rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 105/20
KIO 105/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Z. K.
prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. K., Ł. K., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. K., P. S., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usług Leśnych P. S., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne P. S., D. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne D. J., K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo
Handlowy K. J.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
– Nadleśnictwo Smolarz,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., J. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L.,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Z. K.
prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. K., Ł. K., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. K., P. S., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usług Leśnych P. S., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne P. S., D. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne D. J., K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo
Handlowy K. J.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
– Nadleśnictwo Smolarz,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., J. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L.,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. Kos
ztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Z. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. K., Ł.
K.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. K., P. S.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Przemysław S.,
P. S.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. S., D. J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. J., K. J., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy K. J., i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
Sygn. akt KIO 105/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo
Smolarz
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
nadleśnictwa Smolarz w latach 2020-2021. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18
października 2019 r. pod numerem 2019/S 202-491670.
W dniu 20 stycznia 2020 r. Konsorcjum: Z. K.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Leśne Z. K., Ł. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne Ł. K., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.
S., P. S.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. S., D. J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. J., K. J., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy K. J., wniosło odwołanie w
zakresie pakietu nr 2, wobec zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum w
składzie: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G.
i, J. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., K. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L. (dalej:
„Konsorcjum Najstarszy Cis" lub „Konsorcjum") i zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy, a z ostrożności – wobec zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
oferty w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia w Pakiecie nr 2 oraz urządzeń
technicznych dostępnych dla tegoż Konsorcjum w celu wykonania zamówienia w Pakiecie nr
2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w
zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 i 14
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 oraz art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, a na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów
– art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że warunki udziału w zakresie potencjału osobowego oraz
technicznego zostały określone w pkt 6.2. ppkt 3b oraz 3c SIWZ odrębnie dla każdego
Pakietu. W odniesieniu do Pakietów nr 1-3 Zamawiający stawiał warunek dysponowania
określonymi specjalistycznymi pojazdami oraz osobami o odpowiednich kompetencjach,
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Rodzaj niezbędnych maszyn/pojazdów oraz kategorie
osób opisane zostały w ww. Pakietach w sposób tożsamy, różna była jedynie liczba osób
posiadających uprawnienia do pracy z pilarką, wymagana w ramach tych Pakietów. Zgodnie
Sygn. akt KIO 105/20
z ww. postanowieniami SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wykazali
dysponowanie na potrzeby realizacji zamówienia w ramach Pakietów 1-3 następującymi
osobami i maszynami/pojazdami:
a) w zakresie os
ób:
osobami, które ukończyły szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką w liczbie
odpowiednio 6 osób dla Pakietu 1, 8 osób dla Pakietu 2 oraz 8 osób dla Pakietu 3;
w sumie wymagano 22 pilarzy, w tym 8 pilarzy dla Pakietu 2;
po 1 osobie w każdym Pakiecie na stanowisko operatora maszyny leśnej typu harwester;
w
sumie w Postępowaniu wymagano 3 operatorów, w tym 1 operatora dla Pakietu 2;
po 2 osoby nadzoru w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 6 osób nadzoru, w tym 2
osoby nadzoru dla Pakietu 2;
po 2 osoby w każdym Pakiecie, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi, w sumie w Postępowaniu wymagano 6 takich osób, w tym 2 takie osoby dla
Pakietu 2;
b) w zakresie maszyn:
po 1 szt. maszyny leśnej typu harwester w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 3 takich
maszyn, w tym 1 taka maszynę dla Pakietu 2;
po 4 szt. ciągników rolniczych zagregowanych z wózkami zrywkowymi do mechanicznej
zrywki drewna średniowymiarowego w każdym Pakiecie (lub po 4 szt. ciągników
specjalistycznych typu forwarder); w sumie
wymagano 12 takich ciągników, w tym 4 takie
ciągniki dla Pakietu 2;
po 1 szt. ciągnika specjalistycznego (typu skider lub klembank) do zrywki drewna
wielkowymiarowego w postaci dłużyc w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 3 takich
ciągników, w tym 1 taki ciągnik dla Pakietu nr 2;
po 1 szt. pługa z pogłębiaczem do przygotowania gleby w każdym Pakiecie; w sumie
wymagano 3 takich pługów, w tym 1 taki pług dla Pakietu nr 2.
Jednocześnie w pkt 3.5 SIWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę
(lub podwyko
nawcę) na umowę o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład
przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli
wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kodeksie
pracy. Dodatkowo w od
niesieniu do sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego potencjału osobowego, w pkt 6.5. SIWZ Zamawiający zamieścił zastrzeżenie,
zgodnie z którym Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów to
nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazać tego
samego doświadczenia, tych samych osób, tych samych urządzeń przewidzianych do
realizacji zamówienia, ani tego samego potencjału finansowego w więcej niż jednym
Sygn. akt KIO 105/20
Pakiecie
. Tym samym Zamawiający wyraźnie zaakcentował zwłaszcza rolę potencjału
osobowego oraz technicznego wykonawcy wymaganego w ramach warunków udziału
w
postępowaniu, który weryfikowany jest przed udzieleniem zamówienia nie w celu
formalnego dopełnienia procedury i oceny złożonych dokumentów na zasadzie „spełnia/nie
spełnia”, lecz dla zagwarantowania, że zasób przedstawiony w ofercie faktycznie będzie
wykorzystany później na etapie realizacji umowy. Konsekwentnie też, w §7 ust. 7 wzoru
umowy dla Pakietów 1-3 (stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ) Zamawiający zamieścił
następujące zobowiązanie wykonawcy: Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania
poszczególnych prac wchodzących w skład Przedmiotu Umowy przez osoby wskazane w
Ofercie.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający
wymagał od wykonawców oprócz informacji zawartych w JEDZ:
wykazu osób, skierowanych przez wykonawców do realizacji zamówienia (pkt 7.1. lit.
e SIWZ);
wykazu narzędzi technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia (pkt
lit. f SIWZ).
Odwołujący powołał się na treść art. 22 d ust. 1 i 2 i podkreślił, że w odniesieniu do
zasobów osobowych oraz technicznych, które pełnią doniosłą rolę przy wykonaniu
zamówienia, zamawiający ma szczególne uprawnienie do stwierdzenia na każdym etapie, że
wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Tym samym w przepisach ustawy
Pzp, roz
porządzenia w sprawie dokumentów oraz w treści SIWZ wprost i jednoznacznie
przesądzono, że osoby i sprzęt wskazane przez wykonawcę w ofercie powinny być dla
wykonawcy nie tyle dostępne w ogólności, na potrzeby prowadzenia przez niego działalności
jako taki
ej, lecz powinny być one dostępne na potrzeby wykonania konkretnego
zaoferowanego świadczenia, tj. w przypadku zamówienia na Pakiet 2 Konsorcjum powinno
dysponować konkretnymi maszynami i pojazdami wskazanymi w wykazie urządzeń
technicznych oraz konkretnym
i osobami wskazanymi w wykazie osób skierowanych do
realizacji zamówienia w taki sposób, aby możliwe było terminowe i jakościowe wykonanie
wszystkich prac przewidzianych w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że właściwa ocena oferty Konsorcjum Najstarszy Cis nie może
być dokonana bez analizy ofert złożonych przez to Konsorcjum w innych równolegle
toczących się postępowaniach przetargowych dotyczących wykonywania usług leśnych.
Wskazał, że poza złożeniem ofert w Postępowaniu, Konsorcjum Najstarszy Cis
Sygn. akt KIO 105/20
równocześnie złożyło oferty na wykonywanie usług leśnych także w Nadleśnictwach:
Bystrzyca Kłodzka, Międzylesie, Międzyrzecz oraz Skwierzyna. Stosownie do informacji
przekazanych przez ww. Nadleśnictwa będące zamawiającymi, Konsorcjum Najstarszy Cis
złożyło oferty łącznie na wykonanie 20 Pakietów analogicznych usług. Wyboru dokonano już
we wszystkich Pakietach, w których wystartowało Konsorcjum, w rezultacie czego za
najkorzystniejsze uznano oferty Konsorcjum w 15 z 20 Pakietów. Odwołujący załączył do
odwołania zestawienie wyników i zaawansowania poszczególnych postępowań na dzień
złożenia odwołania, a także wymogi poszczególnych zamawiających w zakresie
dysponowania niezbędnymi zasobami osobowymi oraz sprzętem. Odwołujący przedstawił
również zestawienie osób wskazanych przez Konsorcjum Najstarszy Cis w pozostałych
Nadleśnictwach (kolorem czerwonym wyróżniono osoby, które wykazano w przedmiotowym
postępowaniu, a jednocześnie przedstawiono je również w ramach potencjału osobowego
w
poszczególnych Nadleśnictwach). W ocenie Odwołującego Konsorcjum świadomie
postanowiło w sposób zupełnie sztuczny powiększyć swoje ograniczone zasoby osobowe,
poprzez przedstawienie w poszczególnych Nadleśnictwach tych samych osób. Co więcej, jak
wynika z wyjaśnień przedstawionych w Postępowaniu, Konsorcjum zakładało, że
statystycznie niemożliwe jest uzyskanie zamówienia na wszystkie pakiety. Wywołało to
u
zamawiających oraz u konkurencyjnych wykonawców mylne wrażenie, jakoby Konsorcjum
posiadało bardzo duże zasoby osobowe, adekwatne do liczby złożonych ofert. Jedynie
z
Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka nie udało się dotychczas Odwołującemu uzyskać wykazu
osób złożonego przez Konsorcjum z uwagi na objęcie tego wykazu tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odwołujący przedstawił również zestawienie dotyczące wymaganego przez
Zamawiających sprzętu i podniósł, że powtarzające się w wielu Nadleśnictwach powołanie
na te same urządzenia dostrzegł zresztą sam Zamawiający, który wezwał w tym zakresie
Konsorcjum do udzielenia szczegółowych wyjaśnień. O ile jednak wezwanie zostało
przygotowane drobiazgowo, ze wskazaniem tabelarycznym urządzeń i Nadleśnictw,
w
których się powtarzają, o tyle odpowiedź Konsorcjum wprost wskazuje na lekceważenie
zarówno wymogów SIWZ w poszczególnych postępowaniach, jak i samego Zamawiającego.
Konsorcjum de facto
odmówiło udzielenia wyjaśnień na część z zadanych pytań. Na inne zaś
odpowiedziało w sposób wskazujący wprost na zamiar wykorzystania w realizacji umów
urządzeń niewymienionych w wykazach, a nawet takich, które mogłoby dopiero
w
przyszłości pozyskać lub zakupić. Powołanie się przez Konsorcjum na zamiar
wykorzystania innych, niż wykazane w ofertach urządzeń jest zrozumiałe tylko w tym
znaczeniu, że oczywistym jest, że te same urządzenia nie mogą jednocześnie pracować w 5
nadleśnictwa rozrzuconych w promieniu 400 kilometrów. Przyznając to Konsorcjum zdaje się
Sygn. akt KIO 105/20
jednak zapominać, że SIWZ nie pozwala na zastąpienie urządzeń wskazanych w wykazie
innymi. Przyjęcie odmiennego założenia oznaczałoby całkowitą bezcelowość formułowania
jakichkolwiek wy
mogów dotyczących urządzeń (podobnie zresztą jak osób), skoro
wykonawca posiadający 5 urządzeń mógłby w oparciu o nie zgłosić się do przykładowo 20
przetargów w miejscowościach rozsianych po całym kraju, w którym każdy wymagałby
posiadania 5 urządzeń. Dopiero po ich wygraniu wykonawca dokonywałby zaś poszukiwań
urządzeń na rynku. Taka interpretacja zaprzecza sensowi badania zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że osoby wskazane w niniejszym postępowaniu (z wyjątkiem
dwóch) nie pozostają do wyłącznej dyspozycji Konsorcjum dla wykonania zamówienia
(z
zastrzeżeniem braku informacji o wykazie załączonym w Bystrzycy Kłodzkiej). Każdy
(poza dwoma) ze wskazanych pracowników jest jednocześnie wykazany jako osoba
wyznaczona do świadczenia usług w większej liczbie nadleśnictw, będąc rzekomo realnie
dostępna w dwóch, trzech, a nawet czterech nadleśnictwach jednocześnie (a być może
i w
piątym – Bystrzycy Kłodzkiej). Zdaniem Odwołującego, powtarzanie się tych samych
osób jako realnie wykonujących usług w ramach więcej niż jednego nadleśnictwa
(zawierającego nadto często odrębne pakiety usług) nie jest możliwe, a złożone przez
Konsorcjum wyjaśnienia błędnie zostały uznane za satysfakcjonujące. Konsorcjum wyjaśniło
w jej treści, że nie istnieje zagrożenie realności dysponowania zasobem osobowym, gdyż:
a)
„postępowania prowadzone przez poszczególne jednostki PGL LP są niezależne i do
czasu zawarcia umowy żaden wykonawca nie ma gwarancji realizacji zamówienia"
Odwołujący podniósł, że wykonawca składając ofertę w postępowaniu musi zakładać,
że oferta jego zostanie wybrana i zgodnie z przepisami prawa zobowiązany będzie do
podpisania i wykonania umowy. Zupełnie nietrafione jest w tym zakresie przywoływanie
opinii komentatorów, którzy jednoznacznie wskazują na możliwe różnice w zaawansowaniu
wykonania poszczególnych zadań. W niniejszym przypadku mamy tymczasem sytuację, gdy
Konsorcjum jednocześnie startuje w postępowaniach na wykonywanie tych samych usług
ciągle w okresie roku lub dłuższym, począwszy od daty podpisania umowy. Tym samym
realizacja każdej z umów odbywać się będzie w tym samym czasie i będzie na takim samym
etapie zaawansowania. Co więcej, w chwili obecnej wykonywanie przez Konsorcjum usług
w
wielu Nadleśnictwach nie jest już sytuacją hipotetyczną. Konsorcjum podpisało już umowę
na realizację usług z Nadleśnictwem Bystrzyca Kłodzka, a nadto zostało wybrane do
realizacji usług w każdym z czterech pozostałych Nadleśnictw.
b)
„wykazanie warunków udziału w postępowaniu stanowi jedynie formalne potwierdzenie
możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. (...) Ostatecznie bowiem dobór
Sygn. akt KIO 105/20
zasobów pod konkretne zadania następuje na podstawie szeregu różnych czynników
(...)".
