresu m.in.
okoliczności takich jak: montaż kamer z pozycji 1.2.6.A na dedykowanych konstrukcjach, przy
całej procedurze uwzględniającej łamanie konstrukcji i zabezpieczeniu tych działań;
zabezpieczanie montażu kamer poprzez wdrożenie czasowej organizacji ruchu na czasu
montażu kamer, polegających na rozstawieniu znaków oraz pojazdów wyposażonych w
elementy zabezpieczające pracę, wraz z użyciem w 1.2.6.B oraz 1.2.6.C dodatkowo
podnośnika koszowego; dostarczenie dedykowanego oprogramowania do 1.2.6.D
uwzględniającego wymagania Zamawiającego na pracę Użytkownika zdalnie w terenie, wraz
z montażem elementów w pojeździe i podtrzymaniem pracy działania całego systemu.
Stosownie do treści SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem
osob
ą na stanowisko Kierownika projektu, posiadającą m.in. doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierowniczej na min. dwóch zamówieniach, gdzie każde z nich obejmowało zaprojektowanie,
dostawę i wdrożenia systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowy. Z treści
przedłożonego przez Wykonawcę wykazu nie wynika spełnienie ww. warunku. Z treści wykazu
nie wynika, aby drugi z projektów referencyjnych dla ww. osoby dotyczył zaprojektowania i
dostawy. W treści wykazu podana jest jedynie nazwa projektu, bez wskazania jego zakresu, a
w szczególności brak jest informacji, czy zadanie to obejmowało zaprojektowanie i dostawę
systemu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Aldesa Construcciones Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie,
wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w
Zielonce,
dalej także „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując,
że w sposób konkretny przedstawił przyczyny, dla których informacje wskazane w
wyjaśnieniach mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślał też, że sposób, w jaki
uzasadnione zostało zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do danych
podawanych w jego wyjaśnieniach obejmujących kalkulację ceny ofertowej został uznany za
skuteczny w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.09.2019 r., sygn. KIO 1637/19.
Ponadto wskazywał, że możliwe jest zastrzeżenie informacji na temat cen
jednostkowych, które dotyczą specjalistycznych i indywidualnie wypracowanych przez
przedsiębiorstwo rozwiązań. Przystępujący podtrzymał w pełni argumentację, którą zawarł w
p
iśmie stanowiącym zastrzeżenie. Przystępujący potwierdził również, że w umowach z
pracownikami i współpracownikami chroni informacje poufne, zawierając w nich stosowne
klauzule. Na
powyższe okoliczności wniósł o przeprowadzenie m.in. dowodu na posiedzeniu
Izby ze wzoru umowy o
zachowaniu poufności informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podkreślał ponownie, że żadna z informacji zastrzeżonych w niniejszym
postępowaniu nie jest dostępna publicznie ani w stosunku do osób trzecich.
Wskazywał też, że Zamawiający w dalszym ciągu ma swobodę w oznaczeniu zakresu
żądanych wyjaśnień i może zdecydować, które elementy złożonej oferty mają podlegać takim
wyjaśnieniom. Odwoływał się do treści swojej oferty oraz wyjaśnień, które w jego przekonaniu
w pełni potwierdzają, że cena ofertowa zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną
rażąco niską. Ze względu na objęcie tych wyjaśnień zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, Przystępujący nie przedstawił w piśmie argumentacji merytorycznej.
Podkreślił jedynie, że cena ofertowa w jego ofercie była zbliżona do kwoty, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co już samo w sobie świadczy o tym,
że to oferty pozostałych Wykonawców były zawyżone w stosunku do stawek rynkowych.
Podnosi
ł, że nawet jeśli uznać, że brak opisany w odwołaniu rzeczywiście miał
miejsce, to nie może być mowy o naruszeniu art. art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP, bowiem
zamawiający obowiązany byłby do wezwania o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 i nie mógłby wykluczyć Wykonawcy bez takiego wezwania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 12)
PZP.
