rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 69/20
KIO 69/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2020 r. i w dniu 29 stycznia 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r.
przez wykonawcę: MAX STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie;
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Operator
Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex
S.A.,
Mostostal Kraków S.A. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: JT S.A., IMP
PROMONT d.o.o.
z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r.
przez wykonawcę: MAX STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie;
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Operator
Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex
S.A.,
Mostostal Kraków S.A. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: JT S.A., IMP
PROMONT d.o.o.
z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: MAX STREICHER S.P.A.
z siedzibą w Parmie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: MAX
STREICHER S.P.A.
z siedzibą w Parmie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy: MAX STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie na
rzecz zamawiającego: Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 69/20
UZASADNIENIE
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie,
w imieniu którego postępowanie powadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ
-
SYSTEM S.A. Oddział w Rembelszczyźnie z siedzibą w Nieporęcie - dalej „zamawiający”,
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na „Budowę międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie
systemów przesyłowych Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą
niezbędną do jego obsługi na terenie województwa mazowieckiego, podlaskiego i warmińsko
-
mazurskiego, tj. gazociąg Polska-Litwa odcinek północny”; cześć III; znak sprawy
zamawiającego ZP/20 i 9/09/0111/PI (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 5 września 2019 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2019/S 171-418536.
W dniu 13
stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwo
łanie wniesione przez wykonawcę: MAX STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie
(dalej „odwołujący”). Złożone odwołanie dotyczyło części III zamówienia.
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na:
wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: JT S.A. oraz IMP PROMONT d.o.o. (dalej: Konsorcjum JT lub
„przystępujący po stronie zamawiającego”) w zakresie Części III; przyjęciu, że Konsorcjum
JT w
sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegło, jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa
wyjaśnienia złożone zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 4 grudnia
2019
r., co skutkowało zaniechaniem odtajnienia i udostępnienia odwołującemu tych
wyjaśnień w całości; zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum JT, mimo iż wykonawca ten
nie wykazał w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, że cena jego oferty nie nosi
znamion rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia; zaniechaniu odrzucenia
oferty Konsorcjum JT, mimo iż treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ w
zakresie,
w jakim wykonawca przewidział w ofercie „optymalizacje” przedmiotu zamówienia,
względnie polegające na zaniechaniu przez zamawiającego wyjaśnienia, jaki jest
szczegółowy zakres optymalizacji objętych ofertą Konsorcjum JT.
Wskazując powyższe, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej
wymienionych przepisów:
1) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako:
„UZNK”) oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie, że informacje
zastrzeżone przez Konsorcjum JT, tj. część wyjaśnień złożonych zamawiającemu w dniu
4 grud
nia 2019 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum JT,
a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów
odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa
zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także utrudnia wykonawcom
udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty
złożonej przez Konsorcjum JT, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest
niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
ewentualnie:
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum JT, mimo że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które
potwierdzałyby, że jego cena ma charakter rynkowy i nie nosi znamion rażąco niskiej,
bowiem wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę mają charakter ogólnikowy,
lakoniczny i nie zawierają wystarczających dowodów, co z kolei prowadzi do wniosku,
że Konsorcjum JT nie udźwignęło spoczywającego na nim ciężaru dowodu w zakresie
rynkowego charakteru zaoferowanej ceny. Przyjęcie przez zamawiającego takich
wyjaśnień i dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty wykonawcy, jako
najkorzystniejszej,
świadczy przy tym o tym, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia
pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestał
na jedynie formalnej ich ocenie, co z kolei świadczy o naruszeniu przez zamawiającego
podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców;
3) art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum
JT, mimo iż treść oferty wykonawcy pozostaje niezgodna
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w zakresie w
jakim wykonawca
przewidział optymalizacje przedmiotu zamówienia, względnie
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum JT do
wyjaśnienia treści
oferty, tj. ustalenia, jaki dokładnie zakres „optymalizacji” wykonawca objął treścią swojej
oferty.
Jednocześnie, odnośnie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) powyżej odwołujący
w
yjaśnił, że zarzuty te zostały przedstawione na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę
zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej.
Natomiast w przypadku uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej,
odwołujący wniósł o to, by zarzuty z pkt 2) i 3) zostały uznane za zarzuty przedwczesne
(przy równoczesnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co z kolei
umożliwi odwołującemu podniesienie tych zarzutów w przyszłości). Wskazał w tym miejscu
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 242/17, KIO 258/17,
która uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny jest przedwczesny, jeśli odwołujący nie miał
wglądu do dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez konkurencyjnego wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Trudno go bowiem poddać
ocenie, skoro odwołujący w ogóle nie miał dostępu do wyjaśnień ceny konkurencyjnego
wykonawcy, co nastąpiło z powodu ich nieuprawnionego nieujawnienia przez
zamawiającego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, biorą w
istoci
e swój początek w wyjaśnieniach z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, złożonych przez
Konsorcjum JT.
Odwołujący, w oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wniósł o nakazanie
z
amawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
złożonej przez Konsorcjum JT oraz: przeprowadzenia ponownego badania i oceny
ofert, a w ramach tej czyn
ności nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu
całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum JT w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, lub
przepro
wadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie
z
amawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum JT, jako oferty zawierającej rażąco niską
cenę i niezgodnej z SIWZ, względnie nakazanie zamawiającemu wezwanie Konsorcjum JT
do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie
przetargu
nieograniczonego
na
„Budowę międzysystemowego gazociągu
stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki
Litewskiej wraz z infra
strukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województwa
mazowieckiego, podlaskiego i warmińsko-mazurskiego, tj. gazociąg Polska-Litwa odcinek
północny”, dla części III zamówienia złożono pięć ofert z następującymi cenami: Konsorcjum
JT - 124 514 254,50
zł.; SICIM S. pA. - 293 948 066,64 zł.; PORR S.A. - 226 994 832,12 zł.;
BUDIMEX S.A., Mostostal Kraków S.A. - 216 984 268,02 zł. oraz odwołujący z ceną
ofertową 176 336 960,84 zł. Zamawiający, na realizację przedmiotowego zamówienia,
przeznaczył kwotę brutto: 132 217 960,21 zł. Jak wynika z powyższego zestawienia, cena
zaoferowana przez Konsorcjum JT jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT, ale przede wszystkim istotnie odbiega od cen zaoferowanych w tym
postępowaniu przez pozostałych wykonawców - cen, które wyznaczają rynkową wartość
zamówienia. Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych dla Części III wynosi 207
514
254,50 zł, co oznacza, że cena Konsorcjum JT stanowi zaledwie 60% średniej ceny
zaoferowanej przez wykonawców dla tej części zamówienia i jest niższa od kolejnej ceny -
ceny o
dwołującego - o ponad 51 000 000 zł.
W tej
sytuacji zamawiający, pismem z 21 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum JT
do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (dalej: „Wezwanie”). Zamawiający
w Wezwaniu w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazał, że oczekuje od wykonawcy
złożenia wyjaśnień „w tym złożenia dowodów” (podkreślenie zamawiającego). Zamawiający
wymagał przy tym (cyt.:) aby „wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia ceny oferty, z
wymieni
eniem tych elementów oferty, które mają istotny wpływ na jej wysokość zawierały
również określenie wartości netto dla poszczególnych zagregowanych pozycji, zgodnie z
poniższym zestawieniem. Zamawiający dopuszcza sytuację, w której wykonawca dokonana
prezentaty wysokości ceny poprzez dodatkowe objaśnienia, tym samym wyraża zgodę na
rozszerzenie poniższej tabeli (bez zmiany dotychczasowego jej układu) o dodatkowe wiersze
lub kolumny
”. Warto przy tym zaznaczyć, że zawarta w Wezwaniu tabela, do której należało
wpisać wartości netto dla poszczególnych zagregowanych pozycji, sama miała charakter
otwarty, tj. ostatnia jej pozycja (poz. 52)
miała opis: „Pozostałe - Wskazać, jakie (wypełnić
tyle pozycji, ile potrzeba)”. Jak wynika z powyższego, niezależnie od tego, jaką formułę
przygotowania wyjaśnień ceny nie wybrałby wykonawca, jego dodatkowym obowiązkiem
wynikającym z Wezwania (określenie z Wezwania; „również”) było uzupełnienie tabeli
opracowanej przez z
amawiającego, zawierającej miejsce na podanie wartości dla
zagregowanych pozycji (przy czym w
ykonawca do tabeli tej mógł wprowadzić jeszcze
dodatkowe własne pozycje).
W tym miejscu odwołujący sygnalizował, że oczekiwanie zamawiającego,
by wykonawca, składając wyjaśnienia ceny, uzupełnił również tabelę opracowaną przez
zamawiającego, zawierającą miejsce na wycenę zagregowanych pozycji, nie jest
równoznaczne z przyzwoleniem, by wykonawca składający wyjaśnienia ceny poprzestał
na złożeniu tylko tego dokumentu (być może jedynie nieznacznie uszczegółowionego). Sam
zamawiający pisze bowiem w Wezwaniu w sposób wyraźny i jednoznaczny o konieczności
złożenia dowodów, a tabelę traktuje jako materiał dodatkowy do wyjaśnień „sposobu
wyliczenia ceny
ofertowej” - wyjaśnień, które, jak wskazuje zamawiający, winny uwzględniać
te elementy oferty, które mają istotny wpływ na jej wysokość. Już treść Wezwania przesądza
więc, że treścią wyjaśnień wykonawcy muszą być wyjaśnienia odnoszące się do sposobu
wyliczenia ceny ofertowej. Nadto
odnotowania wymaga, że przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
przesądzający, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu,
spoczywa na wykonawcy, ma charakter bezwzględnie obowiązujący i zamawiający nie mógł
treścią Wezwania zmienić czy ograniczyć zakresu obowiązku dowodowego spoczywającego
na wykonawcy. To wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp musi wykazać, że jego cena nie nosi znamion rażąco niskiej, co oznacza, że dobór
sposobu
skonstruowania wyjaśnień i wybór środków dowodowych przedstawionych
zamawiającemu, niezależnie od treści wezwania, leży po stronie wykonawcy wezwanego
do złożenia wyjaśnień. W konsekwencji dobór niewłaściwych środków dowodowych i w ślad
za
tym złożenie nieprzekonywujących wyjaśnień ceny, wyjaśnień lakonicznych czy ogólnych
jest okolicznością, która obciąża wyłącznie wykonawcę i winna skutkować odrzuceniem jego
oferty.
W odpowiedzi na Wezwanie, Konsorcjum JT pismem z dnia 4 grudnia 2019 r. (dalej:
„Wyjaśnienia ceny") złożyło wyjaśnienia, których treść w istotnej części zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to zamawiający uznał za dokonane w sposób
skuteczny, a w ślad za tym udostępnił odwołującemu treść Wyjaśnień ceny z wyłączeniem
fragmentów zawartych na str. 17 i 18 Wyjaśnień ceny oraz załączników 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 9.
Jednocześnie zamawiający uznał ofertę Konsorcjum JT za najkorzystniejszą, z czym
odwołujący się nie zgadza.
W zakresie, w jakim odwołujący podnosił, nieskuteczne dokonanie przez Konsorcjum JT
zastrzeżenia części Wyjaśnień ceny.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informa
cji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowania należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Obecnie więc dla uznania
informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa muszą wystąpić trzy przesłanki: (i) są to
informacje techniczne, tec
hnologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą; (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób; (iii) uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Z kolei r
olą zamawiającego w postępowaniu jest zbadanie, czy informacje zawarte
w dokumentach przedstawianych
przez wykonawców, w szczególności w wyjaśnieniach
składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11
ust. 2 UZNK,
a zatem, czy mogą stanowić przedmiot skutecznego zastrzeżenia w trybie art.
8 ust. 3 ustawy Pzp. Oceny
, o której mowa, zamawiający dokonuje przede wszystkim przez
pryzmat przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia. Zaznaczyć bowiem należy,
że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie przez niego, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak bowiem wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
należy oczekiwać od wykonawcy wykazania, że względem danej informacji zachodzą
wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK (wcześniej: art. 11 ust. 4 UZNK).
W niniejszej sprawie
, zdaniem odwołującego, Konsorcjum JT nie wykazało w sposób
poprawny,
że zastrzegane przez nie informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. I tak:
jak wynika z treści Wyjaśnień ceny, pkt I - Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
przedmiotem zastrzeżenia są przede wszystkim informacje odnoszące się do sposobu
wyliczenia ceny ofertowej przez Konsorcjum JT, a to: (i)
Załącznik nr 1 - tabela wyjaśniająca
sposób wyliczenia ceny; (ii) Załącznik nr 2 - zawierający oferty handlowe, oferty techniczno -
handlowe partnerów biznesowych (podwykonawców, potencjalnych podwykonawców); (iii)
Załącznik nr 7- zawierający oferty handlowe na zakup materiałów; (iv) Załącznik nr 9 -
porównanie ofert dostawców. Odnosząc się do poszczególnych, wskazanych powyżej
dokumentów oraz przedstawionego przez wykonawcę w Zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa uzasadnienia dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazać
należy, co następuje:
1)
Załącznik nr 1 do Wyjaśnień ceny.
Jak wynika z Zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokument stanowiący załącznik
nr 1
do Wyjaśnień ceny jest wyliczeniem opracowanym (cyt.:) „na potrzeby tego
konkretnego p
ostępowania, w oparciu o tabele przedstawioną przez zamawiającego,
jednak
treść dokumentu, w granicach dozwolonych przez zamawiającego, została przez
w
ykonawcę rozbudowana i zmodyfikowana”. W tym miejscu odnotowania wymaga,
że tabela opracowana przez zamawiającego, a załączona do Wezwania miała
następujący układ: kolumna 2 – „Wyszczególnienie” obejmowała nazwę grupy robót, dla
której należało podać wartość, przy czym opisy wskazywały na bardzo dużą agregację
robót w ramach danej grupy. W kolumnie pn. „Zakres” z kolei zamawiający zawarł
bardzo ogólne określenie robót składających się na dany zakres robót (np. według
Umowy), nie określając podstawy wyceny, ani ilości robót podlegających wycenie.
