rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-01
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 486/20
KIO 486/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez wykonawcę PROKOM
CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice
przy udziale wykonawcy
AKBUD Sp. z o.o., ul. Roździeńskiego 188B, 40-203 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez wykonawcę PROKOM
CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice
przy udziale wykonawcy
AKBUD Sp. z o.o., ul. Roździeńskiego 188B, 40-203 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Katowice unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę PROKOM
CONSTRUCTION Sp. z o.o.,
2. K
osztami postępowania obciąża Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez PROKOM
CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30 lok. 1, 41-200
Sosnowiec t
ytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice na rzecz
PROKOM
CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30 lok. 1,
41-200 Sosnowiec
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 486/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto Katowice (dale
j: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
na zadaniu „Katowicki System Zintegrowanych Węzłów Przesiadkowych - Węzeł Zawodzie”
(znak postępowania: BZP.271.1.144.2019). Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 grudnia 2019 r. pod pozycją 635039-N-2019.
W dniu 9 marca 2020 r. wykonawca PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że zaoferowana przez Odwołującego cena
nosi znamiona rażąco niskiej, a złożone w tym zakresie wyjaśnienia są niewystarczające dla
pozytywnej oceny jego oferty,
- art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przejawiającej się w podejmowaniu stałych działań mających na
celu wyeliminowanie Odwołującego z postępowania,
ewentualnie również:
- art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień
w sytuacji, w której Zamawiający posiadał wątpliwości co okoliczności potwierdzających, że
cena ofertowa Odwołującego została prawidłowo skalkulowana.
Odwołujący wskazał, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie stanowi
kontynuację świadczenia usług inżyniera nadzoru nad zadaniem, które pierwotnie było
realizowane przez Odwołującego. Jak podał Odwołujący, Zamawiający rozwiązał umowę
w ww. sprawie z uwagi na okoliczności, które nie leżały po stronie Odwołującego (podstawą
prawną oświadczenia o rozwiązaniu był art. 145a ustawy Pzp). Obecnie pomiędzy stronami
toczy się spór o skuteczność złożonego oświadczenia.
Odwołujący nie zgodził się ze sformułowaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 4
marca 2020 r.
argumentacją uzasadniającą odrzucenie jego oferty. Zamawiający wskazał
bowiem, że: „Cena wynikająca z kalkulacji szczegółowej winna być taka sama jak
zaoferowana w ofercie
”. Dalej także: „w przypadku gdyby kalkulacja została sporządzona
rzetelnie nie byłoby potrzeby [...] „zaokrąglenia ceny w górę”, gdzie różnica będzie stanowiła
zysk dodatkowy wykonawcy.".
W ocenie Odwołującego, ww. okoliczności nie stanowią
podstawy tak faktycznej,
jak i prawnej, dla zastosowania wobec oferty Odwołującego sankcji
wykluczenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 90 ustawy Pzp oraz ugruntowanym
stanowiskiem K
rajowej Izby Odwoławczej, wykonawca jest obowiązany do wykazania, że
zaoferowana przez
niego cena jest realna oraz rynkowa, a także że uwzględnia wszystkie
elementy kosztotwórcze. Celem składanych wyjaśnień jest wykazanie, że w danym
przypadku nie mamy do czynienia celowym zaniżeniem oferowanej ceny w celu zdobycia
przewagi konkurencyjnej w
zględem pozostałych oferentów. Wyjaśnienia powinny
potwierdzać, że zaoferowana cena nie ma charakteru ceny dumpingowej, tj. że
wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania zamówienia daje możliwość pokrycia
wszystkich kosztów związanych z jego realizacją. Jak podkreślił Odwołujący, w żadnym
przepisie ustawy Pzp, jak i w orzecznictwie w zakresie analizy interpretacji dla zastosowania
art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nie został uregulowany obowiązek wykazania wyliczeń
przedstawianych w wyjaśnieniach w zakresie ceny rażąco niskiej w skali 1:1 w stosunku do
ceny,
jaka została zaoferowana, zwłaszcza w sytuacji, w której sam Zamawiający nie określa
szczegółowych zasad wyliczenia ceny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający miałby
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyby w
yjaśnienia wykazywały przewagę
wartości kosztów do ceny oferty. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowej sprawie taka
sytuacja nie miała miejsca.
Jak zauważył Odwołujący, w uzasadnieniu odrzucenia oferty brak jest argumentów
o naturze merytorycznej, które wykazywałyby, że cena zaoferowana przez Odwołującego
nosi znamiona ceny rażąco niskiej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W opinii
Odwołującego, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty tworzy definicję własną ww.
pojęcia w sposób całkowicie oderwany od literalnej treści przepisu.
