eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 80/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-30
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 80/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2020 r. przez
wykonawc
ę TAMEX S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Poznań działającego przez Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Constructo
Sp. z o.o. Sp. k. w Rogówku i M. Development Sp. z o.o. w Poznaniu zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Poznań działającemu przez Poznańskie
Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu
unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie tej czynności z uwzględnieniem wezwania
wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Constructo Sp. z o.o. Sp.
k. w Rogówku i M. Development Sp. z o.o. w Poznaniu do złożenia wykazu robót
potwierdzającego wykonanie co najmniej jednej pełnowymiarowej bieżni lekkoatletycznej o
nawier
zchni syntetycznej, która uzyskała certyfikat IAAF lub PZLA oraz nie przyznania
dodatkowych 1,5 pkt w ramach kryterium „doświadczenie Kierowników robót
nawierzchniowych
” uzyskanych za doświadczenie Pana T. M.;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Poznań działające przez Poznańskie Inwestycje
Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TAMEX S.A. w Warszawie tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2. z
asądza od Miasta Poznań działającego przez Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z
o.o. w Poznaniu na rzecz TAMEX S.A. w Warszawie
kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie:
trzy
naście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący: ………………………

……………………….

………………………..



Sygn. akt KIO 80/20

Uzasadnienie


Zamawiający – Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane
polegające na wielobranżowej modernizacji obiektów kompleksu Golęcin, w tym budowie
boiska piłkarskiego wraz z bieżnią lekkoatletyczną. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 31 października 2019 r. pod numerem 617452-N-
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca TAMEX S.A. w Warszawie wniósł odwołanie 15 stycznia 2020 r. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 186 ust. 3 w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Constructo Sp. z o.o. Sp. k. w Rogówku i M. Development Sp.
z o.o. w Poznaniu, dalej jako: „Konsorcjum Constructo”, oraz wezwania na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Konsorcjum Constructo do złożenia wykazu robót budowlanych i
załączenia dowodów określających, że roboty budowlane zostały wykonane
należycie lub innych dokumentów, z których będzie wynikało, że Konsorcjum
Constructo
wykonało pełnowymiarową bieżnię lekkoatletyczną o nawierzchni
syntetycznej, która uzyskała certyfikat International Association of Athletics
Federations -
(Międzynarodowego Stowarzyszenia Federacji Lekkoatletycznych, dalej
jako:
„IAAF”) lub Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dalej jako „PZLA”;
2.
obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł, o ile taki pełnomocnik
zostanie ustanowiony w postępowaniu odwoławczym.

W uzasadnieniu o
dwołujący wywiódł, że zamawiający wymagał od wykonawców
doświadczenia w budowie (wykonaniu) całej pełnowymiarowej bieżni lekkoatletycznej, a nie
jej poszczególnych tylko elementów, przykładowo tylko nawierzchni syntetycznej, zatem

z
dolność do należytego wykonania zamówienia mają tylko wykonawcy, którzy wykonali całą
bieżnię lekkoatletyczną, a nie tylko jej jeden lub kilka elementów.

Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Constructo nie może powołać się na
doświadczenie uzyskane przez M. Development przy wykonaniu wspólnie z T. M.
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą „Budmel korty, boiska sportowe” T. M.
roboty budowlanej na rzecz gminy miejskiej Kościan. Wykonawcy ci bowiem nigdy nie
wykonali na rzecz tej g
miny pełnowymiarowej bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni
syntetycznej, która uzyskała certyfikat IAAF lub PZLA, a jedynie dokończyli, przerwane przez
poprzedniego wykonawcę - EVERSPORT Sp. z o.o. w Warszawie - nawierzchnię
syntetyczn
ą bieżni lekkoatletycznej.

Odwołujący wyjaśnił, że budowa (wykonanie) bieżni
lekkoatletycznej, dla której miałby być wydany certyfikat PZLA obejmuje wiele zakresów
robót budowlanych, w tym korytowanie, wykonanie podbudowy z kruszyw lub betonu
odpowiednio wyrównanej i wyprofilowanej, wykonanie odwodnienia liniowego, wykonanie
nawierzchni sportowej oraz namal
owanie torów. Sama natomiast częściowo wykonana
nawierzchnia syntetyczna bieżni lekkoatletycznej jest jednym z wielu i ostatnim etapem
budowy (wykonania) całej bieżni lekkoatletycznej.