Lektura
jawnej części Załącznika nr 1a do Wyjaśnień ceny prowadzi do wniosku, że
Konsorcjum JT tabelę pochodzącą z Wezwania przeniosło do swoich Wyjaśnień ceny -
Załącznik nr 1 (nadając kolumnom tabeli stworzonej przez zamawiającego oznaczenia
od „A” do „D”, przy czym kolumna „D” zawiera „Wartości netto”), „poszerzając” ją o trzy
kolejne podpozycje do poz. 52, oraz o dodatkową kolumnę (oznaczoną lit. „E”)
zatytułowaną; „Założenia z metodologii wyceny oferty”. Dodane przez wykonawcę
podpozycje mają przy tym również charakter zagregowany („Zasyp i zahumusowanie”,
„Melioracje wg opcji”, „Archeolog wg opcji”). Zestawienie powyższych informacji
p
rowadzi do wniosku, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z kalkulacją ceny
ofertowej (rozumianą jako przedstawienie wyliczenia kosztów jednostkowych wykonania
zamówienia), lecz jedynie z prostym rozbiciem przez Konsorcjum JT ceny ofertowej na
składowe, tj. na wartości przypisane do zagregowanych grup robót.
W tej sytuacji treść przedstawionego przez Konsorcjum JT Zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie koresponduje z rodzajem (treścią) zastrzeżonych informacji.
Z Zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika bowiem, że wykonawca zastrzega
„kalkulacje cenowe, metodologie tworzenia ceny”, charakteryzujące się bardzo dużą
szczegółowością, gdy tymczasem Załącznik nr 1 nie zawiera takich informacji.
Wskazanie przez wykonawcę w kolumnie „D" tabeli z załącznika nr 1 do Wyjaśnień ceny
wartości przypisanej do zagregowanych pozycji, przy założonym przez zamawiającego
bardzo dużym poziomie agregacji, nie ma obiektywnie żadnej wartości gospodarczej.
Informacja taka charakteryzuje
się bardzo dużym poziomem ogólności. Na podstawie
informacji o tym, jak
wykonawca rozbił cenę na poszczególne, zagregowane, składowe
nie sposób bowiem ustalić, jakie koszty w związku z wykonaniem danego zakresu robót
ponosi
w istocie wykonawca, w jaki sposób je ustala, wylicza i optymalizuje itd. Treść
poszczególnych pozycji Tabeli z Załącznika nr 1, kolumny oznaczonej lit. „D”, nie spełnia
więc definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Podobnie, w ocenie o
dwołującego, podejść należałoby do informacji zawartych
w kolumnie oznaczonej
lit. „E” tej Tabeli z Załącznika nr 1 do Wyjaśnień - „Założenia
z metodologii wyceny oferty”. Odwołujący nie ma wprawdzie wiedzy, jakie dokładnie
informacje są w tym miejscu podawane przez Konsorcjum JT, niemniej uwzględniając
rozmia
r dokumentu i opis kolumny, z dużym prawdopodobieństwem można założyć,
że wykonawca podał w tym miejscu tylko ogólne założenia przyjęte do wyceny danego,
zagregowanego zakresu robót opisanego pozycją, nie przedstawia zaś szczegółowych
informacji o sposobi
e wyliczenia podawanej wartości netto dla danego zakresu robót.
Tego typu informacje, znów z uwagi na ich ogólnikowość, trudno uznać za informacje
mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Ogólnie podane założenia do kalkulacji ceny
ofertowej bez wskazania, w jaki
konkretnie sposób założenia te przekładają się na
wycenę konkretnych robót (pozycji), nie jest wystarczające, by - jak to podaje
Konsorcjum JT
w Zastrzeżeniu tajemnicy - „odtworzyć zastosowany przez wykonawcę
mechanizm kalkulacji ceny, na tyle szc
zegółowo, by określić tendencje, trendy
wykorzystywane przez w
ykonawcę oraz stale elementy strategii budowania ceny”, co ma
stanowić o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. „Odtworzenie”
zastosowanego przez w
ykonawcę mechanizmu kalkulacji ceny wymagałoby pełnej
wiedzy o założeniach przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny, a więc wiedzy o
wszystkich ponoszonych przez w
ykonawcę kosztach (ich rodzajach i wysokości),
elementach cenotwórczych i optymalizacjach (oszczędnościach), o przyjętych przez
niego normach pracy sprzętu, wydajnościach pracy personelu, organizacji pracy, rodzaju
materiałów i sprzętu założonych do wykorzystania przy realizacji zamówienia itp. Każde
z tych założeń winno przy tym mieć odzwierciedlenie w przedstawionych przez
wykonawcę dowodach - dowodach, których w niniejszej sprawie brak.
Wykonawca, by o
dwołujący mógł pozyskać wskazane informacje obrazujące sposób
kalkulacji ceny ofertowej, musiałby de facto sporządzić i przedstawić zamawiającemu
szczegółowe kosztorysy do każdej zagregowanej pozycji Tabeli, tj. kosztorysy
wskazujące na zakładaną do wykonania ilość robót (podaną w m
2
, m
3
lub innej,
odpowiedniej jednostce miary) oraz poszczególne nakłady konieczne do wykonania
roboty w przyjętej jednostce miary (sprzęt, robocizna, materiał, inne narzuty), przy czym
w pozycjach, które są mocno zagregowane, konieczne byłoby dodatkowe rozbicie
zagregowanych robót na poszczególne grupy, czy rodzaje robót, które charakteryzują
się zbliżonym sposobem wykonania, a co za tym idzie, mają zbliżone koszty
jednostkowe wykonania. Uzupełnieniem tak skonstruowanego wyliczenia ceny musiałby
być szczegółowy opis założeń do kalkulacji, odnoszący się do sposobu wyliczenia
kosztów wykonania poszczególnych, rozbitych (nie zagregowanych) pozycji, wskazujący
na dokładną ilość sprzętu i ludzi przewidzianych do realizacji danego zakresu robót, ich
zaangażowania czasowego w realizacje robót - ilość robót możliwych do wykonania w
przyjętej jednostce czasu (roboczogodziny pracy). Tak opracowanego dokumentu, jak
wskazują informacje posiadane przez odwołującego, Konsorcjum JT zamawiającemu nie
przedłożyło. Wartość przypisana przez wykonawcę do całej grupy robót (wartość
zagregowana), bez
szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób wykonawca do wartości
tej doszedł - jak ją wyliczył, nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
przytaczał w tym miejscu wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 czerwca 2018 r.
(sygn. XXIII Ga 95/18, XXIII Ga 103/18), który odnosi się wprawdzie do podawania
parametrów zaoferowanego urządzenia, niemniej analogicznie oceniać należy
wyjaśnienia składane przez wykonawców, a odnoszące się do wyliczenia ceny
ofertowej. Także w tym przypadku podanie wartości końcowej (tu: wartości grupy robót),
bez wskaz
ania, w jaki sposób do wartości tej wykonawca dochodzi, nie niesie ze sobą
żadnej wartości gospodarczej dla konkurenta.
Jednocześnie odwołujący podkreślał, że nawet dysponując szczegółowymi danymi co do
sposobu wyliczenia kosztów wykonania tego zamówienia, wskazanymi przykładowo
powyżej, trudno byłoby odwołującemu ustalić - jak określa to wykonawca - „tendencje
i trendy wykorzystywane przez wykonawcę” czy też „stałe elementy strategii budowania
cen”. By móc odtworzyć trendy czy stałe elementy strategii konkurenta odwołujący
musiałby mieć pewność, że założenia kalkulacyjne właściwe dla tego zamówienia były
stosowane przez tego w
ykonawcę w innych zamówieniach i będą zastosowane przez
niego przy kolejnych. Uzyskanie takiej pewności nie wydaje się możliwe przy
jednorazowym wglądzie w wycenę konkretnego zamówienia - wycena ta opiera się
bowiem na specyfice
danego zamówienia. Przykładowo, w niniejszej sprawie zadanie
w Części III wykonywane jest w najtrudniejszych warunkach gruntowych z wszystkich
trzech równolegle zlecanych do wykonania zadań, co wymusza zastosowanie
dodatkowych rozwiązań technicznych czy sprzętowych. W tej sytuacji należałoby zadać
pytanie, w jaki sposób odwołujący miałby ustalić na podstawie wyjaśnień złożonych
przez Kons
orcjum JT, czy założenia (np. normy pracy personelu) są właściwe dla
każdego kontraktu Konsorcjum JT, czy dostosowane do zakładanych, trudnych
warunków wykonywania tego właśnie kontraktu ? Ujawnienie Załącznika nr 1 do
Wyjaśnień ceny nie utrudni więc Konsorcjum JT w przyszłości efektywnego
konkurowania z o
dwołującym, nie wyklucza również możliwości zastosowania przez
Konsorcjum JT
tych samych „cen jednostkowych” lub „grup cen”, o ile oczywiście
możliwe będzie zastosowanie tych samych „grup cen” (jakkolwiek by tego pojęcia nie
rozumieć) w kolejnym, odmiennym wszak od niniejszego zamówieniu.
W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem
Izby, za informacje
posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko
takie
informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się
wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak wyrok KIO z
dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2784/14). W niniejszej sprawie, Konsorcjum JT,
poza ogólną i gołosłowną deklaracją zawartą w Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa
nie wykazało, by istotnie (wszystkie) zastrzegane informacje miały walor takiej stałości,
co jest o tyle istotne, o ile Konsorcjum JT kilkukrotnie
podkreślało w Zastrzeżeniu, że
informacje podane w
Wyjaśnieniach (cyt.:) „są wynikiem założeń i wyliczeń dokonanych
na potrzeb
y tego konkretnego Zamówienia”. W tej sytuacji przyjęcie, że całość
zastrzeżonych przez Konsorcjum JT informacji zawartych w Załączniku nr 1 do
Wyjaśnień ceny ma wartość gospodarczą z uwagi na to, że pozwala budować
Wykonawcy jego
przewagę konkurencyjną, nie jest możliwe, co z kolei prowadzi do
wniosku
, że Konsorcjum JT nie wykazało w sposób wymagany przepisami ustawy Pzp,
że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa (nie wykazało, że
zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą).
W ocenie odwołującego zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum JT
jest więc w dużej mierze gołosłowne, gdy tymczasem wykonawca
powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty,
w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiło by jego pozycję rynkową
(tak między innymi w wyroku KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 466/19;
wyroku z dnia 4 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/16).
To wykonawcy
winni wykazać zamawiającemu, dlaczego w ramach konkretnego
postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić
wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien wykazać istnienie
związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną
szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona.
2) Oferty handlowe
Odnosząc się kolejno do Załącznika nr 2 i wskazanych powyżej załączników do
Wyjaśnień ceny, przypomnieć w pierwszej kolejności należy, że obowiązkiem
wykonawcy składającego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jest wskazanie „znanych” podwykonawców, przy czym, uwzględniając szeroką definicję
umowy
o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9a Pzp), pod pojęciem podwykonawców należy
rozumieć nie tylko podwykonawców, którzy wykonują roboty budowlane, ale także tych,
którzy świadczą na rzecz wykonawcy usługi i wykonują dostawy. Obowiązek ten
Konsorcjum JT zrealizowało, a co za tym idzie informacja o firmach, z jakimi
współpracuje wykonawca, jest już powszechnie dostępna i w ślad za tym nie spełnia
definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”. Jedynie na marginesie zaznaczyć należy, że sama
możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych podwykonawcy budzi
uza
sadnione wątpliwości. Za wyrokiem Izby z 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 466/19,
wskazać bowiem należy, że „co do zasady nie ma wartości gospodarczej wybranie
jednego spośród funkcjonujących na danym rynku przedsiębiorców jako podwykonawcy.
Nie może uzasadniać utajnienia danych podwykonawców subiektywna obawa o ich
nielojalność, gdyż wykonawca działający z należytą starannością powinien być w stanie
nawiązać z podwykonawcą stosowaną relację prawną, która zagwarantuje mu jego
lojalność.
Z
powyższych względów nie ma podstaw ku temu, aby zastrzec jako tajemnicę
przedsiębiorstwa nazwy podwykonawców, potencjalnych podwykonawców czy
dostawców. Nadto odnotowania wymaga, że Konsorcjum JT nie wskazało, z jakich
względów walor tajemnicy przedsiębiorstwa przypisać należałoby częściom
„technicznym” ofert podwykonawców, skoro sposób wykonania robót objętych
przedmiotem zamówienia jest bardzo szczegółowo opisany w SIWZ i wykonawca
składający ofertę w tym postępowaniu nie mógł przyjąć rozwiązań od nich odmiennych,
nie
ryzykując odrzucenia swojej oferty jako niezgodnej z SIWZ. Skoro założenia
techniczne wynikające z ofert podwykonawców są zgodne z SIWZ, to w tym zakresie nie
ma miejsca na tajemnicę przedsiębiorstwa - nie są to informację, które nie byłby
ujawnione do publicznej informacji.
Odwołujący wskazał ponadto, że przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie mają również
pozostałe elementy ofert handlowych, zwłaszcza jeśli oferty te są dedykowane dla
potrzeb tego konkretnego zamówienia lub mają ogólny charakter, tj. zawierają ogólną
informację o cenie (nie prezentują zaś sposobu wyliczenia tej ceny - kalkulacji, nie
stanowią o specjalnych upustach na rzecz wykonawcy i dedykowanych tylko temu
w
ykonawcy innych warunków handlowych). Okoliczność, iż konkurenci Konsorcjum JT
powezmą informację o tym, iż wykonawca ten uzyskał od określonego podwykonawcy
czy potencjalnego podwykonawcy określoną cenę na roboty, czy usługi składające się
na przedmiot niniejszego zamówienia, w żaden sposób nie zmniejsza przewagi
konkurencyjnej Konsorcjum JT w
przyszłości. Nazwy kontrahentów Konsorcjum JT
są bądź już ujawnione, bądź powszechnie znane przez profesjonalnych wykonawców,
działających na rynku z uwagi na relatywnie niewielką skalę tego rynku (ilość
działających na nim podmiotów). Oferty zaś są negocjowane - na co wskazuje sam
wykonawca - indywidualnie a ewentualne upusty, rabaty czy inne preferencyjne warunki
sprzedaży są wynikiem relacji biznesowych istniejących pomiędzy firmami
prowadzącymi negocjacje (np. efektem skali, dobrze układającej się wcześniej
współpracy, ceny szans na dalszą współpracę itp.). Na podstawie pojedynczej oferty
złożonej dla Konsorcjum JT odwołujący nie uzyskałby identycznej oferty dla siebie dla
potrzeb kolejnego zamówienia, jak również - nie znając okoliczności, w jakich
prowadzone były negocjacje pomiędzy Konsorcjum JT a oferentem - nie ma pewności,
że samo Konsorcjum JT dla potrzeb kolejnych zamówień uzyska taką samą ofertę od
tego oferenta. Założenie, jakie czyni Konsorcjum JT w Zastrzeżeniach tajemnicy
przedsiębiorstwa, iż oferty handlowe zawsze stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa z
uwagi na swoją wartość gospodarczą dla przedsiębiorców, jest więc chybione, sama zaś
wartość gospodarcza informacji zawartych w poszczególnych ofertach, które zostały
załączone do Wyjaśnień ceny, nie została wykazana przez Konsorcjum JT, które
odnosząc się do tych dokumentów w Zastrzeżeniu poprzestało na kilku ogólnych
stwierdzeniach i zapewnieniach.
