rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 100/20
KIO 100/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę Inea S.A., ul. Klaudyny Potockiej 25, 60-211 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia
w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 158, 60-
309 Poznań
przy udziale wykonawcy Suntar Sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów,
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę Inea S.A., ul. Klaudyny Potockiej 25, 60-211 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia
w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 158, 60-
309 Poznań
przy udziale wykonawcy Suntar Sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów,
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inea S.A., ul. Klaudyny Potockiej 25,
60-
211 Poznań i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Inea S.A., ul. Klaudyny Potockiej 25, 60-
211 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Inea S.A., ul. Klaudyny Potockiej 25, 60-211 Poznań
na rzecz wykonawcy Suntar Sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5b,
33-
100 Tarnów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 100/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………………...
Członkowie: …………………………………...
…………………………………...
KIO 100/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczon
ego na „Zakup kompleksowej usługi
w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego
Funduszu Zdrowia
" przez Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia
w Poznaniu, ul. Piekary 14/15, 61-
823 Poznań (dalej „zamawiający”) wykonawca INEA S.A.,
ul. Klaudyny Potockiej 25, 60-
211 Poznań (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec
czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie (dalej „przystępujący”) jako najkorzystniejszej w następstwie braku odrzucenia
oferty złożonej przez tego wykonawcę, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 29 styc
znia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz.
1843) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
pomimo, że nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „ustawa
Pzp).
Z ostrożności, na okoliczność braku uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu
odwołujący zarzucił zamawiającemu (zarzut ewentualny) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez zamawiającego istotnych elementów treści
oferty złożonej przez przystępującego, które to elementy przesądzają o braku zgodności
treści oferty przystępującego z SIWZ i stanowią podstawę do odrzucenia oferty tego
wykonawcy, a mianowicie brak wyjaśnienia:
czy przystępujący, składając ofertę założył, że „ciała droga przyłączeniowa",
o której mowa w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, przy
opisie i parametrach technicznych oferowanych łączy dostępowych z podziałem na
łączy oraz w załączniku nr 1 do umowy jest ograniczona do odcinka przyłącza
telekomunikacyjnego w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne, czy też
obejmuje odcinek dłuższy, a jeśli tak to jaki,
czy zgodnie z treścią oferty przystępującego wykonawca ten do wykonywania
zamówienia będzie korzystać z telekomunikacyjnej infrastruktury kablowej osób
trzecich, a jeśli tak to w jakim dokładnie zakresie,
czy przystępującemu przysługuje prawo własności całości telekomunikacyjnej
infrastruktury kablowej, na której ma być oparte dedykowane łącze podkładowe
Ethernet w techno
logii światłowodowej, służące wykonywaniu zamówienia, pomiędzy
lokalizacjami zamawiającego w Poznaniu na odcinku pomiędzy ul. Piekary 14/15
i Grunwaldzka 158?
Odwołujący zarzucił także zamawiającemu, w konsekwencji działań i zaniechań
KIO 100/20
zamawiającego naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
w sposób utrudniający konkurencję i nierówne traktowanie wykonawców, polegające
zwłaszcza na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiadała
wymaganiom SIWZ, a nadto art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie niezgodnie
z przepisami wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta
podlegała odrzuceniu i tym samym, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo
że była to oferta najkorzystniejsza w porównaniu do wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia w całości i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na:
wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej,
ponowieniu czynności badania i oceny ofert,
odrzuceniu oferty przystępującego,
wyborze najkorzystniejszej oferty, wskut
ek czego oferta odwołującego zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Wniósł także o przeprowadzenia dowodów z:
dokumentów objętych aktami postępowania, w tym oferty przystępującego, wezwania
zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2019 r., wezwania
zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 14 listopada 2019 r. oraz pisma
przystępującego z dnia 19 listopada 2019 r.,
dokumentów objętych aktami postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1889/19,
w tym w szczególności odwołania przystępującego z dnia 23 września 2019 r.,
wyroku KIO z dnia 7 października 2019 r. oraz listu intencyjnego z 29 lipca 2019 r.
zawartego między Netia S.A. a przystępującym,
wydruku ze strony internetowej encyklopedia.pwn.pl
przedstawiającego definicję
łącza telekomunikacyjnego.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający wymagał na podstawie SIWZ,
aby infrastruktura w oparciu, o którą wybrany wykonawca zapewni zamawiającemu łącza
telekomunikacyjne była własnością tego wykonawcy na całej długości tej infrastruktury,
w tym na całej długości pomiędzy lokalizacjami w Poznaniu pomiędzy ul. Piekary 14/15
i ul. Grunwaldzka 158, natomiast przystępujący w odpowiedzi na wezwania zamawiającego
tak przed wszczęciem postępowania, jak i aktualnie wskazuje, że przysługuje mu własność
tej infrastruktury zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy, przy czym jednocześnie twierdzi, że
KIO 100/20
cała droga przyłączeniowa to pewien bardzo ograniczony odcinek, obejmujący wyłącznie
przyłącze telekomunikacyjne w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne.
Odwołujący podał, że jednym z wymagań zamawiającego w zakresie parametrów
technicznych łącza jest dedykowane łącze podkładowe w technologii światłowodowej będące
własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej, wskazując, że zgodnie z definicją
zawartą w Encyklopedii PWN łącze telekomunikacyjne to zespół urządzeń przeznaczonych
do przesyłania sygnału między określonymi punktami łańcucha telekomunikacyjnego
(np. sąsiednimi centralami telefonicznymi).
W ocenie odwołującego, uwzględniając wykładnię logiczną i celowościową,
postanowienie SIWZ, w którym zamawiający wymaga symetrycznego; transparentnego,
dedykowanego łącza podkładowego Ethernet w technologii światłowodowej będącego
własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej pomiędzy wskazanymi lokalizacjami
jest pewnym uproszczeniem, które należy rozumieć w ten sposób, że: a) każdy z oferentów
składających ofertę powinien zaoferować dedykowane łącze podkładowe rozumiane jako
kanał transmisyjny pomiędzy wskazanymi lokalizacjami, gdzie znajdują się urządzenia
telekomunikacyjne (tak, aby brak było możliwości ingerencji z zewnątrz w ten kanał) oraz b)
który to kanał transmisyjny zostanie jednak utworzony przy użyciu fizycznej infrastruktury
kablowej będącej własnością oferenta na całej długości pomiędzy tymi lokalizacjami (po to,
aby minimalizować negatywne następstwa ewentualnych awarii infrastruktury, przy użyciu
której świadczona jest mu usługa, zmniejszyć liczbę pośredników, przy usuwaniu skutków
takie awarii etc.).
Uznał, że definicja łącza telekomunikacyjnego jest szersza niż definicja przyłącza
telekomunikacyjnego, które to zgodnie z ustawa Prawi telekomunikacyjne oznacza pewien
fizyczny fragment sieci, ograniczo
ny ustawowo do odcinka tylko między budynkiem
a złączem na głównym odcinku linii telekomunikacyjnej, podczas gdy łącze
telekomunikacyjne to kanał transmisyjny, tworzony przez cały zespół urządzeń służących do
przesyłu sygnały między określonymi punktami a do punktu b – przyłącze telekomunikacyjne
wchodzi w skład sieci, jest jego częścią składową, jednak nie są to pojęcia tożsame.
Uzupełnił, że przyłącze to relatywnie krótki odcinek sieci telekomunikacyjnej,
łączący daną lokalizację (obiekt budowlany) z „siecią główną" (złączem pozgałęźnym),
przyłącze spaja jedynie dwie odrębne całości – instalację należącą do sieci, czyli instalację
zewnętrzną, oraz instalację wewnętrzną, czego nie sposób powiedzieć o „całej drodze
przyłączeniowej", która może być bardzo długa.
Stwierdził, że przystępujący nieprawidłowo, odmiennie od treści SIWZ interpretuje
pojęcie „całej drogi przyłączeniowej", co zostało potwierdzone w treści odwołania
przystępującego od czynności pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na
KIO 100/20
rozprawie przez KIO w dniu 7 października 2019 r. Uzupełnił, że w trakcie tej rozprawy
przystępujący złożył dokumentację, zgodnie z którą przystępujący nie był na dzień składania
ofert oraz nie jest właścicielem łączy podkładowych na całej drodze przyłączeniowej.
Podkreślił, że przystępujący złożył list intencyjny z dnia 29 lipca 2019 r. między nim a Netia
S.A., przewidujący, że do umowy sprzedaży sieci miedzy przystępującym a Netia S.A.
miałoby dojść, jeżeli oferta przystępującego zostanie prawomocnie wybrana.
Podniósł, że list intencyjny, zgodnie z jego zapisami, nie stanowi umowy
zobowiązującej ani przedwstępnej w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, a jego
podpisanie nie rodzi zobowiązań dla stron.
Uznał, że przystępujący, składając ten dokument pośrednio potwierdził, iż
w momencie składania oferty nie spełniał wymagań postawionych w SIWZ, w przeciwnym
bowiem razie, w jakim celu miałby przedkładać ów list jako dowód w pierwszym
postępowaniu odwoławczym?
Podkreślił, że zamawiający żądał, aby potencjalni wykonawcy oferowali cztery
rodzaje łączy – w punkach a. oraz b. jest to dostęp dla lokalizacji w Poznaniu
ul. Grunwaldzka 158 oraz ul. Piekary 14/15, punkt c. dotyczy lokalizacji delegatur w Koninie,
Pile, Lesznie, Kaliszy oraz punktów OU Słupca i Rawicz, domyślnie biorąc pod uwagę
charakter usługi /łącza SIPTrunk na „całej drodze przyłączeniowej", w punkcie d. natomiast,
co kluczowe w niniejszej sprawie i co samodzielnie uzasadnia odrzucenie oferty
przystępującego Zamawiający wskazał literalnie, że wymaga zaoferowania dedykowanego
łącza podkładowego Enthernet w technologii światłowodowej będącego własnością oferenta
na całej drodze przyłączeniowej pomiędzy lokalizacjami w Poznaniu ul. Grunwaldzka 158
i ul. Piekary 14/15, co oznacza, że Zamawiający wskazał wprost na odcinek, drogi
przyłączeniowej, która powinna łączyć dwa punkty adresowe.