Po drugie
odwołujący podniósł, że roboty budowlane związane z nawierzchnią
syntetyczną bieżni lekkoatletycznej, a nie wymaganą w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia budową bieżni lekkoatletycznej, wykonał T. M., który w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia nie jest wykonawcą. Wskazał, że żaden z uczestników Konsorcjum
Constructo
nie wykonywał robót budowlanych związanych z nawierzchnią bieżni
lekkoatletycznej w Gminie Miejskiej Kościan.

Po trzecie odwołujący zarzucił, że T. M. nie ma doświadczenia w kierowaniu pracami
polegającymi na wykonaniu pełnowymiarowych bieżni lekkoatletycznych o nawierzchni
syntetycznej, które uzyskały certyfikat IAAF lub PZLA, gdyż kierował robotami budowlanymi
polegającymi tylko i wyłącznie na przeprowadzeniu oceny technicznej wykonanej warstwy
nawierzchni poliuretanowej, uzu
pełnieniu warstwy kleju, ułożeniu warstwy nawierzchni z
granulatu EPDM na powierzchni 3200 m
i malowaniu linii zgodnie z wytycznymi PZLA, tj.
dokończeniu przerwanej przez poprzedniego wykonawcę budowy nawierzchni syntetycznej
bieżni lekkoatletycznej w Gminie Miejskiej Kościan. Wywiódł, że zamawiający nie powinien
przyznawać Konsorcjum Constructo dodatkowych 1,5 pkt w ramach kryterium
„doświadczenie Kierowników robót nawierzchniowych (DP)”, czego skutkiem byłoby
przyznanie im łącznie 97,00 pkt i sklasyfikowanie ich oferty na drugim, po odwołującym,
miejscu (odwołującemu zamawiający przyznał łącznie 97,61 pkt).

Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z 19 grudnia 2019 r. uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 16 grudnia 2019 r., jednak wbrew

obowiązkowi wynikającemu z art. 186 ust. 3 ustawy nie wykonał czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem odwołania z 16 grudnia 2019 r., tj. nie wezwał
Konsorcjum Constructo
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, do złożenia wykazu robót
budowlanych
, a jedynie wezwał do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Wykonawca Konsorcjum Constructo przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
prz
ystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:

Za
mawiający w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III pkt III. 1.3. lit. b. i w pkt 9.2.3. lit.
b.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako s.i.w.z. ustalił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie), wykonali należycie co najmniej jedną pełnowymiarową bieżnię lekkoatletyczną o
nawierzchni syntetycznej, która uzyskała certyfikat IAAF lub PZLA. W celu potwierdzenia
tego wymagania
zamawiający żądał w pkt 10.3 lit. d) s.i.w.z. złożenia przez wybranego
wykonawcę wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym,
czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone. Wskazał, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stan
ie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.

W pkt 18.1. lit. d s.i.w.z. zamawiający ustalił, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie
doświadczenie kierowników robót nawierzchniowych (nawierzchnia boiska i nawierzchnia
lekkoatletyczna) i nadał mu wagę 6 % .

W odniesieniu do stanowiska
kierownik robót nawierzchniowych 2 – nawierzchnia
lekkoatletyczna zamawiający ustalił, że w przypadku, gdy wykonawca wykaże, że osoba
wskazana, jako Kierownik robót nawierzchniowych 2 – nawierzchnia lekkoatletyczna posiada
dodatkowe (ponad wymagane w warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie w

kierowaniu pracami polegającymi na wykonaniu pełnowymiarowych bieżni lekkoatletycznych
o nawierzchni syntetycznej, które uzyskały certyfikat IAAF lub PZLA – zamawiający przyzna
1,5 pkt za każdą wykazaną realizację (nie więcej niż 3 pkt).

