rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-25
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-25
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 284/20
KIO 284/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2020 r. przez wykonawcę M. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bioanalytic M. S. z siedzibą w
Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Śląskie Centrum Chorób
Serca w Zabrzu
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2020 r. przez wykonawcę M. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bioanalytic M. S. z siedzibą w
Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Śląskie Centrum Chorób
Serca w Zabrzu
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz unieważnienie czynności badania i oceny
ofert a także unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Śląskie Centrum Chorób Serca
w Zabrzu i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Bioanalytic M. S.
z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego: Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu na
rzecz wykonawcy M. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Bioanalytic M. S.
z siedzibą w Gdańsku kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem
tysi
ęcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 284/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę odczynników do oznaczania leków i
kwasu mykofenolowego w krwi i w osoczu krwi
”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bioanalytic M. S. z
siedzibą w Gdańsku (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 12 lutego 2020 r. (data wpływu do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na
niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, co skutkowało błędnym uznaniem, iż podlega
ona odrzuceniu, pomimo iż złożona oferta odpowiada w całości treści SIWZ, w tym w
szczególności stanowi jednoznaczne zobowiązanie Odwołującego do wykonania całości
zamówienia w sposób określony w SIWZ;
2)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty firmy POLYGEN sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach w sytuacji zaniechania przez Zamawiającego uwzględniania wyjaśnień
Odwołującego dot. zgodności oferty z treścią SIWZ oraz poprzez zaniechanie dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, a tym samym
nierównego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, pozbawienia
możliwości przedłożenia nowych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
3)
art. 26 ust 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień
lub uzupełnień co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, a tym samym
pozbawieniem możliwości pozyskania zamówienia przez Odwołującego i wyjaśnienia
wątpliwości Zamawiającego,
4)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp co skutkowało odrzuceniem oferty
Odwołującego, a tym samym pozbawieniem możliwości pozyskania zamówienia przez
Odwołującego.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy
POLYGEN sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach;
3)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia
oferty Odwołującego,
4)
nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5)
nakaza
nie Zamawiającemu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w tym oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
post
anowienia SIWZ, ofertę wykonawcy M. S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Bioanalytic M. S. z siedzibą w Gdańsku jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba us
taliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
m
iało miejsce w dniu 12 lutego 2020 r. W dniu 18 lutego 2020 r. wpłynęło do Izby zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Polygen Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy
Polygen Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
wprawdzie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego pochodzące od ww. wykonawcy, jednakże wniesione po terminie
określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Jak wynika
ło z dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego,
zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przesłał wykonawcy Polygen Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
z
a pomocą poczty e-mail w dniu 12 lutego 2020 r. Tym samym z ww. chwilą rozpoczął bieg
termin na zgłoszenie przystąpień do postępowań odwoławczych. Trzydniowy termin na
zgłoszenie przystąpień upłynął wykonawcy w dniu 17 lutego 2020 (z uwagi, iż trzydniowy
termin upływał 15 lutego 2020 r., t.j. w sobotę). Tymczasem zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego zostały doręczone Prezesowi Izby w dniu 18 lutego 2020 roku
(prezentata Krajowej
Izby Odwoławczej na zgłoszeniu przystąpienia z adnotacją o wpływie
pisma).
Wskazać w tym miejscu należy, że dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Wprawdzie pisma ze zgłoszeniami przystąpień zostały nadane w placówce pocztowej
operatora wyznaczonego w dniu 20 grudnia 2019 r. (por. stempel na kopercie), jednakże
ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych wyraźnie nie łączy
żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w
placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w przypadku innych pism (por.
przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi na orzeczenie
Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). A zatem z nadaniem
zgłoszeń przystąpień w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu 20 grudnia
2019 r. nie można było łączyć skutków wniesienia pism do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Powyższe stanowisko jest ugruntowane i prezentowane jednolicie w
orzecznictwie Izby. Prawidłowość tego stanowiska, na tle analogicznych przepisów ustawy
Pzp dotyczących wniesienia odwołania, potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z 7
lutego 2014 r., sygn. akt II CZP 90/13, w której Sąd stwierdził, że nie ma znaczenia dla
zachowania terminu do wniesienia odwołania okoliczność, kiedy pismo z odwołaniem
zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego.