Wskazał, że odległość między ul. Grunwaldzką 158 w Poznaniu a ul. Piekary 14/15
w Poznaniu wynosi prawie 6 kilometrów, wobec czego nie sposób twierdzić, że taki odcinek
sieci może stanowić przyłącze w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego tym bardziej
w kilkusettysięcznym mieście, jakim jest Poznań, pełnym sieci telekomunikacyjnych
i różnego typu złączy, punktów styku i innej infrastruktury telekomunikacyjnej,
Stanął na stanowisku, że można zarzucać jako okoliczności istotnej, że w treści
SIWZ zabrakło jednoznacznej definicji „całej drogi przyłączeniowej", bowiem zamawiający,
chociażby w przedstawionym fragmencie Formularza ofertowego załączonego do SIWZ,
wyraźnie wskazał, że „cała droga przyłączeniowa" nie jest tożsama z przyłączem
telekomunikacyjnym, a jest odcinkiem z punktu a do punktu b.
W ocenie odwołującego definicję „całej drogi przyłączeniowej" należy rozpatrywać
razem z „łączem podkładowym", gdyż właścicielem tego łącza na całej drodze
KIO 100/20
przyłączeniowej powinien być oferent. Uzupełnił, że biorąc pod uwagę wykładnię
celowościową postanowień SIWZ, nielogicznym i nieracjonalnym byłoby, żeby zamawiający
„całą drogę przyłączeniową" rozumiał jako całość trasy jedynie między ul. Grunwaldzką 158
w Poznaniu a ul. Piekary 14/15, a w pozostałych przypadkach jedynie jako przyłącze
telekomunikacyjne łączące punkt styku w budynku w danej lokalizacji ze złączem na
głównym odcinku linii telekomunikacyjnej.
Podniósł, że trzeba zważyć na kluczowy i newralgiczny rodzaj działalności
świadczonej przez zamawiającego, jakim jest świadczenie opieki zdrowotnej – przez ten
pryzmat i założenie racjonalności zamawiającego należy interpretować sporne wymaganie
SIWZ. Wskazał, że zamawiający, jako gospodarz postępowania, wykonujący wyjątkową
działalność, miał prawo ukształtować i ukształtował tak wymagania stawiane w SIWZ wobec
świadczenia wykonawcy, by minimalizować negatywne następstwa ewentualnych awarii
infrastruktury, przy użyciu której świadczona jest mu usługa, zmniejszyć liczbę pośredników,
przy usuwaniu skutków awarii (co miałoby miejsce w przypadku, gdy wykonawca nie byłby
właścicielem łącz).
Uznał, że nie znajduje jakiegokolwiek oparcia w wykładni teleologicznej założenie,
że SIWZ wymagała, by wykonawca był jedynie właścicielem pewnych odcinków sieci, na
których funkcjonują łącza tj. przyłączy – jaki miałby być bowiem tego sens?
Zaznaczył, że zamawiający dniu 26 lipca 2019 r. opublikował odpowiedzi na
pytania, gdzie w ramach odpowiedzi na pytanie numer 21, w którym zainteresowany zapytał,
czy łącza podkładowe mogą być dzierżawione/użyczone od innych operatorów
telekomunikacyjnych, zamawiający wskazał, że łącza podkładowe nie mogą być
dzierżawione/użyczone od innych operatorów telekomunikacyjnych.
Podniósł, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzeczniczym, odpowiedzi na
pytania wykonawców udzielane w ramach wyjaśnienia treści SIWZ są bezwzględnie wiążące
dla wykonawców i mogą zmieniać specyfikację – skoro wyjaśnienia składane przez
zamawiającego w odpowiedziach na pytania bezwarunkowo wiążą potencjalnych
wykonawców, również przystępujący związany był odpowiedziami przedstawionymi przez
zamawiającego; w treści odpowiedzi zamawiający potwierdził, że łącza podkładowe powinny
stanowić własność oferenta (a contrario skoro nie mogą być dzierżawione/użyczone od
innych operator
ów).
Uzupełnił, że jeżeli przystępujący miał wątpliwości co do treści tak
ukształtowanego opisu przedmiotu zamówienia, miał możliwość złożenia odwołania w tym
zakresie, czego jednak nie uczynił.
Dodatkowo zauważył, że po udzieleniu odpowiedzi na pytania 26 lipca 2019 r.
zamawiający wydłużył termin składania ofert do dnia 1 sierpnia 2019 r., co tym bardziej
potwierdza, że udzielone wyjaśnienia miały wpływ na treść SIWZ, co wymagało zapewnienia
KIO 100/20
oferentom dodatkowego czasu na dostosowanie się do jego nowej treści.
W odniesieniu do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że
wyjaśnienia składane przez przystępującego w toku postępowania, w tym wyjaśnienia
złożone pismem z dnia 19 listopada 2019 r., jeśli nawet nie byłyby zdaniem zamawiającego
wystarczające do odrzucenia oferty przystępującego, to powinny co najmniej budzić
wątpliwości, wobec czego zamawiający winien dążyć do usunięcia wszelkich niepewności.
W ocenie odwołującego, jeśli nawet zamawiający nie naruszył normy wynikającej
z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, to istotnie naruszył przepis z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ, mając na względzie znane mu różnice w wykładni treści SIWZ, które ujawniły się
na wcześniejszym etapie postępowania (w tym w pierwszym postępowaniu przed Izbą), był
zobowiązany do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, formułując pytania w taki
sposób, aby usunąć jakiekolwiek niepewności odnośnie oferty tego podmiotu.
Uzupełnił, że zamawiający winien był ustalić z przystępującym, jaką interpretację
istotnych pojęć przyjmuje na gruncie swoich oświadczeń, a w konsekwencji jakie założenia,
co do sposobu wykonania świadczenia przyjął formułując ofertę.
Zauważył, że w treści wyjaśnień przystępującego z dnia 19 listopada 2019 r.
w nagłówku pisma wskazano, iż dotyczy ono „postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonego w trybie przetargu pn. „Zakup systemu teleinformatycznego dla
Świętokrzyskiego Centrum Onkologii w Kielcach" – zdaniem odwołującego, już ta
oko
liczność powinna dyskwalifikować wyjaśnienia złożone 19 listopada 2019 r. i później .
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 23 stycznia 2020 r. – dokumentów wskazanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
28 stycznia 2020 r., Pisma procesowego
przystępującego z dnia 30 stycznia 2020 r., „Opinii
eksperckiej” Stowarzyszenia Budowniczych Telekomunikacji z dnia 6 października 2019 r.,
„Opinii eksperckiej” Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej z dnia 7 października 2019 r.,
a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
KIO 100/20
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W złożonym na posiedzeniu piśmie z dnia 28 stycznia 2010 r. – Odpowiedź na
odwołanie, zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Przystępujący – na posiedzeniu – wniósł sprzeciw w przedmiocie uwzględnienia
przez zamawiającego w całości odwołania.
Złożone przez przystępującego na rozprawie opinie eksperckie opracowane na
zlecenia przystępującego skład orzekający uznał za stanowisko własne przystępującego.
Zarzut (pierwszy)
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że treść
oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 3 „Opis przedmiotu zamówienia” SIWZ „Przedmiotem zamówienia jest
świadczenie kompleksowej usługi telefonicznej na rzecz Zamawiającego w zakresie
zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawy central
telefonicznych (serwerów komunikacyjnych) (…), na zasadach oraz zgodnie z warunkami
określonymi w następujących załącznikach do umowy: 1) załączniku nr 1 – Przedmiot
zamówienia: Świadczenie usług telefonicznych z dzierżawą serwerów telekomunikacyjnych
(central telefonicznych), obsługą i serwisem dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego
Narodowego Funduszu Zdrow
ia, 2) załączniku nr 2 – Opis wymagań, funkcjonalności
i parametrów technicznych serwerów telekomunikacyjnych, 3) załączniku nr 3 – Obsługa
i serwis Zamawiającego, 4) załącznik nr 4 – Formularz ofertowy – kalkulacja cenowa,
5) załączniku nr 5 – Schemat połączeń, 6) załączniku nr 6 – Umowa o zachowaniu
poufności. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera projekt umowy stanowiący
załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ.”
Zgodnie z pkt. 14 „Opis sposobu przygotowania ofert” ppkt 4 i ppkt 5 zamawiający
zastrzegł, że „Treść oferty musi odpowiadać treści niniejszej specyfikacji. Wykonawca winien
sporządzić ofertę zgodnie z treścią formularza załączonego do SIWZ zawierającego
wszystkie niezbędne oświadczenia Wykonawcy: Wykonawca może złożyć ofertę na
własnych formularzach, których treść musi być zgodna z formularzami załączonymi do
specyfikacji”, „Oferta winna być sporządzona zgodnie z treścią formularza oferty
załączonego do SIWZ. Wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach, których
KIO 100/20
treść musi być zgodna z formularzami załączonymi do specyfikacji. Uwaga: niezbędne jest
wypełnienie załączników do Formularza ofertowego: a) Załącznik nr 1 – Opis i parametry
techniczne oferowanych łączy dostępowych z podziałem na łącza, b) Załącznik nr 2 – Opis
i para
metry techniczne urządzeń, c) Załącznik nr 3 – Kalkulacja cenowa.”
Dodatkowo w pkt. 14 ppkt 6 SIWZ zamawiający wskazał inne wymagane dokumenty
w tym Formularz ofertowy wraz z wymaganymi załącznikami.
Załącznikiem nr 1 do Formularza Ofertowego, będącego załącznikiem nr 1 do SIWZ
był „Formularz Ofertowy” – Opis i parametry oferowanych łączy dostępowych z podziałem na
łącza:
a.