Odwołujący podniósł, że powyższy argument potwierdza wynikające z przedłożonych
d
okumentów wrażenie, że Konsorcjum traktuje wykazy osób, które mają wykonywać umowę,
jako formalność, bez żadnego przełożenia na faktyczne wykonanie umowy. Tym samym
potwierdza się zarzut fikcyjności dysponowania zasobem oraz to, że Konsorcjum nie
gwarantuj
e wykonania umowy przez osoby, które przedstawia w wykazie. Powyższe stawia
pod znakiem zapytania istotę i sens postanowień SIWZ (a także PZP) określających
konieczność realnego dysponowania określonymi zasobami.
c)
„ umowy z jednostkami PGL LP zawierają zapisy i szacunkowym charakterze ilości prac"
Odwołujący podniósł, że powyższy argument zmierza do wykazania, że możliwe jest,
aby ci sami pracownicy wykonywali w tym samym czasie usługi dla kilku nadleśnictw,
albowiem ilość prac jest szacunkowa i być może pracy nie będzie tak dużo, a zatem zasoby
będą mogły pracować jednego dnia w jednym, a drugiego w innym nadleśnictwie. Zdaniem
Odwołującego nie jest to prawdą. Istnieje szereg oczywistych ograniczeń powodujących, że
jednoczesna praca w szczególności pilarzy nie jest możliwa w opisany sposób. Po pierwsze
są to ogromne odległości między niektórymi obszarami wykonywania pracy. Jakkolwiek
oczywiście istnieją możliwości transportowania pracowników, to konieczność ich
transportowania między miejscowościami odległymi o ok. 400 km byłaby nieracjonalna
ekonomicznie, organizacyjnie i w praktyce niestosowana. Wskazując, że podróż taka
w
jedną stronę zajmuje nie mniej niż 5 godzin, niemożliwym byłoby wykonywanie
zaplanowanych prac z uwzględnieniem tak długich czasów dojazdu. Najważniejszym
powodem niemożności dzielenia przez pracowników czasu pomiędzy pracę w różnych
nadleśnictwach jest konieczność stałego wykonywania prac w każdym z nich.
W
szczególności praca przy pozyskaniu drewna trwa niemal przez cały okres trwania
um
owy. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji tygodniowych, miesięcznych
i
kwartalnych planów pozyskania drewna. Nie jest zatem możliwe, aby wykonawca na
pewien czas kumulował swoje zasoby w jednym nadleśnictwie, aby następnie skierować je
do innego. Założenie poczynione w treści wyjaśnień przez Konsorcjum, że być może będzie
tak, że w danym czasie w określonym nadleśnictwie nie będzie pozyskania jest założeniem
nieuzasadnionym, niewynikającym z treści dokumentów postępowania i sprzecznym
z
rzeczywistością. Z istoty wymogu dotyczącego realnego dysponowania zasobem wynika
bowiem, że zasób powinien być stale do dyspozycji zamawiającego, który nie ma obowiązku
kształtowania swoich planów realizacji poszczególnych usług leśnych w porozumieniu
z
innymi nadleśnictwami, z którymi miałby dzielić wykonawcę. Usługi leśne, poza nielicznymi
wyjątkami, mają charakter planowy w celu realizacji określonych działań wynikających
Sygn. akt KIO 105/20
z
planu urządzenia lasu oraz określonych okresów wykonywania poszczególnych rodzajów
prac. Tym sam
ym konkretne zadania muszą być najczęściej realizowane w tym samym
czasie w każdym z nadleśnictw.
d)
„Zakładając, że Konsorcjum zawrze umowy we wszystkich trzech Nadleśnictwach (...) to
teoretycznie (...) powinna legitymować się 48 pilarzami. (..) obecnie Konsorcjum
dysponuje 60 pilarzami."
Odwołujący podniósł, że na skutek ogłoszenia wyboru najkorzystniejszych ofert we
wszystkich pięciu Nadleśnictwach wiemy obecnie, że wymagana liczba pilarzy to 123 osób
w
przeliczeniu na pełne etaty. Deklaracja Konsorcjum, jakoby dysponowało ono 60 pilarzami
(bez wskazania jednak wysokości etatu) nie gwarantuje zatem w żadnym wypadku
spełnienia wymogów zamawiających. Informacje, jakoby w najbliższych tygodniach szeregi
Konsorcjum miało zapełnić nawet kilkadziesiąt osób są bez znaczenia dla niniejszej sprawy,
osoby te nie zostały bowiem wskazane w wykazach, a ich zatrudnienie czy też uzyskanie
stosownych uprawnień jest zdarzeniem warunkiem przyszłym i niepewnym. Niezależnie od
powyższego sam fakt rzekomego dysponowania 60 pilarzami nie znajduje potwierdzenia
w dokumentach ZUS-
DRA przedstawionych przez Konsorcjum wraz z wyjaśnieniem na
pytanie Zamawiającego. Niezależnie od faktu, że usunięto z ich treści dane o wysokość
składek, które mogłyby zawierać wskazówkę co do liczby etatów, z zestawienia wynika, że
łącznie jedynie 36 osób pracuje w szczególnych warunkach. Tym samym wykonawcy
wspólne tworzący Konsorcjum w sumie mogą posiadać nie więcej niż 36 pilarzy, gdyż
zgodnie z przepisami ustawy o emeryturach pomostowych, osoby wykonuj
ące osobiście
prace bezpośrednio przy zrywce lub ręcznej ścince drzew przenośna pilarką z piłą
łańcuchową (KOD 134) muszą być zgłoszeni i wykazani w deklaracji ZUS-DRA jako osoby
pracujące w szczególnych warunkach lub szczególnym charakterze.
e)
„Konsorcjum ma zdolność angażowania do współpracy podwykonawców oraz
zatrudnienia kolejnych pracowników, jeśli zajdzie taka konieczność'.
Odwołujący podniósł, że w żadnych dokumentach przedstawionych przez
Konsorcjum nie wskazano, aby miało ono zamiar posługiwać się podwykonawcami, zatem
Konsorcjum jest zobowiązane wykonać umowę samodzielnie. Tymczasem z wyjaśnień
wynika, że Konsorcjum zamierza wykonać umowę z udziałem podwykonawców. Potwierdza
to zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Niezależnie od tego, nawet gdyby doszło do
zmiany umowy i
włączenia podwykonawców do jej realizacji, nie wyklucza to w żadnym
stopniu uznania, że Konsorcjum nie wykazało dysponowania realnym zasobem osobowym
służącym realizacji umowy. Co więcej, uprawdopodabnia fakt, że Konsorcjum od początku
zakładało, że będzie musiało dopiero pozyskać na rynku osoby, które faktycznie będą
Sygn. akt KIO 105/20
wykonywały umowy w każdym z nadleśnictw, w którym uda się wygrać postępowanie.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum wobec wezwań do wyjaśnień skierowanych przez
nad
leśnictwa Międzyrzecz i Smolarz rozpoczęło intensywne poszukiwanie pracowników
mogących realnie wykonywać usługi na terenie tych nadleśnictw.
Zdaniem Odwołującego, tak samo oczywisty jest brak realności dysponowania przez
Konsorcjum na potrzeby wykonania
zamówienia zadeklarowanymi urządzeniami.
Odwołujący podniósł, że z wykazów załączonych do odwołania, a także treści wezwania
Zamawiającego do wyjaśnień wynika, że urządzenia te miałyby jednocześnie pracować
w
wielu Nadleśnictwach oddalonych od siebie. Konsorcjum w wyjaśnieniach wprost wskazało
na zamiar użyczenia bądź zakupu dalszych urządzeń. Powyższa okoliczność, tak jak
i
wskazanie kolejnych „nowych" urządzeń już znajdujących się w posiadaniu Konsorcjum,
pozostaje bez znaczenia dla oceny jego potencjału. Zgodnie z zapisami umowy Konsorcjum
nie ma bowiem możliwości zmiany urządzeń służących wykonaniu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że przedstawienie potencjału osobowego i technicznego
stanowi celowe działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd co do kluczowych zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia. Stwierdził, że jest rzeczą oczywistą, zwłaszcza dla
wykonawców zawodowo wykonujących usługi gospodarki leśnej, że o możliwości
prawidłowego wykonania tego rodzaju usług decyduje bezwzględnie odpowiedni zasób
osobowy oraz techniczny wykonawcy, stanowiąc o wartości i pozycji rynkowej każdego
zakładu usług leśnych. Stąd też regułą jest stawianie przez Nadleśnictwa rozbudowanych
warunków dotyczących osób (zwłaszcza w zakresie pilarzy) oraz sprzętu do pozyskania
i
zrywki drewna, które zapewniać powinny terminowe i odpowiednio jakościowe wykonanie
usług. Jest również oczywiste i nie wymaga szczególnego dowodu, iż w odróżnieniu od
doświadczenia, zasoby ludzkie oraz sprzętowe mają ograniczoną wydolność biologiczną, czy
określoną przepisami prawa (np. prawa pracy) lub ograniczoną prawami fizyki możliwość
wykorzystania maszyn i urządzeń. Świadomość tego miało niewątpliwe również Konsorcjum,
które od wielu lat funkcjonuje na rynku. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum z pełnym
rozeznaniem i świadomością złożyło ofertę na realizację 3 (spośród 4) Pakietów,
przedstawiając wymagany zasób osób oraz maszyn/pojazdów oraz jednocześnie niemal ten
sam zespół osób i sprzętu posłużył do złożenia w tym samym czasie analogicznych ofert
w
czterech innych Nadleśnictwach. Konsorcjum wywołało zatem swym działaniem mylne
wrażenie, jakoby przedstawiane zasoby pozostawały do dyspozycji Konsorcjum i mogły bez
przeszkód zostać skierowane do realizacji tego konkretnego zamówienia. Co więcej, tezę
t
aką Konsorcjum podtrzymywało również w odpowiedziach na wezwania Zamawiającego do
wyjaśnień – dotyczących osób (z 23 grudnia 2019 r.) oraz sprzętu (z 27 grudnia 2019 r.).
Jednocześnie Konsorcjum nie kwestionowało zadeklarowania przedmiotowych zasobów
Sygn. akt KIO 105/20
równolegle w innych Nadleśnictwach. Tym samym uznać należy, że doszło do
wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej
rażącego niedbalstwa. Trudno bowiem inaczej ocenić sytuację, w której wykonawcy, mimo
wszystko powołują się na te zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co
więcej z góry planują, że w razie otrzymania zamówienia będą je realizować przy pomocy
innych bliżej nie określonych osób i sprzętu, a nawet przy pomocy podwykonawców.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że jeśli Izba uzna, że działanie Konsorcjum było
niezawinione, to z
pewnością Konsorcjum temu można zarzucić co najmniej działanie
lekkomyślne lub zwykłe niedbalstwo, co będzie skutkowało koniecznością jego wykluczenia
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że
przedsiębiorcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to
profesjonaliści, od których wymaga się zachowania należytego poziomu staranności
ocenianego z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności (art. 14 w zw. z art. 355
ust. 2 Kodeksu cywilnego). Zachowanie staranności ma w ich przypadku polegać na
upewnieniu się, czy składane przez nich dokumenty i oświadczenia zawierają stan rzeczy
odpowiadający rzeczywistości. Deklarowanie przez Konsorcjum Najstarszy Cis, że będzie
ono w stanie zrealizować zamówienie w Pakiecie nr 2 tymi samymi osobami oraz sprzętem,
zaangażowanymi w tym samym niemalże czasie w wielu Nadleśnictwach, w tym położonym
w drugim krańcu Polski Nadleśnictwie Bystrzyca Kłodzka, wskutek „działań
optymalizacyjnych", jest co najmniej lekkomyślne.
Odwołujący zaznaczył, że brak jest możliwości zastępowania w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego nieprawdziwych informacji innymi dokumentami, czy
informacjami. Już jednorazowe działanie wykonawcy zmierzające do wprowadzenia
zamawiającego w błąd wywołuje skutek w postaci jego wykluczenia. Takie zachowanie nie
podlega konwalidacji i jeśli raz zaistniało to nie można dawać wykonawcy szansy jego
napr
awienia, choćby poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających wymagane zdolności. Zdaniem Odwołującego ustawa Pzp
nie przewiduje możliwości poprawienia/uzupełnienia przez wykonawcę złożonych przez
niego dok
umentów i oświadczeń, które zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością,
a
ponadto dopuszczenie możliwości konwalidowania czynności polegającej na
przekazywaniu nieprawdziwych informacji i wyciąganie z nich konsekwencji dopiero po
dodatkowym wezwaniu
do uzupełnienia mogłoby przyczynić się do szerzenia tej
niebezpiecznej praktyki oraz zwolniłoby wykonawców z obowiązku rzetelnej weryfikacji
dokumentów składanych Zamawiającemu. Prowadziłoby to do nierównego traktowania
wykonawców, którzy dokonują wnikliwej oceny składanych przez nich dokumentów i nie
wprowadzają Zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności.
Sygn. akt KIO 105/20
Dalej Odwołujący podniósł, że przedstawione wyżej działania Konsorcjum Najstarszy
Cis wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1, art. 10
ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum konkuruje w sposób nieuczciwy z pozostałymi
wykonawcami, którzy dostosowali liczbę swych ofert do realnie dysponowanymi zasobami.
Co więcej, strategia ta była stosowana przez Konsorcjum już wcześniej. Po wygraniu
przetargu na usługi leśne w Nadleśnictwie Skwierzyna na lata 2017-2019, Konsorcjum
któremu brakowało własnego potencjału korzystało przy wykonaniu ze wsparcia
pracowni
ków zatrudnionych w firmach, z którymi konkurowało w tym postępowaniu –
tworzących konkurencyjne konsorcjum. Tym samym Konsorcjum wpisywało się w działanie
przedsiębiorców nazywanych w branże leśnej „firmami teczkowymi". Przedsiębiorcy tacy,
dysponując bardzo małym zasobem ludzkim i sprzętowym, zgłaszali się do bardzo wielu
przetargów i zaniżając cenę wygrywali z przedsiębiorcami posiadającymi wymagany zasób.
Następnie zwycięzca proponował pokonanym konkurentom pracę dla niego. Ponieważ
alternatywę dla takich pokonanych przedsiębiorców stanowił brak zleceń często pod
przymusem ekonomicznym godził się on na taki układ. Jeżeli się nie godził, firma teczkowa
„podbierała" mu pracowników, którym „pokonany" nie mógł zapewnić pracy lub pracy
z wynagrodzeniem oferow
anym przez „zwycięzcę".
Skonkretyzowany przez Konsorcjum
w
ofercie zasób osób oraz sprzętu, dawał podstawę do przyjmowania, iż oferowane usługi
zostaną wykonane przy jego pomocy, co jednak okazało się nieprawdą, a co bezpośrednio
przekłada się na sposób oraz jakość wykonania.
W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego – oferta Konsorcjum podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wy
kluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z postępowania
i
odrzucenia jego oferty w zakresie Pakietu nr 2 oraz powtórzenia czynności badania i oceny
ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum
w składzie: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.
G., J. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., K. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., wnosząc o
oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawio
ne na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Sygn. akt KIO 105/20
Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie
z
określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, obejmujące
prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki
drewna oraz nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Smolarz
w latach 2020-
2021 (pkt 3.1.1 SIWZ). Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery
pakiety (pkt 3.1.7 SIWZ).