Zatem Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy do postępowania
odwoławczego wniesiono z uchybieniem ustawowego 3 - dniowego terminu do ich
wniesienia co skutkowało niedopuszczeniem zgłaszającego przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji wykonawca ten nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Niezachowanie terminu dla zgłoszenia przystąpienia
skutkowało wygaśnięciem prawa do wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin
określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu zawitego i nie podlega
przywróceniu.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (Załącznik nr 4) - dla poszczególnych
pakietów - zawierała m. in. następujące postanowienia: ilości podane w tabeli (załącznika nr
4) w poszczególnych pozycjach winny zabezpieczać wykonanie odpowiednio dla
poszczególnych pakietów 8000 oznaczeń, 1500 oznaczeń, 1200 oznaczeń.
Ponadto Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu a Zamawiający w dniu
14 stycznia 2020 r.
wezwał wykonawcę o wyjaśnienia. Jednocześnie Odwołujący – wobec
wezwania Zamawiającego – złożył w dniu 20 stycznia 2020 r. stosowne wyjaśnienia.
Zamawiający pismem z dnia 7 lutego 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że
w każdym z pakietów wymagał, aby wykonawcy zaoferowali w poszczególnych pozycjach w
Pakiecie takie ilości produktów, które będą zabezpieczały wykonanie odpowiedniej ilości
oznaczeń (pakiet nr 1 – 8000 oznaczeń, pakiet nr 2 – 1500 oznaczeń, pakiet nr 3 – 1200
oznaczeń). Zamawiający przeanalizował zaoferowane ilości w obecnym postępowaniu
względem zaoferowanych ilości w poprzednim postępowaniu (nr sprawy 126/EZP/19) oraz
zużycie produktów z realizowanej obecnie z firmą Bioanalytic umowy. Wykonawca w sposób
nieuzasadniony znacznie obniżył ilości w poszczególnych pozycjach w pakietach względem
poprzedniej procedury, a nie nastąpiła żadna zmiana opisu przedmiotu zamówienia. Według
zamawiającego wskazane w ofercie przez wykonawcę ilości odczynników nie pozwolą na
wykonanie podanych w specyfikacji ilości oznaczeń i oferta – w ocenie Zamawiającego –
podlegała odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba oc
eniając zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z ww.
postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Zamawiający pismem z dnia 7 lutego 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że
w każdym z pakietów wymagał, aby wykonawcy zaoferowali w poszczególnych pozycjach w
Pakiecie takie ilości produktów, które będą zabezpieczały wykonanie odpowiedniej ilości
oznaczeń (pakiet nr 1 – 8000 oznaczeń, pakiet nr 2 – 1500 oznaczeń, pakiet nr 3 – 1200
oznaczeń). Zamawiający przeanalizował zaoferowane ilości w obecnym postępowaniu
względem zaoferowanych ilości w poprzednim postępowaniu (nr sprawy 126/EZP/19) oraz
zużycie produktów z realizowanej obecnie z firmą Bioanalytic umowy. Wykonawca – w
ocenie Zamawiającego - w sposób nieuzasadniony znacznie obniżył ilości w poszczególnych
pozycjach w pakietach względem poprzedniej procedury, a nie nastąpiła żadna zmiana opisu
przedmiotu zamówienia. Według zamawiającego wskazane w ofercie przez wykonawcę
ilości odczynników nie pozwolą na wykonanie podanych w specyfikacji ilości oznaczeń i
oferta
– w ocenie Zamawiającego – podlegała odrzuceniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3
. Zastosowanie tego przepisu wymaga wykazania, że określony element
oświadczenia woli wykonawcy nie odpowiada merytorycznym wymaganiom dotyczącym
przedmiotu zamówienia, wyrażonym w SIWZ.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia
podlega ocenie Izby w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych
przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty. Przywołany przepis, stanowiący
realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak
przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej
konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom,
dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje
prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na
podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca po
pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie –
jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zam
awiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów
odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie
w
zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako
uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może
więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na
badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał bardzo lakoniczne uzasadnienie
odrzucenia oferty. Na jego podstawie nie można stwierdzić, czy oferta Odwołującego
rzeczywiście nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający stwierdził jedynie, że Odwołujący – w
ocenie Zamawiającego - w sposób nieuzasadniony znacznie obniżył ilości w poszczególnych
pozycjach w pakietach względem poprzedniej procedury, a nie nastąpiła żadna zmiana opisu
przedmiotu zamówienia. Według zamawiającego wskazane w ofercie przez wykonawcę
ilości odczynników nie pozwolą na wykonanie podanych w specyfikacji ilości oznaczeń.