W odpowiedzi Konsorcjum Constructo
złożyło wykaz robót, w którym dla
potwierdzen
ia spełniania opisanego warunku wskazało robotę budowlaną polegającą na
dokończeniu przebudowy istniejącej bieżni Stadionu Miejskiego im. Henryka Tomkiewicza
zlokalizowanego w Kościanie przy ul. Maya 26 w ramach zamówienia pod nazwą
„Modernizacja kompleksu lekkoatletycznego na stadionie miejskim w Kościanie, wariant 400
m
– certyfikowany”. W opisie tej roboty budowlanej wskazano, że była to „przebudowa
istniejącej nawierzchni Stadionu Miejskiego, wykonanie bieżni lekkoatletyczną o nawierzchni
syntetycznej,
która uzyskała certyfikat PZLA” wykonana na rzecz Gminy Miejskiej Kościan
przez konsorcjum M. Development Sp. z o.o. i T. M.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „Budmel. Korty, boiska sportowe” T. M. . Ta sama umowa została wskazana dla
potwierdzenia wymaganego doświadczenia przez Pana T. M. wskazanego przez
przystępującego na stanowisko kierownika robót nawierzchniowych – nawierzchnia
lekkoatletyczna. Dodatkowo wskazał jeszcze jedną realizację.

Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum Constructo za najkorzystniejszą. Odwołujący
wniósł odwołanie, w którym kwestionował ten wybór z powodu niewykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia żądając wezwania Konsorcjum
Constructo do złożenia nowego wykazu robót budowlanych. Zamawiający uwzględnił
odwołanie ze wskazaniem, że wezwie Konsorcjum Constructo do złożenia wyjaśnień. Po
umorzeniu postępowania odwoławczego postanowieniem KIO 2564/19 zamawiający wezwał
Konsorcjum Constructo do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień. Po
ich ocenie ponownie wybrał ofertę Konsorcjum Constructo jako najkorzystniejszą, przy czym
oferta ta za doświadczenie kierownika robót nawierzchniowych – nawierzchnia
lekkoatletyczna otrzymała 1,5 punkta. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Izba ustaliła, że umowa, na którą powołuje się Konsorcjum Constructo w celu
wykazania wymaganego doświadczenia oraz potwierdzająca niezbędne doświadczenie
kierownika robót nawierzchniowych – nawierzchnia lekkoatletyczna została wykonana przez
konsorcjum M. Development Sp. z o.o. i T. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Budmel korty, boiska sportowe T. M., dalej jako: „konsorcjum M.-Budmel” wybranych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 23 czerwca 2017 r. nr 537740-N-2017.
Zamawiający w tym postępowaniu – Gmina Miejska Kościan - opisał zamówienie jako
dokończenie przebudowy istniejącej bieżni Stadionu Miejskiego im. Henryka Tomkiewicza

zlokalizowanego w Kościanie przy ul. Maya 26, celem uzyskania certyfikacji stadionu w
kategorii V w ramach realizacji zadania „Modernizacja kompleksu lekkoatletycznego na
stadionie miejskim w Kościanie, wariant 400 m - certyfikowany. W krótkim opisie przedmiotu
zamówienia zamieszczony zostały następujące informacje dotyczące stanu istniejącego
bieżni:
„1) W związku z niewywiązaniem się przez Wykonawcę z jego wyłącznej winy z warunków
umowy dotyczącej terminu zakończenia całości robót i odbioru końcowego Gmina Miejska
Kościan odstąpiła od umowy z dniem 27 października 2016 r. W dniu 7 listopada dokonano
inwentaryzacji robót w toku, tym samym dokonując odbioru wykonanych robót. Do
zakończenia pozostały roboty uszczegółowione w przedmiarze robót, który wskazuje zakres
niezbędnych prac do wykonania w celu uzyskania certyfikatu PZLA. W celu zapoznania się
ze stanem istniejącym zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej na Stadionie Miejskim w
Kościanie w obecności przedstawiciela Zamawiającego przed złożeniem oferty.
2) Należy zwrócić uwagę na ilości powierzchni m