Konsorcjum JT zastrzegło również jako tajemnicę przedsiębiorstwa „przykładowe”
umowy o zachowaniu poufności z partnerami biznesowymi (Załącznik nr 3). W tym
miejscu odnotowania wymaga,
że zgodnie ze stanowiskiem Izby w przypadku ofert
podwykonawcy mamy do czynienia w istocie z tajemnicą przedsiębiorstwa podmiotów
trzecich
względem wykonawcy - podwykonawców, dostawców itp,, a co za tym idzie
obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że to te podmioty mają wolę zachowania
informacji zawartych w ofertach handlowych w poufności. Skoro wykonawca przedstawił
jedyn
ie „przykładowe” umowy o zachowaniu poufności, nie zostało przez niego
wykazane, że wszyscy podwykonawcy, dostawcy, partnerzy biznesowi, których oferty
przedstawił, mają wolę zachowania w poufności informacji przekazywanych w tych
dokumentach.
W tej sytuacji,
udostępnieniu podlegają w całości wszystkie te oferty handlowe,
względem których nie zostało wykazane, że ich autorzy oczekują zachowania ich w
poufności przez Konsorcjum JT. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Izby z 10 lipca
2015 r. (sygn. akt KIO 1185/15 i nast.).
3)
Pozostałe dokumenty. Zastrzeżenie o charakterze ogólnym.
Odnosząc się z kolei do obowiązku wykazania, że wykonawca podjął odpowiednie kroki
ku temu, by
zachować w poufności informacje mające stanowić tajemnicę
prze
dsiębiorstwa, odwołujący zaznaczył, że w Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa
mowa jest wyłącznie o środkach podjętych przez JT S.A., natomiast w postępowaniu
oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie JT
S.A. oraz IMP PROMONT d.o.o. Jeśli Konsorcjum JT nie wykazało, że IMP PROMONT
d.o.o. podejmuje odpowiednie kroki ku temu, by zachować w poufności informacje objęte
zastrzeżeniem, zastrzeżenie uznać należy za nieskuteczne.
Odwołujący tym samym kwestionuje skuteczność zastrzeżenia także pozostałych
dokumentów załączonych do Wyjaśnień ceny oraz informacji zastrzeżonych jako
tajemnica w ich treści, powołując się na powyższą argumentację. W przypadku
informacji, które zostały zastrzeżone w treści samych Wyjaśnień ceny odwołujący
wskazuje,
że sposób, w jaki zastrzeżenie to zostało dokonane, powoduje, iż odwołujący
nie ma wiedzy nawet co do tego, jaki rodzaj informacji jest w tym miejscu zastrzegany, a
co za tym idzie może jedynie założyć, że są to informacje odnoszące się do zasad
kalkulacji ceny,
które z uwagi na swoją ogólnikowość i ścisły związek z tym
postępowaniem nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum JT.
Odnośnie dokumentów zastrzeżonych, przedstawionych na potwierdzenie, iż
wykonawca podejmuje odpowiednie kroki ku te
mu, by zachować informacje w poufności,
o
dwołujący zaznacza, że w świetle Zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum
JT
nie jest wiadome, w jaki sposób ujawnienie tych informacji mogłoby narazić tego
wykonawcę na szkodę. Informacja o sposobie obiegu dokumentów poufnych w firmie
o
dwołującego i zasadach ich ochrony, czy o stosowanych umowach o zachowaniu
poufności nie ma dla odwołującego żadnej wartości gospodarczej - odwołujący stosuje w
tym zakresie własne rozwiązania, nic zamierza kopiować rozwiązań Konsorcjum JT.
Podsumowując powyższe rozważania odwołujący wskazał, że „tajemnica
przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania - musi być interpretowana
w
bardzo ograniczony oraz ścisły sposób, a interpretację tę należy odczytywać poprzez
obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Zamawiający, w każdym przypadku, powinien
indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego, czy zachodzą
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zwłaszcza, że decyduje o tym treść dokumentu. Tym
samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych
dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta
tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści
dokumentu jest nieuprawnione. (tak wyrok KIO z dnia 21 listopada 2019 r., sygn. akt KIO
2263/19).
Odnosząc się do zarzutu braku wykazania przez Konsorcjum JT rynkowego charakteru
zaoferowanej ceny (brak dowodów).
Odwołujący podnosił, że przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie pozostawia
wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień ceny spoczywa
obowiązek wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w
ofercie
cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego przez
ustawodawcę domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie
muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji. Nie ulega przy
tym wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za
rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia,
albowiem to z opisu zamawiającego wynika, jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę
zrealizowane w ramach dane
go zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 11 marca 2019 r., sygn.
akt KIO 319/19).
Podobne stanowisko Izba zajęła w wyroku z 17 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO
992/19 wyjaśniając, że celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest
ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
wiarygodna
i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty,
a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne
informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno
zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), ponieważ
brak udowodnien
ia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że Konsorcjum JT złożyło wyjaśnienia ceny,
które spełniałby wskazane powyżej wymogi, co prowadzi do wniosku, że Konsorcjum JT nie
zrealizowało spoczywającego na nim obowiązku dowodowego - nie wykazało, że jego cena
ale nosi znamion
rażąco niskiej. I tak: brak jest odpowiednich dowodów - brak właściwej
kalkulacji.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest
wykonanie robót niezbędnych do budowy międzysystemowego gazociągu wysokiego
ciśnienia DN 700 MOP 8,4 MPa, stanowiącego połączenie systemów przesyłowych
Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej na odcinku ZZUP Kuków - Granica Polska -
Litwa wraz z infrastrukturą podziemną i nadziemną o długości ok. 47,440 km. Jak
sygnalizowano powyżej, roboty budowlane będą wykonywane w trudnym terenie (w trudnych
warunkach gruntowych), co wymusza m.in.
konieczność wymiany gruntu pod gazociąg lub
odpowiednio wykonania jego dodatkowych wzmocnień (palowania), wykonania ścianek
szczelnych pogłębianych statycznie na odcinkach liniowych, zapewnienia odpowiedniego
odwodnienia
wykopów, a także korzystania z wysoce skomplikowanych technologii
bezwykopowy
ch (mikrotunele, horyzontalne wiercenie bezpośrednie, bezpośrednie
układanie rur). Konieczność wykonania tych prac istotnie zwiększa koszt wykonania
zamówienia i stanowi, wraz z kosztami mechanicznego i ręcznego spawania gazociągu,
najistotniejsze koszty
wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę specyfikę zamówień na
roboty budowlane
i istniejącą praktykę rynkową wyceny takich robót, nie sposób przyjąć, że
dla wykazania rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez wykonawcę za wykonania
takiego zamówienia, wystarczające będzie przedstawienie przez wykonawcę wyłącznie
prostego rozbicia ceny ofertowej na koszty wykonania poszczególnych, określonych w
sposób zagregowany robót (stąd zapewne zamawiający w Wezwaniu oczekiwał „również”
przedstawienia takiego zestawi
enia, nie zaś wyłącznie jego).
By ustalić, czy wykonawca należycie skalkulował wartość przypisaną do
zagregowanej pozycji, konieczna jest co najmniej wiedza: jakie
dokładnie roboty wykonawca
wycenił w danym zakresie i w jakiej ilości (do zaniżenia wartości robót może dojść wskutek
pominięcia w wycenie pewnych robót lub wyceny zbyt małego zakresu robót, które w świetle
SIWZ i sztuki budowlanej są konieczne do wykonania), oraz jak roboty te zostały wycenione,
tj. jakie koszty wykonania robót i w jakiej wysokości zostały przez wykonawcę uwzględnione.
Powyższe z kolei prowadzi do wniosku, że specyfika robót budowlanych wymusza
przedstawienie przez wykonawcę, dla wykazania rynkowego charakteru ceny ofertowej,
kalkulacji -
co najmniej wykonanej metodą uproszczoną w rozumieniu przepisów
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym, a w przypadku robót, których zakres ma największy wpływ na
koszty wykonania zamówienia - wymagany byłby kosztorys szczegółowy, określający
założone przez wykonawcę nakłady rzeczowe i koszty pośrednie wykonania danego zakresu
robót. Tylko tak sporządzone kalkulacje pokazują bowiem, w jaki sposób wykonawca
skalkulował cenę ofertową i pozwalają na ocenę, czy kalkulacja ta jest sporządzona
prawidłowo. Tylko więc tak sporządzone kalkulacje mogą stanowić dowód, jakiego wymaga
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie zamawiający opracował
i załączył do SIWZ przedmiary robót (dla Zadania 3 jest to załącznik nr 5 - gazociąg DN700
PL-
LT Przedmiar robót dla Zadania 3 załączony do Wyjaśnień do SIWZ z dnia 07 listopada
2019 r.). Dokument ten liczy sobie 103 strony i zawiera rozbicie opisu przedmiotu
zamówienia na wszystkie konieczne do wykonania roboty z wyliczeniem ilości robót i
wskazaniem podstaw do ustalenia ich wartości. Dla przykładu wskazać można, na tylko
jeden element poz. 25 Tabeli z Wezwania - Wzmocnienie gruntu - wykonania platformy
roboczej dla wykonania palowania -
w przedmiarze robót jest rozbity na kilkanaście
podpozycji, w tym: wykopy i przekopy wykonywane koparkami,
ławy fundamentowe
żelbetowe, przygotowanie i montaż zbrojenia konstrukcji monolitycznych budowli, izolacje
ławy żelbetowej, ułożenie geotkaniny separacyjnej pod platformą roboczą, podbudowana z
kruszywa łamanego pod platformą roboczą, pompowanie wody, układania płyt szklano -
epoksydowych.
Autor przedmiaru do tych pozycji wskazał odpowiednio podstawę do wyceny,
którą w większości przypadków są tzw. KNR (Katalogi norm - wykazy nakładów rzeczowych),
na podstawie których można ustalić, jakie nakłady rzeczowe winny być uwzględniane w
wycenie (np. jaki sprzęt, w jakiej ilości i z jaką normą wydajności jest uwzględniony w
wycenie). Jak wynika z do
stępnych odwołującemu informacji, Konsorcjum JT nie
zde
cydowało się na przedstawienie zamawiającemu wypełnionych przedmiarów robót
(własnych bądź opracowanych przez zamawiającego) - kosztorysów, które zawierałyby
wycenę każdej z robót koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia w ilości
wynikającej z SIWZ, a poprzestało na przedstawieniu zamawiającemu prostego rozbicia
ceny ofertowej na zagregowane pozycje, które to rozbicie zostało uzupełnione informacjami
o podstawowych założeniach do zastosowanej kalkulacji - założeniach w zakresie
metodologii (por. argumentację z pkt 2 powyżej uzasadnienia wskazującą na treść i
charakter Załącznika nr 1 do Wyjaśnień ceny Konsorcjum JT). Zdaniem odwołującego, są to
zbyt ogólne informacje, by na ich podstawie można było prześledzić proces kalkulacji ceny
przez w
ykonawcę i dokonać oceny jego prawidłowości, a co za tym idzie nie stanowią one
dowodu na rynkowy charakter zaoferowanej przez konsorcjum JT ceny (o
dwołujący
przywołuje w tym miejscu argumentację wskazaną w pkt 2 powyżej). W tej sytuacji przyjąć
należy, że wykonawca nie przedstawił wiarygodnych i adekwatnych dla stanu faktycznego
niniejszej sprawy dowodów, które wskazywałby na rynkowy charakter zaoferowanej przez
niego ceny. Samo rozbicie ceny ofertowej nie może być bowiem dowodem na rynkowy
charakter ceny ofertowej, skoro nie wskazuje, w jaki sposób cena ta została wyliczona, dla
jakich ilości robót, z uwzględnieniem, jakich kosztów i wykazaniem, że koszty te zostały
ustalone przez Wykonawcę na rynkowym i dostępnym dla niego poziomie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że oceny w zakresie poprawności czy kompletności
Wyjaśnień nie zmienia okoliczność, iż Konsorcjum JT załączyło do Wyjaśnień ceny oferty
handlowe dostawców, czy podwykonawców (w tym jedynie możliwych podwykonawców).
I tak:
po pierwsze, z oferty złożonej przez wykonawcę (pkt 11 Formularza oferty) wynika,
że istotny zakres robót wykonawca wykona siłami własnymi, co koresponduje z
Wyjaśnieniami ceny, w których wykonawca okoliczność tą dodatkowo potwierdza (por. np.
str.
17 Wyjaśnień ceny akapit drugi: „z uwagi na posiadane zasoby, wykonawca szereg
procesów zdolny jest prowadzić samodzielnie, używając w tym celu zasobów i sil własnych
podobnie jak to zostało zaplanowane w niniejszym postępowaniu”, a nadto posiadane przez
siebie wiedzę, doświadczenie, personel i sprzęt traktuje jako istotny czynnik pozwalający na
obniżenie kosztów - czynniki te nie miałyby znaczenia, gdyby ostatecznie wykonawca nie
wykonywał zamówienia, a powierzył tego realizacje w przeważającej mierze
podwykonawcom. W sytuacji, gdy w
ykonawca istotny zakres robót zamierza wykonać siłami
własnymi, wyjaśnienia ceny nie mogą opierać się wyłącznie na ofertach podwykonawców -
oferty te pochodziłby bowiem od podmiotów, które nie będą w rzeczywistości wykonywały
danego zakresu robót (bez znaczenia dla oceny kosztów wykonania zamówienia przez
w
ykonawcę jest zaś okoliczność, jaki jest koszt wykonania zamówienia przez inne działające
na rynku podmioty -
to, że podwykonawca specjalizujący się w wykonaniu danych robót jest
w stanie wykonać je za kwotę x, nie oznacza, że za tą samą kwotę wykona je wykonawca).
Innymi więc słowy, w zakresie, w jakim wykonawca nie zamierza bazować na pracy
podwykonawców, dla wykazania rynkowego charakteru ceny ofertowej musi przedstawić
inne dowody,
np. szczegółowe wyliczenia (kalkulacje) kosztów wykonania zamówienia siłami
własnymi - takie dowody nie zostały przedstawione przez Konsorcjum JT w niniejszej
sprawie.