1 x dostęp SIP Trunk (90 kanałów ) dla lokalizacji w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 158
wraz z dedykowanym łączem podkładowym w technologii światłowodowej będącym
własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej przez kanał IP VPN 50/50 Mbit/s,
b.
1 x dostęp S)P Trunk ( 90 kanałów ) dla lokalizacji w Poznaniu, ul. Piekary 14/15 wraz
z dedykowanym łączem podkładowym w technologii światłowodowej będącym własnością
oferenta na i:ałei drodze przyłączeniowej przez kanał IP VPN 50/50 Mbit/s,
c.
6 x dedykowane łącze podkładowe w technologii światłowodowej będące własnością
oferenta na całej drodze przyłączeniowej przez kanał IP VPN 20/20 Mbit/s dla lokalizacji
delegatur w Koninie, Pile, Lesznie,
Kaliszu oraz punktów OU Słupca i Rawicz,
d.
1 x symetryczne, transparentne
dedykowane łącze podkładowe Ethernet
w technologii światłowodowej będące własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej
o przepustowości 50/50 Mbit/s pomiędzy lokalizacjami w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 158
i ul. Piekary 14/1
5.”
Załącznik nr 5 do umowy to rysunek, w którego części centralnej znajduje się romb –
opisany jako
„operator telekomunikacyjny”, od którego odchodzi (w dół od rombu) 6 linii
prostych, których zakończenie stanowią po trzy „dyski” opisane kolejno (od lewej):
Delegatura Leszno, Delegatura Piła, Delegatura Kalisz, Delegatura Konik, Delegatura
Rawicz, P
OU Rawicz, POU Słupca. Dodatkowo każdą linie opisano „2020”.
W górę od rombu odchodzą dwie linie, których zakończenie stanowią po trzy „dyski”
opisano (od lewej)” IPPABX Oddział Grunwaldzka, IPPABX Piekary. Linią opisaną „Łącze
dzierżawione 50x50 Mbit FO” połączono dyski – oddziały (Grunwaldzka i Piekary).
Pismem z dnia 26 lipca 2019 r. zamawiający udzielił wyjaśnień treści SIWZ w tym na
pytanie: „Czy łącza podkładowe mogą być dzierżawione/użyczone od innych Operatorów
Telekomunikacyjnych
?
”
odpowiedział:
„Łącza
podkładowe
nie
mogą
być
dzierżawione/użyczone od innych Operatorów Telekomunikacyjnych.”
Przystępujący, jako integralną część Formularza Ofertowego złożył Załącznik nr 1 –
Opis i parametry techniczne oferowanych łączy dostępowych z podziałem na łącza,
KIO 100/20
korzystając ze wzoru opracowanego przez zamawiającego, z tym odstępstwem, iż
w kolumnie „Oferowane Dostawca/typ i parametry techniczne/opis/lokalizacja” nie powielił
opisu wymaganych parametrów o treści „będącym własnością oferenta na całej drodze
przyłączeniowej”.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego,
z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. o wyjaśnienie treści oferty,
formułując cztery pytania odnośnie do załącznika nr 1 do Formularza ofertowego dotyczące
w szczególności własności łączy/braku własności łączy na dzień składania ofert
w lokalizacjach zamawiającego.
Udzielając odpowiedzi, przy piśmie z dnia 26 sierpnia 2019 r., przystępujący
stwierdził m.in. że „pytania zadane przez Zamawiającego obrazują nieuprawnione przyjęcie
jakoby warunki wykonywania zamówienia miałyby być zapewnione przez potencjalnego
wykonawcę już na etapie składania ofert” oraz, że „Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ
nie zdefiniował jednoznacznie co rozumie pod pojęciem drogi przyłączeniowej” (str. 3).
Pismem z dnia 14 listopada 2019 r. zamawiający ponownie zwrócił się do
przystępującego, powołując się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o złożenie wyjaśnień,
py
tając przystępującego czy:
1.
dla realizacji połączenia telefonicznego pomiędzy lokalizacjami zamawiającego
będzie wykorzystywał wyłącznie łącza/infrastrukturę będącą jego własnością ?
2.
zaoferowane połączenie kablowe dla lokalizacji w Poznaniu przy Grunwaldzkiej 158
i Piekary 14/15 jest dedykowane i wykonane wyłącznie pomiędzy tym lokalizacjami ?
3.
zaoferowane połączenie kablowe pomiędzy lokalizacjami w Poznaniu przy
Grunwaldzkiej 158 i Piekary 14/15 posiada punkty styku z siecią operatora ?
4. zaof
erowane połączenie kablowe pomiędzy lokalizacjami w Poznaniu przy
Grunwaldzkiej 158 i Piekary 14/15 jest realizowane w ramach sieci publicznej ?
Przystępujący, pismem z dnia 19 listopada 2019 r. udzielił następujących wyjaśnień:
1.
„użytkownik wyposażony w telefon voip wykorzystywał będzie łącza/infrastrukturę
będącą własnością Wykonawcy zgodnie z wymaganiami wynikającymi z Załącznika
nr 1 oraz Załącznikiem nr 5 do Umowy”,
2.
„Zaoferowane połączenie kablowe jest (…) łączem (…) będące własnością
Wykonawcy na całej drodze przyłączeniowej, zgodnie z wymaganiami wynikającymi
z Załącznika nr 1 oraz Załącznikiem nr 5 do Umowy”,
3.
Zaoferowane połączenie kablowe pomiędzy (…) nie posiada punktów styku z siecią
operatora, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z Załącznika nr 1 oraz Załącznikiem
KIO 100/20
nr 5 do Umowy”
4.
„Zaoferowane połączenie kablowe jest (…) łączem (…) będące własnością
Wykonawcy na całej drodze przyłączeniowej, zgodnie z wymaganiami wynikającymi
z Załącznika nr 1 oraz Załącznikiem nr 5 do Umowy”,
Pi
smem z dnia 26 listopada 2019 r. zamawiający po raz kolejny zwrócił się do
przystępującego, powołując się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień
treści oferty, poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania:
„W jaki sposób będzie realizowane połączenie przy niedziałających łączach, tzn. braku
dostępu do sieci publicznej (…) pomiędzy lokalizacjami Poznań ul. Grunwaldzka 158
i Poznań ul. Piekary 14/15 ? Proszę o opisanie schematu połączenia.”
„W jaki sposób będzie realizowane połączenie z sieci publicznej do lokalizacji Poznań
ul. Grunwaldzka 158 w przypadku niedziałającego łącza w tej lokalizacji (…) Proszę
o opisanie schematu tego połączenia.”
W piśmie z dnia 27 listopada 2019 r. przystępujący oświadczył, że usługa będzie
realizowana zgodnie z wszystkimi warunkami przewidzianymi w umowie, w szczególności
zgodnie z § 5 ust. 2 umowy oraz stwierdził, że „Przekazywanie bardziej szczegółowych
informacji nie znajduje swojego
uzasadnienie w wymogach, które Zamawiający przewidział
w dokumentacji postępowania, zaś Wykonawca w poprzednich wyjaśnieniach potwierdził
zgodność złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego.”
Pismem z dnia 9 stycznia 20120 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
– jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący utrzymywał, że niezgodność treści oferty przystępującego z treścią SIWZ
polega na tym, iż w SIWZ zamawiający wymagał, aby „infrastruktura w oparciu, o którą
wybrany wykonawca zapewni Zamawiającemu łącza telekomunikacyjne była własnością
tego wykonawcy na całej długości infrastruktury, w tym na całej długości pomiędzy
lokalizacjami w Poznaniu pomiędzy ul. Piekary 14/15 i ul. Grunwaldzką 158”, zaś
przystępujący „w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego (…) wskazuje, iż przysługuje mu
własność tej infrastruktury zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy, a więc „na drodze
przyłączeniowej”, przy czym jednocześnie twierdzi (…), że droga ta to pewien bardzo
ograniczony (jeśli chodzi o długość) odcinek, obejmujący wyłącznie przyłącze
telekomunikacyjne w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne
” (str. 8 odwołania).
KIO 100/20
Kwestią kluczową dla oceny zgodności treści oferty przystępujący z treścią SIWZ jest
ustalenie, czego oczekiwał zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w SIWZ w zakresie
własności łączy na całej drodze przyłączeniowej. Innymi słowy, jak należy rozumieć
sformułowanie „łącze będące własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej”.
Bezsprzecznie, co podnosił już przystępujący w wyjaśnieniach z dnia
26 sierpnia 2019 r., zamawiający nie wskazał w SIWZ, jak należy rozumieć sformułowanie
„cała droga przyłączeniowa”.
Podkreślić przy tym należy, że w treści SIWZ zamawiający nie posłużył się
sformułowaniem „łącze będące własnością wykonawcy na całej długości infrastruktury” (jak
odwołujący w odwołaniu), ale sformułowaniem „łącze będące własnością na całej drodze
przyłączeniowej”.
Odw
ołujący stanął na stanowisku, że użyte przez zamawiającego w SIWZ
sformułowanie jest pewnym uproszczeniem, które – przy uwzględnieniu wykładni logicznej
i celowościowej – należy rozumieć w następujący sposób: „a) każdy z oferentów (…)
powin
ien zaoferować łącze podkładowe rozumiane jako kanał transmisyjny pomiędzy
wskazanymi lokalizacjami
(…) (tak, aby brak było możliwości ingerencji z zewnątrz w ten
kanał) oraz b) który to kanał transmisyjny zostanie jednak utworzony przy użyciu fizycznej
in
frastruktury kablowej będącej własnością oferenta na całej długości pomiędzy tymi
lokalizacjami
” (str. 9 odwołania), podkreślając przy tym odmienności w znaczeniu pojęć
„łącze” (wg encyklopedii PWN – łącze to zespół urządzeń przeznaczonych do przesyłania
s
ygnału między określonymi punktami łańcucha telekomunikacyjnego) oraz „przyłącze”
(wg prawa telekomunikacyjnego to fragment sieci ograniczony do odcinka pomiędzy
budynkiem a złączem na głównym odcinku linii telekomunikacyjnej).