Zgodnie z punktem 6.2.3 ppkt b.2 SIWZ w ramach warunku dotyczącego potencjału
technicznego Zamawiający wymagał w zakresie pakietu 2 dysponowania: a) co najmniej
1
szt. maszyn leśnych typu harwester, b) co najmniej 4 ciągnikami rolniczymi
zagregowanymi
z
wózkami
zrywkowymi
do
mechanicznej
zrywki
drewna
średniowymiarowego lub co najmniej 4 ciągnikami specjalistycznymi typu forwarder –
Zamawiający dopuszcza dowolną kombinację sprzętu zrywkowego np. 2 zagregowane
ciągniki rolnicze + 2 forwardery; 1 zagregowany ciągnik rolniczy + 3 forwardery, itp.; c) co
najmniej 1 ciągnikiem specjalistycznym (typu skider lub klembank) do zrywki drewna
wielkowymiarowego w postaci dłużyc; d) co najmniej 1 pługiem z pogłębiaczem,
przeznaczonym do przygotowania gleby.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku
należało złożyć wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami
(
wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia
s
tanowi załącznik nr 12 do SIWZ).
Zgodnie z punktem 6.2.3 ppkt c.2 SIWZ Zamawia
jący wymagał dysponowania
następującymi osobami:
a)
co najmniej 8 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające
do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia
2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac
z
zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej - c
o najmniej 1 osobą na stanowisko operatora maszyny leśnej typu harwester
posiadającą zaświadczenie kwalifikacyjne na podstawie art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 21
grudnia 2000 r. o dozorze technicznym. (tekst jed
n. Dz.U. 2018 r. poz. 1351 z późn. zm.)
lub posiadającą odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej;
Sygn. akt KIO 105/20
b) co najmniej 2 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub
posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz
leśnictwa;
c) co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554)
lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowi
ązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony
roślin.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku należało złożyć wykaz osób,
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzia
lnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do
osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania (wzór
wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi załącznik nr
11 do SIWZ).
W punkcie 3.5 SIWZ Zamawiający podał, że 3.5. wymaga zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności
wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca
drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób
określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
Stosownie do punktu 6.5 SIWZ, j
eżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie
zamówienia na kilka Pakietów to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu wskazać tego samego doświadczenia, tych samych osób, tych samych
urządzeń przewidzianych do realizacji zamówienia, ani tego samego potencjału finansowego
w więcej niż jednym Pakiecie.
W punkcie 6.6 SIWZ Zamawiający zawarł informację, że na podstawie art. 22d ust. 2
PZP Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie
posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub
zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Zgodnie z § 7 ust. 7 wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ): Wykonawca
zobowiązuje się do wykonywania poszczególnych prac wchodzących w skład Przedmiotu
Umowy przez osoby wskazane w Ofercie. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany osób,
Sygn. akt KIO 105/20
o których mowa w zdaniu poprzednim, na inne posiadające co najmniej taką samą wiedzę
i kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia, jak wymagane w SIWZ. O planowanej zmianie
osób lub dodatkowych osobach, przy pomocy których Wykonawca wykonuje Przedmiot
Umowy, Wykonawca zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego na piśmie przed
dopusz
czeniem tych osób do wykonywania prac. Postanowienia niniejszego ustępu nie
uchybiają zobowiązaniom Wykonawcy wynikającym z Obowiązku Zatrudnienia, a jeżeli
przyjął takie zobowiązanie także z Obowiązku Samodzielnej Realizacji.
Pismem z 28 listopada 2019 r
. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
m.in. wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz wykazu urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył:
wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym wskazał 13 osób, w tym
8 pilarzy i jednego operatora harvestera;
wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy, obejmujący 3 specjalistycznego
ciągniki zrywkowe, ciągnik specjalistyczny typu skider, zagregowany ciągnik zrywkowy,
przyczepę samozaładowczą, harwester oraz pług z pogłębiaczem LPZ.
Pismem z 18 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień treści JEDZ. Zamawiający wskazał, że
z uzyskanyc
h przez niego informacji wynika, że część wskazanych przez wykonawcę osób
została również wskazana na takie samo lub inne stanowisko w postępowaniach na
wykonywanie usług leśnych w innych nadleśnictwach. W zakresie pakiet 2 dotyczyło to
następujących osób:
imię
Nazwisko
rodzaj
wykonywanej
pracy
podstawa
dysponowania
M.
B.
pilarz
umowa o pracę ZUL
K.
Leki
zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz
K.
D.
pilarz
umowa o pracę ZUL
K.
Leki
zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz
A.
L.
opryski
umowa o pracę ZUL
K.
Leki
zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz
jako pilarz
A.
Ł.
pilarz
umowa o pracę ZUL
K.
Leki
zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz
M.
S.
pilarz
umowa o pracę ZUL
K.
Leki
zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz
K.
S.
pilarz
umowa o pracę ZUL K. Leki
zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz
Sygn. akt KIO 105/20
W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy ww. osoby,
wskazane w ramach wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez Nadleśnictwo Smolarz i inne
jednostki organizacyjne PGL LP to te same osoby i czy w takiej sytuacji będą one w stanie
wykonywać z należytą starannością swoje obowiązki przy realizacji zamówienia, zważywszy
na fakt iż wymagana w postępowaniu minimalna liczba osób na stanowisko drwala/operatora
pilarki i liczba osób do wykonywania oprysków (praca sezonowa) zostały określone na
podstawie możliwej do osiągnięcia wydajności pracy.
W piśmie z 23 grudnia 2019 r. Przystępujący oświadczył, że wszelkie inne jego
przedsięwzięcia gospodarcze, a przede wszystkim uczestnictwo w postępowaniach
prowadzonych przez Nadl. Międzyrzecz i Skwierzyna, nie ma i nie może mieć negatywnego
wpływu na realizację przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wyjaśnił: Postępowania
prowadzone przez poszczególne jednostki PGL LP są niezależne i do czasu zawarcia
umowy żaden wykonawca nie ma gwarancji realizacji zamówienia. Nie było więc przeszkód
formalnych, aby w każdym z tych postępowań powoływać się na te same zasoby techniczne
i zawodowe. Jest to powszechna praktyka na rynku zamówień publicznych. Aktualnie
w
żadnym z trzech przetargów które powołał Zamawiający (Skwierzyna, Międzyrzecz,
Smolarz) oferta Konsorcjum Najstarszy Cis nie została wybrana. Co więcej, w Międzyrzeczu
pozostaje najkorzystniejsza tylko w dwóch z 4 pakietów, a w Skwierzynie - w 2 z 5 pakietów.
W chwili obecnej potencjał konsorcjum jest w całości dyspozycyjny. Przy czym (co będzie
jeszcze poniżej wykazane) stanowi jedynie część zasobów Konsorcjum. Należy bowiem
pamiętać, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu stanowi jedynie formalne
potwierdzenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. W trakcie realizacji umowy
nie ma już praktycznie żadnego znaczenia, bo wykonawca w żadnej mierze nie może się
powoływać na pozytywną ocenę jego sytuacji podmiotowej w razie nienależytego wykonania
zamówienia. Po jego stronie leży bowiem zapewnienie tylu narzędzi i osób, które umożliwią
wywiązanie się z zobowiązań kontraktowych. Organizacja pracy stanowi zaś całkowicie
odrębne zagadnienie. Ostatecznie bowiem dobór zasobów pod konkretne zadania
następuje na
podstawie szeregu różnych czynników uzależnionych od ilości zawartych
umów, ich zakresu rzeczowego, uzyskiwanych zleceń, lokalizacji klientów itd. Należy
podkreślić, że umowy z jednostkami PGL LP zawierają zapisy o szacunkowym charakterze
ilości prac wchodzących w zakres tych umów. Zamawiający zawsze mogą zlecić w trakcie
realizacji umów mniejszy zakres prac (co w naszej praktyce nie raz doświadczyliśmy –
pomimo zawartej umowy i mobilizacji zasobów wykonawca nie otrzymywał zleceń,
a
nadleśnictwo zasłaniało się brakiem zbytu na surowiec, a w konsekwencji brakiem
Sygn. akt KIO 105/20
potrzeby jego pozyskania). Jednocześnie kryterium rozstrzygającym przetargi jest
praktycznie cena (niemal we wszystkich postępowaniach wykonawcy deklarują samodzielną
realizację kluczowych elementów (części) zamówienia). W związku z powyższym
zachowanie konkurencyjności na rynku wymaga racjonalnego gospodarowania zasobami,
precyzyjnej koordynacji usług, rozeznania możliwości realizacji zrywki mechanicznej
i
znajomości wielu innych aspektów tego typu działalności. Mając na uwadze powyższe
okoliczności nie można uznać, że jakiekolwiek przedsięwzięcia gospodarcze konsorcjum
mogą negatywnie wpłynąć na realizacji zamówienia w Nadl. Smolarz. Dostarczając jednak
dalszych argumentów, aby rozwiać wszelkie obiekcje Zamawiającego, chcemy zwrócić
uwagę, że w Nadl. Międzyrzecz, które zostało przywołane przez Zamawiającego,
w przypadku oferty na wszystkie pakiety i
przy założeniu wykorzystania maszyn leśnych typu
harvester wymagano 32 pilarzy.
W
pakietach, które Konsorcjum może wygrać wystarczyło
przedstawić 18. Łatwo więc zauważyć, że aż 14 okazało się ostatecznie nadmiarowych.
Gdyby więc uznać, że są to ludzie, których nie można wskazać nigdzie indziej doszło by do
absurdu, bo wykonawca posiadając duży potencjał nie byłby go w stanie realnie
wykorzystać. Niemniej we wszystkich częściach przedmiotowego postępowania należało
wykazać 24 pilarzy. zatem tylko 10 jest wspólnych. Natomiast w Nadl. Skwierzyna łączna
ilość wymaganych pilarzy (przy zastosowaniu maszyn) to sześciu. Zakładając zatem, że
Konsorcjum zawrze umowy we wszystkich trzech Nadleśnictwach (co jest warunkiem
przyszłym i niepewnym), to teoretycznie (wykonawca używa tego określenia, bo faktyczna
liczba potrzebnych ludzi musi być dopasowana do okoliczności towarzyszących
konkretnemu zl
eceniu) powinna legitymować się 48 pilarzami. Oczywiście także osobami do
wykonywania oprysków, niemniej w tym zakresie nadleśnictwa pozwalają łączyć w jednej
osobie zarówno pilarza jak i technologa. Z założenia zatem przyjąć należy, że ilość pracy jest
t
aka, że umożliwia pogodzenie tych czynności. Z własnego doświadczenia możemy jedynie
potwierdzić, że jest to jak najbardziej realne. Jednakże kluczowe jest to, że obecnie
Konsorcjum dysponuje łącznie 60 pilarzami. Kolejne 10 osób jest w trakcie odpowiednich
kursów i w najbliższych tygodniach zasili tę grupę. Oraz zamierzamy od początku zatrudnić
kolejne 35 osób. Na potwierdzenie powyższego składamy druki DRA. Dodatkowo, kilka osób
wyraziło nam gotowość natychmiastowego zatrudnienia – chodzi o ludzi z kompetencjami do
stosowania środków chemicznych i posiadających wykształcenie leśne. Ponadto,
Konsorcjum ma zdolność angażowania do współpracy podwykonawców oraz zatrudnienia
kolejnych pracowników, jeśli zajdzie taka konieczność. Jeszcze raz jednak chcemy
podkr
eślić, że Zamawiający nie może z jednej strony oczekiwać najniższej ceny, a z drugiej
strony żądać aby wykonawcy utrzymywali nad etaty tylko po to, aby wziąć udział
w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Warto również wspomnieć (w kwestii wydajności
ich
pracy), że Zamawiający nie wymagał żadnego doświadczenia od pilarzy. Mają mieć
Sygn. akt KIO 105/20
jedynie stosowne uprawnienia. Powoduje to łatwość zatrudnienia nowych osób (tudzież
nabycia odpowiednich kwalifikacji w krótkim czasie przez ludzi, którzy wcześniej ich nie
miel
i). Z drugiej strony świadczy, że Zamawiający nie brał pod uwagę różnic między
wydajnością pilarzy. Tymczasem w pracy w terenie istotne znaczenie ma właśnie
doświadczenie, gdyż osoba z dużym stażem jest znacznie bardziej wydajna i nie można
porównywać jej możliwości z początkującym drwalem. W naszych zasobach są osoby
z
wieloletnim doświadczeniem, w tym bardzo doświadczeni operatorzy maszyn leśnych.
W
rezultacie są w stanie pozyskać większe ilości surowca, niż średnia normatywna. W tym
kontekście nie można zapominać, że prace są realizowane w oparciu o indywidualne
zlecenia, przekazywane w różnych terminach. Czynności w poszczególnych nadleśnictwach
nie muszą być więc wykonywane równolegle. Tym bardziej, że za ich organizację
i
dotrzymanie terminów odpowiada wykonawca, który może tak rozłożyć własne zasoby aby
zoptymalizować ich zaangażowanie. Wreszcie do tego trzeba wziąć pod uwagę możliwość
korzystania z
kombajnów wielooperacyjnych. Na tym polu Konsorcjum ma bardzo bogate
doświadczenie gdyż od wielu lat używa z takich urządzeń (…).
Pismem z 23 grudnia 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego, na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że
z uzyskanych przez niego
informacji wynika, że część jednostek sprzętu wykazanych na
potrzeby postępowania Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Smolarz w latach 2020-2021 została jedocześnie wykazana jako sprzęt
przewidziany do realizacji zamówienia również w postępowaniach na wykonywanie usług
leśnych w prowadzonych w innych nadleśnictwach. Do wykazania tego samych maszyn, co
wykazanych w niniejszym postępowaniu, doszło w następujących postępowaniach:
1 . Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Międzyrzecz w latach 2020-2022; numer postępowania SA.270.1 .2019;
2. Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Skwierzyna w roku 2020; numer postępowania SA.270.2.5.2019;
3.
Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Bystrzyca Kłodzka w roku 2020; numer postępowania SA.270.10.2019;
4.
Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Międzylesie w roku 2020; numer postępowania s.270.21 .2019.
W odniesieniu do pakietu 2 dotyczyło to następujących maszyn:
skider IKT 81 Turbo, nr fabryczny 2072 (zgłoszony w Nadleśnictwie Międzylesie),
Sygn. akt KIO 105/20
forwarder Johndere 1110D, nr fabryczny WJ1110D001940 (zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz, Międzylesie i Bystrzyca Kłodzka),
forwarder Johndere 1210G, nr fabryczny IWJ1210GEJF002280 (zgłoszony
w
Nadleśnictwie Skwierzyna, Międzyrzecz, Międzylesie i Bystrzyca Kłodzka),
forwarder
Johndere
1210E,
nr
fabryczny
IWJ12iOEHDD001451
(
zgłoszony
w
Nadleśnictwie Skwierzyna, Międzylesie i Bystrzyca Kłodzka),
ciągnik zrywkowy Valtra N134, nr fabryczny YK5N13400JS326022 (zgłoszony
w
Nadleśnictwie Międzylesie),
przyczepa Palms 665, nr fabryczny 199646 (zgłoszona w Nadleśnictwie Międzylesie).