Odnosząc się do tak sformułowanej informacji o odrzuceniu oferty stwierdzić należy,
że Zamawiający zaprezentował tylko finalną ocenę w zakresie wymagania dotyczącego ilości
oznaczeń, nie wskazując na okoliczności, które doprowadziły go do takiej oceny.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że okoliczności (oraz przedstawione przez
Zamawiającego dowody) mające wskazywać na niezgodność oferty Odwołującego z treścią
SIWZ, które zostały wskazane dopiero w postępowaniu odwoławczym, a nie znalazły się w
uzasadnieniu odrzucenia, nie uprawniały Izby do przesądzenia zasadności odrzucenia, nie
były one bowiem zakomunikowane Odwołującemu i nie mógł on podjąć z nimi polemiki w
odwołaniu. Zamawiający m. in. powołał się na złożone dowody w trakcie rozprawy w postaci
maila skierowanego do producenta na potwierdzenie, że wskazane przez Odwołującego
ilości są zbyt małe w zakresie poszczególnych kolumn.
Dalej zauważyć należy, że uzasadnienie odrzucenia oferty nie przedstawia też żadnej
polemi
ki ze złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami, które były składane dwukrotnie.
Zamawiający nie podał jednak żadnej argumentacji w tym zakresie a niewątpliwie wezwanie
w swej treści było obszerne. W konsekwencji przyczyny, dla których Zamawiający uznał
z
łożone wyjaśnienia za nieprzekonujące, mogły pozostawać jedynie w sferze domysłów
wykonawcy, a zostały mu przybliżone dopiero podczas rozprawy. Również dopiero na
rozprawie.
P
onadto, dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie Zamawiający
podniósł, że dokonał wyliczeń na podstawie dokumentacji producenta (instrukcji), w której
podane jest, jaką ilość odczynników należy dodać do każdej próbki badanej i na tej
podstawie stwierdził, że oferta jest niezgodna z SIWZ.
W piśmie z dnia 7 lutego 2020 r. została jedynie przywołana treść wymagania,
Zamawiający nie wyraził jednak oceny, dlaczego (i w jaki sposób Zamawiający to ustalił)
wymóg ten nie został spełniony. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że nie
można domyślać się ocen dokonanych przez Zamawiającego wnioskując o nich z tego, jakie
wymagania SIWZ Zamawiający przywołał we wstępie uzasadnienia. Nie zasługuje na
uwzględnienie również argumentacja, że czynność odrzucenia była poprzedzona
wezwaniem
do wyjaśnień, z którego wynika, co Zamawiający kwestionował. Nie ulega
jednak wątpliwości, że to właśnie uzasadnienie odrzucenia jest tym dokumentem, w którym
Zamawiający powinien przedstawić ocenę wyjaśnień.
Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
z Warsza
wy z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt
sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie
może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu
Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby
dopuszczenie d
o rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych
okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej an
i zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Analogiczne
stanowisko wyrażono również w wyroku KIO z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO
1759/19.
Zasadnym wydaje w tym m
iejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Podsumowując należy stwierdzić, że uwzględnienie odwołania nie oznacza, że Izba
przesądziła zgodność (bądź niezgodność) oferty Odwołującego z treścią SIWZ, ale
spowodowane jest tym, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia
nie dowodzi tej niezgodności. Inne rozstrzygnięcie Izby wymagałoby wyjścia poza podstawy
faktyczne odrzuceni
a wyrażone przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności, co
byłoby nieprawidłowe. W sytuacji gdyby Izba wzięła pod uwagę okoliczności ujawnione
dopiero w postępowaniu odwoławczym i gdyby doszła do przekonania o niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ, musiałaby de facto w zastępstwie Zamawiającego uzasadnić taką
niezgodność, a wykonawca poznałby po raz pierwszy pełne podstawy odrzucenia swojej
oferty dopiero z wyroku Izby.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Zamawiający, odrzucając ofertę
O
dwołującego, naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zastosował bowiem ten
przepis nie wykazując zaistnienia podstaw do jego zastosowania. Odwołanie podlegało więc
uwzględnieniu, stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert. Gdyby w wyniku ponownego badania oferty Odwołującego
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że nie odpowiada ona treści SIWZ, powinien
taką ocenę wyczerpująco uzasadnić, przedstawiając po pierwsze wszystkie okoliczności
faktyczne, które jego zdaniem o takiej niezgodności świadczą, a po drugie – w odniesieniu
do każdej z tych okoliczności podać, z czego taka ocena wynika i zaprezentować
wyczerpującą argumentację.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz unieważnienie czynności badania i oceny
ofert a także unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Śląskie Centrum Chorób Serca
w Zabrzu i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Bioanalytic M. S.