W ocenie składu orzekającego Izby przy wykładni pojęć i sformułowań użytych przez
zamawiającego w SIWZ, wobec braku wskazania sposobu ich rozumienia w SIWZ przez
samego zamawiającego, sięgnąć należy do wykładni językowej.
Warto w tym miejscu przypomnieć uchwałę Sądu Najwyższego z dnia
10 grudnia 2009 r., III CZP 110/09, zgodnie z którą: „W ramach dyrektyw preferencji metod
wykładni na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie
zasada pierw
szeństwa wykładni językowej oraz subsydiarności wykładni systemowej
i funkcjonalnej. Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala absolutnego
porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko
wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub
irracjonalnych konsekwencji. Nie zawsze więc zachodzi konieczność posłużenia się kolejno
KIO 100/20
wszystkimi rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy
celowościowe wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych
i systemowych uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Jak ujął to Sąd Najwyższy
w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r., III CZP 94/06 (OSNC 2007, nr 7-
8, poz. 95), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego
jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje
prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą, należy oprzeć
się na wykładni językowej (por. też uzasadnienie uchwały pełnego składu Izby Cywilnej Sądu
Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., III CZP 37/04, OSNC 2005, nr 3, poz. 42, wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r., V CK 21/04, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW 2005, nr 9,
poz. 74). Wykładnia językowa wymaga uwzględnienia dyrektyw języka potocznego, a zatem
przypisania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie
przyjętego znaczenia.”
Odwołujący pominął wykładnię językową, sięgając po inne rodzaje wykładni (logiczną
i celowościową), co skład orzekający Izby, w świetle powyższej uchwały Sądu Najwyższego,
uzna
ł za błąd, który nie mógł prowadzić do prawidłowych wniosków.
Odwołując się do znaczenia słowa „przyłączać” na gruncie języka polskiego,
stwierdzić należy, że słowo to rozumie się jako – zespolić coś z czymś w całość, czy jako
zespole
nie instalacji wewnętrznej założonej w budynku z elementem układu ogólnego.
Uwzględniając powyższe rozumienie słowa „przyłączać”, stwierdzić należy, że cała
droga przyłączeniowa, której właścicielem ma być wykonawca to ten fragment łącza, który
stanowi in
stalację wewnętrzną, ten fragment łącza, który po zespoleniu z innym fragmentem
łącza stanowi całość łącza.
Pozostaje to w zgodzie ze wskazanym przez odwołującego rozumieniem łącza
telekomunikacyjnego jako zespołu urządzeń przeznaczonych do przesyłu sygnału między
określonymi punktami łańcucha telekomunikacyjnymi (str. 9 odwołania) – na łącze jako
całość składają się po prostu różne zespolone ze sobą fragmenty łącza.
W przypadku łącza opisanego w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego
lit. d
zamawiający, inaczej niż w przypadku łącz opisanych pod lit. a – c, wskazał, że jest to
łącze będące własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej, ale jednocześnie, że jest
to łącze pomiędzy dwoma lokalizacjami w Poznaniu (ul. Grunwaldzka oraz ul. Piekary).
Koniecznym w tym miejscu jest także podkreślenie różnicy w opisie łączy wynikające
z załącznika nr 5 do umowy. O ile bowiem opis graficzny wszystkich łączy z lit. a – d jest
tożsamy – linie łączą daną lokalizację z „punktem” operatora telekomunikacyjnego,
KIO 100/20
o tyle w przypadku dwóch lokalizacji w Poznaniu (ul. Grunwaldzka i ul. Piekary) zamawiający
oczekuje dodatkowo
łącza pomiędzy tymi lokalizacjami. Jednak, co istotne – linia łącząca
obie lokalizacje zostało opisana jako „łącze dzierżawione”.
Uwzględniając ustalone powyżej (z zastosowaniem wykładni językowej) znaczenie
sformułowania „cała droga przyłączeniowa”, stwierdzić należy, że sformułowanie to w ogóle
nie może odnosić się do łącza pomiędzy samymi lokalizacjami, ponieważ w tym przypadku
brak zespolenia
z „punktem” operatora telekomunikacyjnego (z układem/siecią ogólną)
wobec czego stwierdzić także należy, że zamawiający nie postawił wykonawcom wymogu
własności łącza pomiędzy lokalizacjami przy ul. Grunwaldzkiej i ul. Piekary w Poznaniu.
Potwierdzeniem tego jest opis
łącza pomiędzy tymi lokalizacjami ujęty w załączniku
nr 5 do umowy (zarówno załącznik nr 1, jak i załącznik nr 5 do umowy stanowił, zgodnie
z pkt. 3 ppkt 1 SIWZ,
„równorzędny” opis przedmiotu zamówienia co do zasad i warunków
świadczenia usługi) – zamawiający wskazał, że jest to łącze dzierżawione, a nie będące
własnością wykonawcy.
Odnosząc się do wyjaśnień jakich udzielił zamawiający (pismo z dnia 26 lipca 2019 r.,
odpowiedź na pytanie nr 21), skład orzekający Izby wskazuje, że odpowiedź ta może być
odniesiona do tej tylko
części łącza, którego wymóg własności dotyczy, tj. całej drogi
przyłączeniowej.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że przyjęte przez
odwołującego rozumienie wymogów zamawiającego nie znajduje oparcia w treści
postanowień SIWZ, co w dalszej kolejności przesądza o braku sprzeczności pomiędzy
treścią oferty przystępującego a treścią SIWZ.
Zarzut (drugi)
zaniechania wyjaśnienia przez zamawiającego istotnych elementów
oferty przystępującego, które to elementy przesądzają o braku zgodności treści oferty
przystępującego z treścią SIWZ i stanowią podstawę do odrzucenia oferty przystępującego,
czym zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W zakresie ustaleń, skład orzekający Izby odwołuje się do ustaleń poczynionych
w odniesieniu do zarzutu pierwszego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Przyst
ępujący, co nie było sporne, złożył wszystkie wymagane przez zamawiającego
postanowieniami SIWZ dokumenty, co zasadniczo w
inno pozwolić zamawiającemu na ocenę
oferty tego wykonawcy.
KIO 100/20
Z
amawiający trzykrotnie zwracał się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień treści oferty
(pisma z dnia 22 sierpnia 2019 r. oraz z 14 i 26 listopada 2019 r.),
nie wskazując przy tym,
która konkretnie treść oferty przystępującego budzi wątpliwości zamawiającego (w piśmie
z dnia 22 sierpnia 2019 r. zamawiający jedynie ogólnie podał, że chodzi o załącznik nr 1 do
Formularza ofertowego, w pozostałych dwóch pismach nie wskazał nawet tegoż), oczekując
wręcz przedstawienia przez przystępującego informacji, które nie były wymagane
postanowieniami SIWZ („opisanie schematu połączenia” w piśmie z 26 listopada 2019 r.), co
przystępujący trafnie podkreślił w wyjaśnieniach z dnia 27 listopada 2019 r.
Przystępujący wyjaśnień takich każdorazowo udzielał.
Uzupełniająco zauważyć należy, że udzielenie wyjaśnień co do treści oferty, choć
stanowi powszechn
ą praktykę wykonawców, nie jest obowiązkiem wykonawcy. Brak
wyjaśnień oznacza tyle tylko, że zamawiający, oceniając ofertę wykonawcy musi poprzestać
na własnej interpretacji treści oferty.
Odwołujący, przypisując zamawiającemu zaniechanie żądania od przystępującego
dalszych wyjaśnień sformułował pytania:
na które odpowiedzi zostały już przez przystępującego udzielone: sposób rozumienia
„całej drogi przyłączeniowej” przystępujący podał w piśmie z dnia 26 sierpnia 2019 r.
– pytanie a) ze str. 3 odwołania
albo
które nie stanowią wyjaśnienia treści oferty, ale oczekiwanie podanie nowych
informacji
– pytanie b) i c) ze str. 3 odwołania co do korzystania z infrastruktury
kablowej osób trzecich oraz co do własności (aktualnie) infrastruktury
telekomunikacyjnej pomiędzy lokalizacjami w Poznaniu,
przy czym
– co kluczowe – odpowiedzi na te pytanie miałyby zostać uwzględnione przez
zamawiającego przy ocenie zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ
w rozum
ieniu zaprezentowanym przez odwołującego w odwołaniu, tj. w rozumieniu, które nie
uzasadniają postanowienia SIWZ (o czym była mowa w odniesieniu do zarzutu pierwszego).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że
kierowanie
do przystępującego kolejnych wyjaśnień jest nieuprawnione, skoro wyjaśnienia te
były już składane i miałyby posłużyć ocenie zgodności treści oferty przystępującego nie
z
wymogami zamawiającego, wskazanymi w SIWZ, a z nieznajdującą potwierdzenia
w brzmieniu dokumentacji postępowania błędną interpretacją odwołującego.
Gdyby nawet przyjąć, że postanowienia SIWZ nie były wystarczająco jasne to nie
KIO 100/20
mogłoby to prowadzić do odrzucenia oferty przystępującego – niejasności należałoby
poczytać na korzyść tego wykonawcy.
Na marginesie skład orzekający zauważa, że odwołujący oczekuje od zamawiającego
(żądania ze str. 4 odwołania) wyłącznie odrzucenia oferty przystępującego, nie wnioskując –
adekwatnie do zarzutu
– wezwania przystępującego do dalszych wyjaśnień.
Zarzut (trzeci) prowadzenia postepowania w sposób utrudniający konkurencję
i nierówne traktowanie wykonawców, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ oraz
polegające na wyborze oferty przystępującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zarzut został postawiony jako konsekwencja zarzutu pierwszego.