Zamawiający wskazał, że: powziął wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia na warunkach określonych we wzorze umowy oraz w ofercie. O ile teoretycznie
praca harwestera w kilku nadleśnictwach, jest przy odpowiedniej logistyce możliwa, o tyle
sprzęt do zrywki nasiębiernej (wymagany w ilości 1 zestaw na leśnictwo) to absolutne
minimum przy przewidywanych w poszczególnych pakietach ilościach drewna do pozyskania
(w tym również w przypadku pozyskania ręcznego przez pilarzy). Wątpliwości
Zamawiającego budzi także możliwość zaangażowania tych samych maszyn
w
nadleśnictwach, które dzielą znaczne odległości od Nadleśnictwa Smolarz (Nadleśnictwo
Międzylesie 390 km, Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka — 375 km). W związku z powyższym
Nadleśnictwo Smolarz prosi o wyjaśnienie, w jaki sposób zostanie zagwarantowana przez
Państwa należyta realizacja zamówienie przy użyciu tego samego sprzętu, który będzie
pracował jedocześnie w aż pięciu nadleśnictwach. Prosimy u szczegółowe wyjaśnienie:
przyjętych założeń realizacji ww. zamówień w odniesieniu do każdej z ww. jednostek
sprzętu przy uwzględnieniu przyjętego w ofercie zaangażowania czasowego dla potrzeby
pracy w poszczególnych nadleśnictwach oraz przy uwzględnieniu technologii prac leśnych
opisanej w SIWZ
przyjętej w ofercie logistyki transportów poszczególnych jednostek sprzętu pomiędzy
nadleśnictwami (sposobu dokonywania transportu, sprzętu używanego do załadunku,
transportu i rozładunku maszyn),
przyjętych rezerw czasowych w związku z nieprzewidywalnymi zdarzeniami w transporcie
poszczególnych jednostek sprzętu pomiędzy nadleśnictwami,
rezerw czasowych związanych z planowaną konserwacją i serwisowaniem
poszczególnych jednostek sprzętu.
Sygn. akt KIO 105/20
W piśmie z 27 grudnia 2019 r. Przystępujący wyjaśnił: Po pierwsze, nie widzimy
potrzeby przygotowania założeń realizacji zamówień z uwzględnieniem logistyki, rezerw
czasowych etc. skoro żadne zamówienie nie zostało nam udzielone. Złożenie oferty nie daje
żadnej gwarancji zawarcia umowy. Statystycznie patrząc jest nierealne wygranie wszystkich
przetargów, w których bierze się udział zważywszy na działającą konkurencję. Mamy
zarazem doświadczenie w pracy w wielu regionach w związku z tym przyjęte i sprawdzone
rozwiązania relokacji sprzętu itd. Nie widzimy zagrożenia realizacji umów z perspektywy
aktualnej sytuacji we w
szystkich wymienionych przez Zamawiającego postępowaniach. Na
marginesie chcemy nadmienić, że Zamawiający prosi o informacje w odniesieniu do
określonych uwarunkowań, podczas gdy sam, podobnie jak inne nadleśnictwa, nie jest
w
stanie określić dokładnych terminów udzielania zleceń, czy ich zakresów jednostkowych.
Po drugie, oprócz jednostek przywołanych przez Zamawiającego w ramach konsorcjum
posiadamy kilka innych sztuk sprzętu do zrywki nasiębiernej. W ramach współpracy z innymi
podmiotami (w tym firmam
i które prowadzą rodziny członków konsorcjum) możemy mieć
udostępnionych kolejnych zestawów maszyn (nawet 10 jednostek – na podstawie umowy
użyczenia, dzierżawy lub podwykonawczej). Już tylko w ten sposób jesteśmy w stanie
zabezpieczyć realizację zamówień we wszystkich wymienionych nadleśnictwach.
Dodatkowo chcemy podkreślić, że nie ma żadnych problemów z zakupem każdej ilości
urządzeń, które okazałyby się niezbędne do wykonywania kontraktów. W powszechnie
dostępnych źródłach można łatwo znaleźć oferty natychmiastowej sprzedaży wszelkiej maści
sprzętu leśnego (używanego i nowego). Praktycznie od ręki możemy nabyć maszyny do
zrywki nasiębiernej. Ich transport jest również bezproblemowy (możemy wykorzystać własny
tabor ). W tym miejscu należy podkreślić, że konsorcjum posiada możliwości finansowe aby
zrealizować zakup co najmniej 10 tego typu narzędzi. Zdolność kredytowa poszczególnych
konsorcjantów umożliwia zaś leasing operacyjny kolejnych 20 jednostek. Mając na uwadze
powyższe stwierdzamy, że należyta realizacja zamówienia będzie zagwarantowana poprzez
relokację sprzętu w przypadku gdy w danym nadleśnictwie nie będą prowadzone prace (przy
użyciu własnego transportu), z uwzględnieniem doposażenia konsorcjum w dodatkowe
maszyny do poziomu niezbędnego dla prawidłowej realizacji każdej przyszłej umowy.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 105/20
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, Izba rozpoznała sprawę merytorycznie z uwagi na wniesienie przez
Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia (art. 186 ust. 4 ustawy Pzp).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Art. 24 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
pkt 12:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia,
pkt 16: wy
konawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane d
alej „kryteriami selekcji'', lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Istotą sporu w rozpoznawanej sprawie była ocena przedstawionych przez
P
rzystępującego zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia z punktu widzenia 22d ust.
2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia
Przystępującego z postępowania z powodu okoliczności podniesionych przez Odwołującego.
Oceniając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę cel normy określonej art. 22d
ust. 2 ustawy Pzp, którym jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy
realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może
opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu
prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału
Sygn. akt KIO 105/20
w
postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony – do wykluczania wykonawców w każdym
przyp
adku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu,
bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy
realizacji umowy. Tak jak nie można uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu poprzez samo złożenie wymaganych dokumentów, bez względu na
okoliczności, które dostępność określonego potencjału negują i bez względu na rzeczywistą
możliwość korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, tak nie sposób twierdzić, że
wy
konawca warunków nie spełnił, automatycznie wyciągając wniosek o negatywnym
wpływie zaangażowania zasobów w inne zamówienie na podstawie informacji, że takie
zaangażowanie na dzień składania ofert ma miejsce. Takie podejście również prowadziłoby
do wypaczenia istoty regulacji ustawowej.
Ocena realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków
udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem
okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego
zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w tym zakresie. Nie bez
powodu norma art. 22d ust. 2 ustawy Pzp daje zamawiającym możliwość wykluczenia
wykonawcy na każdym etapie postępowania, dotyczy ona bowiem okoliczności, które mogą
być zmienne w czasie, co do których nie zawsze możliwe jest ustalenie przesłanek jej
zastosowania już w momencie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tak jak
możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy
nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można
wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo
uzyskanego zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z uwagi na rodzaj potencjału oraz
szczegóły dotyczące jego zaangażowania w realizację innych zadań, już w dacie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie, że określony zasób nie
będzie mógł być dostępny, nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie.
Należy też mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących
udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie,
aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia
dla każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy
z
innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości
będą określone zamówienie realizować. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia
zasób wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego
zadania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel czy urządzenia będą
mogły posłużyć do realizacji zamówienia, o które wykonawca się ubiega, zamawiający
powinien to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy.
Sygn. akt KIO 105/20
P
rzystępujący nie zakwestionował twierdzeń Odwołującego co do potencjału
osobowego i technicznego wykazanego w postępowaniach prowadzonych w innych
nadleśnictwach, w których Przystępujący uzyskał zamówienia, w związku z czym należy te
twierdzenia uznać za przyznane. Okoliczności te powinny zostać jednak ocenione
z
uwzględnieniem wszystkich okoliczności rozpoznawanej sprawy. Analiza tych okoliczności,
zdaniem Izby, nie pozwala stwierdzi
ć, że zaistniała przesłanka z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp,
w konsekwencji prowadząca do oceny, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, czy tym bardziej, że przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd lub popełnił czyn nieuczciwej konkurencji.
W rozpoznawanej sprawie należało wziąć pod uwagę przede wszystkim to, że żadne
postanowienie SIWZ nie wymagało wyłącznej dostępności wskazanych przez wykonawcę
osób i maszyn dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie wymagał, aby
pracownicy wykonawcy byli zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu tylko dla potrzeb
wykonania umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą. Co więcej, skoro
zakresy rzeczowe przedmiotu zamówienia mają charakter szacunkowy (pkt 3.1.3 SIWZ), to
również wymagane zaangażowanie pracowników i sprzętu jest jedynie szacunkowe i będzie
zależne od ilości zleconych prac, a zakres tych zleceń może się istotnie różnić w różnych
okresach realizacji umowy.
Należy też zwrócić uwagę na § 2 ust. 1 wzoru umowy, zgodnie
z
którym wykonawca będzie wykonywał Przedmiot Umowy na podstawie zleceń
przekazywanych przez Przedstawicieli Zamawiającego („Zlecenie”). Zlecenie określać
będzie rodzaj i zakres prac do wykonania, termin ich realizacji, lokalizację (adres leśny),
a w
przypadku zaistnienia takiej potrzeby, również inne niezbędne informacje, w tym
w
szczególności wymagania co do sposobu wykonania prac oraz określenie części
przedmiotu Zlecenia objętych odbiorami częściowymi oraz informacje dotyczące
bezpieczeństwa i ochrony przyrody. Z powyższego wynika, że obciążenie pracami będzie
nierównomierne w okresie trwania umowy, w zależności od bieżących potrzeb
Zamawiającego. Nie ma więc podstaw twierdzić, że przez cały okres wykonywania umowy
pracownicy i sprzęt wykonawcy muszą pozostawać do wyłącznej dyspozycji Zamawiającego
w
pełnym wymiarze czasu.
Dalej zauważyć należy, że we wzorze umowy Zamawiający wprost dopuszcza
możliwość zmiany osób, na inne posiadające co najmniej taką samą wiedzę i kwalifikacje
oraz wymagane uprawnienia, jak wymagane w SIWZ, a o
planowanej zmianie osób lub
dodatkowych przy pomocy których Wykonawca wykonuje Przedmiot Umowy, Wykonawca
zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego na piśmie przed dopuszczeniem tych osób do
wykonywania prac. Okolicz
ność tę Odwołujący pominął, przytaczając postanowienie § 7 ust.
Sygn. akt KIO 105/20
7 wzoru umowy.
Jednocześnie wzór umowy nie zawiera żadnych obostrzeń, które
uniemożliwiałyby czy utrudniały wykonania zamówienia przy użyciu innego sprzętu.
Zauważenia wymaga również, że Odwołujący nie wykazał, aby w przypadku
przetargów, w których Przystępujący wskazał ten sam potencjał osobowy i sprzętowy,
warunki
umowy wymagały wyłączności tego potencjału na potrzeby tylko jednego
Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał też, że wyłączona jest możliwość jakichkolwiek
zmian w tym zakresie
na etapie realizacji umów. Zestawiając więc brak wymogu wyłączności
potencjału wykonawcy dla potrzeb realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie
odwoławcze, z niewykazaniem, aby we wcześniej rozstrzygniętych przetargach takie wymogi
istniały, nie ma podstaw twierdzić, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 22d ust.
2 ustawy Pzp.
Co więcej, nie zostało wykazane, że realizacja każdej z umów przez
Przystępującego będzie równolegle w takim samym stopniu angażować zasoby wykonawcy,
co dodatkowo podaje w
wątpliwość zasadność zarzutów odwołania.
Ponadto Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, że nie jest możliwe takie
zorganizowanie pracy
przez wykonawcę, aby obsłużyć realizację więcej niż jednej umowy.
W
ocenie Izby w przypadku takich usług, jak usługi z zakresu gospodarki leśnej, jest to
możliwe, z uwagi charakter prac powodujący nierównomierne obciążenie zleceniami w toku
realizacji umów. W sytuacji, gdy wykonawca dysponuje większym potencjałem, niż
wy
magane przez Zamawiającego minimum, kwestia realizacji kilku umów może być
wynikiem sprawnej organizacji pracy.
Nie ma przecież przeszkód, aby wykonawca skierował
do wykonania zleceń więcej pracowników lub maszyn, aby skrócić czas realizacji tych
zleceń, a następnie przystąpić do wykonania zadań zleconych w ramach innych umów.
Wykonawca ma możliwość wykorzystać brak zleceń w konkretnym okresie u jednego
Zamawiającego do szybszej realizacji zadań u innego Zamawiającego. Jak wskazał
Przystępujący, zamiast używać 8 osób przez miesiąc, wykonawca może zadysponować
zespół kilkunastu pracowników, którzy zrealizują prace w dwa tygodnie i przejdą do realizacji
zadań w innym rejonie. Należy też zauważyć, że wykonawca ma możliwość zadbania, aby
prace wykonywane były przez osoby, których doświadczenie pozwala uzyskać większą
wydajność pracy. Przystępujący zadeklarował posiadanie zasobów większych niż
wymagane, a dodatkowo powołał się na to, że po zawarciu umowy w pakiecie 3 przedstawił
Zamawiającemu listę osób gotowych do podjęcia pracy w liczbie 26, podczas gdy
wymaganiem w ramach warunku udziału w postępowaniu było dysponowanie 8 pilarzami.
Zamawiający tego twierdzenia nie zakwestionował.
Podsumowując, w przypadku usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia,
spos
ób dysponowania potencjałem osobowym i technicznych dla realizacji kilku umów
w
znacznym stopniu zależy od staranności i sprawności organizacyjnej wykonawcy.
Sygn. akt KIO 105/20
Z uwagi na powyższe Izba nie dopatrzyła się wystarczających powodów, aby uznać,
że zaangażowanie zasobów Przystępującego w innych zamówieniach uniemożliwi ich
wykorzystanie przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie zmienia tego wskazywana
przez Odwołującego okoliczność, że niektóre nadleśnictwa, w których Przystępujący będzie
wykonywał umowy, znajdują się w znacznej odległości od siebie. Zauważyć należy, że
działalność Przystępującego skupia się w dwóch rejonach Polski, a fakt, że w każdym z tych
rejonów prowadzą działalność członkowie Konsorcjum, może ułatwiać właściwą organizację
pracy przy obsłudze kilku umów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zlokalizowanie
aktywności w tych dwóch rejonach trudno uznać za stwarzające ryzyko monopolizacji rynku
usług leśnych. Zauważyć też należy, że jeden z tych rejonów (okolice Kłodzka) to obszar
pod
górski, w którym warunki klimatyczne różnią się od panujących na pozostałym obszarze
kraju, co może mieć wpływ na okresy natężenia prac w lasach, dodatkowo ułatwiając
gospodarowanie przez wykonawcę zasobami osobowymi i sprzętowymi.
Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności związane z jednej strony ze
specyfiką usług leśnych, a z drugiej – z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ
i
wzorze umowy, brak jest postaw do stwierdzenia, że w niniejszej sprawie Przystępujący nie
posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału niezbędnego do realizacji
zamówienia. W tej sytuacji tym bardziej bezpodstawne jest twierdzenie o zaistnieniu
przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp
, czy też odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Izba nie zasądziła na rzecz
Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę, gdyż
w
przypadku oddalenia odwołania w sytuacji, gdy rozpoznanie sprawy nastąpiło na skutek
wniesienia sprzeciwu wobec uwzg
lędnienia w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, stosownie do § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba zasądza koszty od
odwołującego tylko na rzecz wnoszącego sprzeciw.