Po
nadto, zdaniem odwołującego, należałoby także ocenić treść ofert
podwykonawców załączonych przez wykonawcę do Wyjaśnień ceny. W sytuacji, gdy
podwykonawca poprzestaje na wskazaniu w swojej ofercie na całkowity koszt wykonania
pewnego zakresu robót (podaje jedną cenę „ryczałtową", zwłaszcza, gdy cena ta odnoszona
jest do ogólnie określonego, zagregowanego zakresu robót) mamy de facto do czynienia z
kolejnym rozbiciem ceny ofertowej, które nic do sprawy nie wnosi. Zamawiający, otrzymując
tak ogólne informacje o sposobie wyceny oferty przez podwykonawcę, nie jest w stanie
zweryfikować, czy wycena ta jest poprawna, a co za tym idzie, czy wycena samego
wykonawcy jest poprawna.
Dalej odwołujący podniósł, że konieczna jest również weryfikacja, czy oferty
podwykonawców zakładają wykonanie całego zakresu robót wymaganych SIWZ i czy
zakładają zastosowanie materiałów i technologii wymaganej SIWZ - weryfikacja w tym
zakresie znów nie jest możliwa, jeśli oferta podwykonawcy jest ogólna. Sama więc
okoliczność, iż wykonawca przedstawił oferty handlowe podwykonawców, możliwych
podwykonawców i dostawców nie jest przesądzająca dla uznania, że wyjaśnienia złożone
przez w
ykonawcę są przekonywujące. Zamawiający winien ocenić, czy oferty te stanowią
przydatny dla sprawy materiał dowodowy, przy czym ocena ta winna być negatywna, jeśli
oferty te mają charakter ogólny, bądź odnoszą się do zakresów robót, których
podwykonawcy nie będą wykonywali Takie oferty podwykonawców, czy dostawców nie
stanowią dowodu na rynkowy charakter ceny Konsorcjum JT.
W dalszej
kolejności, zdaniem odwołującego, odnotowania wymaga, że Konsorcjum
JT wielokrotnie w swoich Wyjaśnieniach ceny akcentuje fakt posiadania przez siebie (cyt.:)
„wykwalifikowanego, doświadczonego zespołu specjalistów do realizacji projektów
branżowych” (str. 15 Wyjaśnień). W orzecznictwie Izby akcentuje się, że w ramach wyjaśnień
ceny wykonawca powinien nie tylko wskazać, jaki czynnik pozwolił mu na obniżenie ceny
ofertowej, ale i wykazać, że obniżenie takie istotnie nastąpiło, że istnieje realny wpływ tego
czynnika na cenę ofertową. Konsorcjum JT w zakresie kosztów osobowych (które są w tym
zamówieniu jednym z najistotniejszych kosztów), w ocenie odwołującego, poprzestało
na
wypełnieniu poz. 1 Tabeli z Wyjaśnień, gdzie zamawiający wymagał wyłącznie podania
stanowisk, na jakich w
ykonawca będzie zatrudniał personel oraz liczby niezbędnych jego
zdaniem osób na danym stanowisku. Podanie takich informacji jest niewystarczające dla
oceny, czy wykonawca p
oprawnie ustalił w ofercie koszty osobowe. Dla oceny,
czy w
ykonawca skalkulował w ofercie wystarczające koszty personelu niezbędna jest
wiedza, w jaki
sposób wykonawca zamierza zorganizować prace tego personelu (co jest
istotne także w kontekście zapewnień Konsorcjum JT o optymalizacji procesu wykonywania
zamówienia), tj. jakie będzie zaangażowanie czasowe poszczególnych członków personelu
wykonawcy (co wymaga np. przed
stawienia przykładowego harmonogramu pracy lub
przypisania zakładanych roboczogodzin pracy personelu do poszczególnych zakresów
robót) oraz wykazanie, jakie koszty wykonawca ponosi w związku z zatrudnieniem
personelu. Ta ostatnia okoliczność wymaga zaś przedstawienia zakładanej stawki
godzinowej (miesięcznej) pracowników na poszczególnych stanowiskach i wykazania, że
stawki te są dla wykonawcy „osiągalne”, np. poprzez przedstawienie zawartych już umów o
pracę. W Wyjaśnieniach ceny Konsorcjum JT brak jest takich elementów, tj. w szczególności
z
Wyjaśnień tych nie wynika, by wykonawca przedstawił jakiekolwiek dowody na
potwierdzenie prawidłowości przyjętych przez siebie kosztów pracy. Zwrócić należy uwagę,
że koszty pracy, obok kosztów sprzętu, stanowią najistotniejsze koszty wykonania
zamówienia - zamawiający nie wiedząc, w jaki sposób zostały ustalone przez wykonawcę
koszty pracy, nie może więc zweryfikować, czy cena wykonawcy jest rynkowa. Podkreślenia
przy tym wymaga, że zamawiający musi zweryfikować nie tylko to, czy wykonawca
gwarantuje swoim pracownikom wynagrodzenie minimalne określone na podstawie
odrębnych przepisów (a tylko taką deklarację Konsorcjum JT zawarło w Wyjaśnieniach
ceny). Faktem notoryjnie znanym jest, że obecnie na rynku brakuje pracowników, a w ślad
za tym wystąpił realny wzrost kosztów ich zatrudnienia - obecnie w branży budowlanej
trudno zatrudnić pracowników za wynagrodzenie minimalne, zwłaszcza gdy mowa o
pracownikach z wyższymi kwalifikacjami (operatorzy sprzętu, spawacze). Zamawiający, na
podstawie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, musi uzyskać pewność, że wykonawca
ma zarezerwowaną odpowiednią pulę środków na zatrudnienie pracowników - na podstawie
Wyjaśnień ceny Konsorcjum JT pewności takiej nie można uzyskać. Konsorcjum JT nie
przedstawiło więc dowodu na to, że w ofercie uwzględniło koszty pracy na odpowiednim
poziomie, tj. poziomie adekwatnym
do zakresu wykonywanych robót i po dostępnym mu
koszcie rynkowym.
Kolejno Konsorcjum JT wskazało w Wyjaśnieniach ceny, jako czynnik obniżający
koszty wykonania zamówienia, fakt posiadania własnego zaplecza technicznego,
przedstawiając jednocześnie wykaz środków sprzętowo - transportowych (Załącznik nr 10).
Odnosząc się do powyższego, zaznaczyć należy, że także w tym przypadku brak jest po
stronie Konsorcjum JT wykazania, w jaki sposób czynnik ten realnie przekłada się na cenę
ofertową (jakie realne oszczędności wykonawca jest w stanie wygenerować dzięki temu
czynnikowi). Samo oświadczenie, odnośnie posiadanego przez wykonawcę sprzętu, niewiele
przy tym wnosi do sprawy, skoro
oświadczenie to obejmuje wszystkie sprzęty posiadane
przez wykonawcę, Z oświadczenia nie wynika więc, które z tych sprzętów będą skierowane
do realizacji zamówienia i co ze tym idzie nie ma pewności, czy część z nich nie jest
(nie będzie) wykorzystywana do realizacji przez wykonawcę innych zamówień. Zaznaczyć
przy tym należy, że jednocześnie wykonawca w ofercie powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego, który ma stać się najemcą sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, oraz
wskazał na dodatkowego podwykonawcę, który również ma świadczyć na jego rzecz usługi
sprzętowe (pkt 11 Formularza oferty - zobowiązanie BMS B. s.r.o.). Chociaż więc treść
Wyjaśnień ceny sugeruje, że w zasadzie cały sprzęt będzie sprzętem własnym wykonawcy,
to jednocześnie wykonawca w ofercie (i jak można się domyślać w załączonych do
Wyjaśnień ceny ofertach handlowych) potwierdza konieczność skorzystania przez siebie ze
sprzętów wynajmowanych od podmiotów trzecich. Argumentacja wykonawcy jest więc w tym
zakresie niespójna, same zaś wyjaśnienia nie pozwalają na ustalenie, czy wykonawca na
poziomie rynkowym uwzględnił koszt zapewnienia sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia. Konsorcjum JT pomija także, że część posiadanego przez niego sprzętu, w tym
samochodów ciężarowych to maszyny i urządzenia starsze, których eksploatacja będzie
pociągała za sobą dodatkowe, poza kosztami eksploatacyjnymi, koszty np. koszty napraw.
Fakt posiadania własnego „zaplecza technicznego” nie oznacza więc, że Konsorcjum JT nie
ponosi żadnych kosztów związanych z zapewnieniem narzędzi i maszyn niezbędnych do
realizacji zamówienia. Powyższe z kolei prowadzi do wniosku, że Konsorcjum JT nie
przedstawiło w swoich Wyjaśnieniach ceny odpowiednich dowodów w celu wykazania, że w
swojej ofercie uwzględniło rynkowy koszty zapewnienia urządzeń, maszyn i sprzętów
niezbędnych do realizacji zamówienia.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że Konsorcjum JT mocno akcentuje także
okoliczn
ość posiadania przez siebie dużego doświadczenia w realizacji podobnych
projekt
ów, także na rzecz tego samego zamawiającego i jej wpływu na koszty wykonania
zamówienia. Jednakże także w przypadku tego czynnika, Konsorcjum JT poprzestaje w
Wyjaśnieniach ceny na ogólnych informacjach i zapewnieniach co do możliwości
optymalizacji kosztów przygotowania procesu produkcyjnego i skrócenia czasu wykonywania
zamówienia, nie wykazując, że okoliczności te w realny sposób wpłynęły na cenę ofertową.
Jest to o tyle isto
tne, że każdy z wykonawców, który złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu, ma duże doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych, także
specjalistycznych związanych z sieciami ciepłowniczymi i gazowymi, a co za idzie sam fakt
posiadania doświadczenia nie mógł zadecydować o tak istotnych różnicach w wycenie
zamówienia przez Konsorcjum JT i innych wykonawców. Okoliczność zaś, że wykonawca
zrealizował uprzednio inne kontrakty, wycenione niżej niż szacunki zamawiającego, nie jest
wystarczająca do przyjęcia, że także to zamówienie zostanie należycie wykonane, a wycena
oferty wykonawcy jest poprawna. Real
izując wcześniejsze kontrakty wykonawca niewątpliwie
zdoby
ł doświadczenie, jednak dopóki wykonawca nie pokazuje w Wyjaśnieniach ceny jak
owo doświadczenie przekłada się na możliwość obniżenia kosztów realizacji niniejszego
zamówienia, Wyjaśnienia takie pozostają ogólnikowe i lakoniczne, nie mogąc stanowić
dowodu na rynkowy charakter zaoferowanej przez niego ceny. Sama bowie
m okoliczność, iż
wykonawca ma doświadczenia, nie oznacza, że wycenił on prawidłowo swoją ofertę. Mając
na uwadze powyższe, wskazać należy, że choć Konsorcjum JT przedstawiło
z
amawiającemu wyjaśnienia ceny, do których załączyło pewne analizy i dodatkowe
do
kumenty, to jednak z uwagi na ich ogólność lub brak związku z merytoryczną analizą
kosztów ponoszonych przez wykonawcę, przyjąć należy, że wyjaśnienia te nie spełniają
wypracowanych w orzecznictwie Izby standardów. Odwołujący zarzuca więc, że Wyjaśnienia
ceny złożone przez Konsorcjum JT - z uwagi na brak w nich adekwatnych do stanu
faktycznego niniejszej sprawy dowodów - są niewystarczające do tego, by przyjąć, iż cena
w
ykonawcy jest rynkowa, wobec czego, z uwagi na wymóg wynikający
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, oferta w
ykonawcy powinna zostać odrzucona. Na marginesie
powyższego odwołujący zaznacza, że brak przedstawienia przez Konsorcjum
JT szczegółowych i przekonywujących wyjaśnień ceny (w szczególności wyjaśnień, które
zawierałby dowody na tynkowy charakter ceny wykonawcy) jest skutkiem tego, że cena
Konsorcjum JT jest nierynkowa i
została skalkulowana poniżej kosztów wykonania
zamówienia.
W realiach niniejszego postępowania (brak wymogu w SIWZ, by wykonawcy
przedstawili kosztorys ofertowy i poprzestanie przez z
amawiającego na nałożeniu
na wykonawców obowiązku rozbicia ceny ofertowej tylko na pięć składowych - cena
za wykonanie podstawowego zakresu robót, naprawy urządzeń dekarskich, archeologia,
prawo opcji) oraz z uwagi na niezasadne utajnienie przez w
ykonawcę w zasadzie całości
złożonych przez niego Wyjaśnień ceny, odwołujący nic ma jednak obiektywnie możliwości
wsk
azania w niniejszym odwołaniu, jaki zakres robót został przez wykonawcę zbyt nisko
wyceniony.
Z tego względu, Odwołujący wnosi w pierwszej kolejności o odtajnienie
dokumentów niezasadnie w jego ocenie utajnionych przez Konsorcjum JT. Jednocześnie
pod rozwagę Izby pozostawia to, czy w sytuacji potwierdzenia się obu podstawowych
zarzutów odwołania (zarzut odnoszący się do tajemnicy przedsiębiorstwa i braku należytych
wyjaśnień ceny), kierując się ekonomiką postępowania, nie nakazać zamawiającemu
odrzucenia oferty Konsorcjum JT, bez konieczności ponownego badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
Odwołujący, tytułem wstępu zaznaczył, że treść wyjaśnień składanych przez
wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazuje
na treść oferty złożonej przez wykonawcę. Ujawnienie, na etapie analizy wskazanych
wyjaśnień, niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, skutkuje więc odrzuceniem oferty
wykonawcy, nawet jeśli na podstawie ogólnych deklaracji wykonawcy zawartych w
formularzu oferty można by przyjąć zgodność oferty z SIWZ. Stanowisko to potwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach (tak np. KIO w wyroku z dnia 7 listopada
2014r., sygn. akt KIO 2184/14, KIO 2185/14).
W ślad za tym, zamawiający oceniając
wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp winien nie tylko zweryfikować, czy
wyjaśnienia te w sposób prawidłowy wykazują rynkowy charakter ceny ofertowej, ale również
winien zweryfikować, czy założenia, na jakich wykonawca oparł się wyceniając ofertę, są
zgodne z wymogami SIWZ.
Zdaniem odwołującego, w niniejszej sprawie zamawiający oceny
takiej zaniechał.
