rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 406/20
KIO 406/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2020 r. przez wykonawcę LUKMIR-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w postępowaniu
prowa
dzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy ZAB-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2020 r. przez wykonawcę LUKMIR-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w postępowaniu
prowa
dzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy ZAB-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego LUKMIR-BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego LUKMIR-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Toruniu na rzecz zamawiającego Centralnego Ośrodka Sportu
z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 406/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont dachu budynku hali
widowiskowo-
sportowej Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul.
Łazienkowskiej 6a” (nr postepowania NZ/P/15/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 24 października 2019 r. pod
numerem 613854-N-2019.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 25 lutego 2020 r. wykonawca LUKMIR-BUD
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru oferty
ZAB-BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, iż oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu z uwagi na nieprzedłużenie ważności wadium po upływie ważności
dotychczasowego wadium w sytuacji gdy upłynął już termin związania ofertą, a Zamawiający
nie zw
rócił się do Odwołującego zarówno o przedłużenie terminu związania ofertą jak i okresu
ważności wadium, co w konsekwencji doprowadziło do bezprawnego odrzucenia oferty
Odwołującego.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny
z uwzględnieniem
of
erty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący przedstawił przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
szczegółowo kwestie dotyczące przedłużania terminu związania ofertą i ważności wadium.
Wyjaśnił, iż również po upływie terminu związania ofertą i ważności wadium wyrażał i wyraża
wolę uczestnictwa w postępowaniu i zawarcia umowy, czemu dał wyraz składając
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz oświadczenie poręczyciela z 21
stycznia 2020 r. o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Wskazał, że dokumenty te zostały
opatrzone datami sprzed upływu przedłużonego już jednokrotnie terminu związania ofertą
i
ważności wadium i jedynie na skutek nieszczęśliwego zbiegu okoliczności nie dotarły do
Zamawiającego przed upływem terminu (Odwołujący na 3 dni przed jego upływem przekazał
dokumenty kurierowi). Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł dokonać wyboru jego
oferty.
Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący wskazał, iż Zamawiający może - poza
sytuacją uregulowaną w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp - zawrzeć umowę o udzielenie
zamówienia publicznego z wykonawcą również po upływie terminu związania ofertą.
Odwołujący wskazał, iż poza dyspozycją ww. przepisu pozostaje więc sytuacja, w której (jak
w przedmiotowym stanie faktycznym)
wykonawca zgodził się przedłużyć termin związania
ofertą na wniosek Zamawiającego, natomiast nie dokonał takiego przedłużenia po raz kolejny,
z własnej inicjatywy, a mimo to komunikuje Zamawiającemu gotowość do zawarcia umowy.
Odwołujący szczegółowo omówił orzecznictwo wskazujące na prawidłowość powyższych
wniosków, przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn.
akt IX Ga 392/13, wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt
XXIII Ga 924/14, wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 1912/17, KIO 324/17, KIO 805/19,
KIO 956/19 oraz wyrok TSUE, sygn. C-35/17.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma
w
dalszym ciągu możliwość dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu, a następnie zawarcia umowy z Odwołującym, pomimo niezłożenia przez
Odwołującego z własnej inicjatywy (w wymaganym terminie) oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą. W konsekwencji, uczestnictwo Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu nie jest na obecnym etapie uzależnione od istnienia stanu związania
Odwołującego ofertą. Upływ terminu związania ofertą i jego nieprzedłużenie na obecnym
etapie nie może skutkować dla Odwołującego żadnymi negatywnymi konsekwencjami.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wywiódł, iż Zamawiający nie mógł odrzucić
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp., ponieważ nie sposób
rozpatrywać obowiązku zabezpieczenia oferty wadium w oderwaniu od konieczności
występowania stanu związania Odwołującego ofertą. Wskazał, iż na nierozerwalność okresu
związania ofertą i wadium wskazuje wprost przepis art. 85 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp. Dodał, iż
w
adium nie może funkcjonować samo w sobie, gdyż stanowi zabezpieczenie dla
zamawiającego w okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą, a trudno znaleźć jakiekolwiek
funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania wadium po okresie związania ofertą - gdy
wykonawca przestaje być związany ofertą, to w okresie tym nie mogą powstać roszczenia
zamawiającego, dające podstawę do zatrzymania wadium. Odwołujący wskazał wyroki Izby
o sygn. akt KIO 27/17 oraz KIO 2370/16
. Zdaniem Odwołującego brak zabezpieczenia oferty
wadium po upływie terminu związania ofertą, na skutek nieprzedłużenia ważności wadium na
okres przypadający po upływie terminu związania ofertą, nie może skutkować dla
Odwołującego żadnymi negatywnymi konsekwencjami, w tym odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp.
Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do
konstatacji, iż Zamawiający mógłby skutecznie egzekwować zabezpieczenie oferty wadium
również w okresie, w którym nie mógłby z tego wadium skorzystać i w którym wadium nie pełni
już żadnej funkcji, a więc po upływie terminu związania ofertą. W ocenie Odwołującego
r
ównież literalna wykładnia treści art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż
jego zastosowanie jest możliwe dopiero po bezskutecznym żądaniu wniesienia wadium przez
Zamawiającego, dyspozycja tego przepisu aktualizuje się bowiem wyłącznie w sytuacji, gdy
Zamawiający żądał wniesienia wadium. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający
nie mógł już jednak żądać wniesienia wadium, tj. nie mógł zwrócić się do wykonawcy o jego
przedłużenie i tego nie uczynił. Brak zabezpieczenia oferty wadium nie jest więc
w przedmiotowym sta
nie faktycznym wynikiem niezastosowania się do dyspozycji
Zamawiającego tj. żądania wniesienia wadium.
Podsumowując Odwołujący wskazał, iż jeżeli brak jest obowiązku utrzymywania stanu
związania ofertą, odpada również obowiązek utrzymywania zabezpieczenia oferty wadium.
Skoro natomiast brak jest obowiązku utrzymywania zabezpieczenia oferty wadium na danym
etapie postępowania, to na tym samym etapie Zamawiający nie może - wobec wygaśnięcia
wadium -
odrzucić oferty Odwołującego z uwagi na brak wadium, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 7b ustawy Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym oferta Odwołującego może
pozostawać niezabezpieczona wadium, natomiast Zamawiający ma możliwość zawarcia
umowy z Odwołującym po upływie terminu związania ofertą, w szczególności, iż Odwołujący
wyrażał i w dalszym ciągu wyraża wolę zawarcia umowy z Zamawiającym. W przypadku
nieprzedłużenia ważności wadium, w okresie w którym oferta już nie wiąże, zamawiający traci
wyłącznie instrument nacisku, którym mógłby „zmotywować” wykonawcę do zawarcia umowy.
Nie oznacza to jednak, że umowa nie może zostać skutecznie zawarta. Dopiero gdy
wykonawca jednoznacznie odmówi zawarcia umowy lub na wezwanie zamawiającego nie
podejmie działań zmierzających do jej zawarcia w wyznaczonym terminie zamawiający może
dokonać wyboru kolejnej najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 10 marca 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał m.in., iż odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b, a nie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Podniósł, iż Odwołujący nie przedłużył skutecznie
ważności wadium i jest to równoznaczne w skutkach z niewniesieniem wadium. Podkreślił że
Odwołujący ponosi wyłączną odpowiedzialność za brak wniesienia wadium, wyjaśnił, że
z
historii śledzenia przesyłki kurierskiej, która została nadana przez Odwołującego 23 stycznia
2020 r. wynika, iż już w dniu 24 stycznia 2020 r. o godz. 8:29 Odwołujący miał wiedze, że
przesyłka zostanie mu zwrócona wskutek podania błędnego adresu Zamawiającego. Jako
dowód Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie wydruk historii przesyłki.
Odwołujący miał zdaniem Zamawiającego wystarczająco dużo czasu na przedłożenie
dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, czego nie uczynił w wymaganym terminie.
W odniesieniu do stanowiska Odwołującego w zakresie orzeczenia TSUE w sprawie C-35/17
Zamawiający odwołał się do opinii UZP. Dodał, że art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp ma
charakter bezwzględnie obowiązujący i jeśli Zamawiający dojdzie do wniosku, że jego interesy
nie są zabezpieczone, powinien ofertę odrzucić. Podkreślił także, że przedłużenie istniejącego
zabezpieczenia lub złożenie nowego musi nastąpić przed upływem ważności
dotychczasowego wadium. Powołał się na orzecznictwo Izby, w tym na wyroki w sprawach
o sygn. akt KIO 1556/16, KIO 630/19, KIO 2429/17, KIO/UZP 108/07, KIO 2090/12, KIO
2121/12, KIO 1220/11, KIO 683/13, KIO 1634/17, KIO 709/19, KIO 217/15. Zamawiający
wskazał, iż fakt, że Odwołujący w dniu 23 stycznia 2020 r. nadał przesyłką dokumenty
dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą oraz ważności wadium potwierdza, iż
Odwołujący także przyjmował takie rozumienie przepisów ustawy Pzp jak Zamawiający,
a
jedynie brak należytej staranności z jego strony doprowadził do braku skutecznego
przedłużenia terminu związania ofertą ważności wadium, co aktualnie próbuje sanować jako
prawnie dopuszczalną możliwość. Podniósł, iż Zamawiający nie powinien ponosić
negatywnych konsekwencji zaniedbań wykonawcy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę ZAB-BUD Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”)
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła ww.
wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika.
Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu do
postępowania odwoławczego wykonawcy Freyssinet Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując
stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym,
aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Z kolei jak stanowi ust. 4
zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy
nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający
opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Postanowienie
o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji Izba może wydać na posiedzeniu niejawnym. Na
postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga.
Jak wynika z powyższych regulacji, jedną z przesłanek warunkujących skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego jest posiadanie przez wykonawcę
zgłaszającego przystąpienie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystąpił. Pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp
pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, co nie oznacza jednak, że jest ono
nieograniczone. W ocenie Izby w
ykonawca będzie miał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje w sytuacji, kiedy można obiektywnie stwierdzić, że
określone orzeczenie Izby będzie miało znaczenie dla danego wykonawcy. Przy czym
podkreślenia wymaga fakt, że to na wykonawcy zgłaszającym przystąpienie spoczywa
obowiązek wskazania, że interes taki posiada. Jak wskazuje się w orzecznictwie obowiązek
taki nie może sprowadzać się do formalnego, lakonicznego stwierdzenia, że interes istnieje.
Wskazanie interesu w
uzyskaniu określonego rozstrzygnięcia powinno polegać co do zasady
na wytłumaczeniu, dlaczego wykonawca upatruje korzyści dla siebie w danym rozstrzygnięciu
(tak m.in. wyrok z
dnia 19 października 2018 r., sygn. akt KIO 1944/18).
Izba ustaliła, iż wykonawca Freyssinet Polska Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a posiadanie interesu
w rozstrzy
gnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego uzasadniał okolicznością, że jego
oferta była drugą z najkorzystniejszych ofert, a Przystępujący nie znając dalszych losów
postępowania podtrzymuje chęć uczestnictwa w postępowaniu. Tymczasem zauważyć
należy, że rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego prowadziłoby do
konieczności jego oddalenia, co z kolei oznaczałoby, że nie doszłoby do unieważnienia
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 20 lutego 2020 r. czynności wyboru oferty wykonawcy
ZAB-BUD Sp. z o
.o. jako najkorzystniejszej. Słusznie wskazywał Odwołujący, iż wykonawca
Freyssinet Polska
Sp. z o.o. ani żaden inny wykonawca, poza Odwołującym, nie kwestionował
powyższej czynności Zamawiającego, co oznacza, że na skutek orzeczenia Izby oddalającego
odwołanie (czyli orzeczenia na korzyść Zamawiającego, po stronie którego wykonawca
Freyssinet Polska
Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie) wybór oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp.
z
o.o. stałby się wyborem ostatecznym. W tej sytuacji Izba uznała, iż Odwołujący
uprawdopodobnił brak interesu wykonawcy Freyssinet Polska Sp. z o.o. w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, wobec czego działając na podstawie art. 185 ust.
4 ustawy Pzp, uwzględniła zgłoszoną opozycję.
Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez
Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
informacji z otwarcia ofert, oferty
Odwołującego oraz załączonego do niej oświadczenia
o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, wezwania z dnia 16 grudnia 2020 r. do przedłużenia
terminu związania ofertą i przedłużenia terminu ważności wadium, oświadczenia
Odwołującego o przedłużeniu terminu związania ofertą i oświadczenia poręczyciela
o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium 558/W/2019 z dnia 19 grudnia 2019 r. (data wpływu
do Zamawiającego: 23 grudnia 2019 r.), oświadczenia Odwołującego o przedłużeniu terminu
związania ofertą z dnia 21 stycznia 2020 r. i oświadczenia poręczyciela o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium 20/W/2020 z 21 stycznia 2020 r. (data wpływu do Zamawiającego:
6 lutego 2020 r.)
, a także zawiadomienia z dnia 20 lutego 2020 r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego i wyborze oferty ZAB-BUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Skład orzekający
Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 marca 2020
roku.
Izba dopuściła także dowody z dokumentów załączonych przez Odwołującego do
odwołania, tj. protokołu przekazania przesyłki firmie kurierskiej z dnia 23 stycznia 2020 r. oraz
przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, tj. wydruków historii przesyłki nr
0000010516881J.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Rozdziale VII SIWZ określił wysokość i zasady wniesienia wadium,
wskazując m.in., iż wykonawca przystępujący do postępowania jest zobowiązany wnieść
wadium w wysokości: 150 000,00 zł, a także, że wnoszone wadium powinno zabezpieczać
złożoną ofertę na cały okres związania ofertą, poczynając od dnia składania ofert.
Zgodnie z Rozdziałem XII SIWZ Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez
okres 30 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania
ofert (pkt 1). Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed
upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. (pkt 2)
W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołującego i Przystępujących.
Odwołujący do oferty załączył oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty
wadium 515/W/2019 z dnia 25 listopada 2019 r.
Zamawiający w dniu 16 grudnia 2019 r. poinformował Odwołującego, iż termin związania
ofertą upływa w dniu 26 grudnia 2019 r. i wezwał go do przedłużenia terminu związania oferta
wraz z prz
edłużeniem terminu ważności wadium o kolejne 30 dni. Odwołujący w dniu 23
grudnia 2019 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz
oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium 558/W/2019 z dnia 19
grudnia 2019 r.
Dnia
20 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp do złożenia dokumentów wskazanych w Rozdziale IX SIWZ do dnia 27 stycznia
2020 r
. Odwołujący pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. wystąpił o przesunięcie ww. terminu na
złożenie dokumentów do dnia 31 stycznia 2020 r., na co Zamawiający wyraził zgodę. W dniu
31 stycznia 2020 r. Odwołujący złożył żądane dokumenty.
W międzyczasie Odwołujący w dniu 23 stycznia 2020 r. przekazał kurierowi celem
doręczenia Zamawiającemu dokumenty w postaci oświadczenie poręczyciela o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium 20/W/2020 z dnia 21 stycznia 2020 r. oraz oświadczenie
o
przedłużeniu terminu związania ofertą od dnia 27 stycznia 2020 r. do dnia 26 lutego 2020 r.
(datowane na 21 styczni
a 2020 r.). W trakcie procesu doręczania korespondencji miał miejsce
zwrot przesyłki do nadawcy z adnotacją o błędnym adresie odbiorcy. Dokumenty te zostały
ostatecznie
doręczone Zamawiającemu w dniu 6 lutego 2020 r.
Zamawiający w dniu 20 lutego 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty ZAB-
BUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na przedłużenie ważności wadium po upływie okresu
ważności. Zamawiający wskazał, iż oświadczenie w zakresie przedłużenia ważności wadium
było skuteczne dopiero z dniem 6 lutego 2020 r., tj. z dniem przekazania dokumentów
potwierdzających przedłużenie okresu ważności wadium. Uzasadniając fakt odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał, iż na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2020
r. Odwołujący przedłużył termin związania ofertą i przedłużył ważność wadium do dnia 26
stycznia 2020 r. 20 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp do
dnia 27 stycznia 2020 r., który to termin został na wniosek Odwołującego
przedłużony do 31 stycznia 2020 r. i w tym dniu dokumenty zostały złożone. Natomiast dopiero
6 lutego 2020 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu oświadczenie o przedłużeniu terminu
zw
iązania ofertą i ważności wadium, które są datowane na 21 stycznia 2020 r. i obejmują
okres od 27 stycznia 2020 r. do 26 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał, iż wadium powinno
zabezpieczać ofertę przez cały okres związania i przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art.
85 ust. 4 ustawy Pzp. Podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie
obowiązujący, zatem jeśli Zamawiający dojdzie do wniosku, że jego interesy nie są
dostatecznie zabezpieczone to powinien ofertę odrzucić. Wskazał na utrzymywany
w
orzecznictwie KIO pogląd, iż dla swojej skuteczności przedłużenie istniejącego
zabezpieczenia lub wniesienie nowego musi nastąpić przed upływem ważności
dotychczasowego wadium. Istotne przy tym jest nie tylko samo ustanowienie zabezpieczenia,
ale także przekazanie Zamawiającemu dokumentów potwierdzających fakt podtrzymania
zabezpieczenia. Na potwierdzenie swojego stanowiska w
skazał na wyroki KIO z dnia 24
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 108/07, z dnia 15 października 2012 r., sygn. akt KIO
2090/12, KIO 2121/12, z dnia 22 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1220/11, z dnia 8 kwietnia
2013 r., sygn. akt KIO 683/13.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzeka
jąc w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności
Zamawiającego dokonanej dnia 20 lutego 2020 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu
przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 20 lutego 2020 r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko okoliczności
zakomunikowane wykonawcy.
Podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego był art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium. Wskazaną w zawiadomieniu z dnia 20 lutego 2020 r. podstawą faktyczną
odrzucenia oferty Odwołującego był zaś brak przedłużenia ważności wadium przez
Odwołującego przed upływem ważności dotychczasowego wadium, a dokładniej brak
przekazania Zamawiającemu dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium na dalszy
ok
res przed upływem terminu wskazanego w oświadczeniu poręczyciela, którym Zamawiający
dysponował. W konsekwencji zadaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie, w którym
kwestio
nował on czynność odrzucenia własnej oferty, było wykazanie dlaczego czynność ta
jest niezgodna z ustawą Pzp poprzez pryzmat okoliczności wskazanych przez Zamawiającego
w informacji o odrzuceniu oferty.
Tymczasem stwierdzić należy, że wniesione odwołanie obiektywnie do okoliczności tych
się nie odnosi. Po pierwsze, odwołanie ograniczone zostało do przywołania szerokiego
orzecznictwa
dotyczącego terminu związania ofertą, które uznać należy za nieadekwatne do
przedmiotowego stanu faktycznego. Orzecznictwo to odnosiło się przede wszystkim do oceny
możliwości dokonania wyboru oferty po upływie terminu związania ofertą, w szczególności
w
kontekście ustalenia czy brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą może
stanowić podstawę do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, co nie było
przedmiotem zaskarżonej czynności Zamawiającego. Po drugie cała argumentacja
przedstawiona w odwołaniu oparta jest wyłącznie na tezie o braku związania Odwołującego
złożoną ofertą. Z treści odwołania można wywieść wniosek, że Odwołujący tak naprawdę
kwestionuje istnienie po jego stronie
stanu związania ofertą, próbując przenieść wynikające
z
tego skutki na ocenę zaniechania przedłużenia ważności wadium, podczas gdy kwestia
związania ofertą, wbrew stanowisku Odwołującego, nie stanowiła podstawy faktycznej
odrzucenia oferty Odwołującego. Co istotne, z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie
wynika
dokonana przez Zamawiającego ocena w zakresie skuteczności przedłużenia przez
Odwołującego terminu związania ofertą po dniu 26 stycznia 2020 r. Zamawiający oparł swoje
stanowisko wyłącznie na okoliczności, że do przedłużenia ważności wadium doszło po upływie
okresu ważności dotychczasowego wadium, nie odnosząc się w ogóle do kwestii terminu
związania ofertą.
Dalej podkreślić należy, że Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwzględnieniem stanu faktycznego jaki miał miejsce w toku postępowania,
a
mianowicie okoliczności, iż Odwołujący nie dochował należytej staranności składając
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz dokument potwierdzający
wniesienie wadium
po 26 stycznia 2020 r. Tymczasem do tej okoliczności argumentacja
merytoryczna
wskazana w odwołaniu w ogóle się nie odnosi. Odwołujący całkowicie pomija
k
westię własnych zaniedbań w procesie doręczania korespondencji i konsekwencji z tych
zaniedbań wynikających. Izba wskazuje, iż Odwołujący, będąc wykonawcą ubiegającym się
o
udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie jest podmiotem profesjonalnym i jako
profesjonalista zobowiązany jest działać z należytą starannością. Kwestię należytej
staranności wykonawców w zakresie oświadczeń i dokumentów składanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia należy analizować mając na względzie art. 355 § 2
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145), który znajduje
zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 355 § 2
k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Oznacza to, że poziom należytej staranności jest w tym przypadku podwyższony, co
uzasadnia
zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, rzetelności, zapobiegliwości,
zdolności przewidywania, jak również znajomości obowiązujących przepisów prawa oraz
konsekwencji wynikających z niedochowania należytej staranności podczas wykonywania
działalności gospodarczej.
Izba stwierdziła, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w sposób jednoznaczny
wskazywał, że zamiarem Odwołującego było złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą i dostarczenie dokumentu potwierdzającego przedłużenie ważności wadium
przed upływem ważności dotychczasowego wadium (tj. 26 stycznia 2020 r.), czemu dał wyraz
nadając przesyłkę już w dniu 23 stycznia 2020 r. Okoliczność, że do tego nie doszło, stanowiła
w
yłącznie efekt zaniedbań Odwołującego, który nie dochował należytej staranności podczas
doręczania korespondencji Zamawiającemu. Złożone przez Zamawiającego dowody w postaci
wydruków historii przesyłki wskazują, iż brak doręczenia przesyłki był konsekwencją
wskazania błędnego adresu do doręczenia. Ponadto z dowodów tych wynika, iż już
następnego dnia po nadaniu przesyłki (tj. 24 stycznia 2020 r.) Odwołujący powziął,
a
przynajmniej przy dochowaniu należytej staranności mógł powziąć, wiedzę o tym, że nastąpił
zwrot przesyłki z uwagi na błędny adres, co czyniło możliwym doręczenie dokumentów
Zamawiającemu jeszcze przed upływem terminu ważności dotychczasowego wadium (przed
26 stycznia 2020 r.). Powyższe okoliczności były podnoszone w toku rozprawy przez
przeciwników procesowych Odwołującego, a Odwołujący ich nie zanegował. Co prawda
w
treści odwołania lakonicznie wskazano na „nieszczęśliwy zbieg okoliczności”, niemniej
złożone przez Zamawiającego na rozprawie dowody nie były przez Odwołującego w ogóle
kwestionowane.
W ocenie Izby n
ależyta staranność jaką winien legitymować się profesjonalista wymaga,
aby wykonawca,
decydując się z własnej inicjatywy na złożenie dokumentów przedłużających
termin związania ofertą i ważność wniesionego w postępowaniu wadium, uczynił to w sposób
prawidłowy. Ustawodawca nie rozróżnia kwestii przedłużenia ważności wadium w zależności
od tego czy nastąpiło ono na wezwanie Zamawiającego czy z inicjatywy wykonawcy. W obu
tych przypadkach w
adium ma zostać wniesione w sposób prawidłowy, co jest istotne z uwagi
na jego
funkcję zabezpieczającą i kompensacyjną. Wadium stanowi bowiem ważki instrument
służący zabezpieczeniu interesów finansowych Zamawiającego przed nierzetelnością
wykonawcy, która może przejawiać się nie tylko w uchylaniu się od zawarcia umowy, ale także
w
działaniach czy zaniechaniach wpływających na przebieg postępowania określonych w art.
46 ust. 4a ustawy Pzp. N
ie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego
przedstawionym na rozprawie,
jakoby złożenie dokumentów dotyczących przedłużenia
terminu związania ofertą i ważności wadium w dniu 6 lutego 2020 r. mogło mieć znaczenie
jedynie z
perspektywy istnienia po stronie Odwołującego woli zawarcia umowy
z
Zamawiającym. Słusznie wskazywał Przystępujący, że podnoszona przez Odwołującego
argumentacja została skonstruowana wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Stanowisko prezentowane
w odwołaniu pozostaje w sprzeczności z czynnościami
podejmowanymi przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia -
Odwołujący zamierzał przedłużyć termin związania ofertą i ważność wadium i jedynie na
skutek własnych zaniedbań nie dokonał ww. czynności w sposób terminowy, nie dochowując
należytej staranności. W ocenie Izby czynności Zamawiającego nie można rozpatrywać
w
oderwaniu od faktycznych działań podjętych przez Odwołującego w postepowaniu
o
udzielenie zamówienia. To Odwołujący podjął decyzję o przedłużeniu z własnej inicjatywy
terminu związania ofertą i ważności wadium, a podejmując taką decyzję powinien był dołożyć
należytej staranności i dopełnić tych czynności skutecznie. To właśnie te działania
Odwołującego stanowiły podstawę dokonanej przez Zamawiającego oceny wyrażonej
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, tymczasem
w treści odwołania nie sposób znaleźć
jakiegokolwiek odniesienia do kwestii
niedochowania należytej staranności. Odwołujący
skrupulatnie pominął znaczenie tej okoliczności z perspektywy działań Zamawiającego
i
domaga się obecnie wyboru jego oferty, pozbawiając jednocześnie Zamawiającego
ustawowych narzędzi ochrony jego interesów (zabezpieczenia oferty wadium). W tym stanie
rzeczy
, zdaniem składu orzekającego, akceptacja argumentacji prezentowanej w odwołaniu
byłaby nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała czynność Zamawiającego, który odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, za prawidłową. Okoliczność, że
wadium nie zostało wniesione na okres po 26 stycznia 2020 r. była bezsporna - dokument
mający potwierdzać jego wniesienie wpłynął do Zamawiającego dopiero 6 lutego 2020 r.
Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego, który
w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazywał na konieczność złożenia dokumentu
potwierdzającego przedłużenie ważności wadium przed upływem terminu ważności wadium
wynikającego z dotychczas posiadanych przez Zamawiającego dokumentów. Stanowisko
Zamawiającego uznać należy za słuszne, jako że wniesienie wadium w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia obejmować musi swoim zakresem nie tylko sam fakt ustanowienia
wadium, ale także (jeżeli jego wniesienie następuje w formie poręczenia lub gwarancji)
złożenie dokumentu potwierdzającego, że wadium zostało faktycznie ustanowione.
Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż irrelewantna dla dokonanej oceny pozostaje
argumentacja Odwołującego w zakresie regulacji kwestii związania ofertą i wniesienia wadium
w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., ponieważ podstawę
do oceny czynności Zamawiającego stanowiły przepisy ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia
przedmioto
wego postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobiera
nia wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione
koszty poniesione przez niego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, z ograniczeniem do
kwoty 3600 zł wynikającej z ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego LUKMIR-BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego LUKMIR-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Toruniu na rzecz zamawiającego Centralnego Ośrodka Sportu
z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 406/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont dachu budynku hali
widowiskowo-
sportowej Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul.
Łazienkowskiej 6a” (nr postepowania NZ/P/15/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 24 października 2019 r. pod
numerem 613854-N-2019.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 25 lutego 2020 r. wykonawca LUKMIR-BUD
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru oferty
ZAB-BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, iż oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu z uwagi na nieprzedłużenie ważności wadium po upływie ważności
dotychczasowego wadium w sytuacji gdy upłynął już termin związania ofertą, a Zamawiający
nie zw
rócił się do Odwołującego zarówno o przedłużenie terminu związania ofertą jak i okresu
ważności wadium, co w konsekwencji doprowadziło do bezprawnego odrzucenia oferty
Odwołującego.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny
z uwzględnieniem
of
erty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący przedstawił przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
szczegółowo kwestie dotyczące przedłużania terminu związania ofertą i ważności wadium.
Wyjaśnił, iż również po upływie terminu związania ofertą i ważności wadium wyrażał i wyraża
wolę uczestnictwa w postępowaniu i zawarcia umowy, czemu dał wyraz składając
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz oświadczenie poręczyciela z 21
stycznia 2020 r. o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Wskazał, że dokumenty te zostały
opatrzone datami sprzed upływu przedłużonego już jednokrotnie terminu związania ofertą
i
ważności wadium i jedynie na skutek nieszczęśliwego zbiegu okoliczności nie dotarły do
Zamawiającego przed upływem terminu (Odwołujący na 3 dni przed jego upływem przekazał
dokumenty kurierowi). Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł dokonać wyboru jego
oferty.
Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący wskazał, iż Zamawiający może - poza
sytuacją uregulowaną w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp - zawrzeć umowę o udzielenie
zamówienia publicznego z wykonawcą również po upływie terminu związania ofertą.
Odwołujący wskazał, iż poza dyspozycją ww. przepisu pozostaje więc sytuacja, w której (jak
w przedmiotowym stanie faktycznym)
wykonawca zgodził się przedłużyć termin związania
ofertą na wniosek Zamawiającego, natomiast nie dokonał takiego przedłużenia po raz kolejny,
z własnej inicjatywy, a mimo to komunikuje Zamawiającemu gotowość do zawarcia umowy.
Odwołujący szczegółowo omówił orzecznictwo wskazujące na prawidłowość powyższych
wniosków, przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn.
akt IX Ga 392/13, wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt
XXIII Ga 924/14, wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 1912/17, KIO 324/17, KIO 805/19,
KIO 956/19 oraz wyrok TSUE, sygn. C-35/17.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma
w
dalszym ciągu możliwość dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu, a następnie zawarcia umowy z Odwołującym, pomimo niezłożenia przez
Odwołującego z własnej inicjatywy (w wymaganym terminie) oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą. W konsekwencji, uczestnictwo Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu nie jest na obecnym etapie uzależnione od istnienia stanu związania
Odwołującego ofertą. Upływ terminu związania ofertą i jego nieprzedłużenie na obecnym
etapie nie może skutkować dla Odwołującego żadnymi negatywnymi konsekwencjami.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wywiódł, iż Zamawiający nie mógł odrzucić
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp., ponieważ nie sposób
rozpatrywać obowiązku zabezpieczenia oferty wadium w oderwaniu od konieczności
występowania stanu związania Odwołującego ofertą. Wskazał, iż na nierozerwalność okresu
związania ofertą i wadium wskazuje wprost przepis art. 85 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp. Dodał, iż
w
adium nie może funkcjonować samo w sobie, gdyż stanowi zabezpieczenie dla
zamawiającego w okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą, a trudno znaleźć jakiekolwiek
funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania wadium po okresie związania ofertą - gdy
wykonawca przestaje być związany ofertą, to w okresie tym nie mogą powstać roszczenia
zamawiającego, dające podstawę do zatrzymania wadium. Odwołujący wskazał wyroki Izby
o sygn. akt KIO 27/17 oraz KIO 2370/16
. Zdaniem Odwołującego brak zabezpieczenia oferty
wadium po upływie terminu związania ofertą, na skutek nieprzedłużenia ważności wadium na
okres przypadający po upływie terminu związania ofertą, nie może skutkować dla
Odwołującego żadnymi negatywnymi konsekwencjami, w tym odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp.
Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do
konstatacji, iż Zamawiający mógłby skutecznie egzekwować zabezpieczenie oferty wadium
również w okresie, w którym nie mógłby z tego wadium skorzystać i w którym wadium nie pełni
już żadnej funkcji, a więc po upływie terminu związania ofertą. W ocenie Odwołującego
r
ównież literalna wykładnia treści art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż
jego zastosowanie jest możliwe dopiero po bezskutecznym żądaniu wniesienia wadium przez
Zamawiającego, dyspozycja tego przepisu aktualizuje się bowiem wyłącznie w sytuacji, gdy
Zamawiający żądał wniesienia wadium. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający
nie mógł już jednak żądać wniesienia wadium, tj. nie mógł zwrócić się do wykonawcy o jego
przedłużenie i tego nie uczynił. Brak zabezpieczenia oferty wadium nie jest więc
w przedmiotowym sta
nie faktycznym wynikiem niezastosowania się do dyspozycji
Zamawiającego tj. żądania wniesienia wadium.
Podsumowując Odwołujący wskazał, iż jeżeli brak jest obowiązku utrzymywania stanu
związania ofertą, odpada również obowiązek utrzymywania zabezpieczenia oferty wadium.
Skoro natomiast brak jest obowiązku utrzymywania zabezpieczenia oferty wadium na danym
etapie postępowania, to na tym samym etapie Zamawiający nie może - wobec wygaśnięcia
wadium -
odrzucić oferty Odwołującego z uwagi na brak wadium, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 7b ustawy Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym oferta Odwołującego może
pozostawać niezabezpieczona wadium, natomiast Zamawiający ma możliwość zawarcia
umowy z Odwołującym po upływie terminu związania ofertą, w szczególności, iż Odwołujący
wyrażał i w dalszym ciągu wyraża wolę zawarcia umowy z Zamawiającym. W przypadku
nieprzedłużenia ważności wadium, w okresie w którym oferta już nie wiąże, zamawiający traci
wyłącznie instrument nacisku, którym mógłby „zmotywować” wykonawcę do zawarcia umowy.
Nie oznacza to jednak, że umowa nie może zostać skutecznie zawarta. Dopiero gdy
wykonawca jednoznacznie odmówi zawarcia umowy lub na wezwanie zamawiającego nie
podejmie działań zmierzających do jej zawarcia w wyznaczonym terminie zamawiający może
dokonać wyboru kolejnej najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 10 marca 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał m.in., iż odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b, a nie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Podniósł, iż Odwołujący nie przedłużył skutecznie
ważności wadium i jest to równoznaczne w skutkach z niewniesieniem wadium. Podkreślił że
Odwołujący ponosi wyłączną odpowiedzialność za brak wniesienia wadium, wyjaśnił, że
z
historii śledzenia przesyłki kurierskiej, która została nadana przez Odwołującego 23 stycznia
2020 r. wynika, iż już w dniu 24 stycznia 2020 r. o godz. 8:29 Odwołujący miał wiedze, że
przesyłka zostanie mu zwrócona wskutek podania błędnego adresu Zamawiającego. Jako
dowód Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie wydruk historii przesyłki.
Odwołujący miał zdaniem Zamawiającego wystarczająco dużo czasu na przedłożenie
dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, czego nie uczynił w wymaganym terminie.
W odniesieniu do stanowiska Odwołującego w zakresie orzeczenia TSUE w sprawie C-35/17
Zamawiający odwołał się do opinii UZP. Dodał, że art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp ma
charakter bezwzględnie obowiązujący i jeśli Zamawiający dojdzie do wniosku, że jego interesy
nie są zabezpieczone, powinien ofertę odrzucić. Podkreślił także, że przedłużenie istniejącego
zabezpieczenia lub złożenie nowego musi nastąpić przed upływem ważności
dotychczasowego wadium. Powołał się na orzecznictwo Izby, w tym na wyroki w sprawach
o sygn. akt KIO 1556/16, KIO 630/19, KIO 2429/17, KIO/UZP 108/07, KIO 2090/12, KIO
2121/12, KIO 1220/11, KIO 683/13, KIO 1634/17, KIO 709/19, KIO 217/15. Zamawiający
wskazał, iż fakt, że Odwołujący w dniu 23 stycznia 2020 r. nadał przesyłką dokumenty
dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą oraz ważności wadium potwierdza, iż
Odwołujący także przyjmował takie rozumienie przepisów ustawy Pzp jak Zamawiający,
a
jedynie brak należytej staranności z jego strony doprowadził do braku skutecznego
przedłużenia terminu związania ofertą ważności wadium, co aktualnie próbuje sanować jako
prawnie dopuszczalną możliwość. Podniósł, iż Zamawiający nie powinien ponosić
negatywnych konsekwencji zaniedbań wykonawcy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę ZAB-BUD Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”)
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła ww.
wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika.
Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu do
postępowania odwoławczego wykonawcy Freyssinet Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując
stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym,
aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Z kolei jak stanowi ust. 4
zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy
nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający
opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Postanowienie
o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji Izba może wydać na posiedzeniu niejawnym. Na
postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga.
Jak wynika z powyższych regulacji, jedną z przesłanek warunkujących skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego jest posiadanie przez wykonawcę
zgłaszającego przystąpienie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystąpił. Pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp
pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, co nie oznacza jednak, że jest ono
nieograniczone. W ocenie Izby w
ykonawca będzie miał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje w sytuacji, kiedy można obiektywnie stwierdzić, że
określone orzeczenie Izby będzie miało znaczenie dla danego wykonawcy. Przy czym
podkreślenia wymaga fakt, że to na wykonawcy zgłaszającym przystąpienie spoczywa
obowiązek wskazania, że interes taki posiada. Jak wskazuje się w orzecznictwie obowiązek
taki nie może sprowadzać się do formalnego, lakonicznego stwierdzenia, że interes istnieje.
Wskazanie interesu w
uzyskaniu określonego rozstrzygnięcia powinno polegać co do zasady
na wytłumaczeniu, dlaczego wykonawca upatruje korzyści dla siebie w danym rozstrzygnięciu
(tak m.in. wyrok z
dnia 19 października 2018 r., sygn. akt KIO 1944/18).
Izba ustaliła, iż wykonawca Freyssinet Polska Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a posiadanie interesu
w rozstrzy
gnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego uzasadniał okolicznością, że jego
oferta była drugą z najkorzystniejszych ofert, a Przystępujący nie znając dalszych losów
postępowania podtrzymuje chęć uczestnictwa w postępowaniu. Tymczasem zauważyć
należy, że rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego prowadziłoby do
konieczności jego oddalenia, co z kolei oznaczałoby, że nie doszłoby do unieważnienia
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 20 lutego 2020 r. czynności wyboru oferty wykonawcy
ZAB-BUD Sp. z o
.o. jako najkorzystniejszej. Słusznie wskazywał Odwołujący, iż wykonawca
Freyssinet Polska
Sp. z o.o. ani żaden inny wykonawca, poza Odwołującym, nie kwestionował
powyższej czynności Zamawiającego, co oznacza, że na skutek orzeczenia Izby oddalającego
odwołanie (czyli orzeczenia na korzyść Zamawiającego, po stronie którego wykonawca
Freyssinet Polska
Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie) wybór oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp.
z
o.o. stałby się wyborem ostatecznym. W tej sytuacji Izba uznała, iż Odwołujący
uprawdopodobnił brak interesu wykonawcy Freyssinet Polska Sp. z o.o. w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, wobec czego działając na podstawie art. 185 ust.
4 ustawy Pzp, uwzględniła zgłoszoną opozycję.
Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez
Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
informacji z otwarcia ofert, oferty
Odwołującego oraz załączonego do niej oświadczenia
o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, wezwania z dnia 16 grudnia 2020 r. do przedłużenia
terminu związania ofertą i przedłużenia terminu ważności wadium, oświadczenia
Odwołującego o przedłużeniu terminu związania ofertą i oświadczenia poręczyciela
o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium 558/W/2019 z dnia 19 grudnia 2019 r. (data wpływu
do Zamawiającego: 23 grudnia 2019 r.), oświadczenia Odwołującego o przedłużeniu terminu
związania ofertą z dnia 21 stycznia 2020 r. i oświadczenia poręczyciela o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium 20/W/2020 z 21 stycznia 2020 r. (data wpływu do Zamawiającego:
6 lutego 2020 r.)
, a także zawiadomienia z dnia 20 lutego 2020 r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego i wyborze oferty ZAB-BUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Skład orzekający
Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 marca 2020
roku.
Izba dopuściła także dowody z dokumentów załączonych przez Odwołującego do
odwołania, tj. protokołu przekazania przesyłki firmie kurierskiej z dnia 23 stycznia 2020 r. oraz
przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, tj. wydruków historii przesyłki nr
0000010516881J.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Rozdziale VII SIWZ określił wysokość i zasady wniesienia wadium,
wskazując m.in., iż wykonawca przystępujący do postępowania jest zobowiązany wnieść
wadium w wysokości: 150 000,00 zł, a także, że wnoszone wadium powinno zabezpieczać
złożoną ofertę na cały okres związania ofertą, poczynając od dnia składania ofert.
Zgodnie z Rozdziałem XII SIWZ Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez
okres 30 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania
ofert (pkt 1). Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć
termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed
upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. (pkt 2)
W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołującego i Przystępujących.
Odwołujący do oferty załączył oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty
wadium 515/W/2019 z dnia 25 listopada 2019 r.
Zamawiający w dniu 16 grudnia 2019 r. poinformował Odwołującego, iż termin związania
ofertą upływa w dniu 26 grudnia 2019 r. i wezwał go do przedłużenia terminu związania oferta
wraz z prz
edłużeniem terminu ważności wadium o kolejne 30 dni. Odwołujący w dniu 23
grudnia 2019 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz
oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium 558/W/2019 z dnia 19
grudnia 2019 r.
Dnia
20 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp do złożenia dokumentów wskazanych w Rozdziale IX SIWZ do dnia 27 stycznia
2020 r
. Odwołujący pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. wystąpił o przesunięcie ww. terminu na
złożenie dokumentów do dnia 31 stycznia 2020 r., na co Zamawiający wyraził zgodę. W dniu
31 stycznia 2020 r. Odwołujący złożył żądane dokumenty.
W międzyczasie Odwołujący w dniu 23 stycznia 2020 r. przekazał kurierowi celem
doręczenia Zamawiającemu dokumenty w postaci oświadczenie poręczyciela o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium 20/W/2020 z dnia 21 stycznia 2020 r. oraz oświadczenie
o
przedłużeniu terminu związania ofertą od dnia 27 stycznia 2020 r. do dnia 26 lutego 2020 r.
(datowane na 21 styczni
a 2020 r.). W trakcie procesu doręczania korespondencji miał miejsce
zwrot przesyłki do nadawcy z adnotacją o błędnym adresie odbiorcy. Dokumenty te zostały
ostatecznie
doręczone Zamawiającemu w dniu 6 lutego 2020 r.
Zamawiający w dniu 20 lutego 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty ZAB-
BUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na przedłużenie ważności wadium po upływie okresu
ważności. Zamawiający wskazał, iż oświadczenie w zakresie przedłużenia ważności wadium
było skuteczne dopiero z dniem 6 lutego 2020 r., tj. z dniem przekazania dokumentów
potwierdzających przedłużenie okresu ważności wadium. Uzasadniając fakt odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał, iż na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2020
r. Odwołujący przedłużył termin związania ofertą i przedłużył ważność wadium do dnia 26
stycznia 2020 r. 20 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp do
dnia 27 stycznia 2020 r., który to termin został na wniosek Odwołującego
przedłużony do 31 stycznia 2020 r. i w tym dniu dokumenty zostały złożone. Natomiast dopiero
6 lutego 2020 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu oświadczenie o przedłużeniu terminu
zw
iązania ofertą i ważności wadium, które są datowane na 21 stycznia 2020 r. i obejmują
okres od 27 stycznia 2020 r. do 26 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał, iż wadium powinno
zabezpieczać ofertę przez cały okres związania i przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art.
85 ust. 4 ustawy Pzp. Podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie
obowiązujący, zatem jeśli Zamawiający dojdzie do wniosku, że jego interesy nie są
dostatecznie zabezpieczone to powinien ofertę odrzucić. Wskazał na utrzymywany
w
orzecznictwie KIO pogląd, iż dla swojej skuteczności przedłużenie istniejącego
zabezpieczenia lub wniesienie nowego musi nastąpić przed upływem ważności
dotychczasowego wadium. Istotne przy tym jest nie tylko samo ustanowienie zabezpieczenia,
ale także przekazanie Zamawiającemu dokumentów potwierdzających fakt podtrzymania
zabezpieczenia. Na potwierdzenie swojego stanowiska w
skazał na wyroki KIO z dnia 24
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 108/07, z dnia 15 października 2012 r., sygn. akt KIO
2090/12, KIO 2121/12, z dnia 22 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1220/11, z dnia 8 kwietnia
2013 r., sygn. akt KIO 683/13.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzeka
jąc w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności
Zamawiającego dokonanej dnia 20 lutego 2020 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu
przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 20 lutego 2020 r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko okoliczności
zakomunikowane wykonawcy.
Podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego był art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium. Wskazaną w zawiadomieniu z dnia 20 lutego 2020 r. podstawą faktyczną
odrzucenia oferty Odwołującego był zaś brak przedłużenia ważności wadium przez
Odwołującego przed upływem ważności dotychczasowego wadium, a dokładniej brak
przekazania Zamawiającemu dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium na dalszy
ok
res przed upływem terminu wskazanego w oświadczeniu poręczyciela, którym Zamawiający
dysponował. W konsekwencji zadaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie, w którym
kwestio
nował on czynność odrzucenia własnej oferty, było wykazanie dlaczego czynność ta
jest niezgodna z ustawą Pzp poprzez pryzmat okoliczności wskazanych przez Zamawiającego
w informacji o odrzuceniu oferty.
Tymczasem stwierdzić należy, że wniesione odwołanie obiektywnie do okoliczności tych
się nie odnosi. Po pierwsze, odwołanie ograniczone zostało do przywołania szerokiego
orzecznictwa
dotyczącego terminu związania ofertą, które uznać należy za nieadekwatne do
przedmiotowego stanu faktycznego. Orzecznictwo to odnosiło się przede wszystkim do oceny
możliwości dokonania wyboru oferty po upływie terminu związania ofertą, w szczególności
w
kontekście ustalenia czy brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą może
stanowić podstawę do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, co nie było
przedmiotem zaskarżonej czynności Zamawiającego. Po drugie cała argumentacja
przedstawiona w odwołaniu oparta jest wyłącznie na tezie o braku związania Odwołującego
złożoną ofertą. Z treści odwołania można wywieść wniosek, że Odwołujący tak naprawdę
kwestionuje istnienie po jego stronie
stanu związania ofertą, próbując przenieść wynikające
z
tego skutki na ocenę zaniechania przedłużenia ważności wadium, podczas gdy kwestia
związania ofertą, wbrew stanowisku Odwołującego, nie stanowiła podstawy faktycznej
odrzucenia oferty Odwołującego. Co istotne, z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie
wynika
dokonana przez Zamawiającego ocena w zakresie skuteczności przedłużenia przez
Odwołującego terminu związania ofertą po dniu 26 stycznia 2020 r. Zamawiający oparł swoje
stanowisko wyłącznie na okoliczności, że do przedłużenia ważności wadium doszło po upływie
okresu ważności dotychczasowego wadium, nie odnosząc się w ogóle do kwestii terminu
związania ofertą.
Dalej podkreślić należy, że Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwzględnieniem stanu faktycznego jaki miał miejsce w toku postępowania,
a
mianowicie okoliczności, iż Odwołujący nie dochował należytej staranności składając
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz dokument potwierdzający
wniesienie wadium
po 26 stycznia 2020 r. Tymczasem do tej okoliczności argumentacja
merytoryczna
wskazana w odwołaniu w ogóle się nie odnosi. Odwołujący całkowicie pomija
k
westię własnych zaniedbań w procesie doręczania korespondencji i konsekwencji z tych
zaniedbań wynikających. Izba wskazuje, iż Odwołujący, będąc wykonawcą ubiegającym się
o
udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie jest podmiotem profesjonalnym i jako
profesjonalista zobowiązany jest działać z należytą starannością. Kwestię należytej
staranności wykonawców w zakresie oświadczeń i dokumentów składanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia należy analizować mając na względzie art. 355 § 2
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145), który znajduje
zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 355 § 2
k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Oznacza to, że poziom należytej staranności jest w tym przypadku podwyższony, co
uzasadnia
zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, rzetelności, zapobiegliwości,
zdolności przewidywania, jak również znajomości obowiązujących przepisów prawa oraz
konsekwencji wynikających z niedochowania należytej staranności podczas wykonywania
działalności gospodarczej.
Izba stwierdziła, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w sposób jednoznaczny
wskazywał, że zamiarem Odwołującego było złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą i dostarczenie dokumentu potwierdzającego przedłużenie ważności wadium
przed upływem ważności dotychczasowego wadium (tj. 26 stycznia 2020 r.), czemu dał wyraz
nadając przesyłkę już w dniu 23 stycznia 2020 r. Okoliczność, że do tego nie doszło, stanowiła
w
yłącznie efekt zaniedbań Odwołującego, który nie dochował należytej staranności podczas
doręczania korespondencji Zamawiającemu. Złożone przez Zamawiającego dowody w postaci
wydruków historii przesyłki wskazują, iż brak doręczenia przesyłki był konsekwencją
wskazania błędnego adresu do doręczenia. Ponadto z dowodów tych wynika, iż już
następnego dnia po nadaniu przesyłki (tj. 24 stycznia 2020 r.) Odwołujący powziął,
a
przynajmniej przy dochowaniu należytej staranności mógł powziąć, wiedzę o tym, że nastąpił
zwrot przesyłki z uwagi na błędny adres, co czyniło możliwym doręczenie dokumentów
Zamawiającemu jeszcze przed upływem terminu ważności dotychczasowego wadium (przed
26 stycznia 2020 r.). Powyższe okoliczności były podnoszone w toku rozprawy przez
przeciwników procesowych Odwołującego, a Odwołujący ich nie zanegował. Co prawda
w
treści odwołania lakonicznie wskazano na „nieszczęśliwy zbieg okoliczności”, niemniej
złożone przez Zamawiającego na rozprawie dowody nie były przez Odwołującego w ogóle
kwestionowane.
W ocenie Izby n
ależyta staranność jaką winien legitymować się profesjonalista wymaga,
aby wykonawca,
decydując się z własnej inicjatywy na złożenie dokumentów przedłużających
termin związania ofertą i ważność wniesionego w postępowaniu wadium, uczynił to w sposób
prawidłowy. Ustawodawca nie rozróżnia kwestii przedłużenia ważności wadium w zależności
od tego czy nastąpiło ono na wezwanie Zamawiającego czy z inicjatywy wykonawcy. W obu
tych przypadkach w
adium ma zostać wniesione w sposób prawidłowy, co jest istotne z uwagi
na jego
funkcję zabezpieczającą i kompensacyjną. Wadium stanowi bowiem ważki instrument
służący zabezpieczeniu interesów finansowych Zamawiającego przed nierzetelnością
wykonawcy, która może przejawiać się nie tylko w uchylaniu się od zawarcia umowy, ale także
w
działaniach czy zaniechaniach wpływających na przebieg postępowania określonych w art.
46 ust. 4a ustawy Pzp. N
ie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego
przedstawionym na rozprawie,
jakoby złożenie dokumentów dotyczących przedłużenia
terminu związania ofertą i ważności wadium w dniu 6 lutego 2020 r. mogło mieć znaczenie
jedynie z
perspektywy istnienia po stronie Odwołującego woli zawarcia umowy
z
Zamawiającym. Słusznie wskazywał Przystępujący, że podnoszona przez Odwołującego
argumentacja została skonstruowana wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Stanowisko prezentowane
w odwołaniu pozostaje w sprzeczności z czynnościami
podejmowanymi przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia -
Odwołujący zamierzał przedłużyć termin związania ofertą i ważność wadium i jedynie na
skutek własnych zaniedbań nie dokonał ww. czynności w sposób terminowy, nie dochowując
należytej staranności. W ocenie Izby czynności Zamawiającego nie można rozpatrywać
w
oderwaniu od faktycznych działań podjętych przez Odwołującego w postepowaniu
o
udzielenie zamówienia. To Odwołujący podjął decyzję o przedłużeniu z własnej inicjatywy
terminu związania ofertą i ważności wadium, a podejmując taką decyzję powinien był dołożyć
należytej staranności i dopełnić tych czynności skutecznie. To właśnie te działania
Odwołującego stanowiły podstawę dokonanej przez Zamawiającego oceny wyrażonej
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, tymczasem
w treści odwołania nie sposób znaleźć
jakiegokolwiek odniesienia do kwestii
niedochowania należytej staranności. Odwołujący
skrupulatnie pominął znaczenie tej okoliczności z perspektywy działań Zamawiającego
i
domaga się obecnie wyboru jego oferty, pozbawiając jednocześnie Zamawiającego
ustawowych narzędzi ochrony jego interesów (zabezpieczenia oferty wadium). W tym stanie
rzeczy
, zdaniem składu orzekającego, akceptacja argumentacji prezentowanej w odwołaniu
byłaby nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała czynność Zamawiającego, który odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, za prawidłową. Okoliczność, że
wadium nie zostało wniesione na okres po 26 stycznia 2020 r. była bezsporna - dokument
mający potwierdzać jego wniesienie wpłynął do Zamawiającego dopiero 6 lutego 2020 r.
Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego, który
w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazywał na konieczność złożenia dokumentu
potwierdzającego przedłużenie ważności wadium przed upływem terminu ważności wadium
wynikającego z dotychczas posiadanych przez Zamawiającego dokumentów. Stanowisko
Zamawiającego uznać należy za słuszne, jako że wniesienie wadium w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia obejmować musi swoim zakresem nie tylko sam fakt ustanowienia
wadium, ale także (jeżeli jego wniesienie następuje w formie poręczenia lub gwarancji)
złożenie dokumentu potwierdzającego, że wadium zostało faktycznie ustanowione.
Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż irrelewantna dla dokonanej oceny pozostaje
argumentacja Odwołującego w zakresie regulacji kwestii związania ofertą i wniesienia wadium
w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., ponieważ podstawę
do oceny czynności Zamawiającego stanowiły przepisy ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia
przedmioto
wego postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobiera
nia wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione
koszty poniesione przez niego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, z ograniczeniem do
kwoty 3600 zł wynikającej z ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20 z dnia 2020-06-03
- Sygn. akt KIO 1113/20 z dnia 2020-06-02
- Sygn. akt KIO 1125/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 1102/20 z dnia 2020-06-01