Sygn. akt KIO 105/20
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
1.
Oddala odwołanie;
2. Kos
ztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Z. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. K., Ł.
K.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. K., P. S.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Przemysław S.,
P. S.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. S., D. J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. J., K. J., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy K. J., i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
Sygn. akt KIO 105/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo
Smolarz
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
nadleśnictwa Smolarz w latach 2020-2021. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18
października 2019 r. pod numerem 2019/S 202-491670.
W dniu 20 stycznia 2020 r. Konsorcjum: Z. K.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Leśne Z. K., Ł. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne Ł. K., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.
S., P. S.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. S., D. J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. J., K. J., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy K. J., wniosło odwołanie w
zakresie pakietu nr 2, wobec zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum w
składzie: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G.
i, J. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., K. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L. (dalej:
„Konsorcjum Najstarszy Cis" lub „Konsorcjum") i zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy, a z ostrożności – wobec zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
oferty w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia w Pakiecie nr 2 oraz urządzeń
technicznych dostępnych dla tegoż Konsorcjum w celu wykonania zamówienia w Pakiecie nr
2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w
zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 i 14
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 oraz art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, a na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów
– art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że warunki udziału w zakresie potencjału osobowego oraz
technicznego zostały określone w pkt 6.2. ppkt 3b oraz 3c SIWZ odrębnie dla każdego
Pakietu. W odniesieniu do Pakietów nr 1-3 Zamawiający stawiał warunek dysponowania
określonymi specjalistycznymi pojazdami oraz osobami o odpowiednich kompetencjach,
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Rodzaj niezbędnych maszyn/pojazdów oraz kategorie
osób opisane zostały w ww. Pakietach w sposób tożsamy, różna była jedynie liczba osób
posiadających uprawnienia do pracy z pilarką, wymagana w ramach tych Pakietów. Zgodnie
Sygn. akt KIO 105/20
z ww. postanowieniami SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wykazali
dysponowanie na potrzeby realizacji zamówienia w ramach Pakietów 1-3 następującymi
osobami i maszynami/pojazdami:
a) w zakresie os
ób:
osobami, które ukończyły szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką w liczbie
odpowiednio 6 osób dla Pakietu 1, 8 osób dla Pakietu 2 oraz 8 osób dla Pakietu 3;
w sumie wymagano 22 pilarzy, w tym 8 pilarzy dla Pakietu 2;
po 1 osobie w każdym Pakiecie na stanowisko operatora maszyny leśnej typu harwester;
w
sumie w Postępowaniu wymagano 3 operatorów, w tym 1 operatora dla Pakietu 2;
po 2 osoby nadzoru w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 6 osób nadzoru, w tym 2
osoby nadzoru dla Pakietu 2;
po 2 osoby w każdym Pakiecie, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi, w sumie w Postępowaniu wymagano 6 takich osób, w tym 2 takie osoby dla
Pakietu 2;
b) w zakresie maszyn:
po 1 szt. maszyny leśnej typu harwester w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 3 takich
maszyn, w tym 1 taka maszynę dla Pakietu 2;
po 4 szt. ciągników rolniczych zagregowanych z wózkami zrywkowymi do mechanicznej
zrywki drewna średniowymiarowego w każdym Pakiecie (lub po 4 szt. ciągników
specjalistycznych typu forwarder); w sumie
wymagano 12 takich ciągników, w tym 4 takie
ciągniki dla Pakietu 2;
po 1 szt. ciągnika specjalistycznego (typu skider lub klembank) do zrywki drewna
wielkowymiarowego w postaci dłużyc w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 3 takich
ciągników, w tym 1 taki ciągnik dla Pakietu nr 2;
po 1 szt. pługa z pogłębiaczem do przygotowania gleby w każdym Pakiecie; w sumie
wymagano 3 takich pługów, w tym 1 taki pług dla Pakietu nr 2.
Jednocześnie w pkt 3.5 SIWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę
(lub podwyko
nawcę) na umowę o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład
przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli
wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kodeksie
pracy. Dodatkowo w od
niesieniu do sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego potencjału osobowego, w pkt 6.5. SIWZ Zamawiający zamieścił zastrzeżenie,
zgodnie z którym Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów to
nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazać tego
samego doświadczenia, tych samych osób, tych samych urządzeń przewidzianych do
realizacji zamówienia, ani tego samego potencjału finansowego w więcej niż jednym
Sygn. akt KIO 105/20
Pakiecie
. Tym samym Zamawiający wyraźnie zaakcentował zwłaszcza rolę potencjału
osobowego oraz technicznego wykonawcy wymaganego w ramach warunków udziału
w
postępowaniu, który weryfikowany jest przed udzieleniem zamówienia nie w celu
formalnego dopełnienia procedury i oceny złożonych dokumentów na zasadzie „spełnia/nie
spełnia”, lecz dla zagwarantowania, że zasób przedstawiony w ofercie faktycznie będzie
wykorzystany później na etapie realizacji umowy. Konsekwentnie też, w §7 ust. 7 wzoru
umowy dla Pakietów 1-3 (stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ) Zamawiający zamieścił
następujące zobowiązanie wykonawcy: Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania
poszczególnych prac wchodzących w skład Przedmiotu Umowy przez osoby wskazane w
Ofercie.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający
wymagał od wykonawców oprócz informacji zawartych w JEDZ:
wykazu osób, skierowanych przez wykonawców do realizacji zamówienia (pkt 7.1. lit.
e SIWZ);
wykazu narzędzi technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia (pkt
lit. f SIWZ).
Odwołujący powołał się na treść art. 22 d ust. 1 i 2 i podkreślił, że w odniesieniu do
zasobów osobowych oraz technicznych, które pełnią doniosłą rolę przy wykonaniu
zamówienia, zamawiający ma szczególne uprawnienie do stwierdzenia na każdym etapie, że
wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Tym samym w przepisach ustawy
Pzp, roz
porządzenia w sprawie dokumentów oraz w treści SIWZ wprost i jednoznacznie
przesądzono, że osoby i sprzęt wskazane przez wykonawcę w ofercie powinny być dla
wykonawcy nie tyle dostępne w ogólności, na potrzeby prowadzenia przez niego działalności
jako taki
ej, lecz powinny być one dostępne na potrzeby wykonania konkretnego
zaoferowanego świadczenia, tj. w przypadku zamówienia na Pakiet 2 Konsorcjum powinno
dysponować konkretnymi maszynami i pojazdami wskazanymi w wykazie urządzeń
technicznych oraz konkretnym
i osobami wskazanymi w wykazie osób skierowanych do
realizacji zamówienia w taki sposób, aby możliwe było terminowe i jakościowe wykonanie
wszystkich prac przewidzianych w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że właściwa ocena oferty Konsorcjum Najstarszy Cis nie może
być dokonana bez analizy ofert złożonych przez to Konsorcjum w innych równolegle
toczących się postępowaniach przetargowych dotyczących wykonywania usług leśnych.
Wskazał, że poza złożeniem ofert w Postępowaniu, Konsorcjum Najstarszy Cis
Sygn. akt KIO 105/20
równocześnie złożyło oferty na wykonywanie usług leśnych także w Nadleśnictwach:
Bystrzyca Kłodzka, Międzylesie, Międzyrzecz oraz Skwierzyna. Stosownie do informacji
przekazanych przez ww. Nadleśnictwa będące zamawiającymi, Konsorcjum Najstarszy Cis
złożyło oferty łącznie na wykonanie 20 Pakietów analogicznych usług. Wyboru dokonano już
we wszystkich Pakietach, w których wystartowało Konsorcjum, w rezultacie czego za
najkorzystniejsze uznano oferty Konsorcjum w 15 z 20 Pakietów. Odwołujący załączył do
odwołania zestawienie wyników i zaawansowania poszczególnych postępowań na dzień
złożenia odwołania, a także wymogi poszczególnych zamawiających w zakresie
dysponowania niezbędnymi zasobami osobowymi oraz sprzętem. Odwołujący przedstawił
również zestawienie osób wskazanych przez Konsorcjum Najstarszy Cis w pozostałych
Nadleśnictwach (kolorem czerwonym wyróżniono osoby, które wykazano w przedmiotowym
postępowaniu, a jednocześnie przedstawiono je również w ramach potencjału osobowego
w
poszczególnych Nadleśnictwach). W ocenie Odwołującego Konsorcjum świadomie
postanowiło w sposób zupełnie sztuczny powiększyć swoje ograniczone zasoby osobowe,
poprzez przedstawienie w poszczególnych Nadleśnictwach tych samych osób. Co więcej, jak
wynika z wyjaśnień przedstawionych w Postępowaniu, Konsorcjum zakładało, że
statystycznie niemożliwe jest uzyskanie zamówienia na wszystkie pakiety. Wywołało to
u
zamawiających oraz u konkurencyjnych wykonawców mylne wrażenie, jakoby Konsorcjum
posiadało bardzo duże zasoby osobowe, adekwatne do liczby złożonych ofert. Jedynie
z
Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka nie udało się dotychczas Odwołującemu uzyskać wykazu
osób złożonego przez Konsorcjum z uwagi na objęcie tego wykazu tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odwołujący przedstawił również zestawienie dotyczące wymaganego przez
Zamawiających sprzętu i podniósł, że powtarzające się w wielu Nadleśnictwach powołanie
na te same urządzenia dostrzegł zresztą sam Zamawiający, który wezwał w tym zakresie
Konsorcjum do udzielenia szczegółowych wyjaśnień. O ile jednak wezwanie zostało
przygotowane drobiazgowo, ze wskazaniem tabelarycznym urządzeń i Nadleśnictw,
w
których się powtarzają, o tyle odpowiedź Konsorcjum wprost wskazuje na lekceważenie
zarówno wymogów SIWZ w poszczególnych postępowaniach, jak i samego Zamawiającego.
Konsorcjum de facto
odmówiło udzielenia wyjaśnień na część z zadanych pytań. Na inne zaś
odpowiedziało w sposób wskazujący wprost na zamiar wykorzystania w realizacji umów
urządzeń niewymienionych w wykazach, a nawet takich, które mogłoby dopiero
w
przyszłości pozyskać lub zakupić. Powołanie się przez Konsorcjum na zamiar
wykorzystania innych, niż wykazane w ofertach urządzeń jest zrozumiałe tylko w tym
znaczeniu, że oczywistym jest, że te same urządzenia nie mogą jednocześnie pracować w 5
nadleśnictwa rozrzuconych w promieniu 400 kilometrów. Przyznając to Konsorcjum zdaje się
Sygn. akt KIO 105/20
jednak zapominać, że SIWZ nie pozwala na zastąpienie urządzeń wskazanych w wykazie
innymi. Przyjęcie odmiennego założenia oznaczałoby całkowitą bezcelowość formułowania
jakichkolwiek wy
mogów dotyczących urządzeń (podobnie zresztą jak osób), skoro
wykonawca posiadający 5 urządzeń mógłby w oparciu o nie zgłosić się do przykładowo 20
przetargów w miejscowościach rozsianych po całym kraju, w którym każdy wymagałby
posiadania 5 urządzeń. Dopiero po ich wygraniu wykonawca dokonywałby zaś poszukiwań
urządzeń na rynku. Taka interpretacja zaprzecza sensowi badania zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że osoby wskazane w niniejszym postępowaniu (z wyjątkiem
dwóch) nie pozostają do wyłącznej dyspozycji Konsorcjum dla wykonania zamówienia
(z
zastrzeżeniem braku informacji o wykazie załączonym w Bystrzycy Kłodzkiej). Każdy
(poza dwoma) ze wskazanych pracowników jest jednocześnie wykazany jako osoba
wyznaczona do świadczenia usług w większej liczbie nadleśnictw, będąc rzekomo realnie
dostępna w dwóch, trzech, a nawet czterech nadleśnictwach jednocześnie (a być może
i w
piątym – Bystrzycy Kłodzkiej). Zdaniem Odwołującego, powtarzanie się tych samych
osób jako realnie wykonujących usług w ramach więcej niż jednego nadleśnictwa
(zawierającego nadto często odrębne pakiety usług) nie jest możliwe, a złożone przez
Konsorcjum wyjaśnienia błędnie zostały uznane za satysfakcjonujące. Konsorcjum wyjaśniło
w jej treści, że nie istnieje zagrożenie realności dysponowania zasobem osobowym, gdyż:
a)
„postępowania prowadzone przez poszczególne jednostki PGL LP są niezależne i do
czasu zawarcia umowy żaden wykonawca nie ma gwarancji realizacji zamówienia"
Odwołujący podniósł, że wykonawca składając ofertę w postępowaniu musi zakładać,
że oferta jego zostanie wybrana i zgodnie z przepisami prawa zobowiązany będzie do
podpisania i wykonania umowy. Zupełnie nietrafione jest w tym zakresie przywoływanie
opinii komentatorów, którzy jednoznacznie wskazują na możliwe różnice w zaawansowaniu
wykonania poszczególnych zadań. W niniejszym przypadku mamy tymczasem sytuację, gdy
Konsorcjum jednocześnie startuje w postępowaniach na wykonywanie tych samych usług
ciągle w okresie roku lub dłuższym, począwszy od daty podpisania umowy. Tym samym
realizacja każdej z umów odbywać się będzie w tym samym czasie i będzie na takim samym
etapie zaawansowania. Co więcej, w chwili obecnej wykonywanie przez Konsorcjum usług
w
wielu Nadleśnictwach nie jest już sytuacją hipotetyczną. Konsorcjum podpisało już umowę
na realizację usług z Nadleśnictwem Bystrzyca Kłodzka, a nadto zostało wybrane do
realizacji usług w każdym z czterech pozostałych Nadleśnictw.
b)
„wykazanie warunków udziału w postępowaniu stanowi jedynie formalne potwierdzenie
możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. (...) Ostatecznie bowiem dobór
Sygn. akt KIO 105/20
zasobów pod konkretne zadania następuje na podstawie szeregu różnych czynników
(...)".
Odwołujący podniósł, że powyższy argument potwierdza wynikające z przedłożonych
d
okumentów wrażenie, że Konsorcjum traktuje wykazy osób, które mają wykonywać umowę,
jako formalność, bez żadnego przełożenia na faktyczne wykonanie umowy. Tym samym
potwierdza się zarzut fikcyjności dysponowania zasobem oraz to, że Konsorcjum nie
gwarantuj
e wykonania umowy przez osoby, które przedstawia w wykazie. Powyższe stawia
pod znakiem zapytania istotę i sens postanowień SIWZ (a także PZP) określających
konieczność realnego dysponowania określonymi zasobami.
c)
„ umowy z jednostkami PGL LP zawierają zapisy i szacunkowym charakterze ilości prac"
Odwołujący podniósł, że powyższy argument zmierza do wykazania, że możliwe jest,
aby ci sami pracownicy wykonywali w tym samym czasie usługi dla kilku nadleśnictw,
albowiem ilość prac jest szacunkowa i być może pracy nie będzie tak dużo, a zatem zasoby
będą mogły pracować jednego dnia w jednym, a drugiego w innym nadleśnictwie. Zdaniem
Odwołującego nie jest to prawdą. Istnieje szereg oczywistych ograniczeń powodujących, że
jednoczesna praca w szczególności pilarzy nie jest możliwa w opisany sposób. Po pierwsze
są to ogromne odległości między niektórymi obszarami wykonywania pracy. Jakkolwiek
oczywiście istnieją możliwości transportowania pracowników, to konieczność ich
transportowania między miejscowościami odległymi o ok. 400 km byłaby nieracjonalna
ekonomicznie, organizacyjnie i w praktyce niestosowana. Wskazując, że podróż taka
w
jedną stronę zajmuje nie mniej niż 5 godzin, niemożliwym byłoby wykonywanie
zaplanowanych prac z uwzględnieniem tak długich czasów dojazdu. Najważniejszym
powodem niemożności dzielenia przez pracowników czasu pomiędzy pracę w różnych
nadleśnictwach jest konieczność stałego wykonywania prac w każdym z nich.