Odwołujący zaznaczył, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w formule „buduj”,
a więc wykonawca ma wykonać zamówienie w oparciu o dostarczoną przez zamawiającego
dokumentację. Co przy tym szczególnie istotne zamawiający, sporządzając SIWZ, w sposób
bardzo szczegółowy opisał zakres wymaganych do wykonania robót i sposób ich wykonania,
tym samym nie pozostawił on wykonawcom możliwości „optymalizacji” rozwiązań
technicznych, jakie zastosują w celu wykonania zamówienia. Wykonawca nie może więc
zmienić zakresu i sposobu wykonania robót opisanego w SIWZ, wprowadzając własne
rozwiązania „optymalizujące". Tymczasem Konsorcjum JT w kilku miejscach Wyjaśnień ceny
przyznaje, że zastosowało w niniejszej sprawie „optymalizacje”, np. wnosząc o
potraktowanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa koncepcji rozwiązań technicznych i
technologicznych
dla realizacji zamówienia (str. 4 Wyjaśnień ceny, akapit drugi).
Zastosowanie przez Konsorcjum JT „optymalizacji”, rozumianej jako zastosowanie rozwiązań
technicznych, technologicznych bądź organizacyjnych odmiennych od przewidzianych SIWZ,
nawet jeśli jej zastosowanie jest uzasadnione zmniejszeniem kosztów wykonania
zamówienia powoduje, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada SIWZ, co winno skutkować
odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Tymczasem z
amawiający nie tylko nie zdecydował się na odrzucenie oferty
Konsorcjum JT na podstawie wskazanego przepisu, ale nawet nie podjął jakichkolwiek
działań zmierzających do ustalenia, co wykonawca rozumie pod pojęciem „optymalizacji” i
jakie ostatecznie rozwiązania techniczne są objęte jego ofertą. Takie zaniechanie stanowi
nie tylko naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ale i podstawowych zasad prowadzenia
postępowania wynikających z art. 7 ustawy Pzp. Skoro bowiem w świetle zapisów SIWZ
niedopuszczalne było zastosowanie „optymalizacji” (w powyższym rozumieniu), a
w
ykonawca, składając wyjaśnienia ceny, przyznał, że „optymalizacje” zastosował,
okoliczność ta wymagała dodatkowego wyjaśnienia. Nie wyjaśniając, jaka jest rzeczywista
treść złożonej przez Konsorcjum JT oferty, zamawiający nie mógł oferty tej uznać za zgodną
z SIWZ.
Tym samym z
amawiający, nie dokonując takich ustaleń, zaniechał tym samym
przeprowadzenia rzetelnej oceny oferty Konsorcjum JT, naruszając zasady prowadzenia
postępowania.
Zamawiający, w dniu 14 stycznia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili w dniu 15 stycznia
2020 r., zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.,
Mostostal Kraków S.A. z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „Konsorcjum Budimex” lub
„przystępujący po stronie odwołującego”). W dniu 16 stycznia 2020 r. do postępowania
odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
JT S.A., IMP PROMONT d.o.o. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszając przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
na posiedzeniu w dniu 24 stycznia 2020
r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Konsorcjum JT, w odpowiedzi na odwołanie, złożyło do akt sprawy w dniu 24 stycznia
2020 r.
pismo procesowe, przedstawiając swoje stanowisko. Ponadto, w dniu 29 stycznia
2020 r. przystępujący po stronie zamawiającego, złożył do akt sprawy pismo procesowe,
wraz z dowodami,
wnosząc o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
pisma w postaci:
1.
Informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (dalej „Gaz-System”) pn. „przyłączenie do sieci
przesyłowej planowanych do wybudowania urządzeń i instalacji gazowych bloku parowo
-
gazowego w obiekcie elektrociepłowni Żerań” (dalej jako „EC Żerań”);
2. Wezwania z dnia 11 lipca 2018 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, adresowanego
do JT S.A., dotyczącego ceny zaoferowanej w EC Żerań;
3. Informacji z
dnia 27 lipca 2018 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w EC Żerań;
4.
Informacji prasowej zamawiającego o zakończeniu realizacji EC Żerań;
5. Wezwania z dnia 12 sierpnia 2016 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, adresowanego
do JT S.A., dotyczącego ceny zaoferowanej w prowadzonym przez Gaz-System
postępowaniu pn. „Budowa gazociągu Lwówek-Odolanów wraz z infrastrukturą
niezbędną do jego obsługi obejmującego Etap I - gazociąg Lwówek - Krobia, Etap II -
gazociąg Krobia - Odolanów” (dalej jako „zamówienie Lwówek”);
6.
Informacji z dnia 2 września 2016 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w zamówieniu
Lwówek;
7.
Informacji prasowej zamawiającego o przedterminowym zakończeniu realizacji przez
JT S.A. inwestycji w postaci budowy gazociągu Zdzieszewice – Kędzierzyn Koźle;
na okoliczność ustalenia, że: (i) Gaz-System od wielu lat stosuje analogiczny, jak w niniejszej
sprawie sposób wyjaśnienia ceny; (ii) Gaz-System od wielu lat akceptuje, uznając
(co do zasady) za wystarczający do oceny realności ceny, analogiczny, jak w niniejszej
sprawie sposób wyjaśnienia ceny; (iii) składane wyjaśnienia w sprawie ceny są
wystarczające do dokonania przez Gaz-System prawidłowej analizy i oceny wyjaśnień
składanych przez wybranych wykonawców, co potwierdzają informacje o należytym
wykon
aniu zamówień przez JT S.A. i jego konsorcjantów; (iv) ceny oferowane przez JT S.A.
odbiegają niekiedy istotnie od cen zaproponowanych przez innych wykonawców, w
szczególności tych o innej pozycji rynkowej (podmiotów zagranicznych, wielkich
wielobranżowych korporacji budowlanych); (v) sytuacja rynkowa JT S.A. i jego wieloletnie
doświadczenie branżowe (w budownictwie gazowym) ma szczególny wpływ na jego pozycję
na tle innych wykonawców, w tym przede wszystkim na tle innych multibranżowych
korporacji budowlany
ch; (vi) JT S.A. jest wykonawcą rzetelnym, a oferowane przez niego
ceny zapewniają należyte wykonanie zamówienia.
Konsorcjum Budimex przedstawiło swoje stanowisko w sprawie, składając do akt
sprawy w dniu 28 stycznia 2020 r. pismo procesowe.
Odwołujący, na rozprawie w dniu 24 stycznia 2020 r. oraz w dniu 29 stycznia 2020 r.
wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów:
1. zestawienia
własnego, prezentującego zakres niektórych prac do wykonania
w postępowaniu, sporządzonego na podstawie dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego, celem pokazania które z elementów tego zamówienia należy uznać
za kluczowe i najb
ardziej kosztochłonne, z uwagi na warunki gruntowe;
2.
opracowania własnego (tabeli) prezentującej wyliczenie własne dla pozycji
„automatyczne spawanie linii głównej”. w której przedstawiono zaangażowanie
personelu, wraz z wyliczeniem roboczogodzin oraz zest
awienie potrzebnego sprzętu i
jego zaangażowanie na okoliczność ile różnych zmiennych ma wpływ na kalkulację ceny
w danej pozycji;
3.
kalkulacji szczegółowej dla pozycji „ścianki szczelne”, celem zobrazowania ile
zmiennych należy uwzględnić, aby w sposób rzetelny sporządzić kalkulację dla jednej
tylko pozycji;
4.
tabeli (opracowanie własne) pokazującej relację ofert z najniższą ceną do budżetu, który
zaplanował zamawiający, na okoliczność wykazania, że w postępowaniach
organizowanych w latach 2017
– 2019 większość ofert z najniższą ceną przekraczała
szacunkową wartość zamówienia;
5.
wyciągów
z
dokumentacji
postępowania,
celem
zobrazowania
przebiegu
projektowanego gazociągu, ilości ścianek szczelnych do wykonania w tym zadaniu,
ilości miejsc ze wzmocnieniem podłoża, celem wykazania, że w przypadku realizacji tej
części zamówienia wykonawcy muszą wykonać roboty budowlane w trudnych
warunkach gruntowych.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty Konsorcjum JT
złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, treścią
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych 4 grudnia 2019 r. wraz
z
uzasadnieniem zastrzeżenia części informacji zawartych w Wyjaśnieniach ceny, jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na odwołanie, pismami procesowymi składanymi do akt sprawy a także
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania
odw
oławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
ponies
ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu. Jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, mając
na uwadze ocenę dokonaną przez zamawiającego, na podstawie kryteriów oceny ofert
opi
sanych w SIWZ. Gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się, w szczególności gdyby
potwierdził się zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum JT,
miałby on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty Konsorcjum JT
złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, treści wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny, złożonych 4 grudnia 2019 r. wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia części
informacji zawartych w Wyjaśnieniach ceny, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
i uczestników postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 8 ust 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 7 ust 1 ustawy
Pzp,
poprzez niezasadne przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum JT, tj.
część wyjaśnień złożonych zamawiającemu w dniu 4 grudnia 2019 r. w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przeds
iębiorstwa przez Konsorcjum JT. Zarzut ten odwołujący podnosił jako
kluczowy, pozostałe formułując na wypadek, gdyby Izba nie uwzględniła odwołania w
powyższym zakresie.
Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, które ten formułuje na podstawie
obowiązujących przepisów, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Z treści art. 8 ust. 2 ustawy Pzp wynika jednak, że zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, a może to
uczynić w przypadkach określonych w ustawie Pzp. Dalej ustawodawca, w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp precyzuje, jakie informacje nie są ujawniane do wiadomości publicznej. W
przepisie tym czytamy, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z kolei w art. 11 ust. 2 UZNK
wprowadza definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa
precyzując, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności działania w celu
utrzymania ich
w poufności.
Tym samym,
choć wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w
przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, istnieją jednak
wyjątki od tej zasady, wprowadzone w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Co istotne, po stronie
wykonawcy,
zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa,
materializuje się obowiązek polegający na wykazaniu, że zastrzegane informacje taką
tajemnicę stanowią. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
"W
prowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny
wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis
jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała
miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane.
Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej
istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.".
Jak wynika z powyższego, celem ustawodawcy było przede wszystkim
wyeliminowanie takich przypadków, w których wykonawcy swoje uprawnienie do
zast
rzeżenia określonych informacji traktują wyłącznie jako narzędzie służące
uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ich ofert i dokumentów składanych w
postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje nie powinny być przez wykonawców nadużywane
i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i
narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji oraz,
ograniczać się do zastrzegania wyłącznie tych informacji, co do których spełnione zostały
przesłanki opisane w UZNK. Dla zamawiającego z kolei oznacza to obowiązek leżący po
jego stronie,
a polegający na konieczności badania i analizy uzasadnienia dotyczącego
składanego przez wykonawcę zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
danego wykonawcy.
A zatem, jak wskazano powyżej, z jednej strony na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, z drugiej zaś to rolą i obowiązkiem zamawiającego, w toku badania
złożonych ofert (w tym przypadku wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny) jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Zamawiający musi zatem ocenić,
czy zastrzeżenie informacji nastąpiło w sposób skuteczny, a zatem czy zostały spełnione
(przy czym owe okoliczności muszą wystąpić łącznie) następujące przesłanki wynikające
z
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK:
(i)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny
posiadający wartość gospodarczą; (ii) informacja w całości lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; (iii) uprawniony
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z kolei e
lementy składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa zostały szerzej omówione
w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. I CKN
304/00). Zdaniem Sądu Najwyższego „powszechnie przyjmuje się, że informacja ma
charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Z kolei informacja handlowa obejmuje,
najogólniej ujmując,
całokształt
doświadczeń
i
wiadomości
przydatnych
do
prowadzenia
przedsiębiorstwa,
nie
związanych
bezpośrednio
z
cyklem
produkcyjnym.
Informacja (wiadomość), nie ujawniona do wiadomości publicznej,
to
informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie tajemnicy, kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko
d
orozumianej, może ona być nieznana, ale nie będzie tajemnicą”. W dalszej części wyroku
czytamy również, że „informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę
prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą
i
dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych
lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką
metodę produkcji zastosowano”.
Przenosząc powyższe rozważania na realia niniejszej sprawy, dostrzec należy, że
Konsorcjum JT nie zastrzegło w całości, jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa,
Wyjaśnień ceny. Zastrzeżono jednak te części, co do których wykonawca uznał, że ich
ujawnienie,
w zaprezentowanej konfiguracji, połączeniu i zestawieniu posiada dla
wykonawcy wartość gospodarczą. Zastrzegając informacje dotyczące: (i) nazw
podwykonawców i potencjalnych podwykonawców oraz zaoferowane przez nich ceny za
realizację powierzonych im zakresów prac; (ii) kalkulacje cenowe, metodologie tworzenia
ceny oraz metodologię budowania zespołu specjalistów; (iii) koncepcję rozwiązań
technicznych i technologicznych dla realizacji zamówienia, pokazującą optymalizację
kosztów wskazywał, że elementy te pozwalają mu na skuteczne konkurowanie na rynku z
innymi podmiotami, zawierają wiedzę know-how wykonawcy o organizacji samego procesu
budowlanego i jego strategii cenowej, dzięki której może on skutecznie konkurować na rynku
i pozyskiwać zamówienia.
Izba, po
zapoznaniu się z treścią przedmiotowych wyjaśnień zastrzeżenia
powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, doszła do przekonania, że
zastrzeżenie to należy uznać za skuteczne. Wykonawca wykazał bowiem ziszczenie się
wszystkich wymaganych przesłanek, by dane treści uznać za mogące stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu opisano char
akter zastrzeżonych informacji. Zaznaczono, że są one znane
tylko ograniczonemu kręgowi osób i jakie czynności podjęto, by nie były one powszechnie
znane. Wskazano
także, jaką wartość gospodarczą posiadają te informacje dla wykonawcy
i jaką szkodę może on ponieść w sytuacji ich ujawnienia. Co więcej, okoliczności, które
wskazało Konsorcjum JT w treści pisma zostały poparte stosownymi dowodami.
Oceniając wartość gospodarczą informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
Izba wzięła pod uwagę czy mamy do czynienia z sytuacją, że dana informacja może zostać
wykorzystana w walce konkurencyjnej. Tym samym czy wykonawca wykazał, że dana
informacja dotyczy pr
owadzonej przez niego działalności gospodarczej i może być
wykorzystana
przez inne podmioty działające na tym samym rynku, w tej samej branży.
W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się
również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo
przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczające (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2014 r.,
sygn. akt II PK 49/14). Izba, w niniejszej sprawie,
doszła do przekonania, że niewątpliwie z
taką informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Analiza ofert złożonych
w postępowaniu pokazuje, że choć wszyscy wykonawcy posiadają bogate doświadczenie
w danej branży, realizowali wiele kontraktów w danej dziedzinie, to jeden z nich - być może
z uwagi na wynegocjo
wane warunki szczególnie korzystnie wpływające na możliwość
obniżenia ceny - złożył korzystniejszą ofertę. Tym samym więc, informacja o danym rynku
podwykonawców i zasadach współpracy z tymi kontrahentami na zasadzie indywidualnych
negocjacji,
wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności tego
wykonawcy.