z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego: Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu na
rzecz wykonawcy M. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Bioanalytic M. S.
z siedzibą w Gdańsku kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem
tysi
ęcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 284/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę odczynników do oznaczania leków i
kwasu mykofenolowego w krwi i w osoczu krwi
”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bioanalytic M. S. z
siedzibą w Gdańsku (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 12 lutego 2020 r. (data wpływu do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na
niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, co skutkowało błędnym uznaniem, iż podlega
ona odrzuceniu, pomimo iż złożona oferta odpowiada w całości treści SIWZ, w tym w
szczególności stanowi jednoznaczne zobowiązanie Odwołującego do wykonania całości
zamówienia w sposób określony w SIWZ;
2)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty firmy POLYGEN sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach w sytuacji zaniechania przez Zamawiającego uwzględniania wyjaśnień
Odwołującego dot. zgodności oferty z treścią SIWZ oraz poprzez zaniechanie dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, a tym samym
nierównego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, pozbawienia
możliwości przedłożenia nowych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
3)
art. 26 ust 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień
lub uzupełnień co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, a tym samym
pozbawieniem możliwości pozyskania zamówienia przez Odwołującego i wyjaśnienia
wątpliwości Zamawiającego,
4)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp co skutkowało odrzuceniem oferty
Odwołującego, a tym samym pozbawieniem możliwości pozyskania zamówienia przez
Odwołującego.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy
POLYGEN sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach;
3)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia
oferty Odwołującego,
4)
nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5)
nakaza
nie Zamawiającemu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w tym oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
post
anowienia SIWZ, ofertę wykonawcy M. S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Bioanalytic M. S. z siedzibą w Gdańsku jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba us
taliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
m
iało miejsce w dniu 12 lutego 2020 r. W dniu 18 lutego 2020 r. wpłynęło do Izby zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Polygen Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy
Polygen Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
wprawdzie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego pochodzące od ww. wykonawcy, jednakże wniesione po terminie
określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Jak wynika
ło z dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego,
zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przesłał wykonawcy Polygen Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
z
a pomocą poczty e-mail w dniu 12 lutego 2020 r. Tym samym z ww. chwilą rozpoczął bieg
termin na zgłoszenie przystąpień do postępowań odwoławczych. Trzydniowy termin na
zgłoszenie przystąpień upłynął wykonawcy w dniu 17 lutego 2020 (z uwagi, iż trzydniowy
termin upływał 15 lutego 2020 r., t.j. w sobotę). Tymczasem zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego zostały doręczone Prezesowi Izby w dniu 18 lutego 2020 roku
(prezentata Krajowej
Izby Odwoławczej na zgłoszeniu przystąpienia z adnotacją o wpływie
pisma).
Wskazać w tym miejscu należy, że dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Wprawdzie pisma ze zgłoszeniami przystąpień zostały nadane w placówce pocztowej
operatora wyznaczonego w dniu 20 grudnia 2019 r. (por. stempel na kopercie), jednakże
ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych wyraźnie nie łączy
żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w
placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w przypadku innych pism (por.
przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi na orzeczenie
Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). A zatem z nadaniem
zgłoszeń przystąpień w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu 20 grudnia
2019 r. nie można było łączyć skutków wniesienia pism do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Powyższe stanowisko jest ugruntowane i prezentowane jednolicie w
orzecznictwie Izby. Prawidłowość tego stanowiska, na tle analogicznych przepisów ustawy
Pzp dotyczących wniesienia odwołania, potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z 7
lutego 2014 r., sygn. akt II CZP 90/13, w której Sąd stwierdził, że nie ma znaczenia dla
zachowania terminu do wniesienia odwołania okoliczność, kiedy pismo z odwołaniem
zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego.