Ponieważ tak zarzut pierwszy, jak i drugi nie potwierdziły się, skład orzekający Izby
uznał, że także ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający
Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 100/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
Członkowie: …………………………………............
…………………………………............
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inea S.A., ul. Klaudyny Potockiej 25,
60-
211 Poznań i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Inea S.A., ul. Klaudyny Potockiej 25, 60-
211 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Inea S.A., ul. Klaudyny Potockiej 25, 60-211 Poznań
na rzecz wykonawcy Suntar Sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5b,
33-
100 Tarnów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 100/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………………...
Członkowie: …………………………………...
…………………………………...
KIO 100/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczon
ego na „Zakup kompleksowej usługi
w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego
Funduszu Zdrowia
" przez Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia
w Poznaniu, ul. Piekary 14/15, 61-
823 Poznań (dalej „zamawiający”) wykonawca INEA S.A.,
ul. Klaudyny Potockiej 25, 60-
211 Poznań (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec
czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie (dalej „przystępujący”) jako najkorzystniejszej w następstwie braku odrzucenia
oferty złożonej przez tego wykonawcę, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 29 styc
znia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz.
1843) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
pomimo, że nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „ustawa
Pzp).
Z ostrożności, na okoliczność braku uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu
odwołujący zarzucił zamawiającemu (zarzut ewentualny) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez zamawiającego istotnych elementów treści
oferty złożonej przez przystępującego, które to elementy przesądzają o braku zgodności
treści oferty przystępującego z SIWZ i stanowią podstawę do odrzucenia oferty tego
wykonawcy, a mianowicie brak wyjaśnienia:
czy przystępujący, składając ofertę założył, że „ciała droga przyłączeniowa",
o której mowa w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, przy
opisie i parametrach technicznych oferowanych łączy dostępowych z podziałem na
łączy oraz w załączniku nr 1 do umowy jest ograniczona do odcinka przyłącza
telekomunikacyjnego w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne, czy też
obejmuje odcinek dłuższy, a jeśli tak to jaki,
czy zgodnie z treścią oferty przystępującego wykonawca ten do wykonywania
zamówienia będzie korzystać z telekomunikacyjnej infrastruktury kablowej osób
trzecich, a jeśli tak to w jakim dokładnie zakresie,
czy przystępującemu przysługuje prawo własności całości telekomunikacyjnej
infrastruktury kablowej, na której ma być oparte dedykowane łącze podkładowe
Ethernet w techno
logii światłowodowej, służące wykonywaniu zamówienia, pomiędzy
lokalizacjami zamawiającego w Poznaniu na odcinku pomiędzy ul. Piekary 14/15
i Grunwaldzka 158?
Odwołujący zarzucił także zamawiającemu, w konsekwencji działań i zaniechań
KIO 100/20
zamawiającego naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
w sposób utrudniający konkurencję i nierówne traktowanie wykonawców, polegające
zwłaszcza na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiadała
wymaganiom SIWZ, a nadto art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie niezgodnie
z przepisami wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta
podlegała odrzuceniu i tym samym, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo
że była to oferta najkorzystniejsza w porównaniu do wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia w całości i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na:
wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej,
ponowieniu czynności badania i oceny ofert,
odrzuceniu oferty przystępującego,
wyborze najkorzystniejszej oferty, wskut
ek czego oferta odwołującego zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Wniósł także o przeprowadzenia dowodów z:
dokumentów objętych aktami postępowania, w tym oferty przystępującego, wezwania
zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2019 r., wezwania
zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 14 listopada 2019 r. oraz pisma
przystępującego z dnia 19 listopada 2019 r.,
dokumentów objętych aktami postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1889/19,
w tym w szczególności odwołania przystępującego z dnia 23 września 2019 r.,
wyroku KIO z dnia 7 października 2019 r. oraz listu intencyjnego z 29 lipca 2019 r.
zawartego między Netia S.A. a przystępującym,
wydruku ze strony internetowej encyklopedia.pwn.pl
przedstawiającego definicję
łącza telekomunikacyjnego.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający wymagał na podstawie SIWZ,
aby infrastruktura w oparciu, o którą wybrany wykonawca zapewni zamawiającemu łącza
telekomunikacyjne była własnością tego wykonawcy na całej długości tej infrastruktury,
w tym na całej długości pomiędzy lokalizacjami w Poznaniu pomiędzy ul. Piekary 14/15
i ul. Grunwaldzka 158, natomiast przystępujący w odpowiedzi na wezwania zamawiającego
tak przed wszczęciem postępowania, jak i aktualnie wskazuje, że przysługuje mu własność
tej infrastruktury zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy, przy czym jednocześnie twierdzi, że
KIO 100/20
cała droga przyłączeniowa to pewien bardzo ograniczony odcinek, obejmujący wyłącznie
przyłącze telekomunikacyjne w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne.
Odwołujący podał, że jednym z wymagań zamawiającego w zakresie parametrów
technicznych łącza jest dedykowane łącze podkładowe w technologii światłowodowej będące
własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej, wskazując, że zgodnie z definicją
zawartą w Encyklopedii PWN łącze telekomunikacyjne to zespół urządzeń przeznaczonych
do przesyłania sygnału między określonymi punktami łańcucha telekomunikacyjnego
(np. sąsiednimi centralami telefonicznymi).
W ocenie odwołującego, uwzględniając wykładnię logiczną i celowościową,
postanowienie SIWZ, w którym zamawiający wymaga symetrycznego; transparentnego,
dedykowanego łącza podkładowego Ethernet w technologii światłowodowej będącego
własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej pomiędzy wskazanymi lokalizacjami
jest pewnym uproszczeniem, które należy rozumieć w ten sposób, że: a) każdy z oferentów
składających ofertę powinien zaoferować dedykowane łącze podkładowe rozumiane jako
kanał transmisyjny pomiędzy wskazanymi lokalizacjami, gdzie znajdują się urządzenia
telekomunikacyjne (tak, aby brak było możliwości ingerencji z zewnątrz w ten kanał) oraz b)
który to kanał transmisyjny zostanie jednak utworzony przy użyciu fizycznej infrastruktury
kablowej będącej własnością oferenta na całej długości pomiędzy tymi lokalizacjami (po to,
aby minimalizować negatywne następstwa ewentualnych awarii infrastruktury, przy użyciu
której świadczona jest mu usługa, zmniejszyć liczbę pośredników, przy usuwaniu skutków
takie awarii etc.).
Uznał, że definicja łącza telekomunikacyjnego jest szersza niż definicja przyłącza
telekomunikacyjnego, które to zgodnie z ustawa Prawi telekomunikacyjne oznacza pewien
fizyczny fragment sieci, ograniczo
ny ustawowo do odcinka tylko między budynkiem
a złączem na głównym odcinku linii telekomunikacyjnej, podczas gdy łącze
telekomunikacyjne to kanał transmisyjny, tworzony przez cały zespół urządzeń służących do
przesyłu sygnały między określonymi punktami a do punktu b – przyłącze telekomunikacyjne
wchodzi w skład sieci, jest jego częścią składową, jednak nie są to pojęcia tożsame.
Uzupełnił, że przyłącze to relatywnie krótki odcinek sieci telekomunikacyjnej,
łączący daną lokalizację (obiekt budowlany) z „siecią główną" (złączem pozgałęźnym),
przyłącze spaja jedynie dwie odrębne całości – instalację należącą do sieci, czyli instalację
zewnętrzną, oraz instalację wewnętrzną, czego nie sposób powiedzieć o „całej drodze
przyłączeniowej", która może być bardzo długa.
Stwierdził, że przystępujący nieprawidłowo, odmiennie od treści SIWZ interpretuje
pojęcie „całej drogi przyłączeniowej", co zostało potwierdzone w treści odwołania
przystępującego od czynności pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na
KIO 100/20
rozprawie przez KIO w dniu 7 października 2019 r. Uzupełnił, że w trakcie tej rozprawy
przystępujący złożył dokumentację, zgodnie z którą przystępujący nie był na dzień składania
ofert oraz nie jest właścicielem łączy podkładowych na całej drodze przyłączeniowej.
Podkreślił, że przystępujący złożył list intencyjny z dnia 29 lipca 2019 r. między nim a Netia
S.A., przewidujący, że do umowy sprzedaży sieci miedzy przystępującym a Netia S.A.
miałoby dojść, jeżeli oferta przystępującego zostanie prawomocnie wybrana.
Podniósł, że list intencyjny, zgodnie z jego zapisami, nie stanowi umowy
zobowiązującej ani przedwstępnej w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, a jego
podpisanie nie rodzi zobowiązań dla stron.
Uznał, że przystępujący, składając ten dokument pośrednio potwierdził, iż
w momencie składania oferty nie spełniał wymagań postawionych w SIWZ, w przeciwnym
bowiem razie, w jakim celu miałby przedkładać ów list jako dowód w pierwszym
postępowaniu odwoławczym?
Podkreślił, że zamawiający żądał, aby potencjalni wykonawcy oferowali cztery
rodzaje łączy – w punkach a. oraz b. jest to dostęp dla lokalizacji w Poznaniu
ul. Grunwaldzka 158 oraz ul. Piekary 14/15, punkt c. dotyczy lokalizacji delegatur w Koninie,
Pile, Lesznie, Kaliszy oraz punktów OU Słupca i Rawicz, domyślnie biorąc pod uwagę
charakter usługi /łącza SIPTrunk na „całej drodze przyłączeniowej", w punkcie d. natomiast,
co kluczowe w niniejszej sprawie i co samodzielnie uzasadnia odrzucenie oferty
przystępującego Zamawiający wskazał literalnie, że wymaga zaoferowania dedykowanego
łącza podkładowego Enthernet w technologii światłowodowej będącego własnością oferenta
na całej drodze przyłączeniowej pomiędzy lokalizacjami w Poznaniu ul. Grunwaldzka 158
i ul. Piekary 14/15, co oznacza, że Zamawiający wskazał wprost na odcinek, drogi
przyłączeniowej, która powinna łączyć dwa punkty adresowe.