Odnosząc się do poszczególnych dokumentów, których zastrzeżenie kwestionował
odwołujący, jak też argumentacji w tym zakresie zawartej w treści odwołania, jak też
prezentowanej
na rozprawie, skład orzekający wskazuje jak poniżej.
Odwołujący stoi na stanowisku, że informacje zawarte w Załączniku nr 1 tj. tabeli
wyjaśniającej sposób wyliczenia ceny, nie posiadają wartości gospodarczej, ponieważ
nie obejmują szczegółowej wyceny zakresu prac (wyliczenia kosztów jednostkowych),
ale stanowią pewne zagregowane wartości. Odwołujący wskazywał również, że na
podstawie zbiorczych wartości prac zawartych w tabeli, nie jest w stanie wyliczyć
jednostkowych
kosztów, a co za tym idzie informacje zawarte w tym załączniku nie mają
charakteru wyceny, a z uwagi na
duży poziom swojej ogólności, nie posiadają wartości
gospodarczej dla Konsorcjum JT.
W swoich rozważaniach odwołujący nie wziął jednak pod
uwagę, że przedmiotowa tabela zawiera rozbicie całej ceny ofertowej na ponad 50
elementów, kluczowych dla realizacji zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
zdecydował się na rozliczenie ryczałtowe z wykonawcą, narzucając zatem w treści
W
ezwania, sposób w jaki ten ma zaprezentować informacje dotyczące kalkulacji swojej ceny
ofertowej.
Konsorcjum JT dokonało podziału ceny na elementy, których wyliczenia
zamawiający oczekiwał, w nieznacznym stopniu modyfikując treść tabeli (rozbudowując ją o
dodatkowe element
y). Zamawiający przyjął taką formę Wezwania, aby udzielona przez
przystępującego po stronie zamawiającego odpowiedź, pozwoliła mu w sposób
kompleksowy ocenić, oraz w razie potrzeby porównać zarówno rynkowość wyceny
poszczególnych zakresów robót, jak również strategię budowania i kalkulowania swojej ceny
przez Konsorcjum JT.
Z wyjaśnień zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum JT
wynika, mi
ędzy innymi, że „informacje w kalkulacji ceny pokazują, w jaki sposób wykonawca
określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli
koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go
do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje
koszty, oraz
w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany”. Nie ulega
wątpliwości, że każdy podmiot, szczególnie działający w określonej branży (w tym przypadku
specjalizujący się w budowie gazociągów) wypracowuje, na przestrzeni lat swoje metody
kalkulacji cen
y, aby móc skutecznie konkurować z innymi podmiotami czy to już działającymi
w branży, czy też dopiero wchodzącymi na rynek. Treść tabeli zatem nie tylko pozwoliłaby
innym wykonawcom poznać ceny za określone zakresy prac, ale też przypisać te zakresy do
ok
reślonych podwykonawców, a tym samym umożliwiła konkurencji poznanie wartości prac
przez nich wykonywanych. Izba dostrzegła wprawdzie, że różne pozycje tabeli mają różny
poziom szczegółowości, wiele z nich jednak, na co wskazywało Konsorcjum JT na
rozprawie,
opisuje określone kategorie prac (jak np. w poz. 17 - Spawanie liniowe i
montażowe, poz. 20 i 21 - Ścianki szczelne). Z uwagi na to, że zamówienie polega na
wykonaniu robót budowlanych opisanych w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego,
a
ilości robót zostały określone przez zamawiającego w SIWZ, już tylko na podstawie
informacji, które zawarte są w tabeli, inni wykonawcy będą mogli poznać ceny jednostkowe
danych robót. Mając z kolei na uwadze fakt, że mamy do czynienia z rodzajem robót o
c
harakterze powtarzalnym, z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że dane
grupy robót będą wykonywane w następnych kilku czy kilkunastu nowych projektach. Na tą
okoliczność zwracało uwagę Konsorcjum JT, przywołując powyższe jako argumenty, dla
których zastrzegło informacje zawarte w tabeli jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa.
Izba uznała zatem, że kompleksowe zestawienie rozbicia cen dla 55 pozycji opisujących cały
zakres zamówienia, nie tylko obrazuje sposób kalkulacji ceny w zakresie poszczególnych
zakresów prac, ale również pokazuje strategię przyjętą przez Konsorcjum JT odnośnie
sposobu budowania
i kalkulowani jego ceny ofertowej, która obejmuje ustalenie ilości robót i
innych elementów składających się na to zamówienie, jak również pokazuje sposób
przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ceny oferty. Nie ulega wątpliwości, że stanowi to
niewątpliwie know-how wykonawcy, które pozwala na uzyskanie przewagi konkurencyjnej
nad pozostałymi uczestnikami rynku zwłaszcza, że mamy do czynienia z określonym
rodzajem robót budowlanych, w wykonywaniu których specjalizuje się określona grupa
wykonawców. Tym samym uwzględnienie odwołania i odtajnienie danych zawartych w
Załączniku nr 1 mogłoby skutkować pogorszeniem sytuacji przystępującego po stronie
zamawiającego, wobec jego konkurentów. Dotyczy to nie tylko tego konkretnego
postępowania, ale również innych postępowań o podobnym charakterze i zakresie.
Zważywszy, że wykonawca ten, co podkreślał wielokrotnie na rozprawie, specjalizuje się w
realizacji prac analogicznych
do objętych przedmiotem zamówienia, ujawnienie takich
informacji mogłoby istotnie pogorszyć jego pozycję rynkową w przyszłości.
Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, dotyczącej zastrzeżenia ofert
handlowych (Załącznik nr 2 do Wyjaśnień ceny) w pierwszej kolejności należy wskazać,
że dane kontrahentów jak i warunki na których wykonywane jest świadczenie
(podwykonawstwo, dostawy, usługi) posiadają niewątpliwie wartość gospodarczą, jako
odnoszące się wprost informacji o charakterze finansowym i handlowym i z tego względu
winny być traktowane są jako informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Izba uważa
zatem za prawidłowe powyższe zastrzeżenie zwłaszcza, że załączone do oferty materiały
zawierały informacje o stawkach, za które strony negocjują wykonanie poszczególnych prac
czy
ceny materiałów. Szczegółowość przedłożonych ofert, niejednokrotnie zawierających
także pełne kalkulacje ceny za realizację danego zakresu robót, niewątpliwie niosą ze sobą
pełną informację o podwykonawcach Konsorcjum JT. Ta z kolei, ujawniona szerokiemu
kręgowi podmiotów, które realizują podobne zamówienia, niewątpliwie może w efekcie
doprowadzić do sytuacji, że wykonawca ten zostanie pozbawiony możliwości efektywnego
konkurowania z innymi podmiot
ami z branży. Na wszystkie te elementy zwrócił uwagę
przystępujący po stronie zamawiającego, opisując w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji
tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie elementy zawierają oferty handlowe pozyskane
od podwykonawców i z jakich powodów ich ujawnienie może doprowadzić do powstania
szkody w majątku tego wykonawcy.
Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego, że skoro na etapie składania
ofert Konsorcjum JT ujawniło nazwy (firmy) podmiotów trzecich w JEDZ lub formularzu
oferty, z
astrzeganie ich danych na obecnym etapie budzi wątpliwości. Do kwestii tej odniósł
się wykonawca w składanych wyjaśnieniach stwierdzając, że ujawnienie nazw firm w
kontekście cen i warunków technicznych, zawartych w ofertach, jest czym innym niż
wskazanie samych nazw tych podmiotów. Ochronie w tym przypadku podlega informacja,
stanowiąca pewien zbiór danych odnośnie tego jaki podmiot, w jakim zakresie i na jakich
warunkach realizuje określone prace. To zaś podlega ochronie, jako informacja posiadająca
wymierną wartość gospodarczą.
W ocenie Izby,
nie ma również racji odwołujący twierdząc, że Konsorcjum JT,
przedstawiając jedynie część umów o zachowaniu poufności, zawartych ze swoimi
partnerami biznesowymi, nie wykazało w sposób dostateczny, że podejmuje działania w celu
ochrony poufności informacji. Konsorcjum JT powoływało się w swoich wyjaśnieniach na fakt
zawierania takich umów, zaś przykładowe umowy miały potwierdzać okoliczność, iż jego i
jego kontrahentów łączą umowy o poufności. Niezrozumiałe jest oczekiwanie odwołującego,
że przystępujący po stronie zamawiającego, przedłoży takie umowy dla wszystkich
podmiotów, które wskazał jako swoich partnerów handlowych i którzy będą jego
podwykonawcami. Celem przedłożenia tych umów było jedynie potwierdzenie, że praktyka
zawierania takich umów jest powszechna. Zauważyć należy, że obowiązkiem wykonawcy,
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest wykazanie
danych okoliczności. Mówiąc o wykazaniu
ustawodawca nie miał na myśli obowiązku udowodnienia danej okoliczności, co w tym
przypadku wiązałoby się faktycznie z koniecznością przedłożenia takich umów i zachowaniu
poufności dla wszystkich kooperujących z wykonawcą podmiotów.
Dalej podkreślić również należy, iż przystępujący po stronie zamawiającego
wskazywał również na wewnętrzne regulacje przyjęte w firmie stosownymi regulaminami,
przywołał postanowienia umowne obowiązujące pracowników, którzy przestrzegać muszą
zasady poufności. Konsorcjum JT opisało również w jaki sposób dane informacje są w jego
jednostce chronione, przy użyciu jakich systemów, kto i na jakich zasadach ma dostęp do
tych elementów. Co więcej, powyższe okoliczności również wykazał za pomocą środków
dowodowych w postaci: przykładowych umów o pracę zawartych z osobami, które zostały
zobowiązane do zachowania poufności, Instrukcji zawierającej opis wewnętrznych
mechanizmów ochrony informacji poufnych, sposoby (środki) techniczne i organizacyjne
ochrony takich informacji. Zasadnie r
ównież te dokumenty Konsorcjum JT zastrzegło jako
tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy.
W dalszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp i w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JT,
mimo że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które potwierdzałyby, że jego cena ma
charakter rynkowy i
nie nosi znamion rażąco niskiej.
W ocenie Izby
zarzuty odwołującego nie potwierdziły się. Odwołujący podnosił
bowiem
, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum JT mają charakter ogólnikowy,
lakoniczny i nie zawierają wystarczających dowodów, co z kolei prowadzi do wniosku, że nie
udźwignęło ono spoczywającego na nim ciężaru dowodu w zakresie rynkowego charakteru
zaoferowanej ceny.
Twierdził również, że przyjęcie przez zamawiającego takich wyjaśnień i
dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty wykonawcy, jako najkorzystniejszej, świadczy
przy o tym,
że zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co z
kolei świadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego
traktowania wykonawców.
W kontekście podnoszonych zarzutów konieczne jest, na wstępie, zdefiniowanie
pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu
zamówienia - ma to być cena "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym
samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco
niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w
innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i
rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej
zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt:
IV Ca 1299/09). A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna,
nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest
ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno - organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.
Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje zamawiający,
najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów
(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień. Procedura
badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że zamawiający musi
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności,
iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie
zaś z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Nie ulega
również wątpliwości, że przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy
treść wezwania skierowanego do wykonawcy. Od tego zatem w jaki sposób zamawiający
sformułuje swoje wezwanie, na ile sprecyzuje jakie elementy winien zawrzeć wykonawca
w swoich wyjaśnieniach, na tyle oczekiwać może określonego sposobu prezentacji
przekazanych informacji czy stopnia szczegółowości wyliczeń. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi jedynie, że zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki
wpływające na wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w tym m.in. oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów. Zatem, rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane
przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach
realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia
tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 90 ust. 2 nie
pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa
obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w
ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że
zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne,
wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie ulega
także wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być
dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu
dokonanego przez zamawiającego wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę
zrealizowane w ramach danego zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy
od stopnia złożoności danego zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do
wykonania.
Co wymaga zauważenia w okolicznościach niniejszej sprawy, w ramach
postępowania odwoławczego Izba ocenia jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w
postępowaniu, a nie samą cenę oferty. Weryfikacji podlega zatem czynność wezwania do
złożenia wyjaśnień, ocena przez zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość
decyzji co do odrzucenia lub nie, złożonej przez wykonawcę oferty.
Mając na uwadze powyższe należy w pierwszej kolejności zauważyć, że
przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na budowie gazociągu. W
przedmiotowym postępowaniu zamawiający przyjął, że wynagrodzenie za realizację
zamówienia ma charakter ryczałtowy, a co za tym idzie to wykonawca ponosi ryzyko wyceny
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, skalkulowanie odpowiedniego do zakresu
zamówienia i stopnia skomplikowania robót - ryzyka. Charakterystyczne dla tej formy
wynagrodzenia jest to, że zamawiający nie wymaga załączenia do oferty szczegółowych
kalkulacji w postaci kosztorysów. Tak też zrobił zamawiający w tym przypadku. Nie żądał on
przedłożenia kosztorysów wraz ze złożoną ofertą i nie oczekiwał, że Konsorcjum JT takie
kalkulacje przedstawi w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Co podkreślał również zamawiający okolicznością, która uzasadniała wystąpienie
z wezwaniem o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny oferty była dyspozycja art. 90 ust. 1a pkt
1
ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający obligatoryjnie wzywa wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Odnosząc jednakże całkowitą cenę oferty
Konsorcjum
JT wynoszącą 124.514.254,50 zł. brutto uznać należy, że jest ona zbliżona
do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należy podatek VAT i ustalonej przez
zamawiającego przed wszczęciem postępowania w sierpniu 2019 r. tj. 132.217.960,20 zł.
Zdaniem zamawiającego, co podkreślał wielokrotnie na rozprawie, to oferty innych
wykonawców znacząco odbiegały od budżetu zamawiającego ale też realnej kwoty za którą
można takie zamówienie wykonać, zaś oferta Konsorcjum JT jedynie nieznacznie odbiegała
od przygotowanych przez niego szacunków.
Wprawdzie odwołujący, przedstawiając dowody w postaci tabeli zawierającej ceny
ofertowe dla podobnych inwestycji (w latach 2017
– 2019) podejmował próby wykazania,
że zazwyczaj budżet przewidziany przez zamawiającego jest niższy niż zaproponowane
przez wykonawców ceny ofertowe (dla ofert z ceną najniższą) Izba uznała, że rozbieżności
te
w ostatnim okresie nie są znaczne (informacje za rok 2019) i nie mogą świadczyć
o niewłaściwym szacowaniu wartości zamówienia przez zamawiającego. Tam, gdzie ta
rozbieżność jest znaczna i dotyczy ubiegłego roku tj. gazociągu Polska - Słowacja, jak
zauważył przystępujący po stronie zamawiającego, kalkulując cenę swoich ofert wykonawcy
wzięli pod uwagę ryzyka w postaci trudnych warunków gruntowych (teren górzysty). Stąd
także wyższe były w tym przypadku ceny ofertowe.