Odwołujący podkreślił, że wysokość kosztów wyspecyfikowanych w wyjaśnieniach
jest niższa niż cena oferty, zatem w stosunku do przedmiotu zamówienia cena nie została
zaniżona, a wręcz przeciwnie, Odwołujący zaoferował cenę „z zapasem”, co nie jest
działaniem niezgodnym z ustawą Pzp. Zdaniem Odwołującego, dopiero w przypadku
niedoszacowania Zamawiający mógłby negatywnie ocenić działania Odwołującego.
Odwołujący przywołał postanowienia pkt 28, 30 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz Załącznika nr 1a do SIWZ stwierdzając, że Zamawiający
nie określił żadnych szczegółowych wymagań czy też wytycznych związanych z wyliczeniem
ceny. Odwołujący z powyższego wywiódł, że Zamawiający odstąpił od odkreślania wymagań
związanych ze sposobem wyliczenia kosztów oraz ceny oferty pozostawiając wykonawcom
dowolność w ww. zakresie. Co za tym idzie, w ocenie Odwołującego, czynienie
Odwołującemu na tym etapie postępowania zarzutu, że dokonał wyliczenia ceny przyjmując
w ofercie „nadwyżkę” kwoty wynagrodzenia należy uznać za działanie przeczące zasadom
ustanowionym przez samego Zamawiającego. Odwołujący wyraził przekonanie, że nie
sposób uznać kalkulacji Odwołującego jako działania sprzecznego z wymaganiami SIWZ lub
z
awierającymi błąd w obliczaniu ceny. Zdaniem Odwołującego, działanie polegające na
doliczeniu dodatkowej kwoty w cenę oferty ponad wysokość kosztów niejako „w zapasie”
mieści się w rynkowych zasadach działania przedsiębiorstw, w tym ramach swobody
działalności gospodarczej. Odwołujący zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający nie wskazał, na podstawie jakich okoliczności doszedł do odmiennych
wniosków.
Odwołujący uznał, że Zamawiający w sposób subiektywny oraz arbitralny dokonał
oceny
oferty Odwołującego w analizowanym zakresie, a ocena ta nie znajduje uzasadnienia
w realiach prowadzenia przedsiębiorstw, uczestnictwa w postępowaniach przetargowych
oraz w przepisach ustawy
Pzp, zatem powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego
poprzez
jej unieważnienie oraz przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odno
śnie pkt 2 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający
stwierdził, że: „Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wskazał na żadne okoliczności
dostępne tylko dla niego powodujące, że zaproponowana cena ofertowa została prawidłowo
wyliczona. Przyjęte w kalkulacji dane wyjściowe dostępne są nie tylko dla danego
wykonawcy. Wskazane w wyjaśnieniach na własne doświadczenie firmy, w tym
wypracowane schematy działań, procedur oraz tzw. know-how, bez ich przedstawienia
i uprawdopodobnienia, jest twierdzeniem bardzo ogólnym i lakonicznym i nie zostały
przedstawione w tym zakresie żadne dowody. (...) wyjaśnień tych nie było można uznać za
wystarczające.” Odwołujący stoi na stanowisku, że nie zasługuje ono w całości na
uwzględnienie i stoi w sprzeczności z innymi działaniami Zamawiającego podjętymi
w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że treść przedłożonych wyjaśnień wynikała w znacznej mierze
z samej treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający
w sposób ogólny wezwał Odwołującego do wykazania sposobu kalkulacji ceny powołując się
na brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Przepis ten z kolei określa otwarty katalog
okoliczności, które mogą być przedmiotem wyjaśnień w omawianym zakresie. Zamawiający
nie wyspecyfikował w wezwaniu żadnych szczegółowych wymagań pozostawiając
Odwołującemu dowolność w doborze argumentów oraz środków dowodowych. Odwołujący
odniósł się także do treści wyjaśnień złożonych w dniu 20 stycznia 2020 r. zastrzegając ten
fragment odwołania jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak wskazał Odwołujący, zarówno przepisy ustawy Pzp, jak i SIWZ, nie nakreślają
sposobu przedstawiania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak i również nie określają
katalogu dowodów, które powinny zostać załączane do wyjaśnień. Odwołujący zaznaczył, że
samo wezwanie do wyjaśnień opierało się na zacytowaniu regulacji z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, co
zdaniem Odwołującego potwierdza, że Zamawiający na tamtym etapie
postępowania nie oczekiwał złożenia wyjaśnień w konkretnym zakresie czy określonych
dokumentów, które miały na celu uprawdopodobnienie prawidłowości kalkulacji cenowej.