bieżni oraz poszczególnych urządzeń
lekkoatletycznych w rysunkach szczegółowych w projekcie budowlanym i wykonawczym.
3) Dopuszcza się możliwość zmiany rodzaju nawierzchni poliuretanowej, po uzyskaniu przez
Wykonawcę pozytywnej opinii Zamawiającego, autora projektu oraz PZLA.
2. Zakres zamówienia w szczególności obejmuje wykonanie:
1) przeprowadzenie oceny technicznej wykonanej warstwy nawierzchni poliuretanowej przez
kierownika budowy przy udziale przedstawiciela Zamawiającego;
2) wykonanie sfrezowania warstwy kleju oraz części warstwy dolnej nawierzchni
poliuretanowej, uzupełnienie dolnej warstwy nawierzchni poliuretanowej - część ta podlegać
może robotom zaniechanym, zdecyduje o tym ocena techniczna oraz protokół zakresu prac;
3) uzupełnienie warstwy kleju - szpachla na powierzchni ok. 60% z posypką, ewentualne
wykonanie szpachli na całej powierzchni;
4) ułożenie warstwy nawierzchni z granulatu EPDM;
5) malowanie linii zgodnie z wytycznymi PZLA;
6) dostawa i montaż sprzętu i urządzeń wyposażenia lekkoatletycznego, uruchomienie
sprzętu elektronicznego;
7) przeprowadzenie badań obiektu, uzyskanie certyfikacji PZLA stadionu w kategorii V”.

Powołane informacje dotyczące nazwy zamówienia oraz zakresu prac przewidzianych
do wykon
ania w ramach tego zamówienia znajdują potwierdzenie w innych dokumentach
złożonych przez odwołującego:
1.
ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia konsorcjum M.-Budmel z 22 sierpnia 2017 r. nr
500016409-N-2017;
2. umowy o roboty budowlane zawartej z konsorcjum M.-Budmel 10 sierpnia 2017 r.;

referencji (poświadczenia) wystawionych przez Gminę Miejską Kościan;
3.
protokołu odbioru robót budowlanych wykonanych na rzecz Gminy Miejskiej Kościan,
4.
informacji publicznej udostępnionej odwołującemu w dniu 12 stycznia 2020 r.;
5.
raportu z badań nr NB-04/08/2017 Instytutu Sportu - Państwowego Instytutu
Badawczego z dnia 25 sierpnia 2017 r.;
6.
artykułu z dnia 24 listopada 2016 r.

Jak wynika z
protokołu inwentaryzacji robót w toku przeprowadzonej 7 listopada 2016
r. poprzedni wykonawca - EVERSPORT sp. z o.o. w Warszawie - do
27 października 2016
r.,
w którym Gmina Miejska Kościan odstąpiła od umowy o roboty budowane, wykonał dolną
warstwę z SBR zgodnie z obmiarem geodezyjnym, warstwę szpachli na rozbiegach, skok w
dal/trójskok, skok wzwyż, rzut oszczepem oraz na bieżni - w ilości 60%. W zgodzie z tym
kosztorys inwentaryzacyjny
wykonanych robót budowlanych z 8 listopada 2016 r.
potwierdza, że EVERSPORT sp. z o.o. do dnia odstąpienia od umowy o roboty budowane
wykonał m.in: rozbiórkę, korytowanie, podbudowę z kruszywa łamanego, posadzkę
bet
onową, nawierzchnię poliuretanową sportową.

Do przeciwnych wniosków nie skłaniają dowody złożone przez przystępujące
Konsorcjum Constructo. Zasadniczo potwierdzają one zakres prac wykonanych na rzecz
Gminy Miejsk
iej Kościan przez konsorcjum M.-Budmel.

Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadka K. C. Zastępczyni Burmistrza Miasta
Kościan. Okoliczności, które miałyby zostać potwierdzone tym dowodem, czyli zakres prac
wykonanych przez konsorcjum M.-
Budmel, został stwierdzony innymi dowodami, zatem
powołanie świadka skutkowałoby przewlekłością postępowania odwoławczego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zwrot odwołania z powodu wskazania
jako zamawiającego Poznańskich Inwestycji Miejskich Sp. z o.o. Należy uwzględnić, że w
dokumentach postępowania jako zamawiający występuje raz Poznańskie Inwestycje
Miejskie Sp. z o.o. w Poznaniu -
przykładowo w ogłoszeniu o zamówieniu, korespondencji
kier
owanej do wykonawców, raz Miasto Poznań – przykładowo w nagłówku s.i.w.z. Zgodnie
z protokołem postępowania znajdującym się w aktach sprawy oraz wyjaśnieniem zawartym
w s.i.w.z. zamawiającym jest Miasto Poznań, w imieniu i na rzecz którego jako inwestor
za
stępczy działają Poznańskie Inwestycji Miejskie Sp. z o.o. Zamawiający wskazał w s.i.w.z.,
że dla potrzeb postępowania odwołania do „zamawiającego”, dotyczą każdorazowo
inwestora z
astępczego.
Art. 187 ust. 3 Pzp stanowi in initio,
że jeżeli odwołanie nie może otrzymać
prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o

których mowa w art. 180 ust. 3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes
Izby wzywa odwołującego do pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub
uzupełnienia odwołania. Z powołanego przepisu wynikają dwie konstatacje. Pierwsza, że
zwrot odwołania musi być poprzedzony wezwaniem do poprawienia lub uzupełnienia
odwołania. Wezwania tego dokonuje Prezes Izby albo na podstawie art. 187 ust. 7 Pzp skład
orzekający. Druga, że wezwania dokonuje się wyłącznie wtedy, gdy odwołanie nie może
otrzymać prawidłowego biegu skutkiem niezachowania przez wykonawcę warunków
formalnych, których katalog jest otwarty.
W okolicznościach sporu dokonanie wezwania odwołującego do poprawienia
odwołania jest zbędne. Wskazanie inwestora zastępczego prowadzącego postępowanie w
imieniu i na rzecz zamawiającego zamiast zamawiającego nie jest przeszkodą
uniemożliwiającą skierowanie odwołania do rozpoznania, zwłaszcza, że sam zamawiający
dopuścił taką możliwość. Ewentualne niekonsekwencje zamawiającego nie mogą
przemawiać przeciw odwołującemu.
Nie podzielono również poglądu zamawiającego, że zarzuty odwołania nie zostały
prawidłowo sformułowane przez odwołującego.
Przepisy u
stawy, ani aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie nie definiują
zarzutu odwołania. Z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów okręgowych wynika
jednak, że zarzut identyfikują okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Izba nie miała wątpliwości, że zarzuty odwołania zostały jasno wyrażone w
badanym odwołaniu. Odwołujący kwestionuje czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
uznając, że zakres przedmiotowy umowy, na podstawie której Konsorcjum Constructo
wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie odpowiada treści warunku oraz że
przystępujący nie może się na nie powołać z powodu wykonania tej umowy przez dwóch
wykonawców wspólnie. Ponadto z powodu niedostatecznego zakresu umowy zarzuca
zamawiającemu nieprawidłową ocenę ofert w kryterium doświadczenie kierownika robót
nawierzchniowych. Prawidłowość przedstawionego katalogu zarzutów odwołania znajduje
potwierdzenie w tym, że zamawiający w ten właśnie sposób zidentyfikował zarzuty
odwołania i odniósł się do nich w pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Dostrzec też należy, że
ewentualny brak prawidłowej subsumpcji powołanych przez odwołującego okoliczności
faktycznych i prawnych do właściwych przepisów ustawy nie stanowi o wadliwości zarzutu.
Prawidłowa kwalifikacja prawna naruszeń wskazywanych przez odwołującego należy
bowiem w każdym przypadku do Izby.

Dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania co do istoty nie ma też znaczenia, że
zamawiający po uwzględnieniu odwołania, w którym odwołujący domagał się uzupełnienia