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, oczekując aby przedstawił
on wyliczenia dotyczące sposobu wyliczenia ceny, prezentując wartości netto dla
poszczególnych zagregowanych pozycji, zgodnie z załączoną tabelą. Z treści wezwania nie
sposób jednak wywieść, jak chciał tego odwołujący, że wyjaśnienia te miały przybrać jakąś
szczególną formę a już z pewnością, że Konsorcjum JT winno przedstawić szczegółowe
kosztorysy ofertowe dla całego zakresu robót.
Izba zgadza się z odwołującym który twierdzi, że ponieważ celem wyjaśnień jest
wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską,
wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej
przez wykonawcę kalkulacji. Nie można jednak oczekiwać od wykonawcy, żeby prezentował
w wyjaśnieniach informację o określonym stopniu szczegółowości, w sposób w jaki oczekuje
tego inny wykonawca lub też w sposób, który w jego ocenie byłby dostateczny. Sąd
Okręgowy w swoich wyrokach zwracał uwagę, że nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny
zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie
zamawiającego, mogły zostać uznane za wystarczające. Ocena, w każdym konkretnym
przypadku, dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być
postrz
egana przez pryzmat zapytania (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
25 sierpnia 2015 r.; sygn. akt XXIII Ga 1072/15).
Istotna zatem, dla oceny zarzutów w tej konkretnej sprawie, jest treść wezwania
skierowanego przez zamawiającego do przystępującego. Nie narzucił on wykonawcy, że ma
zaprezentować określone dane, przedstawić kalkulację określonych elementów składających
się na koszty zamówienia. Z pewnością nie sposób jest z treści wezwania wywieść, że
winien skalkulować koszty dla określonych elementów czy przedstawić szczegółowy
kosztorys
, jak tego oczekiwał odwołujący. Zamawiający ograniczył się bowiem w piśmie do
sformułowania, że ma przedstawić sposób kalkulacji ceny oferty, posiłkując się tabelą
składającą się z 52 pozycji, które odzwierciedlały cały zakres zamówienia.
Jak podkreślał przystępujący po stronie zamawiającego, co wykazał za pomocą
dowodów w postaci wezwań kierowanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, adresowanych
do JT S.A.: z dnia 11 lipca 2018 r.
dotyczącego ceny zaoferowanej w EC Żerań oraz z dnia
12 sierpnia 2016 r. dotyczącego ceny zaoferowanej w zamówieniu Lwówek, zamawiający
we wszystkich postępowaniach, w analogiczny sposób, formułuje wezwania do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny tj. w taki, który pozwoli mu ocenić realność cen, a który choć
posiada wprawdzie pewien poziom ogólności, prezentuje wyliczenie ceny dla zamawianych
robót budowlanych.
Co istotne
dla oceny przedmiotowych zarzutów Konsorcjum JT odpowiedziało
na wezwanie i p
rzedstawiło, zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego, pełną wycenę dla
robót, poszerzoną również o dodatkowe elementy. To z kolei, jak stwierdził zamawiający,
pozwoliło mu na ocenę, że zaproponowana cena oferty nie odbiega od szacunków
zamawiającego, ani też, na podstawie przedłożonych do wyjaśnień dowodów, ofert i wycen,
nie odbiega
od warunków rynkowych. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia
zamawiającego, który twierdził, że jako inwestor ma wiedzę niezbędną, aby ocenić czy cena
za dany zakres zamówienia (zgodnie z rozbiciem tabelarycznym) jest ceną rynkową i
pozwala na wykonanie zamówienia. Zamawiający dysponuje wieloma ofertami, ma wgląd do
umów zawieranych z podwykonawcami, zatem z łatwością byłby w stanie stwierdzić, że cena
za jakiś element odbiega od ceny rynkowej. Jeśli zatem żaden z elementów kalkulacji nie
wzbudził takich wątpliwości zamawiającego - uznać należy, że nie zaistniała konieczność
wzywania Konsorcjum JT do bardziej szczegółowych wyjaśnień czy żądania od niego
wyliczeń o większym stopniu szczegółowości. Tym samym uznać należy, że działanie
zamawiającego nie naruszało obowiązujących przepisów.
Co też istotne, przystępujący po stronie zamawiającego w sposób zwięzły
i kompleksowy przedstawił w wyjaśnieniach okoliczności i czynniki, które pozwalają mu
na wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Ponadto przedłożył szereg dowodów
potwierdzających rynkowość wyceny w postaci ofert podwykonawców, dostawców
czy usługodawców. Oferty te, co już zostało omówione wcześniej, charakteryzowały się
dużym stopniem szczegółowości, prezentując niejednokrotnie pełne wyliczenia. W wielu
przypadkach zatem zbiorcza cena zawarta w tabeli została również zaprezentowana w
sposób szczegółowy. Z kolei w przypadku wykonywania danego zakresu robót siłami
własnymi również przedłożył oferty od podmiotów trzecich i przedstawił w tabeli cenę łączną
za określony zakres, co przy ryczałtowym sposobie rozliczenia pomiędzy wykonawcą
a zamawiającym należy uznać za wystarczające.
Wprawdzie odwołujący dowodził, że niektóre zakresy prac są bardziej kosztochłonne
czy kluczowe dla tego zamówienia oraz, że dla ustalenia ceny niezbędne jest ustalenie
szeregu elementów składających się na dany element ceny. Przedstawiał na tą okoliczność
dowody w postaci szczegółowych kalkulacji dla wybranych pozycji. Nie ma to jednak
znaczenia dla oceny przedłożonych przez Konsorcjum JT wyjaśnień, albowiem taki sposób
prezentacji danych, jak to uczynił w swoich Wyjaśnieniach ceny, odpowiadał na wezwanie
zamawiającego.
Co warte również dostrzeżenia, na co zwracał uwagę zamawiający i Konsorcjum JT,
odwołujący pomimo, iż wskazywał, że niektóre z prac generują znaczące koszty i w tym
zakresie zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień,
sam nie
przedstawił ani własnych wyliczeń ani też dowodów wskazujących, że wyliczenia w
danej pozycji mogą być uznane za nieprawidłowe, a poziom zaproponowanych cen
zaniżony, przy czym zaniżony w takim stopniu, że zamówienia tego nie da się za
zaproponowaną cenę zrealizować. Także oprócz twierdzeń, że w tym konkretnym
zamówieniu mamy do czynienia ze szczególnie trudnymi warunkami gruntowymi, co
przekłada się na sposób kalkulacji ceny w postaci wliczenia dodatkowych ryzyk, nie podjął
jednak próby wykazania jak te warunki i w jakim stopniu przekładają się na cenę ofertową. Z
kolei zamawiający i przystępujący po stronie zamawiającego stali na stanowisku, że jest to
może odcinek o nieco większym stopniu trudności, niż pozostałe dwa odcinki, ale to z kolei
znalazło odzwierciedlenie przy szacowaniu wartości zamówienia i przełożyło się na
uzyskanie średniej ceny za kilometr gazociągu na poziomie o 20% wyższym niż dla
pozostałych odcinków.
Nie potwierdził się, w ocenie Izby, również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
JT, mimo
iż treść oferty wykonawcy pozostaje niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie w jakim
wykonawca
przewidział optymalizacje przedmiotu zamówienia.
Odwołujący upatrywał niezgodności oferty Konsorcjum JT z SIWZ z użytego
w Wyjaśnieniach ceny sformułowania: „optymalizacje", przy czym twierdził, że owe
„optymalizacje” mają dotyczyć rozwiązań technicznych i technologicznych opisanych w
SIWZ, a w konsekwencji są one sprzeczne z wymaganiami zamawiającego. Z treści
odwołania nie sposób jednak wywieść na czym miałaby polegać sprzeczność pomiędzy
treścią oferty Konsorcjum JT, a treścią SIWZ. W szczególności nie sprecyzowano, które
z zaproponowanych rozwiązań nie spełnia wymagań zamawiającego co do sposobu
wykonania zamówienia.
W t
ym miejscu Izba zwraca uwagę, że przewidziane w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp
odrzucenie oferty, skutk
uje tym, że oferta ta zostaje wyeliminowana z postępowania
co przekreśla szanse wykonawcy, który ją złożył, na uzyskanie zamówienia. Zatem tak
istotna i brze
mienna w skutki czynność zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w
przypadku
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi
niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Tym samym
niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być domniemywana albo
też wyinterpretowana z treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku
postępowania.
Tym samym,
jeśli odwołujący żąda odrzucenia oferty Konsorcjum JT, winien wskazać
i opisać w sposób szczegółowy na czym miała polegać niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Podkreślić należy, że nie jest rolą Izby analizowanie gdzie owa niezgodność
występuje. Izba często zwraca uwagę w swoich orzeczeniach, że postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są uzasadnić swoje twierdzenia oraz przedstawiać dowody, a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego
wypełnianiu. Tym samym przedmiotowy zarzut, dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, należało oddalić na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Z kolei w zakresie, w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum
JT do wyjaśnienia treści oferty, tj. ustalenia, jaki
dokładnie zakres „optymalizacji” wykonawca objął treścią swojej oferty, Izba podzieliła
stanowisko z
amawiającego, że użyte przez Konsorcjum JT w Wyjaśnieniach ceny słowo
„optymalizacja” nie może być interpretowane inaczej, niż jako podejmowanie przez niego
działań, które pozwalają uzyskać najlepszy z możliwych rezultat w określonych warunkach
i z zastosowaniem czyn
ników opisanych w Wyjaśnieniach ceny, co w konsekwencji pozwala
wykonawcy na obniżenie kosztów realizacji inwestycji i zaoferowanie konkurencyjnej ceny.
Fragment Wyjaśnień ceny, na który odwołujący wskazał na rozprawie wywodząc, że słowo
„optymalizacja” użyte zostało w znaczeniu zmiany koncepcji rozwiązań technicznych
i technologicznych ma następujące brzmienie: „Utajnione przez wykonawcę informacje
zawierają: (...) (iii) koncepcję rozwiązań technicznych i technologicznych dla realizacji
zamówienia, w tym pokazują optymalizację kosztów - stanowią informacje handlowe
i organizacyjne przedsiębiorstwa, know-how wykonawcy w zakresie wykonawstwa robót
i optymalizacji (grupowania) kosztów w branży gazowniczej”. (str. 4 Wyjaśnień ceny). Nie
ulega zatem wątpliwości, że fragment ten odnosi się do „optymalizacji kosztów”, a nie
został użyty w kontekście „optymalizacji”, rozumianej jako zastosowanie rozwiązań
dotyczących przedmiotu zamówienia, które są sprzeczne z SIWZ.
Podobnie, w innych fragmentach Wyjaśnień ceny słowo to nie zostało w żadnym
miejscu użyte w kontekście, który mógłby sugerować zamawiającemu, że Konsorcjum JT
przewiduje wykonać przedmiot zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami
zamawiającego, opisanymi w SIWZ. Jak stwierdził zamawiający dokonał on również analizy
wszystkich ofert
podwykonawców, załączonych do Wyjaśnień ceny, nie stwierdzając,
że jakikolwiek zakres zamówienia opisany w tych ofertach odbiega od wymagań
zamawiającego.
Tym samym, skoro z treści Wyjaśnień ceny nie wynika w żaden sposób, że oferta
Konsorcjum JT jest lub nawet potencjalnie może być niezgodna z SIWZ, za nieuzasadnione
należy uznać wymaganie odwołującego, dotyczące prowadzenia dodatkowej procedury
wyjaśniania treści oferty. Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp, należało uznać za bezzasadny.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: MAX STREICHER S.P.A.
z siedzibą w Parmie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: MAX
STREICHER S.P.A.
z siedzibą w Parmie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy: MAX STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie na
rzecz zamawiającego: Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 69/20
UZASADNIENIE
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie,
w imieniu którego postępowanie powadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ
-
SYSTEM S.A. Oddział w Rembelszczyźnie z siedzibą w Nieporęcie - dalej „zamawiający”,
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na „Budowę międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie
systemów przesyłowych Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą
niezbędną do jego obsługi na terenie województwa mazowieckiego, podlaskiego i warmińsko
-
mazurskiego, tj. gazociąg Polska-Litwa odcinek północny”; cześć III; znak sprawy
zamawiającego ZP/20 i 9/09/0111/PI (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 5 września 2019 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2019/S 171-418536.
W dniu 13
stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwo
łanie wniesione przez wykonawcę: MAX STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie
(dalej „odwołujący”). Złożone odwołanie dotyczyło części III zamówienia.
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na:
wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: JT S.A. oraz IMP PROMONT d.o.o. (dalej: Konsorcjum JT lub
„przystępujący po stronie zamawiającego”) w zakresie Części III; przyjęciu, że Konsorcjum
JT w
sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegło, jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa
wyjaśnienia złożone zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 4 grudnia
2019
r., co skutkowało zaniechaniem odtajnienia i udostępnienia odwołującemu tych
wyjaśnień w całości; zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum JT, mimo iż wykonawca ten
nie wykazał w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, że cena jego oferty nie nosi
znamion rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia; zaniechaniu odrzucenia
oferty Konsorcjum JT, mimo iż treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ w
zakresie,
w jakim wykonawca przewidział w ofercie „optymalizacje” przedmiotu zamówienia,
względnie polegające na zaniechaniu przez zamawiającego wyjaśnienia, jaki jest
szczegółowy zakres optymalizacji objętych ofertą Konsorcjum JT.
Wskazując powyższe, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej
wymienionych przepisów:
1) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako:
„UZNK”) oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie, że informacje
zastrzeżone przez Konsorcjum JT, tj. część wyjaśnień złożonych zamawiającemu w dniu
4 grud
nia 2019 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum JT,
a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów
odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa
zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także utrudnia wykonawcom
udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty
złożonej przez Konsorcjum JT, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest
niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
ewentualnie:
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum JT, mimo że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które
potwierdzałyby, że jego cena ma charakter rynkowy i nie nosi znamion rażąco niskiej,
bowiem wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę mają charakter ogólnikowy,
lakoniczny i nie zawierają wystarczających dowodów, co z kolei prowadzi do wniosku,
że Konsorcjum JT nie udźwignęło spoczywającego na nim ciężaru dowodu w zakresie
rynkowego charakteru zaoferowanej ceny. Przyjęcie przez zamawiającego takich
wyjaśnień i dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty wykonawcy, jako
najkorzystniejszej,
świadczy przy tym o tym, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia
pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestał
na jedynie formalnej ich ocenie, co z kolei świadczy o naruszeniu przez zamawiającego
podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców;
3) art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum
JT, mimo iż treść oferty wykonawcy pozostaje niezgodna
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w zakresie w
jakim wykonawca
przewidział optymalizacje przedmiotu zamówienia, względnie
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum JT do
wyjaśnienia treści
oferty, tj. ustalenia, jaki dokładnie zakres „optymalizacji” wykonawca objął treścią swojej
oferty.