Jednocześnie nie było również podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 PZP, bowiem w
rzeczywistości nie zachodził brak, o którym mowa w odwołaniu. Przystępujący podkreślał przy
tym, że zadanie numer 2 wpisane w załączniku nr 2 obejmowało zaprojektowanie, dostawę i
wdrożenie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2020
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnos
ząc o jego oddalenie w całości i podnosił, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny
mogą być uznane za informacje chronione. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę
określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Zdaniem
Za
mawiającego, Wykonawca Alumbrados prawidłowo wykazał istnienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający określił jedynie minimalne wymogi, które powinno spełniać rozwiązanie
oferowane przez Wykonawców. W Postępowaniu dla Części I zostały złożone trzy oferty, które
różnią się cenowo. Zdaniem Zamawiającego powyższe okoliczności potwierdzają konieczność
doboru przez Wykonawców na potrzeby Postępowania odpowiedniej konfiguracji sprzętu,
organizacji systemu i szczegółowej analizy porównawczej pomiędzy możliwymi
konfig
uracjami, według modelu autorskiego przyjętego przez danego Wykonawcę. Innymi
słowy, projekt realizowany jest w modelu „zaprojektuj i zrealizuj”, stąd zostawiona jest duża
swoboda decyzyjna wykonawcom jak podejść do wdrożenia, przy zachowaniu jedynie
minimalnych wymagań SIWZ. Z tego względu oferty znacznie różnią się cenowo. Każda z nich
opiera się bowiem o unikatowe podejście do zamówienia przez konkretnego wykonawcę.
Uwzględniając przywołane powyżej informacje nie sposób zgodzić się z twierdzeniami
Odwołującego, jakoby argumentacja Wykonawcy Alumbrados dotycząca wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji miała charakter lakoniczny i sprowadzała się do
ogólnego stwierdzenia, iż nie może budzić wątpliwości dopuszczalność zastrzeżenia
wyjaśnienia ceny oferty. Wykonawca Alumbrados powołał się bowiem na konkretne
okoliczności, które uzasadniają zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. w okolicznościach faktycznych sprawy, z
powołaniem się na argumenty, które znajdują uznanie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Alumbrados
wskazał również, że podjął czynności zabezpieczające mające na celu nieujawnianie
przedmiotowych informacji. Ponadto w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa zaznaczono,
że zostały podjęte działania w celu zachowania poufności informacji objętych zastrzeżeniem,
takie jak zobowiązanie pracowników do zachowania poufności, czy też konsekwentne
zastrzeganie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Takie wyjaśnienia Zamawiający uznał za przekonujące, spójne i
wiarygodne.
Zamawiający podkreślał, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym przez Krajową Izbę
Odwoławczą, w art. 8 ust. 3 PZP nie ma mowy o „udowodnieniu”, a jedynie o „wykazaniu”, co
oznacza, że każdorazowo w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć, czy złożenie
dowodów na potwierdzenie okoliczności zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa jest niezbędne. Zamawiający w przedmiotowej sprawie uwzględnił wszystkie
istotne okoliczności, takie jak fakt, że rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę Alumbrados
może stanowić autorską koncepcję, która może podlegać ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby w treści uzasadnienia
brak było informacji o klauzulach poufności. Wykonawca Alumbrados zawarł w punkcie 3 tego
uzasadnienia oświadczenie, że zadbał o poufność informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa,
między
innymi
poprzez
zobowiązania
swoich
pracowników,
współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności. W świetle przytoczonego
powyżej stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie interpretacji pojęcia „wykazanie”,
użytego w art. 8 ust. 3 PZP, nie jest konieczne udowodnienie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez załączenie dowodów w postaci załączenia
umów o zachowanie poufności z pracownikami i kontrahentami Wykonawcy Alumbrados, a
„jedynie wykazanie” tych okoliczności.
Zamawiający podkreślał, że analizując łącznie art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP oraz art. 90
ust. 1
PZP należy dojść do wniosku, że Zamawiający, w przypadku zaistnienia przesłanek, o
których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP, ma obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień
ceny lub kosztu lub istotnych części składowych ceny lub kosztu. Powyższe wynika z literalnej
wykładni przedmiotowych przepisów, których treść nie budzi wątpliwości. Wywnioskować więc
należy, że w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP,
zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub
istotnych części składowych ceny. Zamawiający w oparciu o treść art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP
nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień ceny całkowitej oferty.
Zamawiający zwracał też uwagę, że cena brutto zaoferowana przez Wykonawcę
Alumbrados za realizację opcji, którą to cenę Odwołujący uznał za nierealną, jest zbliżona do
ceny za realizację opcji zaoferowaną przez Przystępującego Aldesa. Zamawiający podkreślał,
że szacunki Zamawiającego są zbliżone do ceny ofertowej Alumbrados. Zdaniem
Zamawiającego, choć ceny ofert różnią się, to jednakże samo w sobie nie dowodzi tezy o
rażąco niskiej cenie Alumbrados. Może to równie dobrze wskazywać na to, że Odwołujący
wskazał koszt „rażąco wysoki”, a nie na to że inni wykonawcy zaniżają koszty. Istotą
zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert
z zamiarem pozyskania zamówienia. Analizowana sprawa jest tego typowym przykładem,
gdzie złożono trzy oferty różniące się w niektórych elementach. Jest to całkowicie naturalna
sytuacja i nie oznacza zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Każdy z wykonawców ma inny know-
how, inną strategię realizacji zamówień i inaczej szacuje koszty operacyjne.