Wskazał, że odległość między ul. Grunwaldzką 158 w Poznaniu a ul. Piekary 14/15
w Poznaniu wynosi prawie 6 kilometrów, wobec czego nie sposób twierdzić, że taki odcinek
sieci może stanowić przyłącze w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego tym bardziej
w kilkusettysięcznym mieście, jakim jest Poznań, pełnym sieci telekomunikacyjnych
i różnego typu złączy, punktów styku i innej infrastruktury telekomunikacyjnej,
Stanął na stanowisku, że można zarzucać jako okoliczności istotnej, że w treści
SIWZ zabrakło jednoznacznej definicji „całej drogi przyłączeniowej", bowiem zamawiający,
chociażby w przedstawionym fragmencie Formularza ofertowego załączonego do SIWZ,
wyraźnie wskazał, że „cała droga przyłączeniowa" nie jest tożsama z przyłączem
telekomunikacyjnym, a jest odcinkiem z punktu a do punktu b.
W ocenie odwołującego definicję „całej drogi przyłączeniowej" należy rozpatrywać
razem z „łączem podkładowym", gdyż właścicielem tego łącza na całej drodze
KIO 100/20
przyłączeniowej powinien być oferent. Uzupełnił, że biorąc pod uwagę wykładnię
celowościową postanowień SIWZ, nielogicznym i nieracjonalnym byłoby, żeby zamawiający
„całą drogę przyłączeniową" rozumiał jako całość trasy jedynie między ul. Grunwaldzką 158
w Poznaniu a ul. Piekary 14/15, a w pozostałych przypadkach jedynie jako przyłącze
telekomunikacyjne łączące punkt styku w budynku w danej lokalizacji ze złączem na
głównym odcinku linii telekomunikacyjnej.
Podniósł, że trzeba zważyć na kluczowy i newralgiczny rodzaj działalności
świadczonej przez zamawiającego, jakim jest świadczenie opieki zdrowotnej – przez ten
pryzmat i założenie racjonalności zamawiającego należy interpretować sporne wymaganie
SIWZ. Wskazał, że zamawiający, jako gospodarz postępowania, wykonujący wyjątkową
działalność, miał prawo ukształtować i ukształtował tak wymagania stawiane w SIWZ wobec
świadczenia wykonawcy, by minimalizować negatywne następstwa ewentualnych awarii
infrastruktury, przy użyciu której świadczona jest mu usługa, zmniejszyć liczbę pośredników,
przy usuwaniu skutków awarii (co miałoby miejsce w przypadku, gdy wykonawca nie byłby
właścicielem łącz).
Uznał, że nie znajduje jakiegokolwiek oparcia w wykładni teleologicznej założenie,
że SIWZ wymagała, by wykonawca był jedynie właścicielem pewnych odcinków sieci, na
których funkcjonują łącza tj. przyłączy – jaki miałby być bowiem tego sens?
Zaznaczył, że zamawiający dniu 26 lipca 2019 r. opublikował odpowiedzi na
pytania, gdzie w ramach odpowiedzi na pytanie numer 21, w którym zainteresowany zapytał,
czy łącza podkładowe mogą być dzierżawione/użyczone od innych operatorów
telekomunikacyjnych, zamawiający wskazał, że łącza podkładowe nie mogą być
dzierżawione/użyczone od innych operatorów telekomunikacyjnych.
Podniósł, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzeczniczym, odpowiedzi na
pytania wykonawców udzielane w ramach wyjaśnienia treści SIWZ są bezwzględnie wiążące
dla wykonawców i mogą zmieniać specyfikację – skoro wyjaśnienia składane przez
zamawiającego w odpowiedziach na pytania bezwarunkowo wiążą potencjalnych
wykonawców, również przystępujący związany był odpowiedziami przedstawionymi przez
zamawiającego; w treści odpowiedzi zamawiający potwierdził, że łącza podkładowe powinny
stanowić własność oferenta (a contrario skoro nie mogą być dzierżawione/użyczone od
innych operator
ów).
Uzupełnił, że jeżeli przystępujący miał wątpliwości co do treści tak
ukształtowanego opisu przedmiotu zamówienia, miał możliwość złożenia odwołania w tym
zakresie, czego jednak nie uczynił.
Dodatkowo zauważył, że po udzieleniu odpowiedzi na pytania 26 lipca 2019 r.
zamawiający wydłużył termin składania ofert do dnia 1 sierpnia 2019 r., co tym bardziej
potwierdza, że udzielone wyjaśnienia miały wpływ na treść SIWZ, co wymagało zapewnienia
KIO 100/20
oferentom dodatkowego czasu na dostosowanie się do jego nowej treści.
W odniesieniu do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że
wyjaśnienia składane przez przystępującego w toku postępowania, w tym wyjaśnienia
złożone pismem z dnia 19 listopada 2019 r., jeśli nawet nie byłyby zdaniem zamawiającego
wystarczające do odrzucenia oferty przystępującego, to powinny co najmniej budzić
wątpliwości, wobec czego zamawiający winien dążyć do usunięcia wszelkich niepewności.
W ocenie odwołującego, jeśli nawet zamawiający nie naruszył normy wynikającej
z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, to istotnie naruszył przepis z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ, mając na względzie znane mu różnice w wykładni treści SIWZ, które ujawniły się
na wcześniejszym etapie postępowania (w tym w pierwszym postępowaniu przed Izbą), był
zobowiązany do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, formułując pytania w taki
sposób, aby usunąć jakiekolwiek niepewności odnośnie oferty tego podmiotu.
Uzupełnił, że zamawiający winien był ustalić z przystępującym, jaką interpretację
istotnych pojęć przyjmuje na gruncie swoich oświadczeń, a w konsekwencji jakie założenia,
co do sposobu wykonania świadczenia przyjął formułując ofertę.
Zauważył, że w treści wyjaśnień przystępującego z dnia 19 listopada 2019 r.
w nagłówku pisma wskazano, iż dotyczy ono „postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonego w trybie przetargu pn. „Zakup systemu teleinformatycznego dla
Świętokrzyskiego Centrum Onkologii w Kielcach" – zdaniem odwołującego, już ta
oko
liczność powinna dyskwalifikować wyjaśnienia złożone 19 listopada 2019 r. i później .
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 23 stycznia 2020 r. – dokumentów wskazanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
28 stycznia 2020 r., Pisma procesowego
przystępującego z dnia 30 stycznia 2020 r., „Opinii
eksperckiej” Stowarzyszenia Budowniczych Telekomunikacji z dnia 6 października 2019 r.,
„Opinii eksperckiej” Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej z dnia 7 października 2019 r.,
a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
KIO 100/20
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W złożonym na posiedzeniu piśmie z dnia 28 stycznia 2010 r. – Odpowiedź na
odwołanie, zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Przystępujący – na posiedzeniu – wniósł sprzeciw w przedmiocie uwzględnienia
przez zamawiającego w całości odwołania.
Złożone przez przystępującego na rozprawie opinie eksperckie opracowane na
zlecenia przystępującego skład orzekający uznał za stanowisko własne przystępującego.
Zarzut (pierwszy)
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że treść
oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 3 „Opis przedmiotu zamówienia” SIWZ „Przedmiotem zamówienia jest
świadczenie kompleksowej usługi telefonicznej na rzecz Zamawiającego w zakresie
zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawy central
telefonicznych (serwerów komunikacyjnych) (…), na zasadach oraz zgodnie z warunkami
określonymi w następujących załącznikach do umowy: 1) załączniku nr 1 – Przedmiot
zamówienia: Świadczenie usług telefonicznych z dzierżawą serwerów telekomunikacyjnych
(central telefonicznych), obsługą i serwisem dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego
Narodowego Funduszu Zdrow
ia, 2) załączniku nr 2 – Opis wymagań, funkcjonalności
i parametrów technicznych serwerów telekomunikacyjnych, 3) załączniku nr 3 – Obsługa
i serwis Zamawiającego, 4) załącznik nr 4 – Formularz ofertowy – kalkulacja cenowa,
5) załączniku nr 5 – Schemat połączeń, 6) załączniku nr 6 – Umowa o zachowaniu
poufności. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera projekt umowy stanowiący
załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ.”
Zgodnie z pkt. 14 „Opis sposobu przygotowania ofert” ppkt 4 i ppkt 5 zamawiający
zastrzegł, że „Treść oferty musi odpowiadać treści niniejszej specyfikacji. Wykonawca winien
sporządzić ofertę zgodnie z treścią formularza załączonego do SIWZ zawierającego
wszystkie niezbędne oświadczenia Wykonawcy: Wykonawca może złożyć ofertę na
własnych formularzach, których treść musi być zgodna z formularzami załączonymi do
specyfikacji”, „Oferta winna być sporządzona zgodnie z treścią formularza oferty
załączonego do SIWZ. Wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach, których
KIO 100/20
treść musi być zgodna z formularzami załączonymi do specyfikacji. Uwaga: niezbędne jest
wypełnienie załączników do Formularza ofertowego: a) Załącznik nr 1 – Opis i parametry
techniczne oferowanych łączy dostępowych z podziałem na łącza, b) Załącznik nr 2 – Opis
i para
metry techniczne urządzeń, c) Załącznik nr 3 – Kalkulacja cenowa.”
Dodatkowo w pkt. 14 ppkt 6 SIWZ zamawiający wskazał inne wymagane dokumenty
w tym Formularz ofertowy wraz z wymaganymi załącznikami.
Załącznikiem nr 1 do Formularza Ofertowego, będącego załącznikiem nr 1 do SIWZ
był „Formularz Ofertowy” – Opis i parametry oferowanych łączy dostępowych z podziałem na
łącza:
a.
1 x dostęp SIP Trunk (90 kanałów ) dla lokalizacji w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 158
wraz z dedykowanym łączem podkładowym w technologii światłowodowej będącym
własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej przez kanał IP VPN 50/50 Mbit/s,
b.