W
szczególności praca przy pozyskaniu drewna trwa niemal przez cały okres trwania
um
owy. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji tygodniowych, miesięcznych
i
kwartalnych planów pozyskania drewna. Nie jest zatem możliwe, aby wykonawca na
pewien czas kumulował swoje zasoby w jednym nadleśnictwie, aby następnie skierować je
do innego. Założenie poczynione w treści wyjaśnień przez Konsorcjum, że być może będzie
tak, że w danym czasie w określonym nadleśnictwie nie będzie pozyskania jest założeniem
nieuzasadnionym, niewynikającym z treści dokumentów postępowania i sprzecznym
z
rzeczywistością. Z istoty wymogu dotyczącego realnego dysponowania zasobem wynika
bowiem, że zasób powinien być stale do dyspozycji zamawiającego, który nie ma obowiązku
kształtowania swoich planów realizacji poszczególnych usług leśnych w porozumieniu
z
innymi nadleśnictwami, z którymi miałby dzielić wykonawcę. Usługi leśne, poza nielicznymi
wyjątkami, mają charakter planowy w celu realizacji określonych działań wynikających
Sygn. akt KIO 105/20
z
planu urządzenia lasu oraz określonych okresów wykonywania poszczególnych rodzajów
prac. Tym sam
ym konkretne zadania muszą być najczęściej realizowane w tym samym
czasie w każdym z nadleśnictw.
d)
„Zakładając, że Konsorcjum zawrze umowy we wszystkich trzech Nadleśnictwach (...) to
teoretycznie (...) powinna legitymować się 48 pilarzami. (..) obecnie Konsorcjum
dysponuje 60 pilarzami."
Odwołujący podniósł, że na skutek ogłoszenia wyboru najkorzystniejszych ofert we
wszystkich pięciu Nadleśnictwach wiemy obecnie, że wymagana liczba pilarzy to 123 osób
w
przeliczeniu na pełne etaty. Deklaracja Konsorcjum, jakoby dysponowało ono 60 pilarzami
(bez wskazania jednak wysokości etatu) nie gwarantuje zatem w żadnym wypadku
spełnienia wymogów zamawiających. Informacje, jakoby w najbliższych tygodniach szeregi
Konsorcjum miało zapełnić nawet kilkadziesiąt osób są bez znaczenia dla niniejszej sprawy,
osoby te nie zostały bowiem wskazane w wykazach, a ich zatrudnienie czy też uzyskanie
stosownych uprawnień jest zdarzeniem warunkiem przyszłym i niepewnym. Niezależnie od
powyższego sam fakt rzekomego dysponowania 60 pilarzami nie znajduje potwierdzenia
w dokumentach ZUS-
DRA przedstawionych przez Konsorcjum wraz z wyjaśnieniem na
pytanie Zamawiającego. Niezależnie od faktu, że usunięto z ich treści dane o wysokość
składek, które mogłyby zawierać wskazówkę co do liczby etatów, z zestawienia wynika, że
łącznie jedynie 36 osób pracuje w szczególnych warunkach. Tym samym wykonawcy
wspólne tworzący Konsorcjum w sumie mogą posiadać nie więcej niż 36 pilarzy, gdyż
zgodnie z przepisami ustawy o emeryturach pomostowych, osoby wykonuj
ące osobiście
prace bezpośrednio przy zrywce lub ręcznej ścince drzew przenośna pilarką z piłą
łańcuchową (KOD 134) muszą być zgłoszeni i wykazani w deklaracji ZUS-DRA jako osoby
pracujące w szczególnych warunkach lub szczególnym charakterze.
e)
„Konsorcjum ma zdolność angażowania do współpracy podwykonawców oraz
zatrudnienia kolejnych pracowników, jeśli zajdzie taka konieczność'.
Odwołujący podniósł, że w żadnych dokumentach przedstawionych przez
Konsorcjum nie wskazano, aby miało ono zamiar posługiwać się podwykonawcami, zatem
Konsorcjum jest zobowiązane wykonać umowę samodzielnie. Tymczasem z wyjaśnień
wynika, że Konsorcjum zamierza wykonać umowę z udziałem podwykonawców. Potwierdza
to zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Niezależnie od tego, nawet gdyby doszło do
zmiany umowy i
włączenia podwykonawców do jej realizacji, nie wyklucza to w żadnym
stopniu uznania, że Konsorcjum nie wykazało dysponowania realnym zasobem osobowym
służącym realizacji umowy. Co więcej, uprawdopodabnia fakt, że Konsorcjum od początku
zakładało, że będzie musiało dopiero pozyskać na rynku osoby, które faktycznie będą
Sygn. akt KIO 105/20
wykonywały umowy w każdym z nadleśnictw, w którym uda się wygrać postępowanie.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum wobec wezwań do wyjaśnień skierowanych przez
nad
leśnictwa Międzyrzecz i Smolarz rozpoczęło intensywne poszukiwanie pracowników
mogących realnie wykonywać usługi na terenie tych nadleśnictw.
Zdaniem Odwołującego, tak samo oczywisty jest brak realności dysponowania przez
Konsorcjum na potrzeby wykonania
zamówienia zadeklarowanymi urządzeniami.
Odwołujący podniósł, że z wykazów załączonych do odwołania, a także treści wezwania
Zamawiającego do wyjaśnień wynika, że urządzenia te miałyby jednocześnie pracować
w
wielu Nadleśnictwach oddalonych od siebie. Konsorcjum w wyjaśnieniach wprost wskazało
na zamiar użyczenia bądź zakupu dalszych urządzeń. Powyższa okoliczność, tak jak
i
wskazanie kolejnych „nowych" urządzeń już znajdujących się w posiadaniu Konsorcjum,
pozostaje bez znaczenia dla oceny jego potencjału. Zgodnie z zapisami umowy Konsorcjum
nie ma bowiem możliwości zmiany urządzeń służących wykonaniu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że przedstawienie potencjału osobowego i technicznego
stanowi celowe działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd co do kluczowych zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia. Stwierdził, że jest rzeczą oczywistą, zwłaszcza dla
wykonawców zawodowo wykonujących usługi gospodarki leśnej, że o możliwości
prawidłowego wykonania tego rodzaju usług decyduje bezwzględnie odpowiedni zasób
osobowy oraz techniczny wykonawcy, stanowiąc o wartości i pozycji rynkowej każdego
zakładu usług leśnych. Stąd też regułą jest stawianie przez Nadleśnictwa rozbudowanych
warunków dotyczących osób (zwłaszcza w zakresie pilarzy) oraz sprzętu do pozyskania
i
zrywki drewna, które zapewniać powinny terminowe i odpowiednio jakościowe wykonanie
usług. Jest również oczywiste i nie wymaga szczególnego dowodu, iż w odróżnieniu od
doświadczenia, zasoby ludzkie oraz sprzętowe mają ograniczoną wydolność biologiczną, czy
określoną przepisami prawa (np. prawa pracy) lub ograniczoną prawami fizyki możliwość
wykorzystania maszyn i urządzeń. Świadomość tego miało niewątpliwe również Konsorcjum,
które od wielu lat funkcjonuje na rynku. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum z pełnym
rozeznaniem i świadomością złożyło ofertę na realizację 3 (spośród 4) Pakietów,
przedstawiając wymagany zasób osób oraz maszyn/pojazdów oraz jednocześnie niemal ten
sam zespół osób i sprzętu posłużył do złożenia w tym samym czasie analogicznych ofert
w
czterech innych Nadleśnictwach. Konsorcjum wywołało zatem swym działaniem mylne
wrażenie, jakoby przedstawiane zasoby pozostawały do dyspozycji Konsorcjum i mogły bez
przeszkód zostać skierowane do realizacji tego konkretnego zamówienia. Co więcej, tezę
t
aką Konsorcjum podtrzymywało również w odpowiedziach na wezwania Zamawiającego do
wyjaśnień – dotyczących osób (z 23 grudnia 2019 r.) oraz sprzętu (z 27 grudnia 2019 r.).
Jednocześnie Konsorcjum nie kwestionowało zadeklarowania przedmiotowych zasobów
Sygn. akt KIO 105/20
równolegle w innych Nadleśnictwach. Tym samym uznać należy, że doszło do
wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej
rażącego niedbalstwa. Trudno bowiem inaczej ocenić sytuację, w której wykonawcy, mimo
wszystko powołują się na te zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co
więcej z góry planują, że w razie otrzymania zamówienia będą je realizować przy pomocy
innych bliżej nie określonych osób i sprzętu, a nawet przy pomocy podwykonawców.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że jeśli Izba uzna, że działanie Konsorcjum było
niezawinione, to z
pewnością Konsorcjum temu można zarzucić co najmniej działanie
lekkomyślne lub zwykłe niedbalstwo, co będzie skutkowało koniecznością jego wykluczenia
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że
przedsiębiorcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to
profesjonaliści, od których wymaga się zachowania należytego poziomu staranności
ocenianego z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności (art. 14 w zw. z art. 355
ust. 2 Kodeksu cywilnego). Zachowanie staranności ma w ich przypadku polegać na
upewnieniu się, czy składane przez nich dokumenty i oświadczenia zawierają stan rzeczy
odpowiadający rzeczywistości. Deklarowanie przez Konsorcjum Najstarszy Cis, że będzie
ono w stanie zrealizować zamówienie w Pakiecie nr 2 tymi samymi osobami oraz sprzętem,
zaangażowanymi w tym samym niemalże czasie w wielu Nadleśnictwach, w tym położonym
w drugim krańcu Polski Nadleśnictwie Bystrzyca Kłodzka, wskutek „działań
optymalizacyjnych", jest co najmniej lekkomyślne.
Odwołujący zaznaczył, że brak jest możliwości zastępowania w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego nieprawdziwych informacji innymi dokumentami, czy
informacjami. Już jednorazowe działanie wykonawcy zmierzające do wprowadzenia
zamawiającego w błąd wywołuje skutek w postaci jego wykluczenia. Takie zachowanie nie
podlega konwalidacji i jeśli raz zaistniało to nie można dawać wykonawcy szansy jego
napr
awienia, choćby poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających wymagane zdolności. Zdaniem Odwołującego ustawa Pzp
nie przewiduje możliwości poprawienia/uzupełnienia przez wykonawcę złożonych przez
niego dok
umentów i oświadczeń, które zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością,
a
ponadto dopuszczenie możliwości konwalidowania czynności polegającej na
przekazywaniu nieprawdziwych informacji i wyciąganie z nich konsekwencji dopiero po
dodatkowym wezwaniu
do uzupełnienia mogłoby przyczynić się do szerzenia tej
niebezpiecznej praktyki oraz zwolniłoby wykonawców z obowiązku rzetelnej weryfikacji
dokumentów składanych Zamawiającemu. Prowadziłoby to do nierównego traktowania
wykonawców, którzy dokonują wnikliwej oceny składanych przez nich dokumentów i nie
wprowadzają Zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności.
Sygn. akt KIO 105/20
Dalej Odwołujący podniósł, że przedstawione wyżej działania Konsorcjum Najstarszy
Cis wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1, art. 10
ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum konkuruje w sposób nieuczciwy z pozostałymi
wykonawcami, którzy dostosowali liczbę swych ofert do realnie dysponowanymi zasobami.
Co więcej, strategia ta była stosowana przez Konsorcjum już wcześniej. Po wygraniu
przetargu na usługi leśne w Nadleśnictwie Skwierzyna na lata 2017-2019, Konsorcjum
któremu brakowało własnego potencjału korzystało przy wykonaniu ze wsparcia
pracowni
ków zatrudnionych w firmach, z którymi konkurowało w tym postępowaniu –
tworzących konkurencyjne konsorcjum. Tym samym Konsorcjum wpisywało się w działanie
przedsiębiorców nazywanych w branże leśnej „firmami teczkowymi". Przedsiębiorcy tacy,
dysponując bardzo małym zasobem ludzkim i sprzętowym, zgłaszali się do bardzo wielu
przetargów i zaniżając cenę wygrywali z przedsiębiorcami posiadającymi wymagany zasób.
Następnie zwycięzca proponował pokonanym konkurentom pracę dla niego. Ponieważ
alternatywę dla takich pokonanych przedsiębiorców stanowił brak zleceń często pod
przymusem ekonomicznym godził się on na taki układ. Jeżeli się nie godził, firma teczkowa
„podbierała" mu pracowników, którym „pokonany" nie mógł zapewnić pracy lub pracy
z wynagrodzeniem oferow
anym przez „zwycięzcę".
Skonkretyzowany przez Konsorcjum
w
ofercie zasób osób oraz sprzętu, dawał podstawę do przyjmowania, iż oferowane usługi
zostaną wykonane przy jego pomocy, co jednak okazało się nieprawdą, a co bezpośrednio
przekłada się na sposób oraz jakość wykonania.
W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego – oferta Konsorcjum podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wy
kluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z postępowania
i
odrzucenia jego oferty w zakresie Pakietu nr 2 oraz powtórzenia czynności badania i oceny
ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum
w składzie: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.
G., J. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., K. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., wnosząc o
oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawio
ne na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Sygn. akt KIO 105/20
Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie
z
określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, obejmujące
prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki
drewna oraz nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Smolarz
w latach 2020-
2021 (pkt 3.1.1 SIWZ). Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery
pakiety (pkt 3.1.7 SIWZ).
Zgodnie z punktem 6.2.3 ppkt b.2 SIWZ w ramach warunku dotyczącego potencjału
technicznego Zamawiający wymagał w zakresie pakietu 2 dysponowania: a) co najmniej
1
szt. maszyn leśnych typu harwester, b) co najmniej 4 ciągnikami rolniczymi
zagregowanymi
z
wózkami
zrywkowymi
do
mechanicznej
zrywki
drewna
średniowymiarowego lub co najmniej 4 ciągnikami specjalistycznymi typu forwarder –
Zamawiający dopuszcza dowolną kombinację sprzętu zrywkowego np. 2 zagregowane
ciągniki rolnicze + 2 forwardery; 1 zagregowany ciągnik rolniczy + 3 forwardery, itp.; c) co
najmniej 1 ciągnikiem specjalistycznym (typu skider lub klembank) do zrywki drewna
wielkowymiarowego w postaci dłużyc; d) co najmniej 1 pługiem z pogłębiaczem,
przeznaczonym do przygotowania gleby.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku
należało złożyć wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami
(
wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia
s
tanowi załącznik nr 12 do SIWZ).