Zamawiający podkreślał, że Wykonawca Alumbrados złożył obszerne wyjaśnienia w
zakresi
e elementów kształtujących cenę, gdzie odniósł się do wszystkich elementów
wezwania, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca Alumbrados wskazał w
szczególności na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego
Wykonawcy, które należy uznać za przekonujące. Wyjaśnienia zawierają dla każdej pozycji,
która budziła wątpliwości Zamawiającego, w szczególności określenie kosztów realizacji
zamówienia oraz podstawy ich ustalenia, zysk Wykonawcy, a także uwzględnienie ryzyk
związanych z wykonaniem systemu informatycznego. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia
Wykonawcy Alumbrados są pełne, spójne i logiczne, przez co należy uznać, że odpowiadają
wymogom określonym przez przepisy PZP. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że
Wykonawca Alumbrados nie zaoferował rażąco niskiej ceny.
W ocenie Zamawiającego, informacje przekazane przez Wykonawcę Alumbrados w
Wykazie osób są wystarczające dla oceny spełniania przez tego Wykonawcę warunków
udziału w Postępowaniu. Ponadto, nawet gdyby uznać, że na podstawie złożonych przez
Wykonawcę Alumbrados dokumentów i w świetle całokształtu okoliczności sprawy nie sposób
stwierdzić, czy Wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu, to wykluczenie
wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP należałoby uznać za
przedwczesne. Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany byłby wcześniej wezwać w tym
zakresie Wykonawcę do wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 3 PZP.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba oddaliła.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Przystępującego, wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
udzieloną odpowiedzią Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty
najkor
zystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie
procesowym Odwołującego z dnia 26 maja 2020 r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 20
kwietnia i 30 maja 2020 r.,
piśmie procesowym Przystępującego z dnia 11 marca i 29 maja
2020 r., a
także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 maja i 1 czerwca 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności: zaprojektowanie, dostawę,
wdrożenie,
uruchomienie
Modułów
Rozproszonych
w
pasie
drogowym
dróg
wyszczególnionych poniżej oraz integrację ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami
rozwoju oraz wsparcia i utrzyman
ia wszystkich elementów systemu w podziale na dwie części.
Zgodnie z punktem 14.5
Tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej
„SIWZ”, Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz m.in. Formularz Cenowy
zbudowany z czterech arkuszy. Formularze należało wypełnić ściśle według kolejności
wyszczególnionych w nim pozycji oraz z uwzględnieniem informacji znajdujących się w Opisie
zasad wypełnienia FC, załączonym do poszczególnych arkuszy formularza. Wykonawca
winien określić ceny jednostkowe oraz wartości brutto dla wszystkich pozycji arkuszy
formularzy.
Stosownie do punktu 15 SIWZ:
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w
oparciu o Formularz cenowy (SIWZ TOM IV) -
dla danej części zamówienia, na którą składana
jest oferta.
Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1. IDW, należy wypełnić ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, uwzględniając wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia. W przypadku gdy Wykonawca zadeklaruje działania określone w pkt 19.1.2. IDW
zobowiązany jest w cenie oferty uwzględnić również te czynności. Każda cena jednostkowa
zawarta w Formularzu Cenowym powinna obejmować całkowity koszt wykonania przyjętej
jednostce rozliczenia.
Następnie Izba ustaliła, że w zakresie Części I, oferty złożyło trzech wykonawców, w
tym
Odwołujący, który w zakresie zamówienia podstawowego zaoferował 158 332 147,01 zł,
a w opcji: 60 081
392,06 zł oraz Przystępujący, który w zakresie zamówienia podstawowego
zaoferował 92 331 422,68 zł, a w opcji: 30 479 350,00 zł. Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia podstawowego 88 339 256,82 zł, natomiast dla opcji:
44 169
628,41 zł.
Pismem z dnia 27 listopada 2019 r. Zamawiający działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny lub istotnych części składowych ceny w
tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnych składowych ceny oraz wyjaśnień
dotyczących treści oferty. Zamawiający prosił o szczegółowe wyjaśnienie odrębnie dla kilku
pozycji z formularza cenowego, zadając konkretne pytania.
Wykonawca Alumbrados w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień, zastrzegając je
jako tajemnica prz
edsiębiorstwa i przedkładając uzasadnienie zastrzeżenia, gdzie wskazał, iż
Informacje zastrzeżone w tym zakresie przez Wykonawcę mają charakter organizacyjny,
handlowy i techniczny przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, gdyż wskazują
na sposób kalkulacji ceny szczegółowej. Dla profesjonalisty, jakim niewątpliwie są konkurenci
Wykonawcy, może to stanowić podstawę do wywnioskowania zastosowanych technologii i
rozwiązań. (…) Zaproponowanie przez wyspecjalizowany zespół zestawu powiązanych ze
sobą rozwiązań w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym Stanowi autorskie
rozwiązanie dedykowane Zamawiającemu i jako takie stanowi dla Wykonawcy wartość
gospodarczą. Takie skonfigurowanie sprzętu i obsługi systemu, które spełni te potrzeby
naj!epi2j
, a przy będzie najkorzystniejsze (m.in. ekonomicznie) dla Wykonawcy jest zadaniem
wymagającym wiedzy technicznej na temat sprzętu, organizacji systemu oraz szczegółowej
analizy porównawczej pomiędzy możliwymi konfiguracjami. (…) W ocenie Wykonawcy
jednos
tkowe ceny usług i towarów mogą co do zasady stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w
sytuacji, gdy są indywidualnie skalkulowane wyłącznie na potrzeby danego postępowania.
Tego rodzaju dane mogą stanowić źródło informacji dla konkurencji działającej na rynku
Wykonawcy i jako takie mogą mieć charakter wrażliwy dla podmiotu ubiegającego się o
publiczne zamówienie. (…) Wykonawca oświadcza, odnosząc się do drugiej z przesłanek, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, że zastrzeżone
przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa oświadczenia i dokumenty nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej, w tym w szczególności nie były publicznie ujawniane
jako zespół informacji, w kształcie i treści tożsamej z przedstawioną w ofercie oraz
wyjaśnieniach. Wykonawca podkreśla, że z uwagi na wskazany w pkt. I powyżej szczególny
charakter informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach, a także okoliczność, że w
normalnym toku
działania (np. za pośrednictwem Internetu) nie ma możliwości ich
odnalezienia. Wykonawca ograniczył dostęp do informacji mających przymiot informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach
swojej Spółki. Podsumowując, Wykonawca wskazuje, że zastrzeżone informacje nigdy w
sposób publiczny nie były udostępniane przez Wykonawcę (w szczególności nie były
opublikowane np. na stronach internetowych Wykonawcy, a także nie ustanowiono dla nich
publicznego dostępu).(…) Wykonawca wskazuje, ze konsekwentnie zastrzega powyższe
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach o udzielenie
z
amówień, w których uczestniczy. Wykonawca zadbał o zachowanie poufności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez zobowiązania swoich
pracowników, współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności, a także
poprzez ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar umownych w przypadku naruszenia klauzul
dotyczących poufności. Wykonawca wskazuje, że w przedmiotowym wypadku, co do
wszystkich zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, bezsprzecznie
zaistniały wszystkie trzy przesłanki wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa
informacje nie mogą zostać przez Zamawiającego ujawnione.
W dniu 20 lutego 2020
r. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej
w części 1 zamówienia, oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka
Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce. Oferta Odwołującego uplasowała się na
drugim miejscu w rankingu ofert.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 u
stawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszen
ia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów
zawartych
w pkt 3 i 5 odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych
zarzutów.
Następnie, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zakresie
zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny podlega uwzględnieniu.
Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest
zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której zgodnie z art. 11 ust. 2, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa uznaje się więc tylko takie informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki:
(i) mają wartość gospodarczą; (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - czyli są poufne; (iii) uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Nie można
traktować uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego
uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w
postępowaniu. Izba w pełni podziela stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego
projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji,
Nr druku: 1653) gdzie wskazano, m.in.: „Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotycz
ące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszaj
ącym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja
zada
ń publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które
s
ą podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka m
iała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku
dla przedsi
ębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym
dla tajemnicy przedsi
ębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne
z zasad
ą jawności realizacji zadań publicznych.”
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji
i oceny uzasadnienia Przystępującego co do przesłanek dających podstawę do zastrzeżenie
wyjaśnień wykonawcy z dnia 9 grudnia 2019 r., dotyczących zaoferowanej ceny. Dokonując
analizy powyższych wyjaśnień jak i treści samych wyjaśnień, Izba nie znalazła podstaw do
uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Izba doszła do przekonania, że uzasadnienie
to jest w swojej treści lakoniczne zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia, przywołuje przepisy
prawa oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Przystępujący poza
przywołaniem poglądu doktryny, podnosił, że zastrzeżone informacje wskazują na sposób
kalkulacji ceny szczegółowej. Wskazał również, że zastrzeżone informacje mogą stanowić
podstawę wywnioskowania zastosowanych technologii i rozwiązań, które w zakresie
sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym stanowią autorskie rozwiązanie dedykowane
Zamawiającemu i jako takie stanowi wartość gospodarczą. W ocenie Izby przywołane ogólne
twierdzenia Przystępującego nie wyczerpują przesłanki wykazania wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji.
Argumentacja Wykonawcy w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji
jest ponadto gołosłowna. Brak jest w treści uzasadnienia nie tylko samej argumentacji, ale
nawet jakichkolwiek dowodów potwierdzających wartość gospodarczą zastrzeżonych
informacji.
Wartość gospodarczą informacji można rozumieć dwojako. Po pierwsze,
dosłownie, w tym znaczeniu wartość gospodarcza tajemnicy wyznaczona jest jej wartością
ekonomiczną, dającą się wyrazić w pieniądzu. Po drugie, w sposób bardziej ogólny,
p
ozwalający na objęcie tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają
wartości rynkowej, a mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich
nieujawnianiu.
Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień nie wykazał wartości majątkowej
zastrzeżonych informacji. Nie wykazał również, iż posiada uzasadniony interes gospodarczy
w nieujawnieniu treści wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Takim interesem
gospodarczym nie może być chęć pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji realności
zaaferowanej ceny za realizację zamówienia.
Wydaje się, że Przystępujący upatrywał wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji w tym, iż wyjaśnienia zawierają ceny za urządzenia, oprogramowanie, robociznę
oraz w tym, iż, w jego ocenie, wyjaśnienia zawierają opis czynników wpływających na
obniżenie ceny. W tym zakresie wskazać należy, że ceny za poszczególne elementy mogłyby
być uznane za informacje mającą wartość gospodarczą, o ile wykonawca jest w stanie
wykazać, że otrzymane od producenta informacje cenowe wynikają ze szczególnych
okoliczności, indywidualnych uwarunkowań wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom
dzi
ałającym w branży, nie są cenami powszechnie dostępnymi dla innych podmiotów
działających w branży. Ponadto możliwość zastrzeżenia informacji cenowych producenta jako
tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy musi wiązać się z koniecznością wykazania przez
wyko
nawcę, że producent przekazując wykonawcy kalkulacje cenowe traktował takie
informacje jako informacje poufne.
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał żadnych z powyższych elementów.
Przystępujący nie podał skąd pochodzą w treści wyjaśnień ceny poszczególnych elementów.
Brak jakiejkolwiek
informacji o oferowanych rabatach, szczególnych upustach związanych z
ok
reślonymi relacjami handlowymi, czy to w postaci korespondencji z producentem, czy w
ramach oferty handlowej.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej
metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów
zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako poufne informacji handlowych związanych z nabyciem
przedmiotu zamówienia. Nie sposób uznać, że wszystkie informacje handlowe czy cenowe
wymieniane pomiędzy przedsiębiorcami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba nie przeczy, że sposób kalkulacji ceny czy też szczególne know-how przy realizacji
unikatowej koncepcji wykonawcy może być uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Niemniej
w niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie wyjaśnił, które konkretnie elementy miałyby
prezentować dedykowane skonfigurowanie sprzętu i obsługi. Nie wiadomo też, dlaczego
zapoznanie się z autorskim sposobem skonfigurowania sprzętu/systemu, mogłoby przynieść
korzyść konkurencyjnym przedsiębiorstwom, a w konsekwencji mogłoby skutkować
powstaniem szkody po stronie
Przystępującego. Wyjaśnienia nie zawierają również podania
konkretn
ych elementów, które miałyby być potraktowane jako „autorskie zestawy powiązanych
ze sobą rozwiązań w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym”, a co za tym idzie
nie wiadomo też, dlaczego te zestawy uznano za mające wartość gospodarczą.
Dalej,
Izba wskazuje, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w
rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z urzędu doszukiwać
się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających
do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony
przepisy ustawy Pzp
w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego
ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego i Zamawiającego „wykazanie”, o którym mowa
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. P
od pojęciem „wykazania” należy rozumieć
nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej
zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez
wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak
sytuacja w przypadku
wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania
poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk
bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub
kontrahentami wykonawcy, itp.).
Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek ustawowych. Samo
powoływanie się na klauzule poufności z pracownikami, współpracownikami oraz
kontrahentami bez udowodnienia,
że takie postanowienia istnieją, a nawet bez wykazania, że
taka umowa została faktycznie zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne. W ocenie Izby nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy,
niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów, lecz na etapie zastrzegania informacji, a
nie dopiero w postępowaniu odwoławczym.
W niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie przedstawił wraz z uzasadnieniem
żadnych stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie takiej ochrony informacjom
zastrzeżonym. Przystępujący nie złożył również żadnego dowodu na wykazanie, że
jakiekolwiek procedury ochrony informacji istniały w przedsiębiorstwie Przystępującego przed
złożeniem oferty i przygotowaniem kosztów jej realizacji, nie złożono jakichkolwiek
dokumentów potwierdzających przestrzeganie u wykonawcy polityki bezpieczeństwa w
zakresie informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Reasumując, Przystępujący
nie
wykazał spełnienia przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do wiadomości
publicznej oraz, że Przystępujący, przy zachowaniu należytej staranności, podjął działania
zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a naruszenie
to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie podlegało w tym zakresie
uwzględnieniu. W konsekwencji uznania powyższego zarzutu Izba nakazała zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez
wykonawcę Alumbrados.
W dalszej kolejności Izba uznała, że kolejny zarzut (nr 2 z odwołania) podlega
oddaleniu.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp w
przypadku gdy cena całkowita oferty
je
st niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
W nowelizacji ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r. wprowadzono
zmianę w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp,
polegającą na tym, że już nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt oferty
powinny być brane pod uwagę, ale także ich istotne części składowe. Oznacza to, że nawet
jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest
niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert,
ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie
rażąco niskiej, to zamawiający jest zobowiązany zażądać od wykonawcy stosownych
wyjaśnień.
Zamawiający, w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a
pkt 1) ustawy Pzp,
winien wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny lub kosztu lub istotnych
części składowych ceny lub kosztu. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że interpretacja z
której wynikałoby, że w sytuacji, gdy spełnione zostaną przesłanki, o których mowa w art. 90
ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp
, zamawiający byłby zobowiązany do wezwania wykonawcy do
wyjaśnień ceny całkowitej oferty, stoi w sprzeczności z istotą wyjaśnień. Wyjaśnienia mają
bowiem ro
zwiać wątpliwości zamawiającego. Skoro zamawiający nie powziął wątpliwości w
odniesieniu do określonych elementów składających się na cenę, to wezwanie w tym zakresie
do wyjaśnień byłoby bezprzedmiotowe. Zatem, zamawiający, w przypadku spełnienia
przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, jest zobligowany do wezwania
do wyjaśnień wykonawcy dotyczących ceny lub elementów składowych ceny, które budzą jego
wątpliwości.
Natomiast
jeśli istnieją wątpliwości w zakresie innych pozycji dotyczących formularza
cenowego
to Odwołujący winien je wskazać i uzasadnić które inne pozycje budzą jego
wątpliwości. W niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z formularzem ofertowym
wymagającym podania jedynie ceny globalnej. Wtedy istotnie, Zamawiający mógłby wezwać
jedynie do wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej. Być może Zamawiający winien zwrócić się
o wyjaśnienie większej liczby pozycji, ale Odwołujący nie wskazał ich w odwołaniu.
Zarzut nr 4 z odwołania został postawiony jako ewentualny. Wobec potwierdzenia się
zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z
dowodami, złożonych przez wykonawcę Alumbrados, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał,
że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, skład orzekający Izby pozostawił go
bez rozpoznania. Potwierdzenie się zarzutu pierwszego czyni zadość żądaniu Odwołującego
nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej oraz ponowienia oceny i badania ofert, a w konsekwencji
udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Alumbrados.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20 z dnia 2020-06-03
- Sygn. akt KIO 1113/20 z dnia 2020-06-02
- Sygn. akt KIO 1125/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 1102/20 z dnia 2020-06-01