wykazu wykon
anych robót budowlanych, nie dokonał wezwania, lecz jedynie wyjaśniał tę
kwestię. Art. 26 ust. 3 Pzp w obecnym brzmieniu daje zamawiającemu zarówno możliwość
wezwania do
uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i dokumentów, jak i udzielania
wyjaśnień we wskazanym terminie. Zamawiający był uprawniony do tego, aby żądać
wyjaśnień, a po ich ocenie podjąć decyzję, co do żądania wykazu robót wskazującego inną
robotę budowlaną. Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające i ponownie wybrał
ofertę przystępującego. Na tę czynność przysługuje odwołanie, gdyż jest to nowa czynność
w postępowaniu, dokonana po udzieleniu wyjaśnień przez przystępującego, a zatem w
zmienionych okolicznościach faktycznych.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że oferta odwołującego nie
została uznana za najkorzystniejszą, co grozi odwołującemu poniesieniem szkody.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Okoliczności faktyczne – prace wykonane przez Konsorcjum Constructo na rzecz
Gminy Miejskiej Kościan - nie są sporne. Strony różnią się natomiast w ich ocenie w
kontekście wykazania warunku udziału w postępowaniu i uzyskaniu punktów w kryterium
pozacenowym.

Rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wymaga w pierwszej kolejności ustalenia treści
wymagań zamawiającego zapisanych w s.i.w.z.

W tej mierze Izba zważyła, że związanie zamawiającego i wykonawców treścią
s.i
.w.z. oznacza, że oceny dokonywane w toku postępowania przez zamawiającego muszą
każdorazowo mieć swoje oparcie w dokumentacji postępowania. Oznacza to brak
możliwości zarówno rozszerzania wymagań zamawiającego o treści w s.i.w.z. niewyrażone,
jak i brak m
ożliwości pomijania przy ocenie treści w s.i.w.z. zapisanych. Zasada
niezmienności s.i.w.z. wywodzona przez orzecznictwo z art. 38 ust. 4 Pzp (arg. a contrario)
oraz z zasad prowadzenia postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp nakazuje, aby przy
interpr
etacji treści s.i.w.z. opierać się wykładni literalnej.

Izba zważyła, że choć zamawiający nie zdefiniował pojęcia „wykonania
pełnowymiarowej bieżni”, to jednak treść wymagania jest łatwa do ustalenia. Pojęcie
wykonanie robót budowalnych używane jest zarówno w Pzp, jak i w przepisach ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186). Art. 2 pkt 8 Pzp stanowi,
że roboty budowlane to wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych lub
obiektu budowlanego
. Pojęcie wykonywanie obiektu budowlanego albo wykonywanie robót

budowlanych zawarte jest również w definicjach w art. 3 Prawa budowlanego, a dotyczących
pojęć: budowa (art. 3 pkt 6), przebudowa (art. 3 pkt 7a) oraz remont (art. 3 pkt 8).

Należy zatem zgodzić się z zamawiającym, że samo pojęcie wykonanie bieżni nie
może ograniczająco oznaczać jedynie budowy w wąskim rozumieniu, czyli wybudowania od
podstaw nowej bieżni. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że s.i.w.z. wymaga wyraźnie
wykonania bieżni z nawierzchnią syntetyczną. Literalna wykładnia wymagań zamawiającego
jasno zatem wskazuje, że wykonanie jedynie nawierzchni bieżni jest niewystarczające dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i uzyskania punktów za
doświadczenie kierownika robót powierzchniowych. S.i.w.z nie tyle bowiem wskazuje na
rodzaj bieżni, ile - adekwatnie do przedmiotu zamówienia - wyłącza możliwość powołania się
na doświadczenie ograniczające się do położenia samej nawierzchni.

Bez znaczenia dla spełnienia wymagania zamawiającego jest wykonanie czynności
takich jak
uruchomienie sprzętu elektrycznego, przeprowadzenie badań obiektu, wykonanie
geodezyjnego raportu pomiarowego. Jak niespornie wynika z pisma PZLA z 13 stycznia
2020 r. na konstrukcję bieżni składają się: warstwy podbudowy, warstwy podłoża oraz
nawierzchnia syntetyczna. Zatem samo wykonanie oceny technicznej wykonanej warstwy
nawierzchni poliuretanowej, uzupełnienie warstwy kleju, ułożenie warstwy nawierzchni z
granulatu EPDM, malowanie linii, dostawa
i montaż sprzętu i urządzeń wyposażenia
lekkoatletycznego, uruchomienie sprzętu elektrycznego, przeprowadzenie badań obiektu,
wykonanie geodezyjnego raportu pomiarowego i uzyskanie certyfikacj
i nie może być uznane
za wykonanie bieżni. Jest bowiem wyłącznie dokończeniem nawierzchni syntetycznej bieżni.

