rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 380/20
KIO 380/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę
EUVIC sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100) w postępowaniu prowadzonym przez
Aplikacje Krytyczne sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-805)
p
rzy udziale wykonawców:
A.
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (02-797), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
SII sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-626), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę
EUVIC sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100) w postępowaniu prowadzonym przez
Aplikacje Krytyczne sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-805)
p
rzy udziale wykonawców:
A.
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (02-797), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
SII sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-626), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
KIO 380/20
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę EUVIC sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach (44-100) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EUVIC sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy EUVIC sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100) na
rzecz Aplikacji Krytycznych
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-805) kwotę
3 564
zł 54 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt
cztery grosze
), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 380/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dni
a 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący: ………………….…
KIO 380/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienie publicznego na
Świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla
spółki Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o., prowadzonego przez Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o.,
ul. Chmielna 85/87, 00-
805 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca EUVIC Sp. z o.o.,
ul. Przewozowa 32, 44-
100 Gliwice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1, poprzez określenie pozacenowych kryteriów
oceny oferty w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, uniemożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców,
2.
art. 91 ust 2c oraz ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1, poprzez ustalenie kryterium
pozacenowego nie
związanego wprost z realizacją przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie zmiany treści SIWZ
zgodnie z wnioskiem co do zakresu i sposobu zmiany treści SIWZ zawartą w odwołaniu.
Odwołujący podał, że w Rozdziale IX SIWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert,
ustalając, że będą nimi całkowita cena oferty brutto z wagą 60% oraz liczba konsultantów
aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ z wagą 40%.
Uzupełnił, że zamawiający w kryterium konsultantów aktywnych ma przyznać punkty
na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Formularzu oferty oraz wyjaśnił, że
pod pojęciem konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy zamawiający rozumie konsultanta,
który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą
składającym ofertę.
Wskazał nadto, iż w celu przyznania punktów w tym kryterium zamawiający wymaga,
by wykonawca posiadał w bazie co najmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy
profil wskazany w OPZ, przy czym zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej
osoby na więcej niż jeden profil; w przypadku niewskazania co najmniej jednego konsultanta
na którykolwiek z profili wskazanych w OPZ w formularzu ofertowym zamawiający przyjmie,
że wykonawca nie posiada w swojej bazie aktywnego konsultanta/-ów w zakresie danego
profilu/danych profili i wykonawca otrzyma 0 punktów (żeby uzyskać punkty wykonawca musi
wskazać przynajmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy profil wskazany w OPZ);
w przypadku wskazania co najmniej p
o jednym aktywnym konsultancie na każdy profil
wskazany w OPZ, zamawiający do oceny przyjmie ogólną liczbę konsultantów aktywnych
w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ ujętą w ofercie
KIO 380/20
wykonawcy. Punkty w tym kryterium liczone będą według wzoru wskazanego: I = (lo/ In) x 40
pkt gdzie:
I
– oznacza liczbę punktów przyznanych zgodnie z kryterium „Liczba Konsultantów
aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ ",
Lo
– oznacza ogólną liczbę Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających
profilom wskazanym w OPZ wskazaną w ofercie badanej,
In
– oznacza największą ogólną liczbę Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy
odpowiadających profilom wskazanym w OPZ spośród złożonych ofert, podlegających
ocenie. Wykon
awca w powyższym kryterium może otrzymać maksymalnie 40 pkt.
Odwołujący podał w dalszej kolejności, że zgodnie z wzorem formularza ofertowego
wykonawca ma wskazać dla konsultantów 25 specjalności liczbę Konsultantów aktywnych
w bazie wykonawcy, a także cenę netto i brutto za jeden dzień roboczy (Manday, MD)
Konsultanta każdej specjalności.
Podkreślił, że całkowita cena oferty brutto stanowi sumę cen za jeden MD w każdej
specjalności i służy tylko do porównania złożonych ofert, a dopiero całkowita cena brutto
oferty wykonawczej będzie obliczana jako suma wynagrodzeń za wszystkich Konsultantów
niezbędnych do realizacji zamówienia wykonawczego, przy czym wynagrodzenie każdego
konsultanta obliczone będzie jako iloczyn przewidzianej przez zamawiającego w zaproszeniu
do składania ofert wykonawczych dla danego konsultanta maksymalnej liczby MD oraz cen
jednostkowych netto powiększonych o należny podatek VAT za 1 MD pracy danego
konsultanta podanych każdorazowo w ofercie wykonawczej. Dodał, że w załączniku nr 1 do
SIWZ
– OPZ zamawiający określił wymagania odnośnie poszczególnych 25 specjalności
konsultantów.
Podniósł, że zgodnie z Rozdziałem IV pkt I SIWZ zamawiający nie wymagał, by
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wykazali się
dysponowa
niem osobami, konsultantami o określonych specjalnościach, zgodnie natomiast
z Rozdziałem I pkt VI SIWZ zamawiający dopuszczał możliwość powierzenia podwykonawcy
lub podwykonawcom wykonania części przedmiotu zamówienia.
W ocenie odwołującego określone zasady punktowania oferty wykonawcy
w kryterium konsultant aktywny nie są spójne i jasne, a także pozwalają zamawiającemu na
ich dowolną ocenę, bez zachowania porównywalności ofert wykonawców.
Stwierdził, że jako konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy rozumie się
konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy
z wykonawcą składającym ofertę jest niejasna.
Podniósł, że samo zawarcie umowy na dzień składania oferty nie przesądza o
aktywności konsultanta, to jest jego dostępności dla wykonawcy o zdolności do
KIO 380/20
podejmowania pracy, zawarcie umowy na dzień składania ofert również nie jest
okolicznością, która potwierdza zdolność wykonawcy do realizacji umowy wykonawczej
w przyszłości. Zauważył, że zapis ten można uznać za realizowany również w sytuacji, gdy
wykonawca zawrze umowę z konsultantem na jeden dzień roboczy – dzień składania ofert.
Uznał, że działanie takie może być uzasadnione celem uzyskania przez wykonawcę
jak najwyższej liczby punktów, jednak może i powinno być kwalifikowane jako czyn
nieuczciwej konkurencji i wprowadzanie zamawiającego w błąd. Podkreślił, że pomimo to
zamawiający nie przewidział w SIWZ żadnych mechanizmów weryfikacyjnych i opierać się
ma wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, a nie na dokumentach, przez co kryterium oceny
ofert z wagą 40% staje się kryterium niekontrolowanym przez zamawiającego jak i innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, zamawiający, określając zasady oceny oferty w kryterium
pozacenowym nie wskazał również jednoznacznych zasad przyznawania punktów; określił
jedynie, że w przypadku braku deklaracji konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy
przyzna 0 pkt, natomiast maksymalna liczba punktów jaką można uzyskać w całym kryterium
to 40 pkt.
Podkreślił, że aby podlegać punktacji w ramach tego kryterium wykonawca musi
wskazać przynajmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy profil wskazany w OPZ,
jednak
– skoro zamawiający przewidział możliwość realizacji Umowy przez
podwykonawców, powinien również uwzględnić w kryterium oceny ofert, że konsultant
z danego profilu, nie musi być związany umową bezpośrednio z wykonawcą, tylko jego
podwykonawcą. Ponieważ jednak SIWZ przewiduje wyłącznie punktację za aktywnych
konsultantów w bazie wykonawcy, mimo tego, że mógłby on dysponować potencjałem
podwykonawcy na etapie realizacji umowy wykonawczej, to na etapie oceny oferty w celu
zawarcia umowy ramowej, taki wykonawca uzyska 0 pkt.
Przypomniał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę
najkorzystnie
jszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Stwierdził, że
kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót
budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia,
we wszystkich as
pektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia,
w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są
istotną cechą przedmiotu zamówienia; kryteria oceny ofert zgodnie z ustawą Pzp nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej.
Za oczywiste uznał, że kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla
zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia, ustalone przez zamawiającego
KIO 380/20
kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji
zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb.
Stanął na stanowisku, że biorąc pod uwagę wynikające z przepisu art. 91 ustawy Pzp
zasady ustalania pozacenowych kryt
eriów oceny ofert, należy wysnuć wniosek, że powinny
one dotyczyć okoliczności, które decydują o lepszym wykonaniu przedmiotu zamówienia na
tle innych wykonawców.
Przypomniał, że zgodnie z art. 90 ust. 2d. ustawy Pzp zamawiający określa kryteria
oceny ofert
w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawianych przez wykonawców.
Uznał, że opisany przez zamawiającego sposób oceny w kryterium pozacenowym nie
jest jasny i zrozumiały, może podlegać wielu niepożądanym interpretacjom oraz nadużyciom,
jednocześnie kryterium to, bazując wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy jest w żaden
sposób nieweryfikowalne, zarówno przez zamawiającego jak i innych wykonawców – nikt nie
ma dostępu do bazy konsultantów wykonawcy i nie jest w stanie potwierdzić, czy wykonawca
składa prawdziwe oświadczenie co do ilości konsultantów aktywnych.
W ocenie odwołującego, dopuszczając w Załączniku nr 1 do SIWZ, aby jedna i ta
sama osoba pełniła różne funkcje/specjalności, de facto kryterium to można wykazać bardzo
małym zespołem osób, deklarując jedną osobę kilku lub kilkunastu z 25 profili.
Stwierdził, że gdyby fakt wykazania konsultantów określonych specjalności był
warunkiem udziału w postępowaniu, to każdy wykonawca wykazywałby minimalną liczbę
wymagany
ch osób; w tym przypadku jednak zamawiający nie stawia warunku udziału
odnoszącego się do osób i ich kwalifikacji, ale ocenia ilość jaką dysponuje wykonawca.
Za oczywiste uznał, że liczba ta będzie większa niż 1 dla każdego profilu, bo tylko
podanie jak n
ajwiększej liczby konsultantów może zagwarantować wykonawcy kwalifikację
do zawarcia umowy ramowej.
Podkreślił, że tak opisane pozacenowe kryterium oceny ofert narusza zasady
określone w art. 91 ustawy Pzp, w szczególności zaś art. 91 ust. 2c, ust. 2d oraz ust. 3
ustawy Pzp, ponieważ w żaden sposób wskazanie przez wykonawcę ilości posiadanych
konsultantów aktywnych na dzień składania oferty posiadających określone kompetencje,
przy aktualnych zapisach SIWZ, nie gwarantuje lepszej realizacji umowy wykonawcze
j niż
wykonawca, który uzyska mniej punktów w rankingu. Uznał, że ustalone kryterium jest
kryterium fikcyjnym.
Stanął na stanowisku, że czytelniejszym rozwiązaniem i zgodnym z zasadami
formułowania kryteriów oceny ofert, a także harmonijne z pozostałymi zapisami byłaby taka
zmiana SIWZ w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert która zakładałaby, że:
KIO 380/20
konsultantami aktywnymi mogą być również konsultanci dedykowani przez
podwykonawcę wykonawcy, jeżeli jest on wskazany w ofercie zgodnie z zasadami
opisanymi w Rozdziale I pkt VI SIWZ,
punktacja nie jest oparta o wzór przyrównujący liczbę zadeklarowanych konsultantów
w danej ofercie do oferty z najwyższą liczbą konsultantów, lecz punktacja cząstkowa
dla każdego profilu, precyzująca przyznawaną liczbę punktów za dany przedział
liczby osób, a następnie sumowanie takich punktów cząstkowych (np. 1-5
Konsultantów to 5 punktów, 5-10 Konsultantów to 10 punktów),
określenie maksymalnej punktowanej liczby konsultantów,
dana osoba wskazana przez wykonawcę byłaby identyfikowana przez określenie jej
doświadczenia i związania z wykonawcą nie tylko na dzień składania oferty,
jedna osoba mogłaby zostać wskazana w co najwyżej dwóch profilach wymaganych
przez zamawiającego,
a także wykreślenie lub precyzyjne opisanie wymogu wpisu konsultanta do bazy wykonawcy
i dookreślenie na czym polega aktywność konsultanta.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ we wskazanym wyżej zakresie i w taki
sposób, by zmiany te odpowiadały zasadom określonych w art. 91 ustawy Pzp.
Na podsta
wie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 2 marca 2020 r., „Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie” – pismo z dnia
9 marca 2020 r.,
złożonego przez zamawiającego na rozprawie Wyciągu postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Centralny Ośrodek Informatyki na
„Świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich w obszarze IT
dla Centralnego
Ośrodka Informatyki – nr referencyjny:COI-ZAK.320118.2016, a także
stanowisk stron
i przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
(prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia przystępujący po stronie zamawiającego
nie stawił się), zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawi
ającego przepisów ustawy Pzp.
KIO 380/20
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
określenia pozacenowych kryteriów oceny oferty w sposób niejednoznaczny
i niezrozumiały, uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez
wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 2d w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp,
ustalenia
kryterium pozacenowego niezwiązanego wprost z realizacją przedmiotu
zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust 2c oraz ust. 3
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
Odwołujący zaprezentował swoje stanowisko i argumentację w odniesieniu do obu
postawionych zarzutów bez ich wyodrębnienia. W taki też łączny sposób odniesie się do obu
zarzutów skład orzekający Izby.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowych usług z zakresu
zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT do wykonywania zadań w ramach projektów
i prac realizowanych przez zamawiającego w ramach umowy ramowej przez okres
24 miesięcy od dnia zwarcia umowy ramowej, poprzez wynajem konsultantów spełniających
określone wymagania oraz posiadających określone kompetencje i doświadczenie (Rozdział
II ”Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania” pkt I lit. a) SIWZ).
Wymagania dotyczące personelu informatycznego zamawiający zawarł w załączniku
nr 1 do SIWZ, tj. „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia”– ujął tam wymagania dla
poszczególnych specjalności konsultantów – personelu informatycznego (ponad 20).
W ramach usługi wykonawca ma także zapewnić obsługę kadrowo-płacową
k
onsultantów oraz zapewnić nadzór nad realizacją umowy w zakresie niezbędnym do
zapewnienia ciągłości świadczenia usług przez konsultantów (Rozdział II pkt I lit. a) SIWZ).
Zamawiający podał dla przedmiotu zamówienia następujące kody Wspólnego
Słownika Zamówień (CPV) [Rozdział II pkt I lit. f) SIWZ]:
79610000-
3 Zapewnienie usług personelu,
79600000-
3 Usługi rekrutacyjne,
7200000-
5
Usługi
informatyczne:
konsultacyjne,
opracowania
oprogramowania, internetowe, i wsparcie.
KIO 380/20
Postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej; zamawiający
przewidział, że zawrze umowę ramową z wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział
IV „Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIWZ).
Zamawiający dopuścił możliwość powierzenia podwykonawcy lub podwykonawcom
wykonania części wykonania przedmiotu zamówienia (Rozdział VI „Podwykonawcy” pkt 1
SIWZ).
Zgodnie z rozdziałem IX „Kryteria i zasady oceny ofert” pkt II „Kryteria wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej”
SIWZ zamawiający przewidział, obok ceny, jedno kryterium pozacenowe – „Liczba
Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym
w OPZ
”, podając, że pod pojęciem konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy rozumie
k
onsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy
z wykonawcą składającym ofertę.
Zamawiający wskazał także, że w ww. kryterium pozacenowym przyzna punkty na
podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Formularzu oferty, a nadto iż wymaga,
aby wykonawca posiadał w bazie co najmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy
profil wskazany w Opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), zastrzegając że nie
dopuszcza wskazywania tej samej osoby na więcej niż jeden profil (Rozdział IX pkt III ppkt 2)
trzeci akapit SIWZ).
Zamawiający wskazał nadto, że w przypadku:
niewskazania przez wykonawcę co najmniej jednego Konsultanta na którykolwiek
z profili wskazanych w OPZ w Formularzu ofertowym przyjmie, że wykonawca nie
posiada w swojej bazie aktywnego Konsultanta/Konsultantów w zakresie
profilu/danych profili w ramach przedmiotowego kryterium i
wykonawca otrzyma 0 zł,
wskazania p
rzez wykonawcę co najmniej po jednym aktywnym Konsultancie na
ka
żdy profil wskazany w OPZ, do oceny przyjmie ogólna liczbę Konsultantów
aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ ujętą
w ofercie wykonawcy.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 91 ust. 2c ustawy Pzp brzmi:
„Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót
budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia,
we wszystkich aspektach oraz w odn
iesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia,
w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są
istotną cecha przedmiotu zamówienia.”
KIO 380/20
Art. 91 ust. 3 ustawy Pzp brzmi:
„Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności
jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.”
W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że odwołujący – o czym przesądza
treść uzasadnienia odwołania – zakwestionował kryterium pozacenowe – „Liczba
Konsul
tantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”
w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej, a nie – jak wynika z użycia
liczby mnogiej sformułowanego na str. 2 odwołania zarzutu – więcej niż jednego kryterium
(„określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert”).
Wyeksponować należy, że przedmiotem zamówienia są usługi, polegające na
zapewnianiu zasobów ludzkich w branży IT – usługi rekrutacyjne, co znalazło
odzwierciedlenie zarówno w nazwie postępowania [„Świadczenie kompleksowych usług
z zakresu zapewn
ienia zasobów ludzkich z branży IT dla (…)], jak i opisie przedmiotu
zamówienia ujętym przez zamawiającego w Rozdziale II SIWZ w tym kodach CPV.
Ze względu na taki przedmiot zamówienia skład orzekający Izby podzielił stanowisko
zamawiającego, że „to zespół rekruterów / obsługujących kontrakty realizacyjne jest de facto
zespołem przeznaczonym do realizacji zamówienia, ponieważ to właśnie rekruterzy
wyszukują specjalistów odpowiadających wymaganiom Zamawiającego. Tym samym
kwestionowane kryterium nie odnosi się do zespołu wykonawcy w przedstawionym powyżej
rozumieniu, ale stanowi pozacenowe kryterium oceny ofert o charakterze przedmiotowym
pozostające w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i przekłada się wprost na
możliwość realizacji i jakość usług świadczonych w ramach zamówień wykonawczych. (…)
Jak najszersza baza aktywnych konsultantów o tyle jest wprost związana z przedmiotem
zamówienia, że im większa ilość konsultantów aktywnych w bazie, z tym większej puli
oferuje się konsultantów Zamawiającemu i jest większa szansa, że któryś z aktywnych
konsultantów podejmie współpracę w ramach zamówienia wykonawczego. Możliwość
świadczenia usług rekruterskich na jak najszerszej bazie konsultantów przekłada się również
na większą pewność, że wykonawca będzie składał oferty realizacyjne w postępowaniach
wykonawczych, gdyż będzie miał dostęp do potencjalnych kandydatów do wskazania ich na
poszczególne profile.” (str. 8 ostatni akapit Odpowiedzi na odwołanie).
Podkreślić warto, że zamawiający na etapie umowy ramowej nie wybiera
konsultantów, ale, jak założył w pkt 4 rozdziału IV SIWZ wykonawców – rekruterów.
Podkreślić także należy, że przepis art. 91 ust. 2c ustawy Pzp nie wymaga
„powiązania wprost” (jak w sformułowanym przez odwołującego zarzucie), ale „jedynie”
KIO 380/20
związania z przedmiotem zamówienia, nawet jeżeli aspekty powiązania nie są istotną cechą
przedmiotu
zamówienia.
Skład orzekający Izby zgodził się także z zamawiającym co do tego, że fakt, iż bazy
firm rekruterskich
„ulegają ciągłym modyfikacjom nie powoduje (…), że jako „aktywnego
konsultanta” należałoby uznawać tylko taką osobę, która na moment składania ofert
w postępowaniu na Umowę ramową, czy też przez cały dwuletni okres jej trwania,
gwarantowałaby podjęcie pracy u Zamawiającego. Uzyskanie takiej gwarancji przy
zawieraniu umowy ramowej jest (…) nierealne, a wręcz niemożliwe” (str. 8 ostatni akapit
i str. 9 pierwszy akapit Odpowiedzi na odwołanie).
Na rozprawie
przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego podnosił, że „wymagania, jakie ustanowił zamawiający w odniesieniu do
konsultantów poszczególnych profili prowadzą do wniosku, iż są to osoby o relatywnie
wysokich kwalifikacjach”, które „nie czekają na zlecenie”, ale które jednocześnie stale
pozostają w bazie wykonawcy” (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy).
Skład orzekający Izby powyższe podziela, ale dostrzega również, że oczekiwanie,
aby
wysokiej klasy specjaliści pozostawali do dyspozycji jednego zamawiającego przez cały
dwuletni okres jest nie tylko
oderwane od realiów rynkowych, ale ostatecznie nawet
niekorzystne
dla zamawiającego, który byłby (w przypadku innego rozumienia aktywnego
konsultanta
niż zamawiający podał w SIWZ) bezpowrotnie pozbawiony możliwości sięgnięcia
po niekt
órych specjalistów w okresie całych dwóch lat.
Podkreślić nadto należy, że niedostępność konsultantów pozostających w bazie
wykonawcy spowodowana
ich zaangażowaniem w inne projekty przez jakiś czas dotyczy
wszystkich
wykonawców niezależnie od wielkości ich baz.
Uznając dopuszczalność przyznania punktów nawet za tych konsultantów, którzy,
pozostając w bazie wykonawcy (w momencie składania ofert), realizują inne projekty
w perspektywie dwóch lat, czy dłuższej, skład orzekający Izby uwzględnił to, że również ci
specjali
ści mogą ostatecznie okazać się dostępni dla zamawiającego – jak trafnie podnosił
zamawiający dostępność ta może być w szczególności wynikiem zmian leżących po stronie
samych konsultantów, czy wynikiem żądań podmiotów na rzecz, których pracują (żądanie
zmiany konsultanta).
Sam wykonawca także może, ważąc okoliczności, podjąć działania
zmierzające do „przesunięcia” konsultantów z jednego projektu na inny.
Racjonalne jest założenie zamawiającego, że „posiadanie umowy o współpracy
z firm
ą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba
ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie
zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterska zawsze może mu złożyć
KIO 380/20
propozycj
ę angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (str. 8 drugi akapit
Odpowiedzi na odwołanie).
W dalszej kolejności skład orzekający Izby, biorąc pod uwagę prezentowaną przez
odwołującego argumentację doszedł do przekonania, że ustanowione ww. pozacenowe
kr
yterium oceny ofert nie jest dla odwołującego (i nie jest w ogóle) ani niejednoznaczne, ani
niezrozumiałe.
Zamawiający zdefiniował, jak należy rozumieć kluczowe dla oceny w kryterium
pozacenowym pojęcie, tj. konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy, a wykonawca nie
wskazał, który element tejże definicji pozostaje dwuznacznym (jakie są możliwe różne
sposoby rozumienia), którego nie rozumie (co nie jest jasne) i z jakich względów.
O
dwołujący rozumie definicję, ale ma do niej zastrzeżenia („samo zawarcie umowy
na dzień składania ofert nie przesądza o aktywności Konsultanta”, „Zawarcie umowy na
dzień składania ofert również nie jest okolicznością, która potwierdza zdolność wykonawcy
do realizacji umowy powykonawczej w przyszłości”, wykonawcy, celem uzyskania
za
mówienia mogą dopuścić się czynów nieuczciwej konkurencji i wprowadzania
zamawiającego w błąd – str. 4 odwołania), a poprzez odwołanie, podjął próbę jej zmiany.
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że w okolicznościach faktycznych zarzutu
odwołujący nie ujął niejasności co do tego, czy umowę o pracę należy rozumieć jako umowę
o współpracy (kwestia podnoszona na rozprawie przez przystępującego po stronie
odwołującego) stąd skład orzekający Izby, ze względu na przepis art. 192 ust.7 ustawy Pzp
(„Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”) nie mógł się
do tegoż odnieść. Jedynie zatem na marginesie odnotować należy, że na rozprawie
zamawiający oświadczył, że w szczególności umowa o pracę winna być rozumiana jako
umowa o współpracy.
W ocenie składu orzekającego Izby nie można także przypisać ustanowionym przez
zamawiającego zasadom przyznawania punktów braku jednoznaczności w kontekście
dopuszczenia przez zamawiającego możliwości realizacji umowy przez podwykonawców.
Po pierwsze,
bez wątpienia zamawiający posłużył się pojęciem wykonawcy, a nie
podwykonawcy.
Po wtóre, w konsekwencji powyższego zamawiający przewidział przyznanie punktów
za k
onsultantów aktywnych w bazie wykonawcy, a nie podwykonawcy/podwykonawców.
Po trzecie, dopu
szczenie przez zamawiającego możliwości powierzenia przez
wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcy odnieść należy do objętych
przedmiotem zamówienia usług – świadczenia kompleksowych usług z zakresu zapewnienia
zasobów ludzkich z branży IT do wykonywania zadań w ramach projektów i prac
KIO 380/20
realizowanych przez zamawiającego w ramach umowy ramowej przez okres 24 miesięcy od
dnia zawarcia umowy ram
owej, obsługi kadrowo-płacowej konsultantów, zapewnienia
nadzoru nad realizacją umowy w zakresie niezbędnym do zapewnienia ciągłości
świadczenia usług przez konsultantów.
Odwołujący nie wskazał przy tym przepisu, w którym upatruje powinność
zamawiającego (tu: aby uwzględnić w kryterium, aby konsultant aktywny danego profilu mógł
by
ć związany umowę o współpracy z podwykonawcą).
Trafnie natomiast podniósł zamawiający, że „możliwość powoływania się na potencjał
podmiotów trzecich przewidziana została w ramach instytucji warunków udziału
w postępowaniu, przy czym w tej sytuacji podmiot trzeci – podwykonawca, który przekazuje
Wykonawcy swój potencjał zobowiązany jest zrealizować usługi, w odniesieniu do których
potencjał ten jest użyczany w toku realizacji zamówienia.” (str. 9 akapit ostatni, str. 10 akapit
pierwszy Odpowiedzi na odwołanie).
W ocenie składu orzekającego Izby wymóg przepisu art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, aby
zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób umożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawionych przez wykonawcę nie należy utożsamiać z obowiązkiem zamawiającego
weryfikacji przedstawianych
przez wykonawców informacji przed przyznaniem punktów
(i wskazaniem sposobu weryfikacji w SIWZ), ponieważ brzmienie tegoż przepisu wniosku
takiego nie uzasadnia
; uznać należy, że chodzi tu o obiektywną możliwość weryfikacji
informacji przedstawianych prz
ez wykonawców.
Jak
podnosił zamawiający „przepisy nie nakładają na zamawiającego obowiązku
żądania dokumentów na potwierdzenie prawdziwości, czy rzetelności oświadczeń
odnoszących się do spełniania kryteriów oceny ofert w Postępowaniu, co ma miejsce
w od
niesieniu do warunków udziału w postępowaniu o wartości powyżej progów unijnych”
(str. 11 akapit pierwszy odpowiedzi na odwołanie).
Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał, iżby informacja o liczbie
k
onsultantów aktywnych w bazie wykonawcy nie była weryfikowalna, a co najwyżej, że jest
to czasochłonne i wymaga zaangażowania dużych sił ze względu na potencjalnie dużą liczbę
konsultantów aktywnych pozostających w bazach wykonawców (dużą liczbę umów
o współpracy i informacji o ich kwalifikacjach i doświadczeniu), przy czym odwołujący nie
uprawdopodobnił nawet konsultanci w jakiej liczbie mogą wchodzić w grę – w toku rozprawy
odwołujący podał liczbę 100 000 konsultantów (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy),
natomiast z przedłożonego przez zamawiającego wyciągu z SIWZ wynika, że najwyższa
punktacja została przewidziana dla programistów Java w bazie wykonawcy w ilości
„zaledwie” powyżej 500.
KIO 380/20
Pomocniczo o
dwołać się także należy do praktyki zamówień publicznych, w których
powszechnie zamawia
jący ustalają zasady przyznawania punktów w przypadku kryteriów
pozacenowych
na
podstawie
informacji
pr
zedstawianych
przez
wykonawców
w Formularzach ofertowych (np. okres gwarancji, termin realizacji
, termin płatności).
Odnosząc się do dopuszczenia przez zamawiającego, aby jedna i ta sama osoba
pełniła różne funkcje / specjalności i obawy odwołującego, że „de facto kryterium to można
wykazać bardzo małym zespołem osób” (str. 5 odwołania) skład orzekający Izby wskazuje,
że zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby na więcej niż
jeden profil (Rozdział IX pkt III ppkt 2) trzeci akapit), a nadto modyfikacją z dnia
6 marca 2020 r. nadał postanowieniu Załącznika nr 1 do SIWZ brzmienie: „Zamawiający
zaznacza, że dopuszcza by jedna i ta sama osoba pełniła różne funkcje/specjalności na
etapie realizacji umowy ramowej/wykonawczej”, co czyni obawę odwołującego nieaktualną.
Skład orzekający Izby stanowczo odrzuca zawoalowaną sugestię odwołującego
jakoby wykonawcy
– uczestnicy rynku zamówień publicznych, składając oferty czynili to bez
poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy z zamieram wprowadzenia zamawiającego
w błąd („Potencjalnie, zapis ten można uznać za realizowany również w sytuacji, gdy
wykonawca zawrze umowę z Konsultantem na jeden dzień roboczy – dzień składania ofert.
Działanie takie może być uzasadnione celem uzyskania przez wykonawcę jak najwyższej
liczby punktów, jednak może i powinno być ono kwalifikowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji i wprowadzenie zamawiającego w błąd” – str. 4 odwołania, „Opisany przez
Zamawiającego sposób oceny (…) może podlegać nadużyciom” – str. 5 odwołania).
Odnosząc się końcowo do sformułowanych przez odwołującego żądań (str. 6 i 7
odwołania), skład orzekający Izby wskazuje, że bądź pozostają niespójne z zarzutem
(
rozszerzenie kwestionowanego jako naruszającego przepisu ustawy Pzp kryterium o bazy
podwykonwców), bądź przedstawiają w istocie inną, dopuszczalną propozycję sposobu
oceny (np.
„punktacja cząstkowa dla każdego profilu, precyzująca przyznawaną liczbę
punktów za dany przedział liczby osób, a następnie sumowanie takich punktów
cząstkowych”, „określenie maksymalnej punktowej liczby Konsultantów” – str. 6 odwołania
ostatni akapit).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając
odwołanie i przychylając się do oceny zamawiającego wyartykułowanej w Odpowiedzi na
odwołanie – str. 5, że przyjęta przez niego konstrukcja kryteriów „została więc pomyślana
w ten sposób, by do etapu zamówień realizacyjnych zakwalifikować i wybrać takich
wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną
KIO 380/20
(element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi
rekruterskiej,
polegającej na dostarczeniu wymaganych w zapytaniu specjalistów
o kwalifikacjach opisanych w OPZ”, tym bardziej w sytuacji, gdy „oferta na usługi będące
przedmiotem zamówienia, tj. usługi rekrutacyjne/zapewnienia personelu informatycznego
(…) ma być składana zasadniczo w terminie 7 dni”.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ..………………………………………
1. o
ddala odwołanie,
KIO 380/20
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę EUVIC sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach (44-100) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EUVIC sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy EUVIC sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100) na
rzecz Aplikacji Krytycznych
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-805) kwotę
3 564
zł 54 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt
cztery grosze
), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 380/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dni
a 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący: ………………….…
KIO 380/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienie publicznego na
Świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla
spółki Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o., prowadzonego przez Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o.,
ul. Chmielna 85/87, 00-
805 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca EUVIC Sp. z o.o.,
ul. Przewozowa 32, 44-
100 Gliwice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1, poprzez określenie pozacenowych kryteriów
oceny oferty w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, uniemożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców,
2.
art. 91 ust 2c oraz ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1, poprzez ustalenie kryterium
pozacenowego nie
związanego wprost z realizacją przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie zmiany treści SIWZ
zgodnie z wnioskiem co do zakresu i sposobu zmiany treści SIWZ zawartą w odwołaniu.
Odwołujący podał, że w Rozdziale IX SIWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert,
ustalając, że będą nimi całkowita cena oferty brutto z wagą 60% oraz liczba konsultantów
aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ z wagą 40%.
Uzupełnił, że zamawiający w kryterium konsultantów aktywnych ma przyznać punkty
na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Formularzu oferty oraz wyjaśnił, że
pod pojęciem konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy zamawiający rozumie konsultanta,
który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą
składającym ofertę.
Wskazał nadto, iż w celu przyznania punktów w tym kryterium zamawiający wymaga,
by wykonawca posiadał w bazie co najmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy
profil wskazany w OPZ, przy czym zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej
osoby na więcej niż jeden profil; w przypadku niewskazania co najmniej jednego konsultanta
na którykolwiek z profili wskazanych w OPZ w formularzu ofertowym zamawiający przyjmie,
że wykonawca nie posiada w swojej bazie aktywnego konsultanta/-ów w zakresie danego
profilu/danych profili i wykonawca otrzyma 0 punktów (żeby uzyskać punkty wykonawca musi
wskazać przynajmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy profil wskazany w OPZ);
w przypadku wskazania co najmniej p
o jednym aktywnym konsultancie na każdy profil
wskazany w OPZ, zamawiający do oceny przyjmie ogólną liczbę konsultantów aktywnych
w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ ujętą w ofercie
KIO 380/20
wykonawcy. Punkty w tym kryterium liczone będą według wzoru wskazanego: I = (lo/ In) x 40
pkt gdzie:
I
– oznacza liczbę punktów przyznanych zgodnie z kryterium „Liczba Konsultantów
aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ ",
Lo
– oznacza ogólną liczbę Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających
profilom wskazanym w OPZ wskazaną w ofercie badanej,
In
– oznacza największą ogólną liczbę Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy
odpowiadających profilom wskazanym w OPZ spośród złożonych ofert, podlegających
ocenie. Wykon
awca w powyższym kryterium może otrzymać maksymalnie 40 pkt.
Odwołujący podał w dalszej kolejności, że zgodnie z wzorem formularza ofertowego
wykonawca ma wskazać dla konsultantów 25 specjalności liczbę Konsultantów aktywnych
w bazie wykonawcy, a także cenę netto i brutto za jeden dzień roboczy (Manday, MD)
Konsultanta każdej specjalności.
Podkreślił, że całkowita cena oferty brutto stanowi sumę cen za jeden MD w każdej
specjalności i służy tylko do porównania złożonych ofert, a dopiero całkowita cena brutto
oferty wykonawczej będzie obliczana jako suma wynagrodzeń za wszystkich Konsultantów
niezbędnych do realizacji zamówienia wykonawczego, przy czym wynagrodzenie każdego
konsultanta obliczone będzie jako iloczyn przewidzianej przez zamawiającego w zaproszeniu
do składania ofert wykonawczych dla danego konsultanta maksymalnej liczby MD oraz cen
jednostkowych netto powiększonych o należny podatek VAT za 1 MD pracy danego
konsultanta podanych każdorazowo w ofercie wykonawczej. Dodał, że w załączniku nr 1 do
SIWZ
– OPZ zamawiający określił wymagania odnośnie poszczególnych 25 specjalności
konsultantów.
Podniósł, że zgodnie z Rozdziałem IV pkt I SIWZ zamawiający nie wymagał, by
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wykazali się
dysponowa
niem osobami, konsultantami o określonych specjalnościach, zgodnie natomiast
z Rozdziałem I pkt VI SIWZ zamawiający dopuszczał możliwość powierzenia podwykonawcy
lub podwykonawcom wykonania części przedmiotu zamówienia.
W ocenie odwołującego określone zasady punktowania oferty wykonawcy
w kryterium konsultant aktywny nie są spójne i jasne, a także pozwalają zamawiającemu na
ich dowolną ocenę, bez zachowania porównywalności ofert wykonawców.
Stwierdził, że jako konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy rozumie się
konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy
z wykonawcą składającym ofertę jest niejasna.
Podniósł, że samo zawarcie umowy na dzień składania oferty nie przesądza o
aktywności konsultanta, to jest jego dostępności dla wykonawcy o zdolności do
KIO 380/20
podejmowania pracy, zawarcie umowy na dzień składania ofert również nie jest
okolicznością, która potwierdza zdolność wykonawcy do realizacji umowy wykonawczej
w przyszłości. Zauważył, że zapis ten można uznać za realizowany również w sytuacji, gdy
wykonawca zawrze umowę z konsultantem na jeden dzień roboczy – dzień składania ofert.
Uznał, że działanie takie może być uzasadnione celem uzyskania przez wykonawcę
jak najwyższej liczby punktów, jednak może i powinno być kwalifikowane jako czyn
nieuczciwej konkurencji i wprowadzanie zamawiającego w błąd. Podkreślił, że pomimo to
zamawiający nie przewidział w SIWZ żadnych mechanizmów weryfikacyjnych i opierać się
ma wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, a nie na dokumentach, przez co kryterium oceny
ofert z wagą 40% staje się kryterium niekontrolowanym przez zamawiającego jak i innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, zamawiający, określając zasady oceny oferty w kryterium
pozacenowym nie wskazał również jednoznacznych zasad przyznawania punktów; określił
jedynie, że w przypadku braku deklaracji konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy
przyzna 0 pkt, natomiast maksymalna liczba punktów jaką można uzyskać w całym kryterium
to 40 pkt.
Podkreślił, że aby podlegać punktacji w ramach tego kryterium wykonawca musi
wskazać przynajmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy profil wskazany w OPZ,
jednak
– skoro zamawiający przewidział możliwość realizacji Umowy przez
podwykonawców, powinien również uwzględnić w kryterium oceny ofert, że konsultant
z danego profilu, nie musi być związany umową bezpośrednio z wykonawcą, tylko jego
podwykonawcą. Ponieważ jednak SIWZ przewiduje wyłącznie punktację za aktywnych
konsultantów w bazie wykonawcy, mimo tego, że mógłby on dysponować potencjałem
podwykonawcy na etapie realizacji umowy wykonawczej, to na etapie oceny oferty w celu
zawarcia umowy ramowej, taki wykonawca uzyska 0 pkt.
Przypomniał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę
najkorzystnie
jszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Stwierdził, że
kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót
budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia,
we wszystkich as
pektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia,
w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są
istotną cechą przedmiotu zamówienia; kryteria oceny ofert zgodnie z ustawą Pzp nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej.
Za oczywiste uznał, że kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla
zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia, ustalone przez zamawiającego
KIO 380/20
kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji
zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb.
Stanął na stanowisku, że biorąc pod uwagę wynikające z przepisu art. 91 ustawy Pzp
zasady ustalania pozacenowych kryt
eriów oceny ofert, należy wysnuć wniosek, że powinny
one dotyczyć okoliczności, które decydują o lepszym wykonaniu przedmiotu zamówienia na
tle innych wykonawców.
Przypomniał, że zgodnie z art. 90 ust. 2d. ustawy Pzp zamawiający określa kryteria
oceny ofert
w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawianych przez wykonawców.
Uznał, że opisany przez zamawiającego sposób oceny w kryterium pozacenowym nie
jest jasny i zrozumiały, może podlegać wielu niepożądanym interpretacjom oraz nadużyciom,
jednocześnie kryterium to, bazując wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy jest w żaden
sposób nieweryfikowalne, zarówno przez zamawiającego jak i innych wykonawców – nikt nie
ma dostępu do bazy konsultantów wykonawcy i nie jest w stanie potwierdzić, czy wykonawca
składa prawdziwe oświadczenie co do ilości konsultantów aktywnych.
W ocenie odwołującego, dopuszczając w Załączniku nr 1 do SIWZ, aby jedna i ta
sama osoba pełniła różne funkcje/specjalności, de facto kryterium to można wykazać bardzo
małym zespołem osób, deklarując jedną osobę kilku lub kilkunastu z 25 profili.
Stwierdził, że gdyby fakt wykazania konsultantów określonych specjalności był
warunkiem udziału w postępowaniu, to każdy wykonawca wykazywałby minimalną liczbę
wymagany
ch osób; w tym przypadku jednak zamawiający nie stawia warunku udziału
odnoszącego się do osób i ich kwalifikacji, ale ocenia ilość jaką dysponuje wykonawca.
Za oczywiste uznał, że liczba ta będzie większa niż 1 dla każdego profilu, bo tylko
podanie jak n
ajwiększej liczby konsultantów może zagwarantować wykonawcy kwalifikację
do zawarcia umowy ramowej.
Podkreślił, że tak opisane pozacenowe kryterium oceny ofert narusza zasady
określone w art. 91 ustawy Pzp, w szczególności zaś art. 91 ust. 2c, ust. 2d oraz ust. 3
ustawy Pzp, ponieważ w żaden sposób wskazanie przez wykonawcę ilości posiadanych
konsultantów aktywnych na dzień składania oferty posiadających określone kompetencje,
przy aktualnych zapisach SIWZ, nie gwarantuje lepszej realizacji umowy wykonawcze
j niż
wykonawca, który uzyska mniej punktów w rankingu. Uznał, że ustalone kryterium jest
kryterium fikcyjnym.
Stanął na stanowisku, że czytelniejszym rozwiązaniem i zgodnym z zasadami
formułowania kryteriów oceny ofert, a także harmonijne z pozostałymi zapisami byłaby taka
zmiana SIWZ w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert która zakładałaby, że:
KIO 380/20
konsultantami aktywnymi mogą być również konsultanci dedykowani przez
podwykonawcę wykonawcy, jeżeli jest on wskazany w ofercie zgodnie z zasadami
opisanymi w Rozdziale I pkt VI SIWZ,
punktacja nie jest oparta o wzór przyrównujący liczbę zadeklarowanych konsultantów
w danej ofercie do oferty z najwyższą liczbą konsultantów, lecz punktacja cząstkowa
dla każdego profilu, precyzująca przyznawaną liczbę punktów za dany przedział
liczby osób, a następnie sumowanie takich punktów cząstkowych (np. 1-5
Konsultantów to 5 punktów, 5-10 Konsultantów to 10 punktów),
określenie maksymalnej punktowanej liczby konsultantów,
dana osoba wskazana przez wykonawcę byłaby identyfikowana przez określenie jej
doświadczenia i związania z wykonawcą nie tylko na dzień składania oferty,
jedna osoba mogłaby zostać wskazana w co najwyżej dwóch profilach wymaganych
przez zamawiającego,
a także wykreślenie lub precyzyjne opisanie wymogu wpisu konsultanta do bazy wykonawcy
i dookreślenie na czym polega aktywność konsultanta.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ we wskazanym wyżej zakresie i w taki
sposób, by zmiany te odpowiadały zasadom określonych w art. 91 ustawy Pzp.
Na podsta
wie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 2 marca 2020 r., „Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie” – pismo z dnia
9 marca 2020 r.,
złożonego przez zamawiającego na rozprawie Wyciągu postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Centralny Ośrodek Informatyki na
„Świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich w obszarze IT
dla Centralnego
Ośrodka Informatyki – nr referencyjny:COI-ZAK.320118.2016, a także
stanowisk stron
i przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
(prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia przystępujący po stronie zamawiającego
nie stawił się), zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawi
ającego przepisów ustawy Pzp.
KIO 380/20
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
określenia pozacenowych kryteriów oceny oferty w sposób niejednoznaczny
i niezrozumiały, uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez
wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 2d w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp,
ustalenia
kryterium pozacenowego niezwiązanego wprost z realizacją przedmiotu
zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust 2c oraz ust. 3
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
Odwołujący zaprezentował swoje stanowisko i argumentację w odniesieniu do obu
postawionych zarzutów bez ich wyodrębnienia. W taki też łączny sposób odniesie się do obu
zarzutów skład orzekający Izby.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowych usług z zakresu
zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT do wykonywania zadań w ramach projektów
i prac realizowanych przez zamawiającego w ramach umowy ramowej przez okres
24 miesięcy od dnia zwarcia umowy ramowej, poprzez wynajem konsultantów spełniających
określone wymagania oraz posiadających określone kompetencje i doświadczenie (Rozdział
II ”Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania” pkt I lit. a) SIWZ).
Wymagania dotyczące personelu informatycznego zamawiający zawarł w załączniku
nr 1 do SIWZ, tj. „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia”– ujął tam wymagania dla
poszczególnych specjalności konsultantów – personelu informatycznego (ponad 20).
W ramach usługi wykonawca ma także zapewnić obsługę kadrowo-płacową
k
onsultantów oraz zapewnić nadzór nad realizacją umowy w zakresie niezbędnym do
zapewnienia ciągłości świadczenia usług przez konsultantów (Rozdział II pkt I lit. a) SIWZ).
Zamawiający podał dla przedmiotu zamówienia następujące kody Wspólnego
Słownika Zamówień (CPV) [Rozdział II pkt I lit. f) SIWZ]:
79610000-
3 Zapewnienie usług personelu,
79600000-
3 Usługi rekrutacyjne,
7200000-
5
Usługi
informatyczne:
konsultacyjne,
opracowania
oprogramowania, internetowe, i wsparcie.
KIO 380/20
Postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej; zamawiający
przewidział, że zawrze umowę ramową z wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział
IV „Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIWZ).
Zamawiający dopuścił możliwość powierzenia podwykonawcy lub podwykonawcom
wykonania części wykonania przedmiotu zamówienia (Rozdział VI „Podwykonawcy” pkt 1
SIWZ).
Zgodnie z rozdziałem IX „Kryteria i zasady oceny ofert” pkt II „Kryteria wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej”
SIWZ zamawiający przewidział, obok ceny, jedno kryterium pozacenowe – „Liczba
Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym
w OPZ
”, podając, że pod pojęciem konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy rozumie
k
onsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy
z wykonawcą składającym ofertę.
Zamawiający wskazał także, że w ww. kryterium pozacenowym przyzna punkty na
podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Formularzu oferty, a nadto iż wymaga,
aby wykonawca posiadał w bazie co najmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy
profil wskazany w Opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), zastrzegając że nie
dopuszcza wskazywania tej samej osoby na więcej niż jeden profil (Rozdział IX pkt III ppkt 2)
trzeci akapit SIWZ).
Zamawiający wskazał nadto, że w przypadku:
niewskazania przez wykonawcę co najmniej jednego Konsultanta na którykolwiek
z profili wskazanych w OPZ w Formularzu ofertowym przyjmie, że wykonawca nie
posiada w swojej bazie aktywnego Konsultanta/Konsultantów w zakresie
profilu/danych profili w ramach przedmiotowego kryterium i
wykonawca otrzyma 0 zł,
wskazania p
rzez wykonawcę co najmniej po jednym aktywnym Konsultancie na
ka
żdy profil wskazany w OPZ, do oceny przyjmie ogólna liczbę Konsultantów
aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ ujętą
w ofercie wykonawcy.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 91 ust. 2c ustawy Pzp brzmi:
„Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót
budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia,
we wszystkich aspektach oraz w odn
iesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia,
w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są
istotną cecha przedmiotu zamówienia.”
KIO 380/20
Art. 91 ust. 3 ustawy Pzp brzmi:
„Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności
jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.”
W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że odwołujący – o czym przesądza
treść uzasadnienia odwołania – zakwestionował kryterium pozacenowe – „Liczba
Konsul
tantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”
w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej, a nie – jak wynika z użycia
liczby mnogiej sformułowanego na str. 2 odwołania zarzutu – więcej niż jednego kryterium
(„określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert”).
Wyeksponować należy, że przedmiotem zamówienia są usługi, polegające na
zapewnianiu zasobów ludzkich w branży IT – usługi rekrutacyjne, co znalazło
odzwierciedlenie zarówno w nazwie postępowania [„Świadczenie kompleksowych usług
z zakresu zapewn
ienia zasobów ludzkich z branży IT dla (…)], jak i opisie przedmiotu
zamówienia ujętym przez zamawiającego w Rozdziale II SIWZ w tym kodach CPV.
Ze względu na taki przedmiot zamówienia skład orzekający Izby podzielił stanowisko
zamawiającego, że „to zespół rekruterów / obsługujących kontrakty realizacyjne jest de facto
zespołem przeznaczonym do realizacji zamówienia, ponieważ to właśnie rekruterzy
wyszukują specjalistów odpowiadających wymaganiom Zamawiającego. Tym samym
kwestionowane kryterium nie odnosi się do zespołu wykonawcy w przedstawionym powyżej
rozumieniu, ale stanowi pozacenowe kryterium oceny ofert o charakterze przedmiotowym
pozostające w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i przekłada się wprost na
możliwość realizacji i jakość usług świadczonych w ramach zamówień wykonawczych. (…)
Jak najszersza baza aktywnych konsultantów o tyle jest wprost związana z przedmiotem
zamówienia, że im większa ilość konsultantów aktywnych w bazie, z tym większej puli
oferuje się konsultantów Zamawiającemu i jest większa szansa, że któryś z aktywnych
konsultantów podejmie współpracę w ramach zamówienia wykonawczego. Możliwość
świadczenia usług rekruterskich na jak najszerszej bazie konsultantów przekłada się również
na większą pewność, że wykonawca będzie składał oferty realizacyjne w postępowaniach
wykonawczych, gdyż będzie miał dostęp do potencjalnych kandydatów do wskazania ich na
poszczególne profile.” (str. 8 ostatni akapit Odpowiedzi na odwołanie).
Podkreślić warto, że zamawiający na etapie umowy ramowej nie wybiera
konsultantów, ale, jak założył w pkt 4 rozdziału IV SIWZ wykonawców – rekruterów.
Podkreślić także należy, że przepis art. 91 ust. 2c ustawy Pzp nie wymaga
„powiązania wprost” (jak w sformułowanym przez odwołującego zarzucie), ale „jedynie”
KIO 380/20
związania z przedmiotem zamówienia, nawet jeżeli aspekty powiązania nie są istotną cechą
przedmiotu
zamówienia.
Skład orzekający Izby zgodził się także z zamawiającym co do tego, że fakt, iż bazy
firm rekruterskich
„ulegają ciągłym modyfikacjom nie powoduje (…), że jako „aktywnego
konsultanta” należałoby uznawać tylko taką osobę, która na moment składania ofert
w postępowaniu na Umowę ramową, czy też przez cały dwuletni okres jej trwania,
gwarantowałaby podjęcie pracy u Zamawiającego. Uzyskanie takiej gwarancji przy
zawieraniu umowy ramowej jest (…) nierealne, a wręcz niemożliwe” (str. 8 ostatni akapit
i str. 9 pierwszy akapit Odpowiedzi na odwołanie).
Na rozprawie
przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego podnosił, że „wymagania, jakie ustanowił zamawiający w odniesieniu do
konsultantów poszczególnych profili prowadzą do wniosku, iż są to osoby o relatywnie
wysokich kwalifikacjach”, które „nie czekają na zlecenie”, ale które jednocześnie stale
pozostają w bazie wykonawcy” (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy).
Skład orzekający Izby powyższe podziela, ale dostrzega również, że oczekiwanie,
aby
wysokiej klasy specjaliści pozostawali do dyspozycji jednego zamawiającego przez cały
dwuletni okres jest nie tylko
oderwane od realiów rynkowych, ale ostatecznie nawet
niekorzystne
dla zamawiającego, który byłby (w przypadku innego rozumienia aktywnego
konsultanta
niż zamawiający podał w SIWZ) bezpowrotnie pozbawiony możliwości sięgnięcia
po niekt
órych specjalistów w okresie całych dwóch lat.
Podkreślić nadto należy, że niedostępność konsultantów pozostających w bazie
wykonawcy spowodowana
ich zaangażowaniem w inne projekty przez jakiś czas dotyczy
wszystkich
wykonawców niezależnie od wielkości ich baz.
Uznając dopuszczalność przyznania punktów nawet za tych konsultantów, którzy,
pozostając w bazie wykonawcy (w momencie składania ofert), realizują inne projekty
w perspektywie dwóch lat, czy dłuższej, skład orzekający Izby uwzględnił to, że również ci
specjali
ści mogą ostatecznie okazać się dostępni dla zamawiającego – jak trafnie podnosił
zamawiający dostępność ta może być w szczególności wynikiem zmian leżących po stronie
samych konsultantów, czy wynikiem żądań podmiotów na rzecz, których pracują (żądanie
zmiany konsultanta).
Sam wykonawca także może, ważąc okoliczności, podjąć działania
zmierzające do „przesunięcia” konsultantów z jednego projektu na inny.
Racjonalne jest założenie zamawiającego, że „posiadanie umowy o współpracy
z firm
ą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba
ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie
zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterska zawsze może mu złożyć
KIO 380/20
propozycj
ę angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (str. 8 drugi akapit
Odpowiedzi na odwołanie).
W dalszej kolejności skład orzekający Izby, biorąc pod uwagę prezentowaną przez
odwołującego argumentację doszedł do przekonania, że ustanowione ww. pozacenowe
kr
yterium oceny ofert nie jest dla odwołującego (i nie jest w ogóle) ani niejednoznaczne, ani
niezrozumiałe.
Zamawiający zdefiniował, jak należy rozumieć kluczowe dla oceny w kryterium
pozacenowym pojęcie, tj. konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy, a wykonawca nie
wskazał, który element tejże definicji pozostaje dwuznacznym (jakie są możliwe różne
sposoby rozumienia), którego nie rozumie (co nie jest jasne) i z jakich względów.
O
dwołujący rozumie definicję, ale ma do niej zastrzeżenia („samo zawarcie umowy
na dzień składania ofert nie przesądza o aktywności Konsultanta”, „Zawarcie umowy na
dzień składania ofert również nie jest okolicznością, która potwierdza zdolność wykonawcy
do realizacji umowy powykonawczej w przyszłości”, wykonawcy, celem uzyskania
za
mówienia mogą dopuścić się czynów nieuczciwej konkurencji i wprowadzania
zamawiającego w błąd – str. 4 odwołania), a poprzez odwołanie, podjął próbę jej zmiany.
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że w okolicznościach faktycznych zarzutu
odwołujący nie ujął niejasności co do tego, czy umowę o pracę należy rozumieć jako umowę
o współpracy (kwestia podnoszona na rozprawie przez przystępującego po stronie
odwołującego) stąd skład orzekający Izby, ze względu na przepis art. 192 ust.7 ustawy Pzp
(„Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”) nie mógł się
do tegoż odnieść. Jedynie zatem na marginesie odnotować należy, że na rozprawie
zamawiający oświadczył, że w szczególności umowa o pracę winna być rozumiana jako
umowa o współpracy.
W ocenie składu orzekającego Izby nie można także przypisać ustanowionym przez
zamawiającego zasadom przyznawania punktów braku jednoznaczności w kontekście
dopuszczenia przez zamawiającego możliwości realizacji umowy przez podwykonawców.
Po pierwsze,
bez wątpienia zamawiający posłużył się pojęciem wykonawcy, a nie
podwykonawcy.
Po wtóre, w konsekwencji powyższego zamawiający przewidział przyznanie punktów
za k
onsultantów aktywnych w bazie wykonawcy, a nie podwykonawcy/podwykonawców.
Po trzecie, dopu
szczenie przez zamawiającego możliwości powierzenia przez
wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcy odnieść należy do objętych
przedmiotem zamówienia usług – świadczenia kompleksowych usług z zakresu zapewnienia
zasobów ludzkich z branży IT do wykonywania zadań w ramach projektów i prac
KIO 380/20
realizowanych przez zamawiającego w ramach umowy ramowej przez okres 24 miesięcy od
dnia zawarcia umowy ram
owej, obsługi kadrowo-płacowej konsultantów, zapewnienia
nadzoru nad realizacją umowy w zakresie niezbędnym do zapewnienia ciągłości
świadczenia usług przez konsultantów.
Odwołujący nie wskazał przy tym przepisu, w którym upatruje powinność
zamawiającego (tu: aby uwzględnić w kryterium, aby konsultant aktywny danego profilu mógł
by
ć związany umowę o współpracy z podwykonawcą).
Trafnie natomiast podniósł zamawiający, że „możliwość powoływania się na potencjał
podmiotów trzecich przewidziana została w ramach instytucji warunków udziału
w postępowaniu, przy czym w tej sytuacji podmiot trzeci – podwykonawca, który przekazuje
Wykonawcy swój potencjał zobowiązany jest zrealizować usługi, w odniesieniu do których
potencjał ten jest użyczany w toku realizacji zamówienia.” (str. 9 akapit ostatni, str. 10 akapit
pierwszy Odpowiedzi na odwołanie).
W ocenie składu orzekającego Izby wymóg przepisu art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, aby
zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób umożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawionych przez wykonawcę nie należy utożsamiać z obowiązkiem zamawiającego
weryfikacji przedstawianych
przez wykonawców informacji przed przyznaniem punktów
(i wskazaniem sposobu weryfikacji w SIWZ), ponieważ brzmienie tegoż przepisu wniosku
takiego nie uzasadnia
; uznać należy, że chodzi tu o obiektywną możliwość weryfikacji
informacji przedstawianych prz
ez wykonawców.
Jak
podnosił zamawiający „przepisy nie nakładają na zamawiającego obowiązku
żądania dokumentów na potwierdzenie prawdziwości, czy rzetelności oświadczeń
odnoszących się do spełniania kryteriów oceny ofert w Postępowaniu, co ma miejsce
w od
niesieniu do warunków udziału w postępowaniu o wartości powyżej progów unijnych”
(str. 11 akapit pierwszy odpowiedzi na odwołanie).
Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał, iżby informacja o liczbie
k
onsultantów aktywnych w bazie wykonawcy nie była weryfikowalna, a co najwyżej, że jest
to czasochłonne i wymaga zaangażowania dużych sił ze względu na potencjalnie dużą liczbę
konsultantów aktywnych pozostających w bazach wykonawców (dużą liczbę umów
o współpracy i informacji o ich kwalifikacjach i doświadczeniu), przy czym odwołujący nie
uprawdopodobnił nawet konsultanci w jakiej liczbie mogą wchodzić w grę – w toku rozprawy
odwołujący podał liczbę 100 000 konsultantów (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy),
natomiast z przedłożonego przez zamawiającego wyciągu z SIWZ wynika, że najwyższa
punktacja została przewidziana dla programistów Java w bazie wykonawcy w ilości
„zaledwie” powyżej 500.
KIO 380/20
Pomocniczo o
dwołać się także należy do praktyki zamówień publicznych, w których
powszechnie zamawia
jący ustalają zasady przyznawania punktów w przypadku kryteriów
pozacenowych
na
podstawie
informacji
pr
zedstawianych
przez
wykonawców
w Formularzach ofertowych (np. okres gwarancji, termin realizacji
, termin płatności).
Odnosząc się do dopuszczenia przez zamawiającego, aby jedna i ta sama osoba
pełniła różne funkcje / specjalności i obawy odwołującego, że „de facto kryterium to można
wykazać bardzo małym zespołem osób” (str. 5 odwołania) skład orzekający Izby wskazuje,
że zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby na więcej niż
jeden profil (Rozdział IX pkt III ppkt 2) trzeci akapit), a nadto modyfikacją z dnia
6 marca 2020 r. nadał postanowieniu Załącznika nr 1 do SIWZ brzmienie: „Zamawiający
zaznacza, że dopuszcza by jedna i ta sama osoba pełniła różne funkcje/specjalności na
etapie realizacji umowy ramowej/wykonawczej”, co czyni obawę odwołującego nieaktualną.
Skład orzekający Izby stanowczo odrzuca zawoalowaną sugestię odwołującego
jakoby wykonawcy
– uczestnicy rynku zamówień publicznych, składając oferty czynili to bez
poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy z zamieram wprowadzenia zamawiającego
w błąd („Potencjalnie, zapis ten można uznać za realizowany również w sytuacji, gdy
wykonawca zawrze umowę z Konsultantem na jeden dzień roboczy – dzień składania ofert.
Działanie takie może być uzasadnione celem uzyskania przez wykonawcę jak najwyższej
liczby punktów, jednak może i powinno być ono kwalifikowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji i wprowadzenie zamawiającego w błąd” – str. 4 odwołania, „Opisany przez
Zamawiającego sposób oceny (…) może podlegać nadużyciom” – str. 5 odwołania).
Odnosząc się końcowo do sformułowanych przez odwołującego żądań (str. 6 i 7
odwołania), skład orzekający Izby wskazuje, że bądź pozostają niespójne z zarzutem
(
rozszerzenie kwestionowanego jako naruszającego przepisu ustawy Pzp kryterium o bazy
podwykonwców), bądź przedstawiają w istocie inną, dopuszczalną propozycję sposobu
oceny (np.
„punktacja cząstkowa dla każdego profilu, precyzująca przyznawaną liczbę
punktów za dany przedział liczby osób, a następnie sumowanie takich punktów
cząstkowych”, „określenie maksymalnej punktowej liczby Konsultantów” – str. 6 odwołania
ostatni akapit).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając
odwołanie i przychylając się do oceny zamawiającego wyartykułowanej w Odpowiedzi na
odwołanie – str. 5, że przyjęta przez niego konstrukcja kryteriów „została więc pomyślana
w ten sposób, by do etapu zamówień realizacyjnych zakwalifikować i wybrać takich
wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną
KIO 380/20
(element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi
rekruterskiej,
polegającej na dostarczeniu wymaganych w zapytaniu specjalistów
o kwalifikacjach opisanych w OPZ”, tym bardziej w sytuacji, gdy „oferta na usługi będące
przedmiotem zamówienia, tj. usługi rekrutacyjne/zapewnienia personelu informatycznego
(…) ma być składana zasadniczo w terminie 7 dni”.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ..………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 306/20 z dnia 2020-02-28
- Sygn. akt KIO 302/20 z dnia 2020-02-28
- Sygn. akt KIO 294/20 z dnia 2020-02-25
- Sygn. akt KIO 189/20 z dnia 2020-02-20