Zgodnie z punktem 6.2.3 ppkt c.2 SIWZ Zamawia
jący wymagał dysponowania
następującymi osobami:
a)
co najmniej 8 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające
do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia
2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac
z
zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej - c
o najmniej 1 osobą na stanowisko operatora maszyny leśnej typu harwester
posiadającą zaświadczenie kwalifikacyjne na podstawie art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 21
grudnia 2000 r. o dozorze technicznym. (tekst jed
n. Dz.U. 2018 r. poz. 1351 z późn. zm.)
lub posiadającą odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej;
Sygn. akt KIO 105/20
b) co najmniej 2 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub
posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz
leśnictwa;
c) co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554)
lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowi
ązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony
roślin.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku należało złożyć wykaz osób,
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzia
lnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do
osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania (wzór
wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi załącznik nr
11 do SIWZ).
W punkcie 3.5 SIWZ Zamawiający podał, że 3.5. wymaga zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności
wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca
drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób
określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
Stosownie do punktu 6.5 SIWZ, j
eżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie
zamówienia na kilka Pakietów to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu wskazać tego samego doświadczenia, tych samych osób, tych samych
urządzeń przewidzianych do realizacji zamówienia, ani tego samego potencjału finansowego
w więcej niż jednym Pakiecie.
W punkcie 6.6 SIWZ Zamawiający zawarł informację, że na podstawie art. 22d ust. 2
PZP Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie
posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub
zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Zgodnie z § 7 ust. 7 wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ): Wykonawca
zobowiązuje się do wykonywania poszczególnych prac wchodzących w skład Przedmiotu
Umowy przez osoby wskazane w Ofercie. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany osób,
Sygn. akt KIO 105/20
o których mowa w zdaniu poprzednim, na inne posiadające co najmniej taką samą wiedzę
i kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia, jak wymagane w SIWZ. O planowanej zmianie
osób lub dodatkowych osobach, przy pomocy których Wykonawca wykonuje Przedmiot
Umowy, Wykonawca zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego na piśmie przed
dopusz
czeniem tych osób do wykonywania prac. Postanowienia niniejszego ustępu nie
uchybiają zobowiązaniom Wykonawcy wynikającym z Obowiązku Zatrudnienia, a jeżeli
przyjął takie zobowiązanie także z Obowiązku Samodzielnej Realizacji.
Pismem z 28 listopada 2019 r
. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
m.in. wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz wykazu urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył:
wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym wskazał 13 osób, w tym
8 pilarzy i jednego operatora harvestera;
wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy, obejmujący 3 specjalistycznego
ciągniki zrywkowe, ciągnik specjalistyczny typu skider, zagregowany ciągnik zrywkowy,
przyczepę samozaładowczą, harwester oraz pług z pogłębiaczem LPZ.
Pismem z 18 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień treści JEDZ. Zamawiający wskazał, że
z uzyskanyc
h przez niego informacji wynika, że część wskazanych przez wykonawcę osób
została również wskazana na takie samo lub inne stanowisko w postępowaniach na
wykonywanie usług leśnych w innych nadleśnictwach. W zakresie pakiet 2 dotyczyło to
następujących osób:
imię
Nazwisko
rodzaj
wykonywanej
pracy
podstawa
dysponowania
M.
B.
pilarz
umowa o pracę ZUL
K.
Leki
zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz
K.
D.
pilarz
umowa o pracę ZUL
K.
Leki
zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz
A.
L.
opryski
umowa o pracę ZUL
K.
Leki
zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz
jako pilarz
A.
Ł.
pilarz
umowa o pracę ZUL
K.
Leki
zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz
M.
S.
pilarz
umowa o pracę ZUL
K.
Leki
zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz
K.
S.
pilarz
umowa o pracę ZUL K. Leki
zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz
Sygn. akt KIO 105/20
W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy ww. osoby,
wskazane w ramach wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez Nadleśnictwo Smolarz i inne
jednostki organizacyjne PGL LP to te same osoby i czy w takiej sytuacji będą one w stanie
wykonywać z należytą starannością swoje obowiązki przy realizacji zamówienia, zważywszy
na fakt iż wymagana w postępowaniu minimalna liczba osób na stanowisko drwala/operatora
pilarki i liczba osób do wykonywania oprysków (praca sezonowa) zostały określone na
podstawie możliwej do osiągnięcia wydajności pracy.
W piśmie z 23 grudnia 2019 r. Przystępujący oświadczył, że wszelkie inne jego
przedsięwzięcia gospodarcze, a przede wszystkim uczestnictwo w postępowaniach
prowadzonych przez Nadl. Międzyrzecz i Skwierzyna, nie ma i nie może mieć negatywnego
wpływu na realizację przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wyjaśnił: Postępowania
prowadzone przez poszczególne jednostki PGL LP są niezależne i do czasu zawarcia
umowy żaden wykonawca nie ma gwarancji realizacji zamówienia. Nie było więc przeszkód
formalnych, aby w każdym z tych postępowań powoływać się na te same zasoby techniczne
i zawodowe. Jest to powszechna praktyka na rynku zamówień publicznych. Aktualnie
w
żadnym z trzech przetargów które powołał Zamawiający (Skwierzyna, Międzyrzecz,
Smolarz) oferta Konsorcjum Najstarszy Cis nie została wybrana. Co więcej, w Międzyrzeczu
pozostaje najkorzystniejsza tylko w dwóch z 4 pakietów, a w Skwierzynie - w 2 z 5 pakietów.
W chwili obecnej potencjał konsorcjum jest w całości dyspozycyjny. Przy czym (co będzie
jeszcze poniżej wykazane) stanowi jedynie część zasobów Konsorcjum. Należy bowiem
pamiętać, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu stanowi jedynie formalne
potwierdzenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. W trakcie realizacji umowy
nie ma już praktycznie żadnego znaczenia, bo wykonawca w żadnej mierze nie może się
powoływać na pozytywną ocenę jego sytuacji podmiotowej w razie nienależytego wykonania
zamówienia. Po jego stronie leży bowiem zapewnienie tylu narzędzi i osób, które umożliwią
wywiązanie się z zobowiązań kontraktowych. Organizacja pracy stanowi zaś całkowicie
odrębne zagadnienie. Ostatecznie bowiem dobór zasobów pod konkretne zadania
następuje na
podstawie szeregu różnych czynników uzależnionych od ilości zawartych
umów, ich zakresu rzeczowego, uzyskiwanych zleceń, lokalizacji klientów itd. Należy
podkreślić, że umowy z jednostkami PGL LP zawierają zapisy o szacunkowym charakterze
ilości prac wchodzących w zakres tych umów. Zamawiający zawsze mogą zlecić w trakcie
realizacji umów mniejszy zakres prac (co w naszej praktyce nie raz doświadczyliśmy –
pomimo zawartej umowy i mobilizacji zasobów wykonawca nie otrzymywał zleceń,
a
nadleśnictwo zasłaniało się brakiem zbytu na surowiec, a w konsekwencji brakiem
Sygn. akt KIO 105/20
potrzeby jego pozyskania). Jednocześnie kryterium rozstrzygającym przetargi jest
praktycznie cena (niemal we wszystkich postępowaniach wykonawcy deklarują samodzielną
realizację kluczowych elementów (części) zamówienia). W związku z powyższym
zachowanie konkurencyjności na rynku wymaga racjonalnego gospodarowania zasobami,
precyzyjnej koordynacji usług, rozeznania możliwości realizacji zrywki mechanicznej
i
znajomości wielu innych aspektów tego typu działalności. Mając na uwadze powyższe
okoliczności nie można uznać, że jakiekolwiek przedsięwzięcia gospodarcze konsorcjum
mogą negatywnie wpłynąć na realizacji zamówienia w Nadl. Smolarz. Dostarczając jednak
dalszych argumentów, aby rozwiać wszelkie obiekcje Zamawiającego, chcemy zwrócić
uwagę, że w Nadl. Międzyrzecz, które zostało przywołane przez Zamawiającego,
w przypadku oferty na wszystkie pakiety i
przy założeniu wykorzystania maszyn leśnych typu
harvester wymagano 32 pilarzy.
W
pakietach, które Konsorcjum może wygrać wystarczyło
przedstawić 18. Łatwo więc zauważyć, że aż 14 okazało się ostatecznie nadmiarowych.
Gdyby więc uznać, że są to ludzie, których nie można wskazać nigdzie indziej doszło by do
absurdu, bo wykonawca posiadając duży potencjał nie byłby go w stanie realnie
wykorzystać. Niemniej we wszystkich częściach przedmiotowego postępowania należało
wykazać 24 pilarzy. zatem tylko 10 jest wspólnych. Natomiast w Nadl. Skwierzyna łączna
ilość wymaganych pilarzy (przy zastosowaniu maszyn) to sześciu. Zakładając zatem, że
Konsorcjum zawrze umowy we wszystkich trzech Nadleśnictwach (co jest warunkiem
przyszłym i niepewnym), to teoretycznie (wykonawca używa tego określenia, bo faktyczna
liczba potrzebnych ludzi musi być dopasowana do okoliczności towarzyszących
konkretnemu zl
eceniu) powinna legitymować się 48 pilarzami. Oczywiście także osobami do
wykonywania oprysków, niemniej w tym zakresie nadleśnictwa pozwalają łączyć w jednej
osobie zarówno pilarza jak i technologa. Z założenia zatem przyjąć należy, że ilość pracy jest
t
aka, że umożliwia pogodzenie tych czynności. Z własnego doświadczenia możemy jedynie
potwierdzić, że jest to jak najbardziej realne. Jednakże kluczowe jest to, że obecnie
Konsorcjum dysponuje łącznie 60 pilarzami. Kolejne 10 osób jest w trakcie odpowiednich
kursów i w najbliższych tygodniach zasili tę grupę. Oraz zamierzamy od początku zatrudnić
kolejne 35 osób. Na potwierdzenie powyższego składamy druki DRA. Dodatkowo, kilka osób
wyraziło nam gotowość natychmiastowego zatrudnienia – chodzi o ludzi z kompetencjami do
stosowania środków chemicznych i posiadających wykształcenie leśne. Ponadto,
Konsorcjum ma zdolność angażowania do współpracy podwykonawców oraz zatrudnienia
kolejnych pracowników, jeśli zajdzie taka konieczność. Jeszcze raz jednak chcemy
podkr
eślić, że Zamawiający nie może z jednej strony oczekiwać najniższej ceny, a z drugiej
strony żądać aby wykonawcy utrzymywali nad etaty tylko po to, aby wziąć udział
w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Warto również wspomnieć (w kwestii wydajności
ich
pracy), że Zamawiający nie wymagał żadnego doświadczenia od pilarzy. Mają mieć
Sygn. akt KIO 105/20
jedynie stosowne uprawnienia. Powoduje to łatwość zatrudnienia nowych osób (tudzież
nabycia odpowiednich kwalifikacji w krótkim czasie przez ludzi, którzy wcześniej ich nie
miel
i). Z drugiej strony świadczy, że Zamawiający nie brał pod uwagę różnic między
wydajnością pilarzy. Tymczasem w pracy w terenie istotne znaczenie ma właśnie
doświadczenie, gdyż osoba z dużym stażem jest znacznie bardziej wydajna i nie można
porównywać jej możliwości z początkującym drwalem. W naszych zasobach są osoby
z
wieloletnim doświadczeniem, w tym bardzo doświadczeni operatorzy maszyn leśnych.
W
rezultacie są w stanie pozyskać większe ilości surowca, niż średnia normatywna. W tym
kontekście nie można zapominać, że prace są realizowane w oparciu o indywidualne
zlecenia, przekazywane w różnych terminach. Czynności w poszczególnych nadleśnictwach
nie muszą być więc wykonywane równolegle. Tym bardziej, że za ich organizację
i
dotrzymanie terminów odpowiada wykonawca, który może tak rozłożyć własne zasoby aby
zoptymalizować ich zaangażowanie. Wreszcie do tego trzeba wziąć pod uwagę możliwość
korzystania z
kombajnów wielooperacyjnych. Na tym polu Konsorcjum ma bardzo bogate
doświadczenie gdyż od wielu lat używa z takich urządzeń (…).
Pismem z 23 grudnia 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego, na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że
z uzyskanych przez niego
informacji wynika, że część jednostek sprzętu wykazanych na
potrzeby postępowania Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Smolarz w latach 2020-2021 została jedocześnie wykazana jako sprzęt
przewidziany do realizacji zamówienia również w postępowaniach na wykonywanie usług
leśnych w prowadzonych w innych nadleśnictwach. Do wykazania tego samych maszyn, co
wykazanych w niniejszym postępowaniu, doszło w następujących postępowaniach:
1 . Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Międzyrzecz w latach 2020-2022; numer postępowania SA.270.1 .2019;
2. Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Skwierzyna w roku 2020; numer postępowania SA.270.2.5.2019;
3.
Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Bystrzyca Kłodzka w roku 2020; numer postępowania SA.270.10.2019;
4.
Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Międzylesie w roku 2020; numer postępowania s.270.21 .2019.
W odniesieniu do pakietu 2 dotyczyło to następujących maszyn:
skider IKT 81 Turbo, nr fabryczny 2072 (zgłoszony w Nadleśnictwie Międzylesie),
Sygn. akt KIO 105/20
forwarder Johndere 1110D, nr fabryczny WJ1110D001940 (zgłoszony w Nadleśnictwie
Międzyrzecz, Międzylesie i Bystrzyca Kłodzka),
forwarder Johndere 1210G, nr fabryczny IWJ1210GEJF002280 (zgłoszony
w
Nadleśnictwie Skwierzyna, Międzyrzecz, Międzylesie i Bystrzyca Kłodzka),
forwarder
Johndere
1210E,
nr
fabryczny
IWJ12iOEHDD001451
(
zgłoszony
w
Nadleśnictwie Skwierzyna, Międzylesie i Bystrzyca Kłodzka),
ciągnik zrywkowy Valtra N134, nr fabryczny YK5N13400JS326022 (zgłoszony
w
Nadleśnictwie Międzylesie),
przyczepa Palms 665, nr fabryczny 199646 (zgłoszona w Nadleśnictwie Międzylesie).