Wbrew twierdzeniom zamawiającego z postanowień umowy zawartej przez
konsorcjum M.
– Budmel z Gminą Kościan nie wynika, aby odpowiedzialność wykonawcy z
tytułu gwarancji obejmowała prace wykonane przez poprzedniego wykonawcę EVERSPORT
Sp. z o.o.
W szczególności powołane przez zamawiającego postanowienia dotyczące gwarancji w § 14
ust. 1 i 2 odsyłają do przedmiotu umowy. Przedmiot umowy opisał zamawiający § 1. W
zakresie prac zrealizowanych przez poprzedniego wykonawcę obowiązkiem przystępującego
była wyłącznie ocena nawierzchni poliuretanowej wykonanej przez poprzedniego
wykonawcę. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw, by rozszerzyć zakres odpowiedzialności
przystępującego na zakres prac dotyczących bieżni wykonanych przez EVERSPORT Sp. z
o.o.

Rację ma również odwołujący, gdy twierdzi, że sam fakt zgłoszenia wykonanej bieżni
do PZLA w celu uzyskania certyfikacji nie ma znaczenia dla doświadczenia przystępującego.
Doświadczenie to – w okolicznościach sporu - nie może dotyczyć wykonania całej bieżni,

skoro przystępujący zrealizował jedynie wąski zakres prac polegający zasadniczo na
dokończeniu nawierzchni.

Konsekwencją tej konstatacji jest stwierdzenie, że zamawiający wadliwie ocenił ofertę
przystępującego w kryterium doświadczenie kierownika robót nawierzchniowych 2 –
nawierzchnia lekkoatletyczna
. Skoro zakres umowy zawartej z Gminą Miejską Kościan nie
odpowiadał wymaganiom zamawiającego, to osoba wskazana przez przystępującego na to
stanowisko nie mogła się na nią powołać. W konsekwencji nie dysponowała dodatkowym
doświadczeniem umożliwiającym uzyskanie punktów w ramach oceny ofert.

Ponieważ Izba uznała, że prace wykonane przez przystępującego na rzecz Gminy
Miejskiej Kościan nie odpowiadają zakresem opisanemu warunkowi udziału w postępowaniu,
fakt wykonania tego zamówienia w ramach konsorcjum nie ma znaczenia dla oceny
czynności zamawiającego. Jednak dla porządku wskazać należy, że Izba nie zgadza się z
odwołującym, który z orzeczenia C-387/14 Esaprojekt wywodzi, że w przypadku wykonania
umowy przez konsorcjum, każdy z jego uczestników może powołać się wyłącznie na prace,
które sam wykonał. Należy zwrócić uwagę, że w pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał
Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez
innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał
udziału. TSUE sprzeciwił się tym samym możliwości powołania się członków konsorcjum na
umowę, w której udział danego wykonawcy miał charakter jedynie formalny, stwierdzając, że
nie można uznać uzyskania doświadczenia przez sam fakt bycia członkiem grupy
wykonawców. Ze stanowiska TS nie wynika jednak, jak chciałby odwołujący, możliwość
powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka
konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co
najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że
możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach
konsorcjum na
leży oceniać ad casum, mając na względzie indywidualne okoliczności
danego przypadku.

Mając na uwadze przedstawione stanowisko Izba uznała, że zamawiający dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż oferta została
złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający źle ocenił również doświadczenie kierownika robót nawierzchniowych. Takie
postępowanie zamawiającego preferowało przystępującego, zatem zamawiający naruszył
art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy.

Prawidłowym działaniem zamawiającego powinno być wezwanie przystępującego do
złożenia nowego wykazu wykonanych robót budowlanych oraz nie przyznawanie ofercie
przystępującego punktów w kryterium doświadczenia kierownika robót nawierzchniowych 2 –

nawierzchnia lekkoatletyczna
. Izba nie jest bowiem związana żądaniami, a jedynie zarzutami
odwołania (arg. a contrario z art. 192 ust. 7 Pzp).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:
................................


………………………

……………………….






Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie