rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-01
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 497/20
KIO 497/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez wykonawcę MARAT Sp. z
o.o.
z siedzibą w Rybniku,
w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Wydobycie S.A. z siedzibą w Jaworznie,
przy udziale wykonawcy
TRANZAX ŁOŻYSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez wykonawcę MARAT Sp. z
o.o.
z siedzibą w Rybniku,
w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Wydobycie S.A. z siedzibą w Jaworznie,
przy udziale wykonawcy
TRANZAX ŁOŻYSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MARAT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MARAT Sp. z o.o. z
siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt:
KIO 497/20
UZASADNIENIE
W dniu 9 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy MARAT Sp. z o.o., z
siedzibą w Rybniku (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu TAURON Wydobycie S.A. w Jaworznie (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z
postępowania ofert wykonawców MARAT sp. z o.o. oraz WAMAR P. M. jako
należących do tej samej grupy kapitałowej, podczas gdy podmioty nie należą do tej
samej grupy kapitałowej, a istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) art. 4 pkt 1 i 14 ustawy o o
chronie konkurencji konsumentów poprzez bezpodstawne
uznanie, że MARAT Sp. z o.o. oraz WAMAR P. M. należą do jednej grupy kapitałowej,
podczas gdy MARAT Sp. z o.o. oraz WAMAR P. M.
nie należą do jednej grupy
kapitałowej.
3) 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sytuacji gdy
nie zaistniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z przetargu, a co za tym idzie
do poinformowania go o wykluczeniu;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie wymienionych w nich zasad
proporcjonalności i przejrzystości, a to poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji o
wykluczeniu Odwołującego w sposób uniemożliwiający poznanie toku rozumowania
Zamawiającego i przyczyn leżących u podstaw zaskarżonej decyzji, albowiem treść
uzasadnienia dowodzi iż Zamawiający nie poczynił żadnych kategorycznych ustaleń w
sprawie i wykluczył Odwołującego w oparciu o daleko idące domniemania i
przypuszczenia, co w konsekwencji uniemożliwia merytoryczne odniesienie się do
czynności wykluczenia;
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez naruszenie wymienionej w nim zasady równego
traktowania Wykonawców polegające na zaniechaniu wyjaśnień sytuacji
przedsiębiorców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu pod kątem
pozost
awania w tej samej grupie kapitałowej, a w konsekwencji wykluczenie
Odwołującego jedynie w oparciu o hipotetyczne przypuszczenia;
6) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy
było to nieuprawnione, albowiem wbrew ustaleniom Zamawiającego Odwołujący nie
podlegał wykluczeniu z przedmiotowego przetargu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynno
ści oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i przywrócenie do tej oceny oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że pismem z 28.02.2020 r.,
Zamawiający w trybie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania o udzielenie Zamówienia Publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawy łożysk dla TAURON Wydobycie S.A. ” Jako podstawę prawną
wykluczenia Odwołującego z w/w przetargu Zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz, U. z 2019 r. poz.
369, 1571 i 1667), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą
do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu wyklu
czenia wskazano, iż dane z KRS Odwołującego mogą wskazywać na
powiązania pomiędzy MARAT Sp. z o.o. a WAMAR P. M. Rybnik, które mogą wskazywać na
uznanie obu podmiotów za członków tej samej grupy kapitałowej. Wskazano ponadto, że P.
M. (WAMAR P. M. Rybnik) oraz K. M.
– M. (większościowy udziałowiec MARAT Sp. z o.o.)
prawdopod
obnie są małżonkami, pozostającymi we wspólności majątkowej oraz to, iż MARAT
Sp. z o. o. w Rybniku oraz P. M.
przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarcza pod
firmą WAMAR P. M. Rybnik mają siedzibę pod jednym adresem (Brzezińska 8a. 44-203
Rybnik).
Odwołujący wskazał, że z tych samych przyczyn z przedmiotowego przetargu Zamawiający
wykluczył również podmiot WAMAR P. M. Rybnik.
W ocenie Odwołującego wbrew przypuszczeniom Zamawiającego (uzasadnienie wykluczenia
s
formułowane jest w trybie przypuszczającym) opisany stan rzeczy w żadnym razie nie
wskazuje na istnienie pomiędzy MARAT Sp. z o.o. a WAMAR P. M. takich relacji, które mają
lub mogą mieć wpływ na wzajemne działania, w tym uznanie obu podmiotów za grupę
kapitałową. Zgodnie z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę
kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
O grupie kapitałowej mówimy w sytuacji, w której jeden przedsiębiorca ma możliwość
decydującego wpływu (przejęcia kontroli) nad innymi przedsiębiorcami. W przypadku relacji
pomiędzy MARAT Sp. z o.o. oraz WAMAR P. M. brak jest bezpośredniej możliwości
wywierania decydującego wpływu na ich wzajemną działalność. W ocenie Odwołującego w
przypadku obu podmiotów nie zachodzą również inne okoliczności, które mogłyby wskazywać
na taką zależność, np. pośrednie dysponowanie jako zastawnik albo użytkownik udziałami
innego wspólnika, o których mowa w ustawie o ochronie konsumentów.
W ocenie Odwołującego należy uznać, że MARAT Sp. z o.o. nie należy do grupy kapitałowej
z WAMAR P. .
Immanentną cechą grupy kapitałowej jest nie tylko relacja dominacji-zależności,
jak przyjmuje ustawodawca na potrzeby stosowania ustawy -
Prawo zamówień publicznych,
lecz także wspólny interes członków grupy przesądzający o celowości utworzenia i
funkcjonowania grupy kapitałowej jako takiej, z reguły będący wynikiem (następstwem)
powstania stosunku dominacji-
zależności. (tak; Kot Leszek, Stokłosa Angelina, Pojęcie grupy
kapitałowej w świetle ustawy - Prawo zamówień publicznych, Opublikowano: PPH 2015/7/16-
22). Zgodnie z art. 4 pkt 14 u.o.k.k. grupa
kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców,
którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w
tym również tego przedsiębiorcę. Przez przejęcie kontroli według art. 4 pkt 4 u.o.k.k. rozumie
się "wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę
uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych
lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców". Zgodnie z art. 4 pkt 4 lit e) oraz lit a) u.o.k.k. o przejęciu kontroli nad
przedsiębiorcą można mówić m.in. wówczas, gdy przedsiębiorcy dominującemu przysługuje
prawo do całego albo do części mienia przedsiębiorcy zależnego lub dysponowanie
bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym
zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy
(przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami. W ocenie
Odwołującego taki przypadek nie występuje pomiędzy oboma podmiotami. Odwołujący
wskazał, że panujący ustroi wspólności ustawowej pomiędzy P. M. oraz K. M.-M. nie może
prowadzić do wniosku, że jeden z podmiotów jest kontrolowany przez drugiego, a w
konsekwencji obydwaj funkc
jonują w grupie kapitałowej, o jakiej mowa w u.o.k.k. Taki wniosek
nie jest również uprawniony mając na względzie fakt, iż obie firmy posiadają siedziby pod tym
samym adresem.
MARAT jest spółka kapitałowa, której bieżącą działalność wykonuje Zarząd. Zgodnie z działem
2 KRS do składania oświadczeń woli w imieniu spółki upoważniony jest samodzielnie każdy
członek Zarządu. Pani K. M.-M. ani Pan P. M. nie wchodzą w skład Zarządu spółki i nie mają
wpływu na jego bieżącą politykę. Prezesem Zarządu spółki jest Pan R. N., a Wiceprezesem
Zarządu jest Pani M. K. . Zgromadzenie Wspólników spółki nie ma prawa wydawania
wiążących instrukcji Zarządowi spółki.
Odwołujący wskazał również, że obie firmy stanowią niezależne od siebie podmioty pod
względem organizacyjnym i finansowym. Firmy posiadają odrębne zaplecze organizacyjno-
techniczne. Obie firmy posiadają własny sprzęt i zatrudniają pracowników. MARAT Sp. z o.o.
złożyła ofertę na wykonanie zadania, oferując dostawę łożysk firmy SKF i wskazując cenę
danej usługi. MARAT Sp. z o.o. nie pozostawała w jakimkolwiek porozumieniu z WAMAR P.
M.
lub innym podmiotem w zakresie składanej oferty.
Odnosząc się do orzeczenia KIO z dnia 26 czerwca 2014 r., Odwołujący wskazał, że z jego
treści wynika, że okoliczność pozostawania w związku małżeńskim (przy wspólności
ustawowej małżeńskiej) przez dwóch przedsiębiorców (co nie występuje w przedmiotowym
p
rzypadku) nie może prowadzić automatycznie do wniosku, że tworzą oni grupę kapitałową.
Tymczasem Zamawiający nie poczynił żadnych ustaleń, które mogłyby prowadzić do uznania,
że MARAT Sp. z o.o. należy do grupy kapitałowej z WAMAR P. M., poza ustaleniem, że K. M.-
M. i P. M.
są małżeństwem, w którym panuje ustrój wspólności majątkowej małżeńskiej.
W ocenie Odwołującego dokonując oceny Zamawiający powinien mieć na względzie brak
jakichkolwiek istniejących powiązań pomiędzy tymi podmiotami, które mogłyby mieć wpływ na
ich zachowanie w postępowaniu, a także na fakt, iż oba podmioty przestrzegają zasad
uczciwej konkurencji.
Należy mieć na względzie, że ustalenie istnienia wzajemnych powiązań
w każdym przypadku wymaga precyzyjnych wyjaśnień. W orzecznictwie KIO nie dokonano
oceny wykonawców będących małżonkami pod kątem przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. W orzeczeniu KIO z 26 czerwca
2014 r. wskazano, że w praktyce obrotu gospodarczego takie przypadki się zdarzają,
odnosząc się jednak do małżonków prowadzących jednoosobowe działalności gospodarcze,
składających oferty w jednym postępowaniu, a nie do sytuacji gdzie oferty składa osoba
fizyczna i spółka z o.o. Co więcej, KIO wskazało, iż takie ustalenie nie może być automatyczne
a musi wynikać również z innych ustalonych okoliczności. Sam fakt pozostawania małżonków
w ustroju wspólności majątkowej małżeńskiej nie może stanowić jedynego kryterium.
Odwołujący wskazał, że praktyka stosowania art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nie zna
traktowania małżonków jako grupy kapitałowej. Taki wniosek jest zgodny z linią orzeczniczą
KIO oraz opiniami wydawanymi przez Departament Prawny UZP. Oba podmioty jak wskazano
są odrębne, nie współdziałają ze sobą w celach antykonkurencyjnych, nie porozumiewały się
ze sobą przy ustalaniu warunków ofert. Przede wszystkich należy podkreślić to, co zostało już
wskazane powyżej, iż pani K. M.-M. jest wyłącznie większościowym udziałowcem w spółce
MARAT, jednakże nie prowadzi spraw spółki i nie wpływa na jej bieżącą działalność, nie
zarządza spółką, jak również nie ma instrumentów prawnych pozwalających na wydawanie
Zarządowi spółki wiążących poleceń i wytycznych. Pani K. M.-M. jako lekarz okulista nie
prowadzi spraw spółki w jakimkolwiek zakresie i jako wspólnik spółki nie może być traktowana
jako przedsiębiorca. Spółka MARAT zarządzana jest przez Zarząd, który ani osobowo, ani
organizacyjne w żaden sposób, w tym z uwagi na brak więzi rodzinnych (osoby obce) nie jest
związany z WAMAR P. M. jak również z Panią K. M. – M. .
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, aby oba podmioty przynależały do jednej
grupy kapitałowej, a także, aby istniejące powiązania prowadziły do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. MARAT Sp. z
o.o. złożył ofertę na zadanie przy zastosowaniu łożysk produkcji SKF, na bazie warunków jakie
otrzymał od swego wieloletniego kontrahenta jakim jest ich producent SKF Polska S.A. Z
otwarcia ofert wiadomo, iż WAMAR P. M. złożył również ofertę na to samo zadanie, lecz jego
wartość znacznie odbiegała od ceny zaproponowanej przez MARAT Sp. z o.o. Okoliczność ta
wyklucza,
aby oferty obu podmiotów na siebie oddziaływały i prowadziły do zachwiania
uczciwej konkurencji. Różnica w zakresie wskazanej, przez oba podmioty, wartości brutto
oferty wskazuje na zaoferowanie łożysk różnych producentów, co dodatkowo przemawia za
tym, iż oferty nie konkurowały ze sobą.
W ocenie Odwołującego bez znaczenia jest przy tym, iż obaj wykonawcy tj. MARAT Sp. z o.o.
oraz WAMAR P. M.
w toku postępowania złożyli oświadczenia, iż nie przynależą do jednej
grupy kapi
tałowej. Podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do
wniosku, iż wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być
zgodny z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z
możliwych wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności. Można prezentować
różne poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też, czy może to być jedynie
uprawdopodobnienie, jednak rzeczywiście jakaś forma dowodu musi zaistnieć. Same zaś
twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym,
środka dowodowego nie stanowią, (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada
2018 r., KIO 2095/18).
Ponadto,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10
listopada 2017 r. sygn. KIO 2244/17 do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp
koniecznym jest wykazanie, iż doszło do zakłócenia konkurencji.
Tymczasem w realiach niniejszej sprawy okolicz
ność ta w żaden sposób nie została przez
Zamawiającego wykazana. Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
należącego do grupy kapitałowej może nastąpić w ściśle określonych okolicznościach:
1)
w tym samym postępowaniu bierze udział więcej niż jeden członek tej samej grupy
kapitałowej i jednocześnie istniejące między tymi podmiotami powiązania prowadzą
do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami w tym postępowaniu;
2)
wykonawca umyślnie zataił fakt, że jest członkiem grupy kapitałowej, a w
postępowaniu bierze udział więcej niż jeden członek tej grupy kapitałowej, (tak: Kot
Leszek, Stokłosa Angelina, Pojęcie grupy kapitałowej w świetle ustawy - Prawo
zamówień publicznych, Opublikowano: PPH 2015/7/16-22).
W
ocenie Odwołującego opisane wyżej przesłanki w niniejszej sprawie nie zostały spełnione.
Nie było zatem podstaw do wykluczenia Odwołującego, a co za tym idzie również odrzucenia
jego oferty.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego na
okoliczność ustalenia jej treści; (iii) wezwanie skierowane przez Zamawiającego do
Odwołującego z dnia 6 lutego 2020 r. oraz odpowiedź wykonawcy z dnia 10 lutego 2019 r. na
okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (iv) informacje o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania z dnia 28 lutego 2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyn
wykluczenia; (v)
odpis pełny z KRS MARAT Sp. z o.o., odpis pełny z KRS ELROW Sp. z o.o.,
odpis pełny z KRS WANAR Sp. z o.o., wydruki z iMSiG (Internetowy Monitor Sądowy i
Gospodarczy) dla MARAT Sp. z o.o., spra
wozdanie Zarządu z działalności MARAT Sp. z o.o.
za okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2018, wprowadzenie oraz informacja dodatkowa do
sprawozdania finansowego MARAT Sp. z o.o. za okres 01.01.2019
— 31.12.2019, wypis z
CEIDG dla WAMAR P. M. wg
stanu na dzień 06.12.2019 r., wypis z CEIDG dla WAMAR P.
M.,
wydruk z Bazy Danych Urzędu Patentowego RP dla słowno —graficznego znaku
towarowego „F.H.U. MARAT”, wydruk z Bazy Danych Urzędu Patentowego RP dla słowno —
graficznego znaku towarowego „ Rybnik MARAT”, wydruk z Bazy Danych Urzędu
Patentowego RP dla słowno — graficznego znaku towarowego „M GRUPA MARAT", biuletyn
Business Centre Club,
aktualny skład Wojewódzkiej Rady Dialogu Społecznego w
Katowicach, wzmianka p
rasowa pt. „Ludzie sukcesu” z lipca 2015 r., post z dnia 21.10.2018
r. ze strony Grupy Marat na Facebooku, post na Facebooku z dnia 28.12.2018 r., informacja
z dnia 14.04.2019 r. dotycząca Finału 3 edycji Regionalnego Konkursu Wiedzy Ekonomicznej
– dokumenty na okoliczność wykazania, iż Pan P. M. sprawuję kontrolę nad spółką MARAT
sp. z o.o. i tworzy wraz z tą spółką i innymi podmiotami grupę kapitałową.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawy łożysk dla TAURON Wydobycie S.A.”
Zamawiający w Rozdziale 3 Warunki udziału w Postępowaniu/podstawy wykluczenia z
Postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenia i dokumenty
potwierdzaj
ące spełnianie warunków udziału, brak podstaw wykluczenia oraz dotyczące
Przedmiotu Zamówienia pkt. 3.3. 3. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, ppkt 3.3.6
SIWZ
wymagał:
„Wykonawca, w terminie 3 dni od otwarcia ofert na Platformie Zamawiającego przekaże
Zamawiającemu oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do grupy
kapitałowej na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. W przypadku przynależności
do
tej samej grupy kapitałowej co inny Wykonawca, który złożył w Postępowaniu ofertę/ofertę
częściową, Wykonawca wraz ze złożeniem oświadczenia, może przedstawić dowody, że
powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w Postępowaniu".
Wykonawca WAMAR P. M. Rybnik,
w wymaganym terminie złożył oświadczenie na formularzu
stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej
co inni Wykonawcy (m.in. Wykonawca MARAT Sp. z o.o. Rybnik),
którzy złożyli w
Postępowaniu oferty/oferty częściowe w zakresie części nr 1 zamówienia.
Wykonawca MARAT sp. z o.o.
– Odwołujący, w wymaganym terminie złożył oświadczenie na
formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej co inni Wykonawcy (m.in. Wykonawca WAMAR P. M. Rybnik), którzy złożyli w
Postępowaniu oferty/oferty częściowe w zakresie części nr 1 zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismami z dnia 6 lutego 2020 roku, nadanym niezależnie do
MARAT Sp. z o.o. oraz WAMAR P. M.
, wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień. W piśmie
Zamawiający wskazał o podejrzeniu istnienia powiązania o charakterze grupy kapitałowej
wynikającymi z relacji między P. M. a K. M.-M. . Zamawiający wskazał, że w złożonej przez
w
ykonawcę MARAT Sp. z o.o. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w rubryce 7 Dane
wspólników figuruje: „M. M. K.” posiadająca: UDZIAŁÓW O ŁĄCZNEJ WYSOKOSC 91.000,00
ZŁ” w kapitale zakładowym spółki w wysokości 100 000,00 zł. Powyższy wpis w KRS może
wskazywać na powiązania pomiędzy MARAT Sp. z o.o. a WAMAR P. M. Rybnik; które mogą
wskazywać na uznanie obu podmiotów za członków tej samej grupy kapitałowej. W ramach
prz
esłanki wskazującej na powiązania obu podmiotów gospodarczych można wskazać: P. M.
(WAMAR P. M.Rybnik) oraz K. M. M.
(większościowy udziałowiec MARAT Sp. z o.o. Rybnik)
prawdopodobnie są małżonkami, pozostającymi we wspólności majątkowej oraz to, że
MARAT Sp. z o.o. w Rybniku oraz P. M.
przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą WAMAR P. M. Rybnik, mają siedzibę pod jednym adresem. Ponadto Zamawiający
wskazał na tożsamy zakres prowadzonej działalności gospodarczej określny w KRS obu
podmiotów oraz na istnienie małżeńskiej wspólności majątkowej.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 lutego 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia. Wykonawca
wskazał, że: (i) K. M.-M. nie prowadzi działalności gospodarczej, a jedynie posiada
większościowy pakiet udziałowy w spółce kapitałowej; (ii) Pani K. M.-M. pozostaje w związku
małżeńskim z Panem P. M., w którym panuje ustrój wspólności majątkowej małżeńskiej; (iii) w
przypadku relacji pomiędzy Marat sp. z o.o. oraz Wamar brak jest bezpośredniej możliwości
wywierania decydującego wpływu na ich wzajemną działalność. W przypadku obu podmiotów
nie zachodzą również inne okoliczności, które mogłyby wskazywać na taką zależność, np.
pośrednie dysponowanie jako zastawnik albo użytkownik udziałami innego wspólnika, o
których mowa w ustawie o ochronie konsumentów; (iv) Marat sp. z o.o. nie należy do grupy
kapitałowej z WAMAR P. M. - panujący ustrój wspólności ustawowej pomiędzy P. M. oraz K.
M.
– M. nie może prowadzić do wniosku, że jeden z podmiotów jest kontrolowany przez
drugiego, a w konsekwencji obydwaj fu
nkcjonują w grupie kapitałowej; taki wniosek nie jest
również uprawniony mając na względzie fakt, iż obie firmy posiadają siedziby pod tym samym
adresem; (v)
Marat jest spółką kapitałową, której bieżącą działalność wykonuje Zarząd. Pani
K. M.-M. ani Pan P. M.
nie wchodzą w skład Zarządu spółki i nie mają wpływu na jego bieżącą
politykę. Prezesem Zarządu spółki jest Pan R. N., a Wiceprezesem Zarządu jest Pani M. K..
Zgromadzenie Wspólników spółki nie ma prawa wydawania wiążących instrukcji Zarządowi
spółki; (vi) obie firmy stanowią niezależne od siebie podmioty pod względem organizacyjnym
i finansowym. Firmy posiadają odrębne zaplecze organizacyjnotechniczne. Obie firmy
posiadają własny sprzęt i zatrudniają pracowników; (vii) Zamawiający nie poczynił żadnych
ustaleń, które mogłyby prowadzić do uznania, że Marat należy do grupy kapitałowej z WAMAR,
poza ustaleniem, że K. M.-M. i P. M.są małżeństwem, w którym panuje ustrój wspólności
majątkowej małżeńskiej; (viii) Marat jak i WAMAR prowadzą również jedynie częściowo
zbliżoną rodzajowo działalność gospodarczą, a także są podmiotami znacznie
zróżnicowanymi pod względem wielkości.
Pismem z dnia 28 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego oraz wykonawcę
WAMAR P. M.
o wykluczeniu ich z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie, co
skutkowało oddaleniem odwołania przez Izbę.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej
grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667) (dalej „UOKiK”), złożyli odrębne oferty,
oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą,
że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu
o udziel
enie zamówienia publicznego. Grupa kapitałowa, w rozumieniu art. 4 pkt 14 UOKiK, to
wszyscy
przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez
jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Zgodnie zaś z art. 4 pkt 4 UOKiK
przez
przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego
uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu
wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego
wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnienia takie tworzą w
szczególności:
1)
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik,
bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na
podstawie porozumień z innymi osobami;
2)
uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub
rady nadzorczej
innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na
podstawie poroz
umień z innymi osobami;
3)
liczba członków jego zarządu lub rady nadzorczej stanowiąca więcej niż połowę
członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);
4)
dysponowanie
bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce
osobowej
zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na
podstawie porozumień z innymi osobami;
5)
prawo
do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego);
6)
umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym)
lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
Wykładnia norm prawa antymonopolowego w odniesieniu do grup kapitałowych powinna być
dokonywana w świetle uznanej i stosowanej w prawie europejski tzw. koncepcji jednego
organizmu gospodarczego (ang. single economic unit).
Koncepcja ta została wypracowana na
gruncie prawa europejskiego i ma odzwierciedlenie również w orzecznictwie sądów
powszechnych. (Por. wyrok TS z 13.7.1966 r., C-56/64 i 58/64, niepubl.; wyrok TS z
14.12.2006 r., wyrok TS C-73/95P, C-217/05, Legalis; wyrok SPI z 16.12.1999 r., T-198/98,
Legalis, W Polsce: decyzje Prezesa UOKiK z: 14 marca 2007 r., nr DOK-34/07; z 8 grudnia
2009 r., nr DOK-
8/2009; z 31 grudnia 2010 r., nr DOK 11/2010 dostępne na: www.uokik.gov.pl
oraz wyrok Sądu Antymonopolowego z 3 czerwca 1998 r., sygn. akt XVII Ama 7/98, LEX nr
56492; wyrok Sądu Antymonopolowego z 17 stycznia 1996 r., sygn. akt XVII Amr 54/95,
Wokanda 1997/4/52; wyrok Sądu Antymonopolowego z 2 grudnia 1998 r., sygn. akt XVII Ama
59/98, Wokanda 2000/3/53; wyrok Sądu Antymonopolowego z 20 maja 1998 r., sygn. akt XVII
Ama 4/98, Wokanda 1999/6/53).
Źródłem koncepcji jednego organizmu gospodarczego było zagadnienie dotyczące
rozgraniczenia oraz
rozłączenia od siebie przedsiębiorców funkcjonujących w obrocie
gospodarczym. O ile bowiem kwestia formalnego wyodr
ębnienia podmiotów gospodarczych
nie budzi większych trudności – każdy przedsiębiorca jako odrębny podmiot praw i
obowiązków, niezależnie od stosowanej formy prawnej, jest bytem odrębnym, o tyle w
przypadku funkcjonowania pomiędzy nimi sieci powiązań, typowych chociażby dla grup
spółek, granica odrębności podmiotów może ulec rozmyciu i nastręczać trudności w
identyfikacji odrębności podmiotów gospodarczych. (tak m.in. P. Semeniuk, Koncepcja
jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2015, s. 20
–21).
W przypadku koncepcji jednego organizmu gospodarczego
zasadnicze znaczenie ma pojęcie
„przedsiębiorstwa”, które rozpatruje się przez pryzmat jego struktury oraz funkcjonowania,
pomijając przy tym formę prawną. Irrelewantne prawnie jest bowiem, czy posiada, czy też nie
zdolność prawną (tak m.in. G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie
ochrony konkurencji, Warszawa 2009, s. 154.)
Istotą koncepcji jednego organizmu gospodarczego jest ustalenie czy określone podmioty
stanowią jeden podmiot rynkowy, co powoduje w konsekwencji, iż przestają być wobec siebie,
w rozumieniu norm prawa antymonopolowego, odrębnymi podmiotami gospodarczymi.
Koncepcja ta pozwala zasadniczo
zredukować całą grupę kapitałową do jednego podmiotu
funkcjonującego na rynku. Brak swobody podejmowania samodzielnych decyzji
gospodarczych
, jeden interes ekonomiczny, brak niezależnego interesu ekonomicznego
poszczególnych podmiotów tworzących jeden organizm gospodarczy wynikający ze
wzajemnych prawnych/organizacyjnych czy rodzinnych
relacji pomiędzy tymi podmiotami
powoduje, że nie są względem siebie konkurentami, a uznawane są za jeden organizm
gospodarczy.
Analizując zagadnienie jednego organizmu gospodarczego (ang. single economic unit) należy
poddać analizie następujące czynniki:
1)
Jeden interes ekonomiczny; brak niezależnego ekonomicznie celu udziału w
postępowaniu
Aby uznać, iż dane podmioty gospodarcze tworzą jeden organizm gospodarczy należy
rozstrzygnąć czy podmioty te posiadają jeden interes ekonomiczny. Innym słowy należy ustalić
czy w ramach jednego organizmu gospodarczego
działania jej członów maja na celu
ma
ksymalizację efektywności jednej grupy czy poszczególnych jej członków. Istotne jest
również ustalenia, gdzie następuje alokacja zysków wypracowanych przez członków jednego
organizmu gospodarczego, jak również ustalenie czy poszczególne przedsiębiorstwa mają
niezależny cel ekonomiczny udziału w danym postępowaniu.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba uznała, że Państwo M. kontrolują zasoby obu
podmiotów gospodarczych tj. spółki MARAT sp. z o.o., jak również zasoby jakie posiada Pan
P. M.
prowadząc działalność gospodarczą pod firmą WAMAR. Alokacja zysków
wypracowanych przez oba podmioty następuję w obrębie ich majątku wspólnego i objęta jest
wspólnością majątkową małżonków. W ocenie Izby Państwo M. mają jeden wspólny interes
ekonom
iczny tj. powiększanie wspólnego majątku, który realizują w ramach przyjętych form
działalności gospodarczej.
Powyższe wnioski uzasadniają następujące okoliczności. Po pierwsze, wskazać należy, że
forma prawna prowadzonej działalności gospodarczej nie może decydować o tym czy dane
podmioty stanowią jeden organizm gospodarczy czy nie. Gdyby wyłącznie forma prawna
decydowała o niezależności gospodarczej podmiotów, to wówczas można byłoby z łatwością
ominąć wszelkie zakazy wynikające z prawa antymonopolowego zmierzające do zachowania
na rynku uczciwej konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami. Bardzo łatwo wyobrazić sobie
bowiem
sytuację, w której przezorny mąż (bądź żona) „rejestruje” swoją żonę (bądź męża)
jako niezależną osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, po czym wykorzystuje
prawną „tożsamość” żony (bądź męża) dla zwiększenia swoich szans na wygraną w przetargu.
Po drugie,
każdy z małżonków objętych ustawową wspólnością małżeńską jest uprawniony do
współposiadania rzeczy wchodzących w skład majątku wspólnego oraz do korzystania z nich
w takim zakresie, jaki daje się pogodzić ze współposiadaniem i korzystaniem z rzeczy przez
drugiego małżonka (art. 34[1] KRO). Oboje małżonkowie są obowiązani współdziałać w
zarządzie majątkiem wspólnym, w szczególności udzielać sobie wzajemnie informacji o stanie
majątku wspólnego, o wykonywaniu zarządu majątkiem wspólnym i o zobowiązaniach
obciążających majątek wspólny (art. 36 § 1 KRO). Ponadto, dochody z majątku wspólnego,
jak również z majątku osobistego każdego z małżonków należą do majątku wspólnego (art. 31
§ 2 pkt 2 KRO). Nie ma przy tym wątpliwości, że udziały w spółce z o.o. uzyskane ze środków
z
majątku wspólnego małżonków wchodzą w skład wspólności majątkowej małżeńskiej.
Zgodnie bowiem z uchwała z dnia 7 lipca 2016 r. Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. III CZP
32/16, jeżeli wkład wniesiony do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością należy do majątku
wspólnego wspólnika i jego małżonka, również udział w spółce objęty przez wspólnika
wchodzi w
skład tego majątku. Według Sądu Najwyższego istnieje domniemanie faktyczne, iż
przedmiot majątkowy nabyty przez jednego z małżonków w czasie trwania wspólności
majątkowej małżeńskiej wchodzi w skład majątku wspólnego małżonków.
W omawianym stanie faktycznym, nie zostały przywołane żadne okoliczności, które
pozwalałby na przyjęcie, iż udziały jakie Pani K. M. – M. ma w spółce MARAT sp. z o.o. nie
stanowią części majątku wspólnego jaki posiada z Panem P. M. . Podobnie zresztą jak zasoby
jakie posiada Pan P. M.
prowadząc indywidualną działalność gospodarczą. Odwołujący nie
przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, które pozwoliłby na obalenie ww. domniemania
faktycznego. W konsekwencji, w ocenie Izby, zasadnym jest przyjęcie, iż działalność
gospodarcza prowadzona przez Państwa M., choć w odmiennych formach prawnych, to
jednak zmierza do powiększenia ich majątku wspólnego. Alokacja zysków z prowadzonej
przez małżeństwo działalności gospodarczej następuje do ich majątku wspólnego. Zysk
bowiem wypracowany przez Pana P. M.
stanowi część majątku wspólnego. Podział zaś zysku
wypracowanego przez spółkę MARAT sp. z o.o. należy co do zasady do kompetencji walnego
zebrania wspólników czyli Państwa M. . Logiczne zatem jest przyjęcie, iż zysk taki decyzją
małżonków zostanie wypłacony w formie dywidendy wspólnikom, czyli właśnie małżonkom do
ich majątku wspólnego.
Ponadto,
wskazać należy, że oba podmioty prowadzą tożsamo rodzajowo działalność
gospodarczą. Według informacji ujawnionych w KRS, oba podmiotu mają identyczny zakres
prowadzonej działalności gospodarczej. Co więcej, Pan P. M. będąc wspólnikiem spółki
MARAT sp. z o.o., na podstawie art. 212 kodeksu spółek handlowych, ma szereg
zagwarantowanych praw, w tym prawo przeglądania dokumentów spółki i żądania wyjaśnień
od zarządu spółki. Okoliczności te, w ocenie Izby, uzasadniają przyjęcie tezy, iż Państwo
Małeccy, pomimo iż prowadzą działalność gospodarcza w odmiennych formach prawnych, to
jednak działalności tej nie można przypisać niezależnego interesu ekonomicznego,
gospodarczego. Dz
iałalność w tej samej branży, na tym samym rynku, uzasadnienia tezę, iż
tworzą oni jeden organizm gospodarczy, służący do powiększania ich majątku wspólnego.
Wskazać również należy, że Przystępujący przedłożył szereg informacji prasowych na
potwierdzenie
, że Pan P. M. działa w imieniu jednego organizmu gospodarczego, wielokrotnie
publicznie występując jako osoba stojąca na czele grupy MARAT. Nie można zgodzić się z
Odwołującym, iż informacje te nie mają żadnego znaczenia dla sprawy, gdyż nie wiadomo kto
jest ich autorem i mogły być dowolnie modyfikowane przez osoby trzecie. Okoliczności i fakty
wskazane w przedstawionych przez Przystępującego informacjach prasowych stanowią
źródło informacji dotyczących Pana P. M., sposobu w jaki działa na rynku, w jaki sposób
prezentowana jest
grupa MARAT, jak również publikacje te stanowią źródło informacji o
znaczeniu i roli Pani K. M.
– M. w grupie MARAT. Ich analiza skłania Izbę do przyjęcia tezy, iż
to Pan P. M. publicznie jest postrzegany i przedstawiony jako osoba decyzyjna w szeroko
pojętej grupie MARAT. Jego zaś małżonka jest pomijana w publikacjach, co stanowi dowód
pośredni o braku niezależności decyzyjnej Pani M. . Odwołujący zresztą wskazał, że K. M. –
M.
jest całkowicie biernym, nieaktywnym udziałowcem MARAT Sp. z o.o., nieposiadającym
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W takim przypadku należałoby domniemać, że
podmiotem faktycznie kontrolującym spółkę pozostaje nadal jej mąż. Należy podkreślić, iż
Odwołujący miał prawo do przedłożenia dowodów przeciwnych i obalania twierdzeń
Przystępującego. Nie podjął jednak żadnej inicjatywy dowodowej, poprzestając wyłącznie na
negacji wartości dowodowej informacji prasowych złożonych przez Przystępującego.
W ocenie Izby nie sposób również ustalić jaki miałby być niezależny interes ekonomiczny
Państwa M. w uczestnictwie w tym samym postępowaniu przetargowym. Takiego celu
Odwołujący nie wskazał. Łącząca zaś Państwa M. wspólnota majątkowa determinuje ich
wspólny interes ekonomiczny tj. dążenie do zwiększania majątku wspólnego. To zaś można
uczynić albo poprzez wybór oferty Pana M. albo wybór oferty spółki MARAT sp. z o.o.
2)
Więzy rodzinne i kapitałowe
W ocenie Izby istniejące pomiędzy Panem P. M. oraz Panią K. M. – M. wzajemne powiązania
rodzinne i kapitałowe potwierdzają, że tworzą oni jeden organizm gospodarczy. Izba uznała,
że następujące okoliczności świadczą o istnieniu jednego organizmu gospodarczego:
Pan P. M. oraz Pani K. M. – M. pozostają w związku małżeńskim i łączy ich ustawowa
wspólność majątkowa. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami;
Pan P. M. prowadzi indywidualną działalność gospodarczą pod firmą WAMAR P. M..
Pani K. M.
– M. posiada 91% udziałów w spółce MARAT sp. z o.o. Pozostałe 9%
udziałów jest w posiadaniu jej męża Pana P. M.;
pierwotnie Pan P. M. był większościowym wspólnikiem MARAT Sp. z o.o., faktycznie
kontrol
ując 100% kapitału i głosów na zgromadzeniu wspólników (10% posiadała inna
jego spółka, tj. ELROW Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku) oraz Prezesem Zarządu tej
spółki. 90% udziałów w MARAT sp. z o.o. P. M. nabył w dniu rejestracji tej spółki, tj. w
dniu 29.07.2002 r.;
funkcję Prezesa Zarządu w MARAT sp. z o.o. P. M. pełnił samodzielnie w okresie od
dnia 29.07.2002 r. do dnia 19.05.2010 r., a począwszy od dnia 19.05.2010 r. do dnia
23.12.2013 był prokurentem samoistnym tej spółki.
ilość posiadanych przez Pana P. M. udziałów w spółce MARAT sp. z o.o. zmieniała się
w następujący sposób:
i)
od dnia 29.07.2002 r. do dnia 23.12.2013 r. -
90% udziałów (90 udziałów na
kwotę 90.000,00 PLN).
ii)
w dniu 23.12.2013 r. Pan P. M.
zbył 71 posiadanych udziałów w MARAT Sp. z
o.o. na rzecz innej kontrolowanej przez siebie spółki tj. WANAR Sp. z o.o. z
siedzibą w Rybniku;
iii)
od dnia 23.12.2013 r. do dnia 05.03.2015 r. -
19% udziałów (19 udziałów na
kwotę 19.000,00 PLN);
iv)
od dnia 05.03.2015 r. do dnia 05.03.2015 r. -
ponownie 90% udziałów (wpis
tylko na jeden dzień);
v)
od dnia 05.03.2015 r. do dnia 14.06.2016 r. -
ponownie 19% udziałów. 71%
udziałów MARAT Sp. z o.o. nabyła od niego w dniu 05.03.2015 r. małżonka —
K. M.
– M.;
vi)
od dnia 14.06.20
16 r. aż do dnia dzisiejszego, Pan P. M. posiada 9% udziałów.
dniu 14.06.2016 r. K. M.-M. zwiększyła ilość posiadanych przez siebie udziałów w
spółce MARAT sp. z o.o. z 71% do 91%, tj. o 20%. Jednocześnie, z KRS wykreślono
jako wspólników: ELROW Sp. z o.o., która to spółka dotychczas posiadała 10%
udziałów oraz Pana P. M. z jego 19% udziałami. Okoliczności te znajdują
potwierdzenie w publicznie dostępnych sprawozdaniach z działalności oraz w
sprawozdaniu finansowym
MARAT Sp. z o.o., w których lista udziałowców wygląda
następująco: P. M. — 9 udziałów o łącznej wysokości 9.000,00 zł, K. M.-M. — 91
udziałów o łącznej wysokości 91.000,00 zł.;
osoby wchodzące w skład zarządu spółki MARAT sp. z o.o. tj. Pan P. N. oraz pani M.
K.
pełnią również funkcję Prezesa i Wiceprezesa Zarządu Marat Rybnik Sp. z o.o., zaś
Pan P. M.
pełni funkcję prokurenta samoistnego. Jednocześnie Pani M. K. pełni funkcję
Prezesa Zarządu spółki ERLOW Sp. z o.o., a Pan R. N. pełni funkcję Wiceprezesa
tejże spółki.
Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, potwierdzają, że Pan P. M. od początku rejestracji
spółki MARAT sp. z o.o. w 2002 r., aż do dnia dzisiejszego, sprawuje przynajmniej pośrednią,
tj. za pośrednictwem innych swoich spółek (ELROW Sp. z o.o. i WANAR Sp. z o.o.), lub za
pośrednictwem żony — K. M. – M., kontrolę nad spółką MARAT sp. z o.o. Zmiany kapitałowe,
jakie miały miejsce w spółce MARAT sp. z o.o. od dnia jej rejestracji potwierdzają, iż Pan P.
M.
może dowolnie zmieniać podmioty kontrolujące kapitałowo spółkę MARAT sp. z o.o.
Ponadto o wzajemnych powiązanych organizacyjnych świadczy fakt, iż spółka MARAT sp. z
o.o. oraz Pan P. M.
mają taki sam adres swojej siedziby. W związku z tym za logiczne uznać
należy, wobec braku dowodów przeciwnych, że oba podmioty korzystają z tej samej
infrastruktury biurowej,
mają dostęp do korespondencji.
Słusznie wskazał również Przystępujący na okoliczność, iż Pan P. M. jest właścicielem i
wyłącznym dysponentem prawa do słowno - graficznego znaku towarowego „M GRUPA
MARAT”. Jest to kolejny przykład dysponowania przez Pana P. M. istotnym elementem
szeroko rozum
ianego majątku grupy MARAT. Znak ten został zgłoszony do Urzędu
Patentowego RP w dniu 0
6.08.2011 r., a wygaśnie w dniu 06.08.2021 r. (jeśli nie zostanie
przedłużony), co oznacza, że stanowił on wyłączne prawo P. M. w chwili złożenia oferty.
Twierdzenia Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 10 lutego 2020 r. o rzekomej odrębności
spółki MARAT sp. z o.o. od Pana P. M. nie zostały w żaden sposób uprawdopodobnione. Ani
Zamawiającemu ani Izbie nie zostały złożone żadne dowody potwierdzające odrębność
organizacyjną czy odrębność zasobów obu podmiotów. Podkreślenia również wymaga, że
skoro małżonka Pana P. M. posiada pozostałe 91% udziałów w spółce MARAT sp. z .o.o. i
samodzielnie decyduje kto zasiada w zarządzie spółki, to oczywistym dla Izby jest to, że będą
to osoby podporządkowane interesom Państwa M. . Co więcej osoby sprawujące funkcję
Prezesa i Wice Prezesa spółki MARAT sp. z o.o. wchodzą w skład zarządu spółki ERLOW sp.
z o.o. oraz MARAT Rybnik sp. z o.o., c
o, w ocenie Izby, stanowi dowód na to, że są to osoby
cieszące się zaufaniem Państwa M., realizujące strategię działania w grupie MARAT.
Podkreślić należy, że występowanie pomiędzy przedsiębiorcami więzi rodzinnych oraz
prowadzenie działalności pod tym samym adresem nie jest wprawdzie zabronione, niemniej
jedn
ak wskazuje na prawdopodobieństwo wymiany pomiędzy nimi istotnych informacji
gospodarczych. Ilość powiązań gospodarczych i faktycznych pomiędzy Państwem M. oraz
fakt, iż działalność w ich imieniu prowadzi przede wszystkim Pan P. M. świadczą, że
rzeczywista konkurencja między oboma podmiotami jest bardzo ograniczona, jeśli w ogóle
występuje. W ocenie Izby, przytoczone powyższej okoliczności świadczą, iż spółka MARAT
sp. z o.o. oraz Pan P. M.
prowadzący indywidulaną działalność gospodarczą pod firmą
WAMAR tw
orzą jeden podmiot gospodarczy, zwłaszcza, że dla uznania, czy w danym
przypadku mamy do czynienia z kontrolą w rozumieniu art. 4 pkt 4 UOKiK, wystarczająca jest
sama możliwość wywierania decydującego wpływu. Taka zaś (wzajemną) możliwość z
pewnością daje pozostawanie we wspólnocie małżeńskiej i związana z tym wspólnota praw i
interesów ekonomicznych, jak i szereg powiazań kapitałowych, organizacyjnych i prawnych
pomiędzy obu przedsiębiorcami.
Nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego, iż o samodzielności obu
podmiotów świadczy fakt, iż oboje małżonkowie nie wchodzą w skład Zarządu MARAT Sp. z
o.o. i nie mają wpływu na jej bieżącą politykę, zaś zgromadzenie wspólników nie ma prawa
wydawania z
arządowi cyt. „wiążących instrukcji”. Podkreślić bowiem należy, że właśnie
zgromadzenie wspólników jest uprawnione do powoływania i odwoływania członków zarządu,
udziela im absolutorium, jest wyłącznie uprawnione do podejmowania szeregu uchwał
kluczowych dla spółki. Skoro zaś to Państwo M. tworzą wspólnie zgromadzenie wspólników
spółki MARAT sp. z o.o., to jest oczywistym dla Izby, że to oni decydują o istotnych sprawach
spółki, w tym doborze osób sprawując funkcje członków zarządu, realizujących decyzje
wspólników czyli Państwa M. .
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Pani K. M.-M. nie jest
przedsiębiorcą na potrzeby niniejszej sprawy. Wskazać bowiem należy, że sformułowane na
gruncie prawa konkurencji pojęcie grupy kapitałowej odwołuje się do szerokiej, funkcjonalnej i
niesformalizowanej definicji przedsiębiorcy, którym zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. c ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów może być również cyt. „osoba fizyczna, która posiada
kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła
działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo
przedsiębiorców”.
Nie zasługuje również na uwzględnienie argument Odwołującego, iż konieczną przesłanką dla
zastosowania sankcji wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, jest
wykazanie, że faktycznie doszło do zakłócenia konkurencji. Zarówno gramatyczna, jak i
celowościowa interpretacja tego przepisu wskazuje na istnienie prawnego domniemania, że
złożenie w tym samym postępowaniu odrębnych ofert przez przedsiębiorców należących do
jednej grupy kapitałowej zakłóca konkurencję. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę
formuły „chyba że wykażą”. Ciężar dowodu w tej sprawie ciążył więc na Odwołującym, który
żadnych takich dowodów nie przedłożył ani Zamawiającego ani Izbie. Tym samym, w ocenie
Izby, Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Należy podkreślić, iż możliwość składania w tym samym
postępowaniu odrębnych ofert przedsiębiorcom powiązanym (działającym w ramach jednej
grupy kapitałowej) pozwala na manipulowanie wynikiem przetargu ze szkodą dla
zamawiającego. Na powiązanych wykonawcach spoczywa ciężar dowodu, że powiązania
między nimi nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał jednakże, że udział w jednym
postępowaniu spółki MARAT sp. z o.o., której właścicielem są Państwo M. oraz Pana P. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WAMAR P. M. nie prowadzi do zachowania
uczciwej konkurencji na rynku.
Wskazane zaś przez Izbę powyżej powiązania pomiędzy
Panem P. M.
, a spółką MARAT sp. z o.o. uzasadniają twierdzenie, że podmioty te tworzą jeden
organizm gospodarczy,
co powoduje w konsekwencji, iż przestają być wobec siebie, w
rozumieniu norm prawa antymonopolowego, odrębnymi podmiotami gospodarczymi, tworząc
tym samym jedną grupę kapitałową.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
wymienionych w nich
zasad proporcjonalności i przejrzystości, a to poprzez sporządzenie
uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego w sposób uniemożliwiający poznanie toku
rozumowania Zamawiającego i przyczyn leżących u podstaw zaskarżonej decyzji, albowiem
treść uzasadnienia dowodzi iż Zamawiający nie poczynił żadnych kategorycznych ustaleń w
sprawie i wykluczył Odwołującego w oparciu o daleko idące domniemania i przypuszczenia,
co w konsekwencji uniemożliwia merytoryczne odniesienie się do czynności wykluczenia. W
ocenie
Izby treść złożonego przez Odwołującego odwołania potwierdza, że wykonawca miał
pełną wiedzą o przyczynach wykluczenia z postępowania. W treści decyzji Zamawiającego z
dnia 28 lutego 2020 r., zostały przywołane podstawy prawne i faktyczne wykluczenia.
Zam
awiający odniósł się do dokumentów rejestrowych obu podmiotów oraz do złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień z dnia 10 lutego 2020 r., dokonując samodzielnej oceny stanu
faktycznego. Izba uznała, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, że ocena
Z
amawiającego była prawidłowa.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MARAT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MARAT Sp. z o.o. z
siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt:
KIO 497/20
UZASADNIENIE
W dniu 9 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy MARAT Sp. z o.o., z
siedzibą w Rybniku (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu TAURON Wydobycie S.A. w Jaworznie (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z
postępowania ofert wykonawców MARAT sp. z o.o. oraz WAMAR P. M. jako
należących do tej samej grupy kapitałowej, podczas gdy podmioty nie należą do tej
samej grupy kapitałowej, a istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) art. 4 pkt 1 i 14 ustawy o o
chronie konkurencji konsumentów poprzez bezpodstawne
uznanie, że MARAT Sp. z o.o. oraz WAMAR P. M. należą do jednej grupy kapitałowej,
podczas gdy MARAT Sp. z o.o. oraz WAMAR P. M.
nie należą do jednej grupy
kapitałowej.
3) 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sytuacji gdy
nie zaistniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z przetargu, a co za tym idzie
do poinformowania go o wykluczeniu;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie wymienionych w nich zasad
proporcjonalności i przejrzystości, a to poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji o
wykluczeniu Odwołującego w sposób uniemożliwiający poznanie toku rozumowania
Zamawiającego i przyczyn leżących u podstaw zaskarżonej decyzji, albowiem treść
uzasadnienia dowodzi iż Zamawiający nie poczynił żadnych kategorycznych ustaleń w
sprawie i wykluczył Odwołującego w oparciu o daleko idące domniemania i
przypuszczenia, co w konsekwencji uniemożliwia merytoryczne odniesienie się do
czynności wykluczenia;
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez naruszenie wymienionej w nim zasady równego
traktowania Wykonawców polegające na zaniechaniu wyjaśnień sytuacji
przedsiębiorców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu pod kątem
pozost
awania w tej samej grupie kapitałowej, a w konsekwencji wykluczenie
Odwołującego jedynie w oparciu o hipotetyczne przypuszczenia;
6) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy
było to nieuprawnione, albowiem wbrew ustaleniom Zamawiającego Odwołujący nie
podlegał wykluczeniu z przedmiotowego przetargu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynno
ści oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i przywrócenie do tej oceny oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że pismem z 28.02.2020 r.,
Zamawiający w trybie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania o udzielenie Zamówienia Publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawy łożysk dla TAURON Wydobycie S.A. ” Jako podstawę prawną
wykluczenia Odwołującego z w/w przetargu Zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz, U. z 2019 r. poz.
369, 1571 i 1667), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą
do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu wyklu
czenia wskazano, iż dane z KRS Odwołującego mogą wskazywać na
powiązania pomiędzy MARAT Sp. z o.o. a WAMAR P. M. Rybnik, które mogą wskazywać na
uznanie obu podmiotów za członków tej samej grupy kapitałowej. Wskazano ponadto, że P.
M. (WAMAR P. M. Rybnik) oraz K. M.
– M. (większościowy udziałowiec MARAT Sp. z o.o.)
prawdopod
obnie są małżonkami, pozostającymi we wspólności majątkowej oraz to, iż MARAT
Sp. z o. o. w Rybniku oraz P. M.
przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarcza pod
firmą WAMAR P. M. Rybnik mają siedzibę pod jednym adresem (Brzezińska 8a. 44-203
Rybnik).
Odwołujący wskazał, że z tych samych przyczyn z przedmiotowego przetargu Zamawiający
wykluczył również podmiot WAMAR P. M. Rybnik.
W ocenie Odwołującego wbrew przypuszczeniom Zamawiającego (uzasadnienie wykluczenia
s
formułowane jest w trybie przypuszczającym) opisany stan rzeczy w żadnym razie nie
wskazuje na istnienie pomiędzy MARAT Sp. z o.o. a WAMAR P. M. takich relacji, które mają
lub mogą mieć wpływ na wzajemne działania, w tym uznanie obu podmiotów za grupę
kapitałową. Zgodnie z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę
kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
O grupie kapitałowej mówimy w sytuacji, w której jeden przedsiębiorca ma możliwość
decydującego wpływu (przejęcia kontroli) nad innymi przedsiębiorcami. W przypadku relacji
pomiędzy MARAT Sp. z o.o. oraz WAMAR P. M. brak jest bezpośredniej możliwości
wywierania decydującego wpływu na ich wzajemną działalność. W ocenie Odwołującego w
przypadku obu podmiotów nie zachodzą również inne okoliczności, które mogłyby wskazywać
na taką zależność, np. pośrednie dysponowanie jako zastawnik albo użytkownik udziałami
innego wspólnika, o których mowa w ustawie o ochronie konsumentów.
W ocenie Odwołującego należy uznać, że MARAT Sp. z o.o. nie należy do grupy kapitałowej
z WAMAR P. .
Immanentną cechą grupy kapitałowej jest nie tylko relacja dominacji-zależności,
jak przyjmuje ustawodawca na potrzeby stosowania ustawy -
Prawo zamówień publicznych,
lecz także wspólny interes członków grupy przesądzający o celowości utworzenia i
funkcjonowania grupy kapitałowej jako takiej, z reguły będący wynikiem (następstwem)
powstania stosunku dominacji-
zależności. (tak; Kot Leszek, Stokłosa Angelina, Pojęcie grupy
kapitałowej w świetle ustawy - Prawo zamówień publicznych, Opublikowano: PPH 2015/7/16-
22). Zgodnie z art. 4 pkt 14 u.o.k.k. grupa
kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców,
którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w
tym również tego przedsiębiorcę. Przez przejęcie kontroli według art. 4 pkt 4 u.o.k.k. rozumie
się "wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę
uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych
lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców". Zgodnie z art. 4 pkt 4 lit e) oraz lit a) u.o.k.k. o przejęciu kontroli nad
przedsiębiorcą można mówić m.in. wówczas, gdy przedsiębiorcy dominującemu przysługuje
prawo do całego albo do części mienia przedsiębiorcy zależnego lub dysponowanie
bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym
zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy
(przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami. W ocenie
Odwołującego taki przypadek nie występuje pomiędzy oboma podmiotami. Odwołujący
wskazał, że panujący ustroi wspólności ustawowej pomiędzy P. M. oraz K. M.-M. nie może
prowadzić do wniosku, że jeden z podmiotów jest kontrolowany przez drugiego, a w
konsekwencji obydwaj funkc
jonują w grupie kapitałowej, o jakiej mowa w u.o.k.k. Taki wniosek
nie jest również uprawniony mając na względzie fakt, iż obie firmy posiadają siedziby pod tym
samym adresem.
MARAT jest spółka kapitałowa, której bieżącą działalność wykonuje Zarząd. Zgodnie z działem
2 KRS do składania oświadczeń woli w imieniu spółki upoważniony jest samodzielnie każdy
członek Zarządu. Pani K. M.-M. ani Pan P. M. nie wchodzą w skład Zarządu spółki i nie mają
wpływu na jego bieżącą politykę. Prezesem Zarządu spółki jest Pan R. N., a Wiceprezesem
Zarządu jest Pani M. K. . Zgromadzenie Wspólników spółki nie ma prawa wydawania
wiążących instrukcji Zarządowi spółki.
Odwołujący wskazał również, że obie firmy stanowią niezależne od siebie podmioty pod
względem organizacyjnym i finansowym. Firmy posiadają odrębne zaplecze organizacyjno-
techniczne. Obie firmy posiadają własny sprzęt i zatrudniają pracowników. MARAT Sp. z o.o.
złożyła ofertę na wykonanie zadania, oferując dostawę łożysk firmy SKF i wskazując cenę
danej usługi. MARAT Sp. z o.o. nie pozostawała w jakimkolwiek porozumieniu z WAMAR P.
M.
lub innym podmiotem w zakresie składanej oferty.
Odnosząc się do orzeczenia KIO z dnia 26 czerwca 2014 r., Odwołujący wskazał, że z jego
treści wynika, że okoliczność pozostawania w związku małżeńskim (przy wspólności
ustawowej małżeńskiej) przez dwóch przedsiębiorców (co nie występuje w przedmiotowym
p
rzypadku) nie może prowadzić automatycznie do wniosku, że tworzą oni grupę kapitałową.
Tymczasem Zamawiający nie poczynił żadnych ustaleń, które mogłyby prowadzić do uznania,
że MARAT Sp. z o.o. należy do grupy kapitałowej z WAMAR P. M., poza ustaleniem, że K. M.-
M. i P. M.
są małżeństwem, w którym panuje ustrój wspólności majątkowej małżeńskiej.
W ocenie Odwołującego dokonując oceny Zamawiający powinien mieć na względzie brak
jakichkolwiek istniejących powiązań pomiędzy tymi podmiotami, które mogłyby mieć wpływ na
ich zachowanie w postępowaniu, a także na fakt, iż oba podmioty przestrzegają zasad
uczciwej konkurencji.
Należy mieć na względzie, że ustalenie istnienia wzajemnych powiązań
w każdym przypadku wymaga precyzyjnych wyjaśnień. W orzecznictwie KIO nie dokonano
oceny wykonawców będących małżonkami pod kątem przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. W orzeczeniu KIO z 26 czerwca
2014 r. wskazano, że w praktyce obrotu gospodarczego takie przypadki się zdarzają,
odnosząc się jednak do małżonków prowadzących jednoosobowe działalności gospodarcze,
składających oferty w jednym postępowaniu, a nie do sytuacji gdzie oferty składa osoba
fizyczna i spółka z o.o. Co więcej, KIO wskazało, iż takie ustalenie nie może być automatyczne
a musi wynikać również z innych ustalonych okoliczności. Sam fakt pozostawania małżonków
w ustroju wspólności majątkowej małżeńskiej nie może stanowić jedynego kryterium.
Odwołujący wskazał, że praktyka stosowania art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nie zna
traktowania małżonków jako grupy kapitałowej. Taki wniosek jest zgodny z linią orzeczniczą
KIO oraz opiniami wydawanymi przez Departament Prawny UZP. Oba podmioty jak wskazano
są odrębne, nie współdziałają ze sobą w celach antykonkurencyjnych, nie porozumiewały się
ze sobą przy ustalaniu warunków ofert. Przede wszystkich należy podkreślić to, co zostało już
wskazane powyżej, iż pani K. M.-M. jest wyłącznie większościowym udziałowcem w spółce
MARAT, jednakże nie prowadzi spraw spółki i nie wpływa na jej bieżącą działalność, nie
zarządza spółką, jak również nie ma instrumentów prawnych pozwalających na wydawanie
Zarządowi spółki wiążących poleceń i wytycznych. Pani K. M.-M. jako lekarz okulista nie
prowadzi spraw spółki w jakimkolwiek zakresie i jako wspólnik spółki nie może być traktowana
jako przedsiębiorca. Spółka MARAT zarządzana jest przez Zarząd, który ani osobowo, ani
organizacyjne w żaden sposób, w tym z uwagi na brak więzi rodzinnych (osoby obce) nie jest
związany z WAMAR P. M. jak również z Panią K. M. – M. .
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, aby oba podmioty przynależały do jednej
grupy kapitałowej, a także, aby istniejące powiązania prowadziły do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. MARAT Sp. z
o.o. złożył ofertę na zadanie przy zastosowaniu łożysk produkcji SKF, na bazie warunków jakie
otrzymał od swego wieloletniego kontrahenta jakim jest ich producent SKF Polska S.A. Z
otwarcia ofert wiadomo, iż WAMAR P. M. złożył również ofertę na to samo zadanie, lecz jego
wartość znacznie odbiegała od ceny zaproponowanej przez MARAT Sp. z o.o. Okoliczność ta
wyklucza,
aby oferty obu podmiotów na siebie oddziaływały i prowadziły do zachwiania
uczciwej konkurencji. Różnica w zakresie wskazanej, przez oba podmioty, wartości brutto
oferty wskazuje na zaoferowanie łożysk różnych producentów, co dodatkowo przemawia za
tym, iż oferty nie konkurowały ze sobą.
W ocenie Odwołującego bez znaczenia jest przy tym, iż obaj wykonawcy tj. MARAT Sp. z o.o.
oraz WAMAR P. M.
w toku postępowania złożyli oświadczenia, iż nie przynależą do jednej
grupy kapi
tałowej. Podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do
wniosku, iż wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być
zgodny z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z
możliwych wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności. Można prezentować
różne poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też, czy może to być jedynie
uprawdopodobnienie, jednak rzeczywiście jakaś forma dowodu musi zaistnieć. Same zaś
twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym,
środka dowodowego nie stanowią, (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada
2018 r., KIO 2095/18).
Ponadto,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10
listopada 2017 r. sygn. KIO 2244/17 do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp
koniecznym jest wykazanie, iż doszło do zakłócenia konkurencji.
Tymczasem w realiach niniejszej sprawy okolicz
ność ta w żaden sposób nie została przez
Zamawiającego wykazana. Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
należącego do grupy kapitałowej może nastąpić w ściśle określonych okolicznościach:
1)
w tym samym postępowaniu bierze udział więcej niż jeden członek tej samej grupy
kapitałowej i jednocześnie istniejące między tymi podmiotami powiązania prowadzą
do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami w tym postępowaniu;
2)
wykonawca umyślnie zataił fakt, że jest członkiem grupy kapitałowej, a w
postępowaniu bierze udział więcej niż jeden członek tej grupy kapitałowej, (tak: Kot
Leszek, Stokłosa Angelina, Pojęcie grupy kapitałowej w świetle ustawy - Prawo
zamówień publicznych, Opublikowano: PPH 2015/7/16-22).
W
ocenie Odwołującego opisane wyżej przesłanki w niniejszej sprawie nie zostały spełnione.
Nie było zatem podstaw do wykluczenia Odwołującego, a co za tym idzie również odrzucenia
jego oferty.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego na
okoliczność ustalenia jej treści; (iii) wezwanie skierowane przez Zamawiającego do
Odwołującego z dnia 6 lutego 2020 r. oraz odpowiedź wykonawcy z dnia 10 lutego 2019 r. na
okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (iv) informacje o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania z dnia 28 lutego 2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyn
wykluczenia; (v)
odpis pełny z KRS MARAT Sp. z o.o., odpis pełny z KRS ELROW Sp. z o.o.,
odpis pełny z KRS WANAR Sp. z o.o., wydruki z iMSiG (Internetowy Monitor Sądowy i
Gospodarczy) dla MARAT Sp. z o.o., spra
wozdanie Zarządu z działalności MARAT Sp. z o.o.
za okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2018, wprowadzenie oraz informacja dodatkowa do
sprawozdania finansowego MARAT Sp. z o.o. za okres 01.01.2019
— 31.12.2019, wypis z
CEIDG dla WAMAR P. M. wg
stanu na dzień 06.12.2019 r., wypis z CEIDG dla WAMAR P.
M.,
wydruk z Bazy Danych Urzędu Patentowego RP dla słowno —graficznego znaku
towarowego „F.H.U. MARAT”, wydruk z Bazy Danych Urzędu Patentowego RP dla słowno —
graficznego znaku towarowego „ Rybnik MARAT”, wydruk z Bazy Danych Urzędu
Patentowego RP dla słowno — graficznego znaku towarowego „M GRUPA MARAT", biuletyn
Business Centre Club,
aktualny skład Wojewódzkiej Rady Dialogu Społecznego w
Katowicach, wzmianka p
rasowa pt. „Ludzie sukcesu” z lipca 2015 r., post z dnia 21.10.2018
r. ze strony Grupy Marat na Facebooku, post na Facebooku z dnia 28.12.2018 r., informacja
z dnia 14.04.2019 r. dotycząca Finału 3 edycji Regionalnego Konkursu Wiedzy Ekonomicznej
– dokumenty na okoliczność wykazania, iż Pan P. M. sprawuję kontrolę nad spółką MARAT
sp. z o.o. i tworzy wraz z tą spółką i innymi podmiotami grupę kapitałową.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawy łożysk dla TAURON Wydobycie S.A.”
Zamawiający w Rozdziale 3 Warunki udziału w Postępowaniu/podstawy wykluczenia z
Postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenia i dokumenty
potwierdzaj
ące spełnianie warunków udziału, brak podstaw wykluczenia oraz dotyczące
Przedmiotu Zamówienia pkt. 3.3. 3. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, ppkt 3.3.6
SIWZ
wymagał:
„Wykonawca, w terminie 3 dni od otwarcia ofert na Platformie Zamawiającego przekaże
Zamawiającemu oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do grupy
kapitałowej na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. W przypadku przynależności
do
tej samej grupy kapitałowej co inny Wykonawca, który złożył w Postępowaniu ofertę/ofertę
częściową, Wykonawca wraz ze złożeniem oświadczenia, może przedstawić dowody, że
powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w Postępowaniu".
Wykonawca WAMAR P. M. Rybnik,
w wymaganym terminie złożył oświadczenie na formularzu
stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej
co inni Wykonawcy (m.in. Wykonawca MARAT Sp. z o.o. Rybnik),
którzy złożyli w
Postępowaniu oferty/oferty częściowe w zakresie części nr 1 zamówienia.
Wykonawca MARAT sp. z o.o.
– Odwołujący, w wymaganym terminie złożył oświadczenie na
formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej co inni Wykonawcy (m.in. Wykonawca WAMAR P. M. Rybnik), którzy złożyli w
Postępowaniu oferty/oferty częściowe w zakresie części nr 1 zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismami z dnia 6 lutego 2020 roku, nadanym niezależnie do
MARAT Sp. z o.o. oraz WAMAR P. M.
, wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień. W piśmie
Zamawiający wskazał o podejrzeniu istnienia powiązania o charakterze grupy kapitałowej
wynikającymi z relacji między P. M. a K. M.-M. . Zamawiający wskazał, że w złożonej przez
w
ykonawcę MARAT Sp. z o.o. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w rubryce 7 Dane
wspólników figuruje: „M. M. K.” posiadająca: UDZIAŁÓW O ŁĄCZNEJ WYSOKOSC 91.000,00
ZŁ” w kapitale zakładowym spółki w wysokości 100 000,00 zł. Powyższy wpis w KRS może
wskazywać na powiązania pomiędzy MARAT Sp. z o.o. a WAMAR P. M. Rybnik; które mogą
wskazywać na uznanie obu podmiotów za członków tej samej grupy kapitałowej. W ramach
prz
esłanki wskazującej na powiązania obu podmiotów gospodarczych można wskazać: P. M.
(WAMAR P. M.Rybnik) oraz K. M. M.
(większościowy udziałowiec MARAT Sp. z o.o. Rybnik)
prawdopodobnie są małżonkami, pozostającymi we wspólności majątkowej oraz to, że
MARAT Sp. z o.o. w Rybniku oraz P. M.
przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą WAMAR P. M. Rybnik, mają siedzibę pod jednym adresem. Ponadto Zamawiający
wskazał na tożsamy zakres prowadzonej działalności gospodarczej określny w KRS obu
podmiotów oraz na istnienie małżeńskiej wspólności majątkowej.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 lutego 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia. Wykonawca
wskazał, że: (i) K. M.-M. nie prowadzi działalności gospodarczej, a jedynie posiada
większościowy pakiet udziałowy w spółce kapitałowej; (ii) Pani K. M.-M. pozostaje w związku
małżeńskim z Panem P. M., w którym panuje ustrój wspólności majątkowej małżeńskiej; (iii) w
przypadku relacji pomiędzy Marat sp. z o.o. oraz Wamar brak jest bezpośredniej możliwości
wywierania decydującego wpływu na ich wzajemną działalność. W przypadku obu podmiotów
nie zachodzą również inne okoliczności, które mogłyby wskazywać na taką zależność, np.
pośrednie dysponowanie jako zastawnik albo użytkownik udziałami innego wspólnika, o
których mowa w ustawie o ochronie konsumentów; (iv) Marat sp. z o.o. nie należy do grupy
kapitałowej z WAMAR P. M. - panujący ustrój wspólności ustawowej pomiędzy P. M. oraz K.
M.
– M. nie może prowadzić do wniosku, że jeden z podmiotów jest kontrolowany przez
drugiego, a w konsekwencji obydwaj fu
nkcjonują w grupie kapitałowej; taki wniosek nie jest
również uprawniony mając na względzie fakt, iż obie firmy posiadają siedziby pod tym samym
adresem; (v)
Marat jest spółką kapitałową, której bieżącą działalność wykonuje Zarząd. Pani
K. M.-M. ani Pan P. M.
nie wchodzą w skład Zarządu spółki i nie mają wpływu na jego bieżącą
politykę. Prezesem Zarządu spółki jest Pan R. N., a Wiceprezesem Zarządu jest Pani M. K..
Zgromadzenie Wspólników spółki nie ma prawa wydawania wiążących instrukcji Zarządowi
spółki; (vi) obie firmy stanowią niezależne od siebie podmioty pod względem organizacyjnym
i finansowym. Firmy posiadają odrębne zaplecze organizacyjnotechniczne. Obie firmy
posiadają własny sprzęt i zatrudniają pracowników; (vii) Zamawiający nie poczynił żadnych
ustaleń, które mogłyby prowadzić do uznania, że Marat należy do grupy kapitałowej z WAMAR,
poza ustaleniem, że K. M.-M. i P. M.są małżeństwem, w którym panuje ustrój wspólności
majątkowej małżeńskiej; (viii) Marat jak i WAMAR prowadzą również jedynie częściowo
zbliżoną rodzajowo działalność gospodarczą, a także są podmiotami znacznie
zróżnicowanymi pod względem wielkości.
Pismem z dnia 28 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego oraz wykonawcę
WAMAR P. M.
o wykluczeniu ich z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie, co
skutkowało oddaleniem odwołania przez Izbę.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej
grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667) (dalej „UOKiK”), złożyli odrębne oferty,
oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą,
że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu
o udziel
enie zamówienia publicznego. Grupa kapitałowa, w rozumieniu art. 4 pkt 14 UOKiK, to
wszyscy
przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez
jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Zgodnie zaś z art. 4 pkt 4 UOKiK
przez
przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego
uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu
wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego
wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnienia takie tworzą w
szczególności:
1)
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik,
bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na
podstawie porozumień z innymi osobami;
2)
uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub
rady nadzorczej
innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na
podstawie poroz
umień z innymi osobami;
3)
liczba członków jego zarządu lub rady nadzorczej stanowiąca więcej niż połowę
członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);
4)
dysponowanie
bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce
osobowej
zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na
podstawie porozumień z innymi osobami;
5)
prawo
do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego);
6)
umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym)
lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
Wykładnia norm prawa antymonopolowego w odniesieniu do grup kapitałowych powinna być
dokonywana w świetle uznanej i stosowanej w prawie europejski tzw. koncepcji jednego
organizmu gospodarczego (ang. single economic unit).
Koncepcja ta została wypracowana na
gruncie prawa europejskiego i ma odzwierciedlenie również w orzecznictwie sądów
powszechnych. (Por. wyrok TS z 13.7.1966 r., C-56/64 i 58/64, niepubl.; wyrok TS z
14.12.2006 r., wyrok TS C-73/95P, C-217/05, Legalis; wyrok SPI z 16.12.1999 r., T-198/98,
Legalis, W Polsce: decyzje Prezesa UOKiK z: 14 marca 2007 r., nr DOK-34/07; z 8 grudnia
2009 r., nr DOK-
8/2009; z 31 grudnia 2010 r., nr DOK 11/2010 dostępne na: www.uokik.gov.pl
oraz wyrok Sądu Antymonopolowego z 3 czerwca 1998 r., sygn. akt XVII Ama 7/98, LEX nr
56492; wyrok Sądu Antymonopolowego z 17 stycznia 1996 r., sygn. akt XVII Amr 54/95,
Wokanda 1997/4/52; wyrok Sądu Antymonopolowego z 2 grudnia 1998 r., sygn. akt XVII Ama
59/98, Wokanda 2000/3/53; wyrok Sądu Antymonopolowego z 20 maja 1998 r., sygn. akt XVII
Ama 4/98, Wokanda 1999/6/53).
Źródłem koncepcji jednego organizmu gospodarczego było zagadnienie dotyczące
rozgraniczenia oraz
rozłączenia od siebie przedsiębiorców funkcjonujących w obrocie
gospodarczym. O ile bowiem kwestia formalnego wyodr
ębnienia podmiotów gospodarczych
nie budzi większych trudności – każdy przedsiębiorca jako odrębny podmiot praw i
obowiązków, niezależnie od stosowanej formy prawnej, jest bytem odrębnym, o tyle w
przypadku funkcjonowania pomiędzy nimi sieci powiązań, typowych chociażby dla grup
spółek, granica odrębności podmiotów może ulec rozmyciu i nastręczać trudności w
identyfikacji odrębności podmiotów gospodarczych. (tak m.in. P. Semeniuk, Koncepcja
jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2015, s. 20
–21).
W przypadku koncepcji jednego organizmu gospodarczego
zasadnicze znaczenie ma pojęcie
„przedsiębiorstwa”, które rozpatruje się przez pryzmat jego struktury oraz funkcjonowania,
pomijając przy tym formę prawną. Irrelewantne prawnie jest bowiem, czy posiada, czy też nie
zdolność prawną (tak m.in. G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie
ochrony konkurencji, Warszawa 2009, s. 154.)
Istotą koncepcji jednego organizmu gospodarczego jest ustalenie czy określone podmioty
stanowią jeden podmiot rynkowy, co powoduje w konsekwencji, iż przestają być wobec siebie,
w rozumieniu norm prawa antymonopolowego, odrębnymi podmiotami gospodarczymi.
Koncepcja ta pozwala zasadniczo
zredukować całą grupę kapitałową do jednego podmiotu
funkcjonującego na rynku. Brak swobody podejmowania samodzielnych decyzji
gospodarczych
, jeden interes ekonomiczny, brak niezależnego interesu ekonomicznego
poszczególnych podmiotów tworzących jeden organizm gospodarczy wynikający ze
wzajemnych prawnych/organizacyjnych czy rodzinnych
relacji pomiędzy tymi podmiotami
powoduje, że nie są względem siebie konkurentami, a uznawane są za jeden organizm
gospodarczy.
Analizując zagadnienie jednego organizmu gospodarczego (ang. single economic unit) należy
poddać analizie następujące czynniki:
1)
Jeden interes ekonomiczny; brak niezależnego ekonomicznie celu udziału w
postępowaniu
Aby uznać, iż dane podmioty gospodarcze tworzą jeden organizm gospodarczy należy
rozstrzygnąć czy podmioty te posiadają jeden interes ekonomiczny. Innym słowy należy ustalić
czy w ramach jednego organizmu gospodarczego
działania jej członów maja na celu
ma
ksymalizację efektywności jednej grupy czy poszczególnych jej członków. Istotne jest
również ustalenia, gdzie następuje alokacja zysków wypracowanych przez członków jednego
organizmu gospodarczego, jak również ustalenie czy poszczególne przedsiębiorstwa mają
niezależny cel ekonomiczny udziału w danym postępowaniu.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba uznała, że Państwo M. kontrolują zasoby obu
podmiotów gospodarczych tj. spółki MARAT sp. z o.o., jak również zasoby jakie posiada Pan
P. M.
prowadząc działalność gospodarczą pod firmą WAMAR. Alokacja zysków
wypracowanych przez oba podmioty następuję w obrębie ich majątku wspólnego i objęta jest
wspólnością majątkową małżonków. W ocenie Izby Państwo M. mają jeden wspólny interes
ekonom
iczny tj. powiększanie wspólnego majątku, który realizują w ramach przyjętych form
działalności gospodarczej.
Powyższe wnioski uzasadniają następujące okoliczności. Po pierwsze, wskazać należy, że
forma prawna prowadzonej działalności gospodarczej nie może decydować o tym czy dane
podmioty stanowią jeden organizm gospodarczy czy nie. Gdyby wyłącznie forma prawna
decydowała o niezależności gospodarczej podmiotów, to wówczas można byłoby z łatwością
ominąć wszelkie zakazy wynikające z prawa antymonopolowego zmierzające do zachowania
na rynku uczciwej konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami. Bardzo łatwo wyobrazić sobie
bowiem
sytuację, w której przezorny mąż (bądź żona) „rejestruje” swoją żonę (bądź męża)
jako niezależną osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, po czym wykorzystuje
prawną „tożsamość” żony (bądź męża) dla zwiększenia swoich szans na wygraną w przetargu.
Po drugie,
każdy z małżonków objętych ustawową wspólnością małżeńską jest uprawniony do
współposiadania rzeczy wchodzących w skład majątku wspólnego oraz do korzystania z nich
w takim zakresie, jaki daje się pogodzić ze współposiadaniem i korzystaniem z rzeczy przez
drugiego małżonka (art. 34[1] KRO). Oboje małżonkowie są obowiązani współdziałać w
zarządzie majątkiem wspólnym, w szczególności udzielać sobie wzajemnie informacji o stanie
majątku wspólnego, o wykonywaniu zarządu majątkiem wspólnym i o zobowiązaniach
obciążających majątek wspólny (art. 36 § 1 KRO). Ponadto, dochody z majątku wspólnego,
jak również z majątku osobistego każdego z małżonków należą do majątku wspólnego (art. 31
§ 2 pkt 2 KRO). Nie ma przy tym wątpliwości, że udziały w spółce z o.o. uzyskane ze środków
z
majątku wspólnego małżonków wchodzą w skład wspólności majątkowej małżeńskiej.
Zgodnie bowiem z uchwała z dnia 7 lipca 2016 r. Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. III CZP
32/16, jeżeli wkład wniesiony do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością należy do majątku
wspólnego wspólnika i jego małżonka, również udział w spółce objęty przez wspólnika
wchodzi w
skład tego majątku. Według Sądu Najwyższego istnieje domniemanie faktyczne, iż
przedmiot majątkowy nabyty przez jednego z małżonków w czasie trwania wspólności
majątkowej małżeńskiej wchodzi w skład majątku wspólnego małżonków.
W omawianym stanie faktycznym, nie zostały przywołane żadne okoliczności, które
pozwalałby na przyjęcie, iż udziały jakie Pani K. M. – M. ma w spółce MARAT sp. z o.o. nie
stanowią części majątku wspólnego jaki posiada z Panem P. M. . Podobnie zresztą jak zasoby
jakie posiada Pan P. M.
prowadząc indywidualną działalność gospodarczą. Odwołujący nie
przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, które pozwoliłby na obalenie ww. domniemania
faktycznego. W konsekwencji, w ocenie Izby, zasadnym jest przyjęcie, iż działalność
gospodarcza prowadzona przez Państwa M., choć w odmiennych formach prawnych, to
jednak zmierza do powiększenia ich majątku wspólnego. Alokacja zysków z prowadzonej
przez małżeństwo działalności gospodarczej następuje do ich majątku wspólnego. Zysk
bowiem wypracowany przez Pana P. M.
stanowi część majątku wspólnego. Podział zaś zysku
wypracowanego przez spółkę MARAT sp. z o.o. należy co do zasady do kompetencji walnego
zebrania wspólników czyli Państwa M. . Logiczne zatem jest przyjęcie, iż zysk taki decyzją
małżonków zostanie wypłacony w formie dywidendy wspólnikom, czyli właśnie małżonkom do
ich majątku wspólnego.
Ponadto,
wskazać należy, że oba podmioty prowadzą tożsamo rodzajowo działalność
gospodarczą. Według informacji ujawnionych w KRS, oba podmiotu mają identyczny zakres
prowadzonej działalności gospodarczej. Co więcej, Pan P. M. będąc wspólnikiem spółki
MARAT sp. z o.o., na podstawie art. 212 kodeksu spółek handlowych, ma szereg
zagwarantowanych praw, w tym prawo przeglądania dokumentów spółki i żądania wyjaśnień
od zarządu spółki. Okoliczności te, w ocenie Izby, uzasadniają przyjęcie tezy, iż Państwo
Małeccy, pomimo iż prowadzą działalność gospodarcza w odmiennych formach prawnych, to
jednak działalności tej nie można przypisać niezależnego interesu ekonomicznego,
gospodarczego. Dz
iałalność w tej samej branży, na tym samym rynku, uzasadnienia tezę, iż
tworzą oni jeden organizm gospodarczy, służący do powiększania ich majątku wspólnego.
Wskazać również należy, że Przystępujący przedłożył szereg informacji prasowych na
potwierdzenie
, że Pan P. M. działa w imieniu jednego organizmu gospodarczego, wielokrotnie
publicznie występując jako osoba stojąca na czele grupy MARAT. Nie można zgodzić się z
Odwołującym, iż informacje te nie mają żadnego znaczenia dla sprawy, gdyż nie wiadomo kto
jest ich autorem i mogły być dowolnie modyfikowane przez osoby trzecie. Okoliczności i fakty
wskazane w przedstawionych przez Przystępującego informacjach prasowych stanowią
źródło informacji dotyczących Pana P. M., sposobu w jaki działa na rynku, w jaki sposób
prezentowana jest
grupa MARAT, jak również publikacje te stanowią źródło informacji o
znaczeniu i roli Pani K. M.
– M. w grupie MARAT. Ich analiza skłania Izbę do przyjęcia tezy, iż
to Pan P. M. publicznie jest postrzegany i przedstawiony jako osoba decyzyjna w szeroko
pojętej grupie MARAT. Jego zaś małżonka jest pomijana w publikacjach, co stanowi dowód
pośredni o braku niezależności decyzyjnej Pani M. . Odwołujący zresztą wskazał, że K. M. –
M.
jest całkowicie biernym, nieaktywnym udziałowcem MARAT Sp. z o.o., nieposiadającym
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W takim przypadku należałoby domniemać, że
podmiotem faktycznie kontrolującym spółkę pozostaje nadal jej mąż. Należy podkreślić, iż
Odwołujący miał prawo do przedłożenia dowodów przeciwnych i obalania twierdzeń
Przystępującego. Nie podjął jednak żadnej inicjatywy dowodowej, poprzestając wyłącznie na
negacji wartości dowodowej informacji prasowych złożonych przez Przystępującego.
W ocenie Izby nie sposób również ustalić jaki miałby być niezależny interes ekonomiczny
Państwa M. w uczestnictwie w tym samym postępowaniu przetargowym. Takiego celu
Odwołujący nie wskazał. Łącząca zaś Państwa M. wspólnota majątkowa determinuje ich
wspólny interes ekonomiczny tj. dążenie do zwiększania majątku wspólnego. To zaś można
uczynić albo poprzez wybór oferty Pana M. albo wybór oferty spółki MARAT sp. z o.o.
2)
Więzy rodzinne i kapitałowe
W ocenie Izby istniejące pomiędzy Panem P. M. oraz Panią K. M. – M. wzajemne powiązania
rodzinne i kapitałowe potwierdzają, że tworzą oni jeden organizm gospodarczy. Izba uznała,
że następujące okoliczności świadczą o istnieniu jednego organizmu gospodarczego:
Pan P. M. oraz Pani K. M. – M. pozostają w związku małżeńskim i łączy ich ustawowa
wspólność majątkowa. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami;
Pan P. M. prowadzi indywidualną działalność gospodarczą pod firmą WAMAR P. M..
Pani K. M.
– M. posiada 91% udziałów w spółce MARAT sp. z o.o. Pozostałe 9%
udziałów jest w posiadaniu jej męża Pana P. M.;
pierwotnie Pan P. M. był większościowym wspólnikiem MARAT Sp. z o.o., faktycznie
kontrol
ując 100% kapitału i głosów na zgromadzeniu wspólników (10% posiadała inna
jego spółka, tj. ELROW Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku) oraz Prezesem Zarządu tej
spółki. 90% udziałów w MARAT sp. z o.o. P. M. nabył w dniu rejestracji tej spółki, tj. w
dniu 29.07.2002 r.;
funkcję Prezesa Zarządu w MARAT sp. z o.o. P. M. pełnił samodzielnie w okresie od
dnia 29.07.2002 r. do dnia 19.05.2010 r., a począwszy od dnia 19.05.2010 r. do dnia
23.12.2013 był prokurentem samoistnym tej spółki.
ilość posiadanych przez Pana P. M. udziałów w spółce MARAT sp. z o.o. zmieniała się
w następujący sposób:
i)
od dnia 29.07.2002 r. do dnia 23.12.2013 r. -
90% udziałów (90 udziałów na
kwotę 90.000,00 PLN).
ii)
w dniu 23.12.2013 r. Pan P. M.
zbył 71 posiadanych udziałów w MARAT Sp. z
o.o. na rzecz innej kontrolowanej przez siebie spółki tj. WANAR Sp. z o.o. z
siedzibą w Rybniku;
iii)
od dnia 23.12.2013 r. do dnia 05.03.2015 r. -
19% udziałów (19 udziałów na
kwotę 19.000,00 PLN);
iv)
od dnia 05.03.2015 r. do dnia 05.03.2015 r. -
ponownie 90% udziałów (wpis
tylko na jeden dzień);
v)
od dnia 05.03.2015 r. do dnia 14.06.2016 r. -
ponownie 19% udziałów. 71%
udziałów MARAT Sp. z o.o. nabyła od niego w dniu 05.03.2015 r. małżonka —
K. M.
– M.;
vi)
od dnia 14.06.20
16 r. aż do dnia dzisiejszego, Pan P. M. posiada 9% udziałów.
dniu 14.06.2016 r. K. M.-M. zwiększyła ilość posiadanych przez siebie udziałów w
spółce MARAT sp. z o.o. z 71% do 91%, tj. o 20%. Jednocześnie, z KRS wykreślono
jako wspólników: ELROW Sp. z o.o., która to spółka dotychczas posiadała 10%
udziałów oraz Pana P. M. z jego 19% udziałami. Okoliczności te znajdują
potwierdzenie w publicznie dostępnych sprawozdaniach z działalności oraz w
sprawozdaniu finansowym
MARAT Sp. z o.o., w których lista udziałowców wygląda
następująco: P. M. — 9 udziałów o łącznej wysokości 9.000,00 zł, K. M.-M. — 91
udziałów o łącznej wysokości 91.000,00 zł.;
osoby wchodzące w skład zarządu spółki MARAT sp. z o.o. tj. Pan P. N. oraz pani M.
K.
pełnią również funkcję Prezesa i Wiceprezesa Zarządu Marat Rybnik Sp. z o.o., zaś
Pan P. M.
pełni funkcję prokurenta samoistnego. Jednocześnie Pani M. K. pełni funkcję
Prezesa Zarządu spółki ERLOW Sp. z o.o., a Pan R. N. pełni funkcję Wiceprezesa
tejże spółki.
Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, potwierdzają, że Pan P. M. od początku rejestracji
spółki MARAT sp. z o.o. w 2002 r., aż do dnia dzisiejszego, sprawuje przynajmniej pośrednią,
tj. za pośrednictwem innych swoich spółek (ELROW Sp. z o.o. i WANAR Sp. z o.o.), lub za
pośrednictwem żony — K. M. – M., kontrolę nad spółką MARAT sp. z o.o. Zmiany kapitałowe,
jakie miały miejsce w spółce MARAT sp. z o.o. od dnia jej rejestracji potwierdzają, iż Pan P.
M.
może dowolnie zmieniać podmioty kontrolujące kapitałowo spółkę MARAT sp. z o.o.
Ponadto o wzajemnych powiązanych organizacyjnych świadczy fakt, iż spółka MARAT sp. z
o.o. oraz Pan P. M.
mają taki sam adres swojej siedziby. W związku z tym za logiczne uznać
należy, wobec braku dowodów przeciwnych, że oba podmioty korzystają z tej samej
infrastruktury biurowej,
mają dostęp do korespondencji.
Słusznie wskazał również Przystępujący na okoliczność, iż Pan P. M. jest właścicielem i
wyłącznym dysponentem prawa do słowno - graficznego znaku towarowego „M GRUPA
MARAT”. Jest to kolejny przykład dysponowania przez Pana P. M. istotnym elementem
szeroko rozum
ianego majątku grupy MARAT. Znak ten został zgłoszony do Urzędu
Patentowego RP w dniu 0
6.08.2011 r., a wygaśnie w dniu 06.08.2021 r. (jeśli nie zostanie
przedłużony), co oznacza, że stanowił on wyłączne prawo P. M. w chwili złożenia oferty.
Twierdzenia Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 10 lutego 2020 r. o rzekomej odrębności
spółki MARAT sp. z o.o. od Pana P. M. nie zostały w żaden sposób uprawdopodobnione. Ani
Zamawiającemu ani Izbie nie zostały złożone żadne dowody potwierdzające odrębność
organizacyjną czy odrębność zasobów obu podmiotów. Podkreślenia również wymaga, że
skoro małżonka Pana P. M. posiada pozostałe 91% udziałów w spółce MARAT sp. z .o.o. i
samodzielnie decyduje kto zasiada w zarządzie spółki, to oczywistym dla Izby jest to, że będą
to osoby podporządkowane interesom Państwa M. . Co więcej osoby sprawujące funkcję
Prezesa i Wice Prezesa spółki MARAT sp. z o.o. wchodzą w skład zarządu spółki ERLOW sp.
z o.o. oraz MARAT Rybnik sp. z o.o., c
o, w ocenie Izby, stanowi dowód na to, że są to osoby
cieszące się zaufaniem Państwa M., realizujące strategię działania w grupie MARAT.
Podkreślić należy, że występowanie pomiędzy przedsiębiorcami więzi rodzinnych oraz
prowadzenie działalności pod tym samym adresem nie jest wprawdzie zabronione, niemniej
jedn
ak wskazuje na prawdopodobieństwo wymiany pomiędzy nimi istotnych informacji
gospodarczych. Ilość powiązań gospodarczych i faktycznych pomiędzy Państwem M. oraz
fakt, iż działalność w ich imieniu prowadzi przede wszystkim Pan P. M. świadczą, że
rzeczywista konkurencja między oboma podmiotami jest bardzo ograniczona, jeśli w ogóle
występuje. W ocenie Izby, przytoczone powyższej okoliczności świadczą, iż spółka MARAT
sp. z o.o. oraz Pan P. M.
prowadzący indywidulaną działalność gospodarczą pod firmą
WAMAR tw
orzą jeden podmiot gospodarczy, zwłaszcza, że dla uznania, czy w danym
przypadku mamy do czynienia z kontrolą w rozumieniu art. 4 pkt 4 UOKiK, wystarczająca jest
sama możliwość wywierania decydującego wpływu. Taka zaś (wzajemną) możliwość z
pewnością daje pozostawanie we wspólnocie małżeńskiej i związana z tym wspólnota praw i
interesów ekonomicznych, jak i szereg powiazań kapitałowych, organizacyjnych i prawnych
pomiędzy obu przedsiębiorcami.
Nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego, iż o samodzielności obu
podmiotów świadczy fakt, iż oboje małżonkowie nie wchodzą w skład Zarządu MARAT Sp. z
o.o. i nie mają wpływu na jej bieżącą politykę, zaś zgromadzenie wspólników nie ma prawa
wydawania z
arządowi cyt. „wiążących instrukcji”. Podkreślić bowiem należy, że właśnie
zgromadzenie wspólników jest uprawnione do powoływania i odwoływania członków zarządu,
udziela im absolutorium, jest wyłącznie uprawnione do podejmowania szeregu uchwał
kluczowych dla spółki. Skoro zaś to Państwo M. tworzą wspólnie zgromadzenie wspólników
spółki MARAT sp. z o.o., to jest oczywistym dla Izby, że to oni decydują o istotnych sprawach
spółki, w tym doborze osób sprawując funkcje członków zarządu, realizujących decyzje
wspólników czyli Państwa M. .
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Pani K. M.-M. nie jest
przedsiębiorcą na potrzeby niniejszej sprawy. Wskazać bowiem należy, że sformułowane na
gruncie prawa konkurencji pojęcie grupy kapitałowej odwołuje się do szerokiej, funkcjonalnej i
niesformalizowanej definicji przedsiębiorcy, którym zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. c ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów może być również cyt. „osoba fizyczna, która posiada
kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła
działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo
przedsiębiorców”.
Nie zasługuje również na uwzględnienie argument Odwołującego, iż konieczną przesłanką dla
zastosowania sankcji wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, jest
wykazanie, że faktycznie doszło do zakłócenia konkurencji. Zarówno gramatyczna, jak i
celowościowa interpretacja tego przepisu wskazuje na istnienie prawnego domniemania, że
złożenie w tym samym postępowaniu odrębnych ofert przez przedsiębiorców należących do
jednej grupy kapitałowej zakłóca konkurencję. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę
formuły „chyba że wykażą”. Ciężar dowodu w tej sprawie ciążył więc na Odwołującym, który
żadnych takich dowodów nie przedłożył ani Zamawiającego ani Izbie. Tym samym, w ocenie
Izby, Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Należy podkreślić, iż możliwość składania w tym samym
postępowaniu odrębnych ofert przedsiębiorcom powiązanym (działającym w ramach jednej
grupy kapitałowej) pozwala na manipulowanie wynikiem przetargu ze szkodą dla
zamawiającego. Na powiązanych wykonawcach spoczywa ciężar dowodu, że powiązania
między nimi nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał jednakże, że udział w jednym
postępowaniu spółki MARAT sp. z o.o., której właścicielem są Państwo M. oraz Pana P. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WAMAR P. M. nie prowadzi do zachowania
uczciwej konkurencji na rynku.
Wskazane zaś przez Izbę powyżej powiązania pomiędzy
Panem P. M.
, a spółką MARAT sp. z o.o. uzasadniają twierdzenie, że podmioty te tworzą jeden
organizm gospodarczy,
co powoduje w konsekwencji, iż przestają być wobec siebie, w
rozumieniu norm prawa antymonopolowego, odrębnymi podmiotami gospodarczymi, tworząc
tym samym jedną grupę kapitałową.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
wymienionych w nich
zasad proporcjonalności i przejrzystości, a to poprzez sporządzenie
uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego w sposób uniemożliwiający poznanie toku
rozumowania Zamawiającego i przyczyn leżących u podstaw zaskarżonej decyzji, albowiem
treść uzasadnienia dowodzi iż Zamawiający nie poczynił żadnych kategorycznych ustaleń w
sprawie i wykluczył Odwołującego w oparciu o daleko idące domniemania i przypuszczenia,
co w konsekwencji uniemożliwia merytoryczne odniesienie się do czynności wykluczenia. W
ocenie
Izby treść złożonego przez Odwołującego odwołania potwierdza, że wykonawca miał
pełną wiedzą o przyczynach wykluczenia z postępowania. W treści decyzji Zamawiającego z
dnia 28 lutego 2020 r., zostały przywołane podstawy prawne i faktyczne wykluczenia.
Zam
awiający odniósł się do dokumentów rejestrowych obu podmiotów oraz do złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień z dnia 10 lutego 2020 r., dokonując samodzielnej oceny stanu
faktycznego. Izba uznała, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, że ocena
Z
amawiającego była prawidłowa.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 489/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 463/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 458/20 z dnia 2020-06-05
- Sygn. akt KIO 485/20 z dnia 2020-06-04