1 x dostęp S)P Trunk ( 90 kanałów ) dla lokalizacji w Poznaniu, ul. Piekary 14/15 wraz
z dedykowanym łączem podkładowym w technologii światłowodowej będącym własnością
oferenta na i:ałei drodze przyłączeniowej przez kanał IP VPN 50/50 Mbit/s,
c.
6 x dedykowane łącze podkładowe w technologii światłowodowej będące własnością
oferenta na całej drodze przyłączeniowej przez kanał IP VPN 20/20 Mbit/s dla lokalizacji
delegatur w Koninie, Pile, Lesznie,
Kaliszu oraz punktów OU Słupca i Rawicz,
d.
1 x symetryczne, transparentne
dedykowane łącze podkładowe Ethernet
w technologii światłowodowej będące własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej
o przepustowości 50/50 Mbit/s pomiędzy lokalizacjami w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 158
i ul. Piekary 14/1
5.”
Załącznik nr 5 do umowy to rysunek, w którego części centralnej znajduje się romb –
opisany jako
„operator telekomunikacyjny”, od którego odchodzi (w dół od rombu) 6 linii
prostych, których zakończenie stanowią po trzy „dyski” opisane kolejno (od lewej):
Delegatura Leszno, Delegatura Piła, Delegatura Kalisz, Delegatura Konik, Delegatura
Rawicz, P
OU Rawicz, POU Słupca. Dodatkowo każdą linie opisano „2020”.
W górę od rombu odchodzą dwie linie, których zakończenie stanowią po trzy „dyski”
opisano (od lewej)” IPPABX Oddział Grunwaldzka, IPPABX Piekary. Linią opisaną „Łącze
dzierżawione 50x50 Mbit FO” połączono dyski – oddziały (Grunwaldzka i Piekary).
Pismem z dnia 26 lipca 2019 r. zamawiający udzielił wyjaśnień treści SIWZ w tym na
pytanie: „Czy łącza podkładowe mogą być dzierżawione/użyczone od innych Operatorów
Telekomunikacyjnych
?
”
odpowiedział:
„Łącza
podkładowe
nie
mogą
być
dzierżawione/użyczone od innych Operatorów Telekomunikacyjnych.”
Przystępujący, jako integralną część Formularza Ofertowego złożył Załącznik nr 1 –
Opis i parametry techniczne oferowanych łączy dostępowych z podziałem na łącza,
KIO 100/20
korzystając ze wzoru opracowanego przez zamawiającego, z tym odstępstwem, iż
w kolumnie „Oferowane Dostawca/typ i parametry techniczne/opis/lokalizacja” nie powielił
opisu wymaganych parametrów o treści „będącym własnością oferenta na całej drodze
przyłączeniowej”.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego,
z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. o wyjaśnienie treści oferty,
formułując cztery pytania odnośnie do załącznika nr 1 do Formularza ofertowego dotyczące
w szczególności własności łączy/braku własności łączy na dzień składania ofert
w lokalizacjach zamawiającego.
Udzielając odpowiedzi, przy piśmie z dnia 26 sierpnia 2019 r., przystępujący
stwierdził m.in. że „pytania zadane przez Zamawiającego obrazują nieuprawnione przyjęcie
jakoby warunki wykonywania zamówienia miałyby być zapewnione przez potencjalnego
wykonawcę już na etapie składania ofert” oraz, że „Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ
nie zdefiniował jednoznacznie co rozumie pod pojęciem drogi przyłączeniowej” (str. 3).
Pismem z dnia 14 listopada 2019 r. zamawiający ponownie zwrócił się do
przystępującego, powołując się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o złożenie wyjaśnień,
py
tając przystępującego czy:
1.
dla realizacji połączenia telefonicznego pomiędzy lokalizacjami zamawiającego
będzie wykorzystywał wyłącznie łącza/infrastrukturę będącą jego własnością ?
2.
zaoferowane połączenie kablowe dla lokalizacji w Poznaniu przy Grunwaldzkiej 158
i Piekary 14/15 jest dedykowane i wykonane wyłącznie pomiędzy tym lokalizacjami ?
3.
zaoferowane połączenie kablowe pomiędzy lokalizacjami w Poznaniu przy
Grunwaldzkiej 158 i Piekary 14/15 posiada punkty styku z siecią operatora ?
4. zaof
erowane połączenie kablowe pomiędzy lokalizacjami w Poznaniu przy
Grunwaldzkiej 158 i Piekary 14/15 jest realizowane w ramach sieci publicznej ?
Przystępujący, pismem z dnia 19 listopada 2019 r. udzielił następujących wyjaśnień:
1.
„użytkownik wyposażony w telefon voip wykorzystywał będzie łącza/infrastrukturę
będącą własnością Wykonawcy zgodnie z wymaganiami wynikającymi z Załącznika
nr 1 oraz Załącznikiem nr 5 do Umowy”,
2.
„Zaoferowane połączenie kablowe jest (…) łączem (…) będące własnością
Wykonawcy na całej drodze przyłączeniowej, zgodnie z wymaganiami wynikającymi
z Załącznika nr 1 oraz Załącznikiem nr 5 do Umowy”,
3.
Zaoferowane połączenie kablowe pomiędzy (…) nie posiada punktów styku z siecią
operatora, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z Załącznika nr 1 oraz Załącznikiem
KIO 100/20
nr 5 do Umowy”
4.
„Zaoferowane połączenie kablowe jest (…) łączem (…) będące własnością
Wykonawcy na całej drodze przyłączeniowej, zgodnie z wymaganiami wynikającymi
z Załącznika nr 1 oraz Załącznikiem nr 5 do Umowy”,
Pi
smem z dnia 26 listopada 2019 r. zamawiający po raz kolejny zwrócił się do
przystępującego, powołując się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień
treści oferty, poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania:
„W jaki sposób będzie realizowane połączenie przy niedziałających łączach, tzn. braku
dostępu do sieci publicznej (…) pomiędzy lokalizacjami Poznań ul. Grunwaldzka 158
i Poznań ul. Piekary 14/15 ? Proszę o opisanie schematu połączenia.”
„W jaki sposób będzie realizowane połączenie z sieci publicznej do lokalizacji Poznań
ul. Grunwaldzka 158 w przypadku niedziałającego łącza w tej lokalizacji (…) Proszę
o opisanie schematu tego połączenia.”
W piśmie z dnia 27 listopada 2019 r. przystępujący oświadczył, że usługa będzie
realizowana zgodnie z wszystkimi warunkami przewidzianymi w umowie, w szczególności
zgodnie z § 5 ust. 2 umowy oraz stwierdził, że „Przekazywanie bardziej szczegółowych
informacji nie znajduje swojego
uzasadnienie w wymogach, które Zamawiający przewidział
w dokumentacji postępowania, zaś Wykonawca w poprzednich wyjaśnieniach potwierdził
zgodność złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego.”
Pismem z dnia 9 stycznia 20120 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
– jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący utrzymywał, że niezgodność treści oferty przystępującego z treścią SIWZ
polega na tym, iż w SIWZ zamawiający wymagał, aby „infrastruktura w oparciu, o którą
wybrany wykonawca zapewni Zamawiającemu łącza telekomunikacyjne była własnością
tego wykonawcy na całej długości infrastruktury, w tym na całej długości pomiędzy
lokalizacjami w Poznaniu pomiędzy ul. Piekary 14/15 i ul. Grunwaldzką 158”, zaś
przystępujący „w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego (…) wskazuje, iż przysługuje mu
własność tej infrastruktury zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy, a więc „na drodze
przyłączeniowej”, przy czym jednocześnie twierdzi (…), że droga ta to pewien bardzo
ograniczony (jeśli chodzi o długość) odcinek, obejmujący wyłącznie przyłącze
telekomunikacyjne w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne
” (str. 8 odwołania).
KIO 100/20
Kwestią kluczową dla oceny zgodności treści oferty przystępujący z treścią SIWZ jest
ustalenie, czego oczekiwał zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w SIWZ w zakresie
własności łączy na całej drodze przyłączeniowej. Innymi słowy, jak należy rozumieć
sformułowanie „łącze będące własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej”.
Bezsprzecznie, co podnosił już przystępujący w wyjaśnieniach z dnia
26 sierpnia 2019 r., zamawiający nie wskazał w SIWZ, jak należy rozumieć sformułowanie
„cała droga przyłączeniowa”.
Podkreślić przy tym należy, że w treści SIWZ zamawiający nie posłużył się
sformułowaniem „łącze będące własnością wykonawcy na całej długości infrastruktury” (jak
odwołujący w odwołaniu), ale sformułowaniem „łącze będące własnością na całej drodze
przyłączeniowej”.
Odw
ołujący stanął na stanowisku, że użyte przez zamawiającego w SIWZ
sformułowanie jest pewnym uproszczeniem, które – przy uwzględnieniu wykładni logicznej
i celowościowej – należy rozumieć w następujący sposób: „a) każdy z oferentów (…)
powin
ien zaoferować łącze podkładowe rozumiane jako kanał transmisyjny pomiędzy
wskazanymi lokalizacjami
(…) (tak, aby brak było możliwości ingerencji z zewnątrz w ten
kanał) oraz b) który to kanał transmisyjny zostanie jednak utworzony przy użyciu fizycznej
in
frastruktury kablowej będącej własnością oferenta na całej długości pomiędzy tymi
lokalizacjami
” (str. 9 odwołania), podkreślając przy tym odmienności w znaczeniu pojęć
„łącze” (wg encyklopedii PWN – łącze to zespół urządzeń przeznaczonych do przesyłania
s
ygnału między określonymi punktami łańcucha telekomunikacyjnego) oraz „przyłącze”
(wg prawa telekomunikacyjnego to fragment sieci ograniczony do odcinka pomiędzy
budynkiem a złączem na głównym odcinku linii telekomunikacyjnej).
W ocenie składu orzekającego Izby przy wykładni pojęć i sformułowań użytych przez
zamawiającego w SIWZ, wobec braku wskazania sposobu ich rozumienia w SIWZ przez
samego zamawiającego, sięgnąć należy do wykładni językowej.
Warto w tym miejscu przypomnieć uchwałę Sądu Najwyższego z dnia
10 grudnia 2009 r., III CZP 110/09, zgodnie z którą: „W ramach dyrektyw preferencji metod
wykładni na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie
zasada pierw
szeństwa wykładni językowej oraz subsydiarności wykładni systemowej
i funkcjonalnej. Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala absolutnego
porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko
wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub
irracjonalnych konsekwencji. Nie zawsze więc zachodzi konieczność posłużenia się kolejno
KIO 100/20
wszystkimi rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy
celowościowe wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych
i systemowych uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Jak ujął to Sąd Najwyższy
w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r., III CZP 94/06 (OSNC 2007, nr 7-
8, poz. 95), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego
jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje
prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą, należy oprzeć
się na wykładni językowej (por. też uzasadnienie uchwały pełnego składu Izby Cywilnej Sądu
Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., III CZP 37/04, OSNC 2005, nr 3, poz. 42, wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r., V CK 21/04, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW 2005, nr 9,
poz. 74). Wykładnia językowa wymaga uwzględnienia dyrektyw języka potocznego, a zatem
przypisania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie
przyjętego znaczenia.”
Odwołujący pominął wykładnię językową, sięgając po inne rodzaje wykładni (logiczną
i celowościową), co skład orzekający Izby, w świetle powyższej uchwały Sądu Najwyższego,
uzna
ł za błąd, który nie mógł prowadzić do prawidłowych wniosków.
Odwołując się do znaczenia słowa „przyłączać” na gruncie języka polskiego,
stwierdzić należy, że słowo to rozumie się jako – zespolić coś z czymś w całość, czy jako
zespole
nie instalacji wewnętrznej założonej w budynku z elementem układu ogólnego.
Uwzględniając powyższe rozumienie słowa „przyłączać”, stwierdzić należy, że cała
droga przyłączeniowa, której właścicielem ma być wykonawca to ten fragment łącza, który
stanowi in
stalację wewnętrzną, ten fragment łącza, który po zespoleniu z innym fragmentem
łącza stanowi całość łącza.
Pozostaje to w zgodzie ze wskazanym przez odwołującego rozumieniem łącza
telekomunikacyjnego jako zespołu urządzeń przeznaczonych do przesyłu sygnału między
określonymi punktami łańcucha telekomunikacyjnymi (str. 9 odwołania) – na łącze jako
całość składają się po prostu różne zespolone ze sobą fragmenty łącza.
W przypadku łącza opisanego w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego
lit. d
zamawiający, inaczej niż w przypadku łącz opisanych pod lit. a – c, wskazał, że jest to
łącze będące własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej, ale jednocześnie, że jest
to łącze pomiędzy dwoma lokalizacjami w Poznaniu (ul. Grunwaldzka oraz ul. Piekary).
Koniecznym w tym miejscu jest także podkreślenie różnicy w opisie łączy wynikające
z załącznika nr 5 do umowy. O ile bowiem opis graficzny wszystkich łączy z lit. a – d jest
tożsamy – linie łączą daną lokalizację z „punktem” operatora telekomunikacyjnego,
KIO 100/20
o tyle w przypadku dwóch lokalizacji w Poznaniu (ul. Grunwaldzka i ul. Piekary) zamawiający
oczekuje dodatkowo
łącza pomiędzy tymi lokalizacjami. Jednak, co istotne – linia łącząca
obie lokalizacje zostało opisana jako „łącze dzierżawione”.
Uwzględniając ustalone powyżej (z zastosowaniem wykładni językowej) znaczenie
sformułowania „cała droga przyłączeniowa”, stwierdzić należy, że sformułowanie to w ogóle
nie może odnosić się do łącza pomiędzy samymi lokalizacjami, ponieważ w tym przypadku
brak zespolenia
z „punktem” operatora telekomunikacyjnego (z układem/siecią ogólną)
wobec czego stwierdzić także należy, że zamawiający nie postawił wykonawcom wymogu
własności łącza pomiędzy lokalizacjami przy ul. Grunwaldzkiej i ul. Piekary w Poznaniu.
Potwierdzeniem tego jest opis
łącza pomiędzy tymi lokalizacjami ujęty w załączniku
nr 5 do umowy (zarówno załącznik nr 1, jak i załącznik nr 5 do umowy stanowił, zgodnie
z pkt. 3 ppkt 1 SIWZ,
„równorzędny” opis przedmiotu zamówienia co do zasad i warunków
świadczenia usługi) – zamawiający wskazał, że jest to łącze dzierżawione, a nie będące
własnością wykonawcy.
Odnosząc się do wyjaśnień jakich udzielił zamawiający (pismo z dnia 26 lipca 2019 r.,
odpowiedź na pytanie nr 21), skład orzekający Izby wskazuje, że odpowiedź ta może być
odniesiona do tej tylko
części łącza, którego wymóg własności dotyczy, tj. całej drogi
przyłączeniowej.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że przyjęte przez
odwołującego rozumienie wymogów zamawiającego nie znajduje oparcia w treści
postanowień SIWZ, co w dalszej kolejności przesądza o braku sprzeczności pomiędzy
treścią oferty przystępującego a treścią SIWZ.
Zarzut (drugi)
zaniechania wyjaśnienia przez zamawiającego istotnych elementów
oferty przystępującego, które to elementy przesądzają o braku zgodności treści oferty
przystępującego z treścią SIWZ i stanowią podstawę do odrzucenia oferty przystępującego,
czym zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W zakresie ustaleń, skład orzekający Izby odwołuje się do ustaleń poczynionych
w odniesieniu do zarzutu pierwszego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Przyst
ępujący, co nie było sporne, złożył wszystkie wymagane przez zamawiającego
postanowieniami SIWZ dokumenty, co zasadniczo w
inno pozwolić zamawiającemu na ocenę
oferty tego wykonawcy.
KIO 100/20
Z
amawiający trzykrotnie zwracał się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień treści oferty
(pisma z dnia 22 sierpnia 2019 r. oraz z 14 i 26 listopada 2019 r.),
nie wskazując przy tym,
która konkretnie treść oferty przystępującego budzi wątpliwości zamawiającego (w piśmie
z dnia 22 sierpnia 2019 r. zamawiający jedynie ogólnie podał, że chodzi o załącznik nr 1 do
Formularza ofertowego, w pozostałych dwóch pismach nie wskazał nawet tegoż), oczekując
wręcz przedstawienia przez przystępującego informacji, które nie były wymagane
postanowieniami SIWZ („opisanie schematu połączenia” w piśmie z 26 listopada 2019 r.), co
przystępujący trafnie podkreślił w wyjaśnieniach z dnia 27 listopada 2019 r.
Przystępujący wyjaśnień takich każdorazowo udzielał.
Uzupełniająco zauważyć należy, że udzielenie wyjaśnień co do treści oferty, choć
stanowi powszechn
ą praktykę wykonawców, nie jest obowiązkiem wykonawcy. Brak
wyjaśnień oznacza tyle tylko, że zamawiający, oceniając ofertę wykonawcy musi poprzestać
na własnej interpretacji treści oferty.
Odwołujący, przypisując zamawiającemu zaniechanie żądania od przystępującego
dalszych wyjaśnień sformułował pytania:
na które odpowiedzi zostały już przez przystępującego udzielone: sposób rozumienia
„całej drogi przyłączeniowej” przystępujący podał w piśmie z dnia 26 sierpnia 2019 r.
– pytanie a) ze str. 3 odwołania
albo
które nie stanowią wyjaśnienia treści oferty, ale oczekiwanie podanie nowych
informacji
– pytanie b) i c) ze str. 3 odwołania co do korzystania z infrastruktury
kablowej osób trzecich oraz co do własności (aktualnie) infrastruktury
telekomunikacyjnej pomiędzy lokalizacjami w Poznaniu,
przy czym
– co kluczowe – odpowiedzi na te pytanie miałyby zostać uwzględnione przez
zamawiającego przy ocenie zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ
w rozum
ieniu zaprezentowanym przez odwołującego w odwołaniu, tj. w rozumieniu, które nie
uzasadniają postanowienia SIWZ (o czym była mowa w odniesieniu do zarzutu pierwszego).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że
kierowanie
do przystępującego kolejnych wyjaśnień jest nieuprawnione, skoro wyjaśnienia te
były już składane i miałyby posłużyć ocenie zgodności treści oferty przystępującego nie
z
wymogami zamawiającego, wskazanymi w SIWZ, a z nieznajdującą potwierdzenia
w brzmieniu dokumentacji postępowania błędną interpretacją odwołującego.
Gdyby nawet przyjąć, że postanowienia SIWZ nie były wystarczająco jasne to nie
KIO 100/20
mogłoby to prowadzić do odrzucenia oferty przystępującego – niejasności należałoby
poczytać na korzyść tego wykonawcy.
Na marginesie skład orzekający zauważa, że odwołujący oczekuje od zamawiającego
(żądania ze str. 4 odwołania) wyłącznie odrzucenia oferty przystępującego, nie wnioskując –
adekwatnie do zarzutu
– wezwania przystępującego do dalszych wyjaśnień.
Zarzut (trzeci) prowadzenia postepowania w sposób utrudniający konkurencję
i nierówne traktowanie wykonawców, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ oraz
polegające na wyborze oferty przystępującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zarzut został postawiony jako konsekwencja zarzutu pierwszego.
Ponieważ tak zarzut pierwszy, jak i drugi nie potwierdziły się, skład orzekający Izby
uznał, że także ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający
Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 100/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
Członkowie: …………………………………............
…………………………………............
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 70/20 z dnia 2020-02-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 96/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 95/20 z dnia 2020-01-31