Zatem Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy do postępowania
odwoławczego wniesiono z uchybieniem ustawowego 3 - dniowego terminu do ich
wniesienia co skutkowało niedopuszczeniem zgłaszającego przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji wykonawca ten nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Niezachowanie terminu dla zgłoszenia przystąpienia
skutkowało wygaśnięciem prawa do wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin
określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu zawitego i nie podlega
przywróceniu.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (Załącznik nr 4) - dla poszczególnych
pakietów - zawierała m. in. następujące postanowienia: ilości podane w tabeli (załącznika nr
4) w poszczególnych pozycjach winny zabezpieczać wykonanie odpowiednio dla
poszczególnych pakietów 8000 oznaczeń, 1500 oznaczeń, 1200 oznaczeń.
Ponadto Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu a Zamawiający w dniu
14 stycznia 2020 r.
wezwał wykonawcę o wyjaśnienia. Jednocześnie Odwołujący – wobec
wezwania Zamawiającego – złożył w dniu 20 stycznia 2020 r. stosowne wyjaśnienia.
Zamawiający pismem z dnia 7 lutego 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że
w każdym z pakietów wymagał, aby wykonawcy zaoferowali w poszczególnych pozycjach w
Pakiecie takie ilości produktów, które będą zabezpieczały wykonanie odpowiedniej ilości
oznaczeń (pakiet nr 1 – 8000 oznaczeń, pakiet nr 2 – 1500 oznaczeń, pakiet nr 3 – 1200
oznaczeń). Zamawiający przeanalizował zaoferowane ilości w obecnym postępowaniu
względem zaoferowanych ilości w poprzednim postępowaniu (nr sprawy 126/EZP/19) oraz
zużycie produktów z realizowanej obecnie z firmą Bioanalytic umowy. Wykonawca w sposób
nieuzasadniony znacznie obniżył ilości w poszczególnych pozycjach w pakietach względem
poprzedniej procedury, a nie nastąpiła żadna zmiana opisu przedmiotu zamówienia. Według
zamawiającego wskazane w ofercie przez wykonawcę ilości odczynników nie pozwolą na
wykonanie podanych w specyfikacji ilości oznaczeń i oferta – w ocenie Zamawiającego –
podlegała odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba oc
eniając zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z ww.
postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Zamawiający pismem z dnia 7 lutego 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że
w każdym z pakietów wymagał, aby wykonawcy zaoferowali w poszczególnych pozycjach w
Pakiecie takie ilości produktów, które będą zabezpieczały wykonanie odpowiedniej ilości
oznaczeń (pakiet nr 1 – 8000 oznaczeń, pakiet nr 2 – 1500 oznaczeń, pakiet nr 3 – 1200
oznaczeń). Zamawiający przeanalizował zaoferowane ilości w obecnym postępowaniu
względem zaoferowanych ilości w poprzednim postępowaniu (nr sprawy 126/EZP/19) oraz
zużycie produktów z realizowanej obecnie z firmą Bioanalytic umowy. Wykonawca – w
ocenie Zamawiającego - w sposób nieuzasadniony znacznie obniżył ilości w poszczególnych
pozycjach w pakietach względem poprzedniej procedury, a nie nastąpiła żadna zmiana opisu
przedmiotu zamówienia. Według zamawiającego wskazane w ofercie przez wykonawcę
ilości odczynników nie pozwolą na wykonanie podanych w specyfikacji ilości oznaczeń i
oferta
– w ocenie Zamawiającego – podlegała odrzuceniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3
. Zastosowanie tego przepisu wymaga wykazania, że określony element
oświadczenia woli wykonawcy nie odpowiada merytorycznym wymaganiom dotyczącym
przedmiotu zamówienia, wyrażonym w SIWZ.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia
podlega ocenie Izby w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych
przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty. Przywołany przepis, stanowiący
realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak
przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej
konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom,
dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje
prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na
podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca po
pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie –
jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zam
awiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów
odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie
w
zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako
uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może
więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na
badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał bardzo lakoniczne uzasadnienie
odrzucenia oferty. Na jego podstawie nie można stwierdzić, czy oferta Odwołującego
rzeczywiście nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający stwierdził jedynie, że Odwołujący – w
ocenie Zamawiającego - w sposób nieuzasadniony znacznie obniżył ilości w poszczególnych
pozycjach w pakietach względem poprzedniej procedury, a nie nastąpiła żadna zmiana opisu
przedmiotu zamówienia. Według zamawiającego wskazane w ofercie przez wykonawcę
ilości odczynników nie pozwolą na wykonanie podanych w specyfikacji ilości oznaczeń.