Zamawiający wskazał, że: powziął wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia na warunkach określonych we wzorze umowy oraz w ofercie. O ile teoretycznie
praca harwestera w kilku nadleśnictwach, jest przy odpowiedniej logistyce możliwa, o tyle
sprzęt do zrywki nasiębiernej (wymagany w ilości 1 zestaw na leśnictwo) to absolutne
minimum przy przewidywanych w poszczególnych pakietach ilościach drewna do pozyskania
(w tym również w przypadku pozyskania ręcznego przez pilarzy). Wątpliwości
Zamawiającego budzi także możliwość zaangażowania tych samych maszyn
w
nadleśnictwach, które dzielą znaczne odległości od Nadleśnictwa Smolarz (Nadleśnictwo
Międzylesie 390 km, Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka — 375 km). W związku z powyższym
Nadleśnictwo Smolarz prosi o wyjaśnienie, w jaki sposób zostanie zagwarantowana przez
Państwa należyta realizacja zamówienie przy użyciu tego samego sprzętu, który będzie
pracował jedocześnie w aż pięciu nadleśnictwach. Prosimy u szczegółowe wyjaśnienie:
przyjętych założeń realizacji ww. zamówień w odniesieniu do każdej z ww. jednostek
sprzętu przy uwzględnieniu przyjętego w ofercie zaangażowania czasowego dla potrzeby
pracy w poszczególnych nadleśnictwach oraz przy uwzględnieniu technologii prac leśnych
opisanej w SIWZ
przyjętej w ofercie logistyki transportów poszczególnych jednostek sprzętu pomiędzy
nadleśnictwami (sposobu dokonywania transportu, sprzętu używanego do załadunku,
transportu i rozładunku maszyn),
przyjętych rezerw czasowych w związku z nieprzewidywalnymi zdarzeniami w transporcie
poszczególnych jednostek sprzętu pomiędzy nadleśnictwami,
rezerw czasowych związanych z planowaną konserwacją i serwisowaniem
poszczególnych jednostek sprzętu.
Sygn. akt KIO 105/20
W piśmie z 27 grudnia 2019 r. Przystępujący wyjaśnił: Po pierwsze, nie widzimy
potrzeby przygotowania założeń realizacji zamówień z uwzględnieniem logistyki, rezerw
czasowych etc. skoro żadne zamówienie nie zostało nam udzielone. Złożenie oferty nie daje
żadnej gwarancji zawarcia umowy. Statystycznie patrząc jest nierealne wygranie wszystkich
przetargów, w których bierze się udział zważywszy na działającą konkurencję. Mamy
zarazem doświadczenie w pracy w wielu regionach w związku z tym przyjęte i sprawdzone
rozwiązania relokacji sprzętu itd. Nie widzimy zagrożenia realizacji umów z perspektywy
aktualnej sytuacji we w
szystkich wymienionych przez Zamawiającego postępowaniach. Na
marginesie chcemy nadmienić, że Zamawiający prosi o informacje w odniesieniu do
określonych uwarunkowań, podczas gdy sam, podobnie jak inne nadleśnictwa, nie jest
w
stanie określić dokładnych terminów udzielania zleceń, czy ich zakresów jednostkowych.
Po drugie, oprócz jednostek przywołanych przez Zamawiającego w ramach konsorcjum
posiadamy kilka innych sztuk sprzętu do zrywki nasiębiernej. W ramach współpracy z innymi
podmiotami (w tym firmam
i które prowadzą rodziny członków konsorcjum) możemy mieć
udostępnionych kolejnych zestawów maszyn (nawet 10 jednostek – na podstawie umowy
użyczenia, dzierżawy lub podwykonawczej). Już tylko w ten sposób jesteśmy w stanie
zabezpieczyć realizację zamówień we wszystkich wymienionych nadleśnictwach.
Dodatkowo chcemy podkreślić, że nie ma żadnych problemów z zakupem każdej ilości
urządzeń, które okazałyby się niezbędne do wykonywania kontraktów. W powszechnie
dostępnych źródłach można łatwo znaleźć oferty natychmiastowej sprzedaży wszelkiej maści
sprzętu leśnego (używanego i nowego). Praktycznie od ręki możemy nabyć maszyny do
zrywki nasiębiernej. Ich transport jest również bezproblemowy (możemy wykorzystać własny
tabor ). W tym miejscu należy podkreślić, że konsorcjum posiada możliwości finansowe aby
zrealizować zakup co najmniej 10 tego typu narzędzi. Zdolność kredytowa poszczególnych
konsorcjantów umożliwia zaś leasing operacyjny kolejnych 20 jednostek. Mając na uwadze
powyższe stwierdzamy, że należyta realizacja zamówienia będzie zagwarantowana poprzez
relokację sprzętu w przypadku gdy w danym nadleśnictwie nie będą prowadzone prace (przy
użyciu własnego transportu), z uwzględnieniem doposażenia konsorcjum w dodatkowe
maszyny do poziomu niezbędnego dla prawidłowej realizacji każdej przyszłej umowy.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 105/20
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, Izba rozpoznała sprawę merytorycznie z uwagi na wniesienie przez
Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia (art. 186 ust. 4 ustawy Pzp).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Art. 24 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
pkt 12:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia,
pkt 16: wy
konawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane d
alej „kryteriami selekcji'', lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Istotą sporu w rozpoznawanej sprawie była ocena przedstawionych przez
P
rzystępującego zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia z punktu widzenia 22d ust.
2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia
Przystępującego z postępowania z powodu okoliczności podniesionych przez Odwołującego.
Oceniając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę cel normy określonej art. 22d
ust. 2 ustawy Pzp, którym jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy
realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może
opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu
prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału
Sygn. akt KIO 105/20
w
postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony – do wykluczania wykonawców w każdym
przyp
adku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu,
bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy
realizacji umowy. Tak jak nie można uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu poprzez samo złożenie wymaganych dokumentów, bez względu na
okoliczności, które dostępność określonego potencjału negują i bez względu na rzeczywistą
możliwość korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, tak nie sposób twierdzić, że
wy
konawca warunków nie spełnił, automatycznie wyciągając wniosek o negatywnym
wpływie zaangażowania zasobów w inne zamówienie na podstawie informacji, że takie
zaangażowanie na dzień składania ofert ma miejsce. Takie podejście również prowadziłoby
do wypaczenia istoty regulacji ustawowej.
Ocena realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków
udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem
okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego
zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w tym zakresie. Nie bez
powodu norma art. 22d ust. 2 ustawy Pzp daje zamawiającym możliwość wykluczenia
wykonawcy na każdym etapie postępowania, dotyczy ona bowiem okoliczności, które mogą
być zmienne w czasie, co do których nie zawsze możliwe jest ustalenie przesłanek jej
zastosowania już w momencie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tak jak
możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy
nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można
wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo
uzyskanego zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z uwagi na rodzaj potencjału oraz
szczegóły dotyczące jego zaangażowania w realizację innych zadań, już w dacie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie, że określony zasób nie
będzie mógł być dostępny, nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie.
Należy też mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących
udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie,
aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia
dla każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy
z
innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości
będą określone zamówienie realizować. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia
zasób wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego
zadania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel czy urządzenia będą
mogły posłużyć do realizacji zamówienia, o które wykonawca się ubiega, zamawiający
powinien to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy.
Sygn. akt KIO 105/20
P
rzystępujący nie zakwestionował twierdzeń Odwołującego co do potencjału
osobowego i technicznego wykazanego w postępowaniach prowadzonych w innych
nadleśnictwach, w których Przystępujący uzyskał zamówienia, w związku z czym należy te
twierdzenia uznać za przyznane. Okoliczności te powinny zostać jednak ocenione
z
uwzględnieniem wszystkich okoliczności rozpoznawanej sprawy. Analiza tych okoliczności,
zdaniem Izby, nie pozwala stwierdzi
ć, że zaistniała przesłanka z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp,
w konsekwencji prowadząca do oceny, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, czy tym bardziej, że przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd lub popełnił czyn nieuczciwej konkurencji.
W rozpoznawanej sprawie należało wziąć pod uwagę przede wszystkim to, że żadne
postanowienie SIWZ nie wymagało wyłącznej dostępności wskazanych przez wykonawcę
osób i maszyn dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie wymagał, aby
pracownicy wykonawcy byli zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu tylko dla potrzeb
wykonania umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą. Co więcej, skoro
zakresy rzeczowe przedmiotu zamówienia mają charakter szacunkowy (pkt 3.1.3 SIWZ), to
również wymagane zaangażowanie pracowników i sprzętu jest jedynie szacunkowe i będzie
zależne od ilości zleconych prac, a zakres tych zleceń może się istotnie różnić w różnych
okresach realizacji umowy.
Należy też zwrócić uwagę na § 2 ust. 1 wzoru umowy, zgodnie
z
którym wykonawca będzie wykonywał Przedmiot Umowy na podstawie zleceń
przekazywanych przez Przedstawicieli Zamawiającego („Zlecenie”). Zlecenie określać
będzie rodzaj i zakres prac do wykonania, termin ich realizacji, lokalizację (adres leśny),
a w
przypadku zaistnienia takiej potrzeby, również inne niezbędne informacje, w tym
w
szczególności wymagania co do sposobu wykonania prac oraz określenie części
przedmiotu Zlecenia objętych odbiorami częściowymi oraz informacje dotyczące
bezpieczeństwa i ochrony przyrody. Z powyższego wynika, że obciążenie pracami będzie
nierównomierne w okresie trwania umowy, w zależności od bieżących potrzeb
Zamawiającego. Nie ma więc podstaw twierdzić, że przez cały okres wykonywania umowy
pracownicy i sprzęt wykonawcy muszą pozostawać do wyłącznej dyspozycji Zamawiającego
w
pełnym wymiarze czasu.
Dalej zauważyć należy, że we wzorze umowy Zamawiający wprost dopuszcza
możliwość zmiany osób, na inne posiadające co najmniej taką samą wiedzę i kwalifikacje
oraz wymagane uprawnienia, jak wymagane w SIWZ, a o
planowanej zmianie osób lub
dodatkowych przy pomocy których Wykonawca wykonuje Przedmiot Umowy, Wykonawca
zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego na piśmie przed dopuszczeniem tych osób do
wykonywania prac. Okolicz
ność tę Odwołujący pominął, przytaczając postanowienie § 7 ust.
Sygn. akt KIO 105/20
7 wzoru umowy.
Jednocześnie wzór umowy nie zawiera żadnych obostrzeń, które
uniemożliwiałyby czy utrudniały wykonania zamówienia przy użyciu innego sprzętu.
Zauważenia wymaga również, że Odwołujący nie wykazał, aby w przypadku
przetargów, w których Przystępujący wskazał ten sam potencjał osobowy i sprzętowy,
warunki
umowy wymagały wyłączności tego potencjału na potrzeby tylko jednego
Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał też, że wyłączona jest możliwość jakichkolwiek
zmian w tym zakresie
na etapie realizacji umów. Zestawiając więc brak wymogu wyłączności
potencjału wykonawcy dla potrzeb realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie
odwoławcze, z niewykazaniem, aby we wcześniej rozstrzygniętych przetargach takie wymogi
istniały, nie ma podstaw twierdzić, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 22d ust.
2 ustawy Pzp.
Co więcej, nie zostało wykazane, że realizacja każdej z umów przez
Przystępującego będzie równolegle w takim samym stopniu angażować zasoby wykonawcy,
co dodatkowo podaje w
wątpliwość zasadność zarzutów odwołania.
Ponadto Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, że nie jest możliwe takie
zorganizowanie pracy
przez wykonawcę, aby obsłużyć realizację więcej niż jednej umowy.
W
ocenie Izby w przypadku takich usług, jak usługi z zakresu gospodarki leśnej, jest to
możliwe, z uwagi charakter prac powodujący nierównomierne obciążenie zleceniami w toku
realizacji umów. W sytuacji, gdy wykonawca dysponuje większym potencjałem, niż
wy
magane przez Zamawiającego minimum, kwestia realizacji kilku umów może być
wynikiem sprawnej organizacji pracy.
Nie ma przecież przeszkód, aby wykonawca skierował
do wykonania zleceń więcej pracowników lub maszyn, aby skrócić czas realizacji tych
zleceń, a następnie przystąpić do wykonania zadań zleconych w ramach innych umów.
Wykonawca ma możliwość wykorzystać brak zleceń w konkretnym okresie u jednego
Zamawiającego do szybszej realizacji zadań u innego Zamawiającego. Jak wskazał
Przystępujący, zamiast używać 8 osób przez miesiąc, wykonawca może zadysponować
zespół kilkunastu pracowników, którzy zrealizują prace w dwa tygodnie i przejdą do realizacji
zadań w innym rejonie. Należy też zauważyć, że wykonawca ma możliwość zadbania, aby
prace wykonywane były przez osoby, których doświadczenie pozwala uzyskać większą
wydajność pracy. Przystępujący zadeklarował posiadanie zasobów większych niż
wymagane, a dodatkowo powołał się na to, że po zawarciu umowy w pakiecie 3 przedstawił
Zamawiającemu listę osób gotowych do podjęcia pracy w liczbie 26, podczas gdy
wymaganiem w ramach warunku udziału w postępowaniu było dysponowanie 8 pilarzami.
Zamawiający tego twierdzenia nie zakwestionował.
Podsumowując, w przypadku usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia,
spos
ób dysponowania potencjałem osobowym i technicznych dla realizacji kilku umów
w
znacznym stopniu zależy od staranności i sprawności organizacyjnej wykonawcy.
Sygn. akt KIO 105/20
Z uwagi na powyższe Izba nie dopatrzyła się wystarczających powodów, aby uznać,
że zaangażowanie zasobów Przystępującego w innych zamówieniach uniemożliwi ich
wykorzystanie przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie zmienia tego wskazywana
przez Odwołującego okoliczność, że niektóre nadleśnictwa, w których Przystępujący będzie
wykonywał umowy, znajdują się w znacznej odległości od siebie. Zauważyć należy, że
działalność Przystępującego skupia się w dwóch rejonach Polski, a fakt, że w każdym z tych
rejonów prowadzą działalność członkowie Konsorcjum, może ułatwiać właściwą organizację
pracy przy obsłudze kilku umów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zlokalizowanie
aktywności w tych dwóch rejonach trudno uznać za stwarzające ryzyko monopolizacji rynku
usług leśnych. Zauważyć też należy, że jeden z tych rejonów (okolice Kłodzka) to obszar
pod
górski, w którym warunki klimatyczne różnią się od panujących na pozostałym obszarze
kraju, co może mieć wpływ na okresy natężenia prac w lasach, dodatkowo ułatwiając
gospodarowanie przez wykonawcę zasobami osobowymi i sprzętowymi.
Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności związane z jednej strony ze
specyfiką usług leśnych, a z drugiej – z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ
i
wzorze umowy, brak jest postaw do stwierdzenia, że w niniejszej sprawie Przystępujący nie
posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału niezbędnego do realizacji
zamówienia. W tej sytuacji tym bardziej bezpodstawne jest twierdzenie o zaistnieniu
przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp
, czy też odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Izba nie zasądziła na rzecz
Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę, gdyż
w
przypadku oddalenia odwołania w sytuacji, gdy rozpoznanie sprawy nastąpiło na skutek
wniesienia sprzeciwu wobec uwzg
lędnienia w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, stosownie do § 5 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba zasądza koszty od
odwołującego tylko na rzecz wnoszącego sprzeciw.
Sygn. akt KIO 105/20
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 70/20 z dnia 2020-02-06
- Sygn. akt KIO 103/20 z dnia 2020-02-05
- Sygn. akt KIO 102/20, KIO 107/20 z dnia 2020-02-05
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