W świetle powyższego, w opinii Odwołującego, Odwołujący miał możliwość przedłożenia
dowodów, które w jego ocenie wydają się wystarczające.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że brak rzekomych dowodów dotyczy
uzasadnienia odnoszącego się do doboru danych wyjściowych, które same w sobie nie są
kwestionowane przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, samo określenie czynników
wpływających na dobór danych był wystarczający, a przedkładanie dowodów mających
potwierdzać ich zasadność nie było konieczne dla dokonania oceny przesłanki ceny rażąco
niskiej.
Zdaniem Odwołującego, przedstawione wraz z wyjaśnieniami dowody potwierdzają
realność kwot przyjętych dla dokonania kalkulacji.
Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do
Odw
ołującego o złożenie dowodów dotyczących ww. kwestii w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie dotyczące różnicy w kwotach,
o których mowa powyżej, co potwierdza, że brak było przeszkód natury prawnej i faktycznej,
aby ponownie zwrócić się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień - w tym przypadku
o doszczegółowienie kwestii stanowiących podstawę odrzucenia oferty. Odwołujący zwrócił
uwagę na pogląd wyrażany w orzecznictwie, że zamawiający powinien wezwać wykonawcę
do
kolejnych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na jej wysokość, jeśli
pierwotne wyjaśnienia nie czynią zadość jego oczekiwaniom. W ocenie Odwołującego
zaniechanie działań Zamawiającego ww. zakresie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp
wskazanych
powyżej.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na podejmowane przez Zamawiającego czynności
istnieje możliwość przyjęcia, że Zamawiający w sposób konsekwentny dąży do
wyeliminowania Odwołującego z postępowania, co jest działaniem sprzecznym z prawem,
w tym art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający wykluczając
wykonawców lub odrzucając ich oferty nie powinien kierować się subiektywnymi odczuciami
czy ocenami, relacjami lub okolicznościami mającymi miejsce na kanwie poprzednio
realiz
owanych zamówień, ale powinien w sposób bezstronny i obiektywny dokonać oceny
i badania zdolności podmiotowej i przedmiotowej wykonawcy w celu rozstrzygnięcia
postępowania w graniach zakreślonych przepisami prawa.
Odwołujący wniósł o:
- u
względnienie odwołania,
- p
rzeprowadzenie postępowania odwoławczego w części z wyłączeniem jawności - tj.
w zakresie,
w jakim strony będą odnosić się do dokumentów zastrzeżonych na etapie
postępowania przetargowego jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
oraz nakazanie Zamawiającemu:
- u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
Odwołującego z dnia 04 marca 2020 r.,
- p
onownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- u
znanie oferty Odwołującego jako najwyżej ocenionej, a następnie w konsekwencji
wezwania i uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, jako oferty
najkorzystniejszej,
- o
bciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca AKBUD Sp. z o.o.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Na wstępie zauważenia wymaga, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie
stało się stwierdzenie przez Zamawiającego, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest
rażąco niska, a uznanie, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie potwierdzają
prawidłowości dokonanej przez Odwołującego kalkulacji. Zamawiający odrzucając ofertę
złożoną przez Odwołującego powołał się na art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego w dniu 20 stycznia 2020 r.
wyjaśnienia w sposób wystarczający wskazują na realność zaoferowanej przez
Odwołującego ceny. W żadnym razie nie można uznać, że nie zostały one złożone, bądź że
są lakoniczne. Odwołujący w wyjaśnieniach odniósł się do szeregu kosztów niezbędnych do
poniesienia w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał Zamawiającemu
m.in. sposób kalkulacji kosztów pracy, w tym czas pracy i wysokość wynagrodzenia, które
jest
zgodne z obowiązującymi przepisami. Odwołujący przedstawił także informacje
o sposobie kalkulacji i wysokości kosztów administracji, transportu, utrzymania biura, obsługi
w okresie
gwarancji i rękojmi, przewidział też pozycje na koszty dodatkowe oraz zysk.
Odwołujący przedstawił też dowody na potwierdzenie wysokości części kosztów.
Szczegółowe odniesienie się przez Izbę do treści wyjaśnień nie jest możliwe z uwagi na ich
częściowe objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Zaznaczenia jednak wymaga, że
Zamawiający nie podał w wątpliwość ww. kosztów ani sposobu ich obliczenia.
Izba miała przy tym na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest usługa, której
wycena opiera się w zasadniczej mierze na kosztach pracy personelu. Koszty te ulegają
dużym wahaniom w zależności od szeregu okoliczności. Potwierdzeniem powyższego są
chociażby ceny zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu, które wahały się od 287 820
PLN do 937 629 PLN
(pkt 12 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego).
Izba zgodziła się z Odwołującym, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie
może stać się różnica pomiędzy kalkulacją realizacji przedmiotu zamówienia dokonaną
w wyjaśnieniach, a kwotą podaną w ofercie. Odwołujący złożył ofertę na kwotę 287 820 PLN.
Przedstawiając Zamawiającemu sposób kalkulacji ceny w wyjaśnieniach z dnia 20 stycznia
2020 r.
Odwołujący wskazał na kwotę 283 534,88 PLN. W dniu 3 lutego 2020 r. Zamawiający
zwrócił się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie ww. rozbieżności. Pismem z dnia 6
lutego 2020 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że „Cena ze szczegółowej kalkulacji
wykonanej na potrzeby przygotowania oferty w ramach prowadzonego postępowania została
zaokrąglona „w górę”. Różnica będzie stanowiła dodatkowy zysk Wykonawcy.”. Izba wzięła
pod uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na „przybliżoną wartość
oferty” (strona 4 wyjaśnień). Ponadto, Izba stwierdziła, że kalkulację dokonaną przez
Odwołującego można by kwestionować w sytuacji, gdyby w złożonych wyjaśnieniach
Odwołujący skalkulował koszty na kwotę wyższą od zaoferowanej. W ocenie Izby, sytuacja
zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie może skutkować uznaniem, że Odwołujący
nie wykazał, że zaoferowana cena jest nierealna czy też że Odwołujący nie wycenił rzetelnie
przedmiotu zamówienia. Zamawiający w wystosowanym do Odwołującego w dniu 14
stycznia 2020 r. wezwaniu do wyjaśnień nie wymagał złożenia przez wykonawcę
szczegółowej kalkulacji obejmującej wszystkie koszty realizacji zamówienia. Takiego
wymogu Zamawiający nie sformułował też w specyfikacji. W sytuacji zatem, gdy dokonana
na potrzeby wyjaśnień „przybliżona” kalkulacja jest nieznacznie niższa od zaoferowanej
ceny, a jednocześnie nie wskazuje na popełnione przez Odwołującego błędy przy jej
obliczeniu, jak też nie wskazuje na przyjęte błędne założenia, brak jest podstaw do uznania,
że tego typu niespójność stanowi podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba przychyliła się także do stanowiska Odwołującego, że brak jest podstaw do
nieuwzględnienia złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ze względu na nie wskazanie
właściwych jedynie Odwołującemu okoliczności mających wpływ na obniżenie ceny.
W ocenie Izby,
wystąpienie określonych okoliczności umożliwiających danemu wykonawcy
obniżenie oferowanej przez niego ceny nie jest konieczne do uznania, iż cena zaoferowana
przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Żadne szczególne okoliczności mogą nie
występować w odniesieniu do danego wykonawcy – jeżeli jednak cena jego oferty pokrywa
wszystkiego koszty z tytułu realizacji danego zamówienia i pozwala wykonawcy na
uzyskanie choćby minimalnego zysku, to wyklucza to uznanie ceny za rażąco niską. Izba
zważyła przy tym, że Zamawiający nie zakwestionował ani doboru czynników, które
Odwołujący objął wyjaśnieniami, ani stawek przyjętych przez Odwołującego do kalkulacji.
W sytuacji zaś, kiedy dane przyjęte do kalkulacji są prawidłowe, a co za tym idzie,
zaoferowana cena jest realna, brak jest podstaw
, aby wymagać od wykonawcy wykazywania
tego typu okoliczności. Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę argumentację Odwołującego,
który wskazał, że w uprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu (nr
BZP.271.1.79.2018)
Odwołujący, wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, przedstawił wyjaśnienia w takim samym schemacie, jak w przedmiotowym
postępowaniu. Wyjaśnienia te zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające.
Odwołujący miał zatem podstawy, aby przyjąć, że złożone w obecnie prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu wyjaśnienia będą odpowiadały wymaganiom Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Na skutek p
owyższego, za zasadne Izba
uznała unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego.
Mając powyższe na względzie, brak było podstaw do uznania, że Zamawiający
zaniechał ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 przez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się
w podejmowaniu stałych działań mających na celu wyeliminowanie Odwołującego
z postępowania. Odwołujący nie wykazał zasadności przedmiotowego zarzutu, nie
przedstawił na tę okoliczność należytej argumentacji.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Katowice unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę PROKOM
CONSTRUCTION Sp. z o.o.,
2. K
osztami postępowania obciąża Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez PROKOM
CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30 lok. 1, 41-200
Sosnowiec t
ytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice na rzecz
PROKOM
CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30 lok. 1,
41-200 Sosnowiec
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 486/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto Katowice (dale
j: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
na zadaniu „Katowicki System Zintegrowanych Węzłów Przesiadkowych - Węzeł Zawodzie”
(znak postępowania: BZP.271.1.144.2019). Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 grudnia 2019 r. pod pozycją 635039-N-2019.
W dniu 9 marca 2020 r. wykonawca PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że zaoferowana przez Odwołującego cena
nosi znamiona rażąco niskiej, a złożone w tym zakresie wyjaśnienia są niewystarczające dla
pozytywnej oceny jego oferty,
- art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przejawiającej się w podejmowaniu stałych działań mających na
celu wyeliminowanie Odwołującego z postępowania,
ewentualnie również:
- art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień
w sytuacji, w której Zamawiający posiadał wątpliwości co okoliczności potwierdzających, że
cena ofertowa Odwołującego została prawidłowo skalkulowana.
Odwołujący wskazał, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie stanowi
kontynuację świadczenia usług inżyniera nadzoru nad zadaniem, które pierwotnie było
realizowane przez Odwołującego. Jak podał Odwołujący, Zamawiający rozwiązał umowę
w ww. sprawie z uwagi na okoliczności, które nie leżały po stronie Odwołującego (podstawą
prawną oświadczenia o rozwiązaniu był art. 145a ustawy Pzp). Obecnie pomiędzy stronami
toczy się spór o skuteczność złożonego oświadczenia.
Odwołujący nie zgodził się ze sformułowaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 4
marca 2020 r.
argumentacją uzasadniającą odrzucenie jego oferty. Zamawiający wskazał
bowiem, że: „Cena wynikająca z kalkulacji szczegółowej winna być taka sama jak
zaoferowana w ofercie
”. Dalej także: „w przypadku gdyby kalkulacja została sporządzona
rzetelnie nie byłoby potrzeby [...] „zaokrąglenia ceny w górę”, gdzie różnica będzie stanowiła
zysk dodatkowy wykonawcy.".
W ocenie Odwołującego, ww. okoliczności nie stanowią
podstawy tak faktycznej,
jak i prawnej, dla zastosowania wobec oferty Odwołującego sankcji
wykluczenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 90 ustawy Pzp oraz ugruntowanym
stanowiskiem K
rajowej Izby Odwoławczej, wykonawca jest obowiązany do wykazania, że
zaoferowana przez
niego cena jest realna oraz rynkowa, a także że uwzględnia wszystkie
elementy kosztotwórcze. Celem składanych wyjaśnień jest wykazanie, że w danym
przypadku nie mamy do czynienia celowym zaniżeniem oferowanej ceny w celu zdobycia
przewagi konkurencyjnej w
zględem pozostałych oferentów. Wyjaśnienia powinny
potwierdzać, że zaoferowana cena nie ma charakteru ceny dumpingowej, tj. że
wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania zamówienia daje możliwość pokrycia
wszystkich kosztów związanych z jego realizacją. Jak podkreślił Odwołujący, w żadnym
przepisie ustawy Pzp, jak i w orzecznictwie w zakresie analizy interpretacji dla zastosowania
art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nie został uregulowany obowiązek wykazania wyliczeń
przedstawianych w wyjaśnieniach w zakresie ceny rażąco niskiej w skali 1:1 w stosunku do
ceny,
jaka została zaoferowana, zwłaszcza w sytuacji, w której sam Zamawiający nie określa
szczegółowych zasad wyliczenia ceny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający miałby
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyby w
yjaśnienia wykazywały przewagę
wartości kosztów do ceny oferty. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowej sprawie taka
sytuacja nie miała miejsca.
Jak zauważył Odwołujący, w uzasadnieniu odrzucenia oferty brak jest argumentów
o naturze merytorycznej, które wykazywałyby, że cena zaoferowana przez Odwołującego
nosi znamiona ceny rażąco niskiej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W opinii
Odwołującego, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty tworzy definicję własną ww.
pojęcia w sposób całkowicie oderwany od literalnej treści przepisu.
Odwołujący podkreślił, że wysokość kosztów wyspecyfikowanych w wyjaśnieniach
jest niższa niż cena oferty, zatem w stosunku do przedmiotu zamówienia cena nie została
zaniżona, a wręcz przeciwnie, Odwołujący zaoferował cenę „z zapasem”, co nie jest
działaniem niezgodnym z ustawą Pzp. Zdaniem Odwołującego, dopiero w przypadku
niedoszacowania Zamawiający mógłby negatywnie ocenić działania Odwołującego.
Odwołujący przywołał postanowienia pkt 28, 30 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz Załącznika nr 1a do SIWZ stwierdzając, że Zamawiający
nie określił żadnych szczegółowych wymagań czy też wytycznych związanych z wyliczeniem
ceny. Odwołujący z powyższego wywiódł, że Zamawiający odstąpił od odkreślania wymagań
związanych ze sposobem wyliczenia kosztów oraz ceny oferty pozostawiając wykonawcom
dowolność w ww. zakresie. Co za tym idzie, w ocenie Odwołującego, czynienie
Odwołującemu na tym etapie postępowania zarzutu, że dokonał wyliczenia ceny przyjmując
w ofercie „nadwyżkę” kwoty wynagrodzenia należy uznać za działanie przeczące zasadom
ustanowionym przez samego Zamawiającego. Odwołujący wyraził przekonanie, że nie
sposób uznać kalkulacji Odwołującego jako działania sprzecznego z wymaganiami SIWZ lub
z
awierającymi błąd w obliczaniu ceny. Zdaniem Odwołującego, działanie polegające na
doliczeniu dodatkowej kwoty w cenę oferty ponad wysokość kosztów niejako „w zapasie”
mieści się w rynkowych zasadach działania przedsiębiorstw, w tym ramach swobody
działalności gospodarczej. Odwołujący zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający nie wskazał, na podstawie jakich okoliczności doszedł do odmiennych
wniosków.
Odwołujący uznał, że Zamawiający w sposób subiektywny oraz arbitralny dokonał
oceny
oferty Odwołującego w analizowanym zakresie, a ocena ta nie znajduje uzasadnienia
w realiach prowadzenia przedsiębiorstw, uczestnictwa w postępowaniach przetargowych
oraz w przepisach ustawy
Pzp, zatem powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego
poprzez
jej unieważnienie oraz przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odno
śnie pkt 2 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający
stwierdził, że: „Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wskazał na żadne okoliczności
dostępne tylko dla niego powodujące, że zaproponowana cena ofertowa została prawidłowo
wyliczona. Przyjęte w kalkulacji dane wyjściowe dostępne są nie tylko dla danego
wykonawcy. Wskazane w wyjaśnieniach na własne doświadczenie firmy, w tym
wypracowane schematy działań, procedur oraz tzw. know-how, bez ich przedstawienia
i uprawdopodobnienia, jest twierdzeniem bardzo ogólnym i lakonicznym i nie zostały
przedstawione w tym zakresie żadne dowody. (...) wyjaśnień tych nie było można uznać za
wystarczające.” Odwołujący stoi na stanowisku, że nie zasługuje ono w całości na
uwzględnienie i stoi w sprzeczności z innymi działaniami Zamawiającego podjętymi
w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że treść przedłożonych wyjaśnień wynikała w znacznej mierze
z samej treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający
w sposób ogólny wezwał Odwołującego do wykazania sposobu kalkulacji ceny powołując się
na brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Przepis ten z kolei określa otwarty katalog
okoliczności, które mogą być przedmiotem wyjaśnień w omawianym zakresie. Zamawiający
nie wyspecyfikował w wezwaniu żadnych szczegółowych wymagań pozostawiając
Odwołującemu dowolność w doborze argumentów oraz środków dowodowych. Odwołujący
odniósł się także do treści wyjaśnień złożonych w dniu 20 stycznia 2020 r. zastrzegając ten
fragment odwołania jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak wskazał Odwołujący, zarówno przepisy ustawy Pzp, jak i SIWZ, nie nakreślają
sposobu przedstawiania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak i również nie określają
katalogu dowodów, które powinny zostać załączane do wyjaśnień. Odwołujący zaznaczył, że
samo wezwanie do wyjaśnień opierało się na zacytowaniu regulacji z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, co
zdaniem Odwołującego potwierdza, że Zamawiający na tamtym etapie
postępowania nie oczekiwał złożenia wyjaśnień w konkretnym zakresie czy określonych
dokumentów, które miały na celu uprawdopodobnienie prawidłowości kalkulacji cenowej.
W świetle powyższego, w opinii Odwołującego, Odwołujący miał możliwość przedłożenia
dowodów, które w jego ocenie wydają się wystarczające.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że brak rzekomych dowodów dotyczy
uzasadnienia odnoszącego się do doboru danych wyjściowych, które same w sobie nie są
kwestionowane przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, samo określenie czynników
wpływających na dobór danych był wystarczający, a przedkładanie dowodów mających
potwierdzać ich zasadność nie było konieczne dla dokonania oceny przesłanki ceny rażąco
niskiej.
Zdaniem Odwołującego, przedstawione wraz z wyjaśnieniami dowody potwierdzają
realność kwot przyjętych dla dokonania kalkulacji.
Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do
Odw
ołującego o złożenie dowodów dotyczących ww. kwestii w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie dotyczące różnicy w kwotach,
o których mowa powyżej, co potwierdza, że brak było przeszkód natury prawnej i faktycznej,
aby ponownie zwrócić się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień - w tym przypadku
o doszczegółowienie kwestii stanowiących podstawę odrzucenia oferty. Odwołujący zwrócił
uwagę na pogląd wyrażany w orzecznictwie, że zamawiający powinien wezwać wykonawcę
do
kolejnych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na jej wysokość, jeśli
pierwotne wyjaśnienia nie czynią zadość jego oczekiwaniom. W ocenie Odwołującego
zaniechanie działań Zamawiającego ww. zakresie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp
wskazanych
powyżej.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na podejmowane przez Zamawiającego czynności
istnieje możliwość przyjęcia, że Zamawiający w sposób konsekwentny dąży do
wyeliminowania Odwołującego z postępowania, co jest działaniem sprzecznym z prawem,
w tym art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający wykluczając
wykonawców lub odrzucając ich oferty nie powinien kierować się subiektywnymi odczuciami
czy ocenami, relacjami lub okolicznościami mającymi miejsce na kanwie poprzednio
realiz
owanych zamówień, ale powinien w sposób bezstronny i obiektywny dokonać oceny
i badania zdolności podmiotowej i przedmiotowej wykonawcy w celu rozstrzygnięcia
postępowania w graniach zakreślonych przepisami prawa.
Odwołujący wniósł o:
- u
względnienie odwołania,
- p
rzeprowadzenie postępowania odwoławczego w części z wyłączeniem jawności - tj.
w zakresie,
w jakim strony będą odnosić się do dokumentów zastrzeżonych na etapie
postępowania przetargowego jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
oraz nakazanie Zamawiającemu:
- u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
Odwołującego z dnia 04 marca 2020 r.,
- p
onownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- u
znanie oferty Odwołującego jako najwyżej ocenionej, a następnie w konsekwencji
wezwania i uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, jako oferty
najkorzystniejszej,
- o
bciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca AKBUD Sp. z o.o.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Na wstępie zauważenia wymaga, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie
stało się stwierdzenie przez Zamawiającego, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest
rażąco niska, a uznanie, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie potwierdzają
prawidłowości dokonanej przez Odwołującego kalkulacji. Zamawiający odrzucając ofertę
złożoną przez Odwołującego powołał się na art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego w dniu 20 stycznia 2020 r.
wyjaśnienia w sposób wystarczający wskazują na realność zaoferowanej przez
Odwołującego ceny. W żadnym razie nie można uznać, że nie zostały one złożone, bądź że
są lakoniczne. Odwołujący w wyjaśnieniach odniósł się do szeregu kosztów niezbędnych do
poniesienia w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał Zamawiającemu
m.in. sposób kalkulacji kosztów pracy, w tym czas pracy i wysokość wynagrodzenia, które
jest
zgodne z obowiązującymi przepisami. Odwołujący przedstawił także informacje
o sposobie kalkulacji i wysokości kosztów administracji, transportu, utrzymania biura, obsługi
w okresie
gwarancji i rękojmi, przewidział też pozycje na koszty dodatkowe oraz zysk.
Odwołujący przedstawił też dowody na potwierdzenie wysokości części kosztów.
Szczegółowe odniesienie się przez Izbę do treści wyjaśnień nie jest możliwe z uwagi na ich
częściowe objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Zaznaczenia jednak wymaga, że
Zamawiający nie podał w wątpliwość ww. kosztów ani sposobu ich obliczenia.
Izba miała przy tym na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest usługa, której
wycena opiera się w zasadniczej mierze na kosztach pracy personelu. Koszty te ulegają
dużym wahaniom w zależności od szeregu okoliczności. Potwierdzeniem powyższego są
chociażby ceny zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu, które wahały się od 287 820
PLN do 937 629 PLN
(pkt 12 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego).
Izba zgodziła się z Odwołującym, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie
może stać się różnica pomiędzy kalkulacją realizacji przedmiotu zamówienia dokonaną
w wyjaśnieniach, a kwotą podaną w ofercie. Odwołujący złożył ofertę na kwotę 287 820 PLN.
Przedstawiając Zamawiającemu sposób kalkulacji ceny w wyjaśnieniach z dnia 20 stycznia
2020 r.
Odwołujący wskazał na kwotę 283 534,88 PLN. W dniu 3 lutego 2020 r. Zamawiający
zwrócił się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie ww. rozbieżności. Pismem z dnia 6
lutego 2020 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że „Cena ze szczegółowej kalkulacji
wykonanej na potrzeby przygotowania oferty w ramach prowadzonego postępowania została
zaokrąglona „w górę”. Różnica będzie stanowiła dodatkowy zysk Wykonawcy.”. Izba wzięła
pod uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na „przybliżoną wartość
oferty” (strona 4 wyjaśnień). Ponadto, Izba stwierdziła, że kalkulację dokonaną przez
Odwołującego można by kwestionować w sytuacji, gdyby w złożonych wyjaśnieniach
Odwołujący skalkulował koszty na kwotę wyższą od zaoferowanej. W ocenie Izby, sytuacja
zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie może skutkować uznaniem, że Odwołujący
nie wykazał, że zaoferowana cena jest nierealna czy też że Odwołujący nie wycenił rzetelnie
przedmiotu zamówienia. Zamawiający w wystosowanym do Odwołującego w dniu 14
stycznia 2020 r. wezwaniu do wyjaśnień nie wymagał złożenia przez wykonawcę
szczegółowej kalkulacji obejmującej wszystkie koszty realizacji zamówienia. Takiego
wymogu Zamawiający nie sformułował też w specyfikacji. W sytuacji zatem, gdy dokonana
na potrzeby wyjaśnień „przybliżona” kalkulacja jest nieznacznie niższa od zaoferowanej
ceny, a jednocześnie nie wskazuje na popełnione przez Odwołującego błędy przy jej
obliczeniu, jak też nie wskazuje na przyjęte błędne założenia, brak jest podstaw do uznania,
że tego typu niespójność stanowi podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba przychyliła się także do stanowiska Odwołującego, że brak jest podstaw do
nieuwzględnienia złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ze względu na nie wskazanie
właściwych jedynie Odwołującemu okoliczności mających wpływ na obniżenie ceny.
W ocenie Izby,
wystąpienie określonych okoliczności umożliwiających danemu wykonawcy
obniżenie oferowanej przez niego ceny nie jest konieczne do uznania, iż cena zaoferowana
przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Żadne szczególne okoliczności mogą nie
występować w odniesieniu do danego wykonawcy – jeżeli jednak cena jego oferty pokrywa
wszystkiego koszty z tytułu realizacji danego zamówienia i pozwala wykonawcy na
uzyskanie choćby minimalnego zysku, to wyklucza to uznanie ceny za rażąco niską. Izba
zważyła przy tym, że Zamawiający nie zakwestionował ani doboru czynników, które
Odwołujący objął wyjaśnieniami, ani stawek przyjętych przez Odwołującego do kalkulacji.
W sytuacji zaś, kiedy dane przyjęte do kalkulacji są prawidłowe, a co za tym idzie,
zaoferowana cena jest realna, brak jest podstaw
, aby wymagać od wykonawcy wykazywania
tego typu okoliczności. Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę argumentację Odwołującego,
który wskazał, że w uprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu (nr
BZP.271.1.79.2018)
Odwołujący, wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, przedstawił wyjaśnienia w takim samym schemacie, jak w przedmiotowym
postępowaniu. Wyjaśnienia te zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające.
Odwołujący miał zatem podstawy, aby przyjąć, że złożone w obecnie prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu wyjaśnienia będą odpowiadały wymaganiom Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Na skutek p
owyższego, za zasadne Izba
uznała unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego.
Mając powyższe na względzie, brak było podstaw do uznania, że Zamawiający
zaniechał ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 przez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się
w podejmowaniu stałych działań mających na celu wyeliminowanie Odwołującego
z postępowania. Odwołujący nie wykazał zasadności przedmiotowego zarzutu, nie
przedstawił na tę okoliczność należytej argumentacji.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 463/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 458/20 z dnia 2020-06-05
- Sygn. akt KIO 485/20 z dnia 2020-06-04
- Sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20 z dnia 2020-06-03