Odnosząc się do tak sformułowanej informacji o odrzuceniu oferty stwierdzić należy,
że Zamawiający zaprezentował tylko finalną ocenę w zakresie wymagania dotyczącego ilości
oznaczeń, nie wskazując na okoliczności, które doprowadziły go do takiej oceny.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że okoliczności (oraz przedstawione przez
Zamawiającego dowody) mające wskazywać na niezgodność oferty Odwołującego z treścią
SIWZ, które zostały wskazane dopiero w postępowaniu odwoławczym, a nie znalazły się w
uzasadnieniu odrzucenia, nie uprawniały Izby do przesądzenia zasadności odrzucenia, nie
były one bowiem zakomunikowane Odwołującemu i nie mógł on podjąć z nimi polemiki w
odwołaniu. Zamawiający m. in. powołał się na złożone dowody w trakcie rozprawy w postaci
maila skierowanego do producenta na potwierdzenie, że wskazane przez Odwołującego
ilości są zbyt małe w zakresie poszczególnych kolumn.
Dalej zauważyć należy, że uzasadnienie odrzucenia oferty nie przedstawia też żadnej
polemi
ki ze złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami, które były składane dwukrotnie.
Zamawiający nie podał jednak żadnej argumentacji w tym zakresie a niewątpliwie wezwanie
w swej treści było obszerne. W konsekwencji przyczyny, dla których Zamawiający uznał
z
łożone wyjaśnienia za nieprzekonujące, mogły pozostawać jedynie w sferze domysłów
wykonawcy, a zostały mu przybliżone dopiero podczas rozprawy. Również dopiero na
rozprawie.
P
onadto, dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie Zamawiający
podniósł, że dokonał wyliczeń na podstawie dokumentacji producenta (instrukcji), w której
podane jest, jaką ilość odczynników należy dodać do każdej próbki badanej i na tej
podstawie stwierdził, że oferta jest niezgodna z SIWZ.
W piśmie z dnia 7 lutego 2020 r. została jedynie przywołana treść wymagania,
Zamawiający nie wyraził jednak oceny, dlaczego (i w jaki sposób Zamawiający to ustalił)
wymóg ten nie został spełniony. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że nie
można domyślać się ocen dokonanych przez Zamawiającego wnioskując o nich z tego, jakie
wymagania SIWZ Zamawiający przywołał we wstępie uzasadnienia. Nie zasługuje na
uwzględnienie również argumentacja, że czynność odrzucenia była poprzedzona
wezwaniem
do wyjaśnień, z którego wynika, co Zamawiający kwestionował. Nie ulega
jednak wątpliwości, że to właśnie uzasadnienie odrzucenia jest tym dokumentem, w którym
Zamawiający powinien przedstawić ocenę wyjaśnień.
Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
z Warsza
wy z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt
sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie
może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu
Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby
dopuszczenie d
o rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych
okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej an
i zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Analogiczne
stanowisko wyrażono również w wyroku KIO z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO
1759/19.
Zasadnym wydaje w tym m
iejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Podsumowując należy stwierdzić, że uwzględnienie odwołania nie oznacza, że Izba
przesądziła zgodność (bądź niezgodność) oferty Odwołującego z treścią SIWZ, ale
spowodowane jest tym, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia
nie dowodzi tej niezgodności. Inne rozstrzygnięcie Izby wymagałoby wyjścia poza podstawy
faktyczne odrzuceni
a wyrażone przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności, co
byłoby nieprawidłowe. W sytuacji gdyby Izba wzięła pod uwagę okoliczności ujawnione
dopiero w postępowaniu odwoławczym i gdyby doszła do przekonania o niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ, musiałaby de facto w zastępstwie Zamawiającego uzasadnić taką
niezgodność, a wykonawca poznałby po raz pierwszy pełne podstawy odrzucenia swojej
oferty dopiero z wyroku Izby.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Zamawiający, odrzucając ofertę
O
dwołującego, naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zastosował bowiem ten
przepis nie wykazując zaistnienia podstaw do jego zastosowania. Odwołanie podlegało więc
uwzględnieniu, stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert. Gdyby w wyniku ponownego badania oferty Odwołującego
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że nie odpowiada ona treści SIWZ, powinien
taką ocenę wyczerpująco uzasadnić, przedstawiając po pierwsze wszystkie okoliczności
faktyczne, które jego zdaniem o takiej niezgodności świadczą, a po drugie – w odniesieniu
do każdej z tych okoliczności podać, z czego taka ocena wynika i zaprezentować
wyczerpującą argumentację.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