Jednocześnie, odnośnie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) powyżej odwołujący
w
yjaśnił, że zarzuty te zostały przedstawione na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę
zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej.
Natomiast w przypadku uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej,
odwołujący wniósł o to, by zarzuty z pkt 2) i 3) zostały uznane za zarzuty przedwczesne
(przy równoczesnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co z kolei
umożliwi odwołującemu podniesienie tych zarzutów w przyszłości). Wskazał w tym miejscu
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 242/17, KIO 258/17,
która uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny jest przedwczesny, jeśli odwołujący nie miał
wglądu do dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez konkurencyjnego wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Trudno go bowiem poddać
ocenie, skoro odwołujący w ogóle nie miał dostępu do wyjaśnień ceny konkurencyjnego
wykonawcy, co nastąpiło z powodu ich nieuprawnionego nieujawnienia przez
zamawiającego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, biorą w
istoci
e swój początek w wyjaśnieniach z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, złożonych przez
Konsorcjum JT.
Odwołujący, w oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wniósł o nakazanie
z
amawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
złożonej przez Konsorcjum JT oraz: przeprowadzenia ponownego badania i oceny
ofert, a w ramach tej czyn
ności nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu
całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum JT w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, lub
przepro
wadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie
z
amawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum JT, jako oferty zawierającej rażąco niską
cenę i niezgodnej z SIWZ, względnie nakazanie zamawiającemu wezwanie Konsorcjum JT
do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie
przetargu
nieograniczonego
na
„Budowę międzysystemowego gazociągu
stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki
Litewskiej wraz z infra
strukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województwa
mazowieckiego, podlaskiego i warmińsko-mazurskiego, tj. gazociąg Polska-Litwa odcinek
północny”, dla części III zamówienia złożono pięć ofert z następującymi cenami: Konsorcjum
JT - 124 514 254,50
zł.; SICIM S. pA. - 293 948 066,64 zł.; PORR S.A. - 226 994 832,12 zł.;
BUDIMEX S.A., Mostostal Kraków S.A. - 216 984 268,02 zł. oraz odwołujący z ceną
ofertową 176 336 960,84 zł. Zamawiający, na realizację przedmiotowego zamówienia,
przeznaczył kwotę brutto: 132 217 960,21 zł. Jak wynika z powyższego zestawienia, cena
zaoferowana przez Konsorcjum JT jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT, ale przede wszystkim istotnie odbiega od cen zaoferowanych w tym
postępowaniu przez pozostałych wykonawców - cen, które wyznaczają rynkową wartość
zamówienia. Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych dla Części III wynosi 207
514
254,50 zł, co oznacza, że cena Konsorcjum JT stanowi zaledwie 60% średniej ceny
zaoferowanej przez wykonawców dla tej części zamówienia i jest niższa od kolejnej ceny -
ceny o
dwołującego - o ponad 51 000 000 zł.
W tej
sytuacji zamawiający, pismem z 21 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum JT
do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (dalej: „Wezwanie”). Zamawiający
w Wezwaniu w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazał, że oczekuje od wykonawcy
złożenia wyjaśnień „w tym złożenia dowodów” (podkreślenie zamawiającego). Zamawiający
wymagał przy tym (cyt.:) aby „wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia ceny oferty, z
wymieni
eniem tych elementów oferty, które mają istotny wpływ na jej wysokość zawierały
również określenie wartości netto dla poszczególnych zagregowanych pozycji, zgodnie z
poniższym zestawieniem. Zamawiający dopuszcza sytuację, w której wykonawca dokonana
prezentaty wysokości ceny poprzez dodatkowe objaśnienia, tym samym wyraża zgodę na
rozszerzenie poniższej tabeli (bez zmiany dotychczasowego jej układu) o dodatkowe wiersze
lub kolumny
”. Warto przy tym zaznaczyć, że zawarta w Wezwaniu tabela, do której należało
wpisać wartości netto dla poszczególnych zagregowanych pozycji, sama miała charakter
otwarty, tj. ostatnia jej pozycja (poz. 52)
miała opis: „Pozostałe - Wskazać, jakie (wypełnić
tyle pozycji, ile potrzeba)”. Jak wynika z powyższego, niezależnie od tego, jaką formułę
przygotowania wyjaśnień ceny nie wybrałby wykonawca, jego dodatkowym obowiązkiem
wynikającym z Wezwania (określenie z Wezwania; „również”) było uzupełnienie tabeli
opracowanej przez z
amawiającego, zawierającej miejsce na podanie wartości dla
zagregowanych pozycji (przy czym w
ykonawca do tabeli tej mógł wprowadzić jeszcze
dodatkowe własne pozycje).
W tym miejscu odwołujący sygnalizował, że oczekiwanie zamawiającego,
by wykonawca, składając wyjaśnienia ceny, uzupełnił również tabelę opracowaną przez
zamawiającego, zawierającą miejsce na wycenę zagregowanych pozycji, nie jest
równoznaczne z przyzwoleniem, by wykonawca składający wyjaśnienia ceny poprzestał
na złożeniu tylko tego dokumentu (być może jedynie nieznacznie uszczegółowionego). Sam
zamawiający pisze bowiem w Wezwaniu w sposób wyraźny i jednoznaczny o konieczności
złożenia dowodów, a tabelę traktuje jako materiał dodatkowy do wyjaśnień „sposobu
wyliczenia ceny
ofertowej” - wyjaśnień, które, jak wskazuje zamawiający, winny uwzględniać
te elementy oferty, które mają istotny wpływ na jej wysokość. Już treść Wezwania przesądza
więc, że treścią wyjaśnień wykonawcy muszą być wyjaśnienia odnoszące się do sposobu
wyliczenia ceny ofertowej. Nadto
odnotowania wymaga, że przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
przesądzający, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu,
spoczywa na wykonawcy, ma charakter bezwzględnie obowiązujący i zamawiający nie mógł
treścią Wezwania zmienić czy ograniczyć zakresu obowiązku dowodowego spoczywającego
na wykonawcy. To wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp musi wykazać, że jego cena nie nosi znamion rażąco niskiej, co oznacza, że dobór
sposobu
skonstruowania wyjaśnień i wybór środków dowodowych przedstawionych
zamawiającemu, niezależnie od treści wezwania, leży po stronie wykonawcy wezwanego
do złożenia wyjaśnień. W konsekwencji dobór niewłaściwych środków dowodowych i w ślad
za
tym złożenie nieprzekonywujących wyjaśnień ceny, wyjaśnień lakonicznych czy ogólnych
jest okolicznością, która obciąża wyłącznie wykonawcę i winna skutkować odrzuceniem jego
oferty.
W odpowiedzi na Wezwanie, Konsorcjum JT pismem z dnia 4 grudnia 2019 r. (dalej:
„Wyjaśnienia ceny") złożyło wyjaśnienia, których treść w istotnej części zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to zamawiający uznał za dokonane w sposób
skuteczny, a w ślad za tym udostępnił odwołującemu treść Wyjaśnień ceny z wyłączeniem
fragmentów zawartych na str. 17 i 18 Wyjaśnień ceny oraz załączników 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 9.
Jednocześnie zamawiający uznał ofertę Konsorcjum JT za najkorzystniejszą, z czym
odwołujący się nie zgadza.
W zakresie, w jakim odwołujący podnosił, nieskuteczne dokonanie przez Konsorcjum JT
zastrzeżenia części Wyjaśnień ceny.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informa
cji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowania należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Obecnie więc dla uznania
informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa muszą wystąpić trzy przesłanki: (i) są to
informacje techniczne, tec
hnologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą; (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób; (iii) uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Z kolei r
olą zamawiającego w postępowaniu jest zbadanie, czy informacje zawarte
w dokumentach przedstawianych
przez wykonawców, w szczególności w wyjaśnieniach
składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11
ust. 2 UZNK,
a zatem, czy mogą stanowić przedmiot skutecznego zastrzeżenia w trybie art.
8 ust. 3 ustawy Pzp. Oceny
, o której mowa, zamawiający dokonuje przede wszystkim przez
pryzmat przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia. Zaznaczyć bowiem należy,
że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie przez niego, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak bowiem wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
należy oczekiwać od wykonawcy wykazania, że względem danej informacji zachodzą
wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK (wcześniej: art. 11 ust. 4 UZNK).
W niniejszej sprawie
, zdaniem odwołującego, Konsorcjum JT nie wykazało w sposób
poprawny,
że zastrzegane przez nie informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. I tak:
jak wynika z treści Wyjaśnień ceny, pkt I - Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
przedmiotem zastrzeżenia są przede wszystkim informacje odnoszące się do sposobu
wyliczenia ceny ofertowej przez Konsorcjum JT, a to: (i)
Załącznik nr 1 - tabela wyjaśniająca
sposób wyliczenia ceny; (ii) Załącznik nr 2 - zawierający oferty handlowe, oferty techniczno -
handlowe partnerów biznesowych (podwykonawców, potencjalnych podwykonawców); (iii)
Załącznik nr 7- zawierający oferty handlowe na zakup materiałów; (iv) Załącznik nr 9 -
porównanie ofert dostawców. Odnosząc się do poszczególnych, wskazanych powyżej
dokumentów oraz przedstawionego przez wykonawcę w Zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa uzasadnienia dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazać
należy, co następuje:
1)
Załącznik nr 1 do Wyjaśnień ceny.
Jak wynika z Zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokument stanowiący załącznik
nr 1
do Wyjaśnień ceny jest wyliczeniem opracowanym (cyt.:) „na potrzeby tego
konkretnego p
ostępowania, w oparciu o tabele przedstawioną przez zamawiającego,
jednak
treść dokumentu, w granicach dozwolonych przez zamawiającego, została przez
w
ykonawcę rozbudowana i zmodyfikowana”. W tym miejscu odnotowania wymaga,
że tabela opracowana przez zamawiającego, a załączona do Wezwania miała
następujący układ: kolumna 2 – „Wyszczególnienie” obejmowała nazwę grupy robót, dla
której należało podać wartość, przy czym opisy wskazywały na bardzo dużą agregację
robót w ramach danej grupy. W kolumnie pn. „Zakres” z kolei zamawiający zawarł
bardzo ogólne określenie robót składających się na dany zakres robót (np. według
Umowy), nie określając podstawy wyceny, ani ilości robót podlegających wycenie.
Lektura
jawnej części Załącznika nr 1a do Wyjaśnień ceny prowadzi do wniosku, że
Konsorcjum JT tabelę pochodzącą z Wezwania przeniosło do swoich Wyjaśnień ceny -
Załącznik nr 1 (nadając kolumnom tabeli stworzonej przez zamawiającego oznaczenia
od „A” do „D”, przy czym kolumna „D” zawiera „Wartości netto”), „poszerzając” ją o trzy
kolejne podpozycje do poz. 52, oraz o dodatkową kolumnę (oznaczoną lit. „E”)
zatytułowaną; „Założenia z metodologii wyceny oferty”. Dodane przez wykonawcę
podpozycje mają przy tym również charakter zagregowany („Zasyp i zahumusowanie”,
„Melioracje wg opcji”, „Archeolog wg opcji”). Zestawienie powyższych informacji
p
rowadzi do wniosku, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z kalkulacją ceny
ofertowej (rozumianą jako przedstawienie wyliczenia kosztów jednostkowych wykonania
zamówienia), lecz jedynie z prostym rozbiciem przez Konsorcjum JT ceny ofertowej na
składowe, tj. na wartości przypisane do zagregowanych grup robót.
W tej sytuacji treść przedstawionego przez Konsorcjum JT Zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie koresponduje z rodzajem (treścią) zastrzeżonych informacji.
Z Zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika bowiem, że wykonawca zastrzega
„kalkulacje cenowe, metodologie tworzenia ceny”, charakteryzujące się bardzo dużą
szczegółowością, gdy tymczasem Załącznik nr 1 nie zawiera takich informacji.
Wskazanie przez wykonawcę w kolumnie „D" tabeli z załącznika nr 1 do Wyjaśnień ceny
wartości przypisanej do zagregowanych pozycji, przy założonym przez zamawiającego
bardzo dużym poziomie agregacji, nie ma obiektywnie żadnej wartości gospodarczej.
Informacja taka charakteryzuje
się bardzo dużym poziomem ogólności. Na podstawie
informacji o tym, jak
wykonawca rozbił cenę na poszczególne, zagregowane, składowe
nie sposób bowiem ustalić, jakie koszty w związku z wykonaniem danego zakresu robót
ponosi
w istocie wykonawca, w jaki sposób je ustala, wylicza i optymalizuje itd. Treść
poszczególnych pozycji Tabeli z Załącznika nr 1, kolumny oznaczonej lit. „D”, nie spełnia
więc definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Podobnie, w ocenie o
dwołującego, podejść należałoby do informacji zawartych
w kolumnie oznaczonej
lit. „E” tej Tabeli z Załącznika nr 1 do Wyjaśnień - „Założenia
z metodologii wyceny oferty”. Odwołujący nie ma wprawdzie wiedzy, jakie dokładnie
informacje są w tym miejscu podawane przez Konsorcjum JT, niemniej uwzględniając
rozmia
r dokumentu i opis kolumny, z dużym prawdopodobieństwem można założyć,
że wykonawca podał w tym miejscu tylko ogólne założenia przyjęte do wyceny danego,
zagregowanego zakresu robót opisanego pozycją, nie przedstawia zaś szczegółowych
informacji o sposobi
e wyliczenia podawanej wartości netto dla danego zakresu robót.
Tego typu informacje, znów z uwagi na ich ogólnikowość, trudno uznać za informacje
mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Ogólnie podane założenia do kalkulacji ceny
ofertowej bez wskazania, w jaki
konkretnie sposób założenia te przekładają się na
wycenę konkretnych robót (pozycji), nie jest wystarczające, by - jak to podaje
Konsorcjum JT
w Zastrzeżeniu tajemnicy - „odtworzyć zastosowany przez wykonawcę
mechanizm kalkulacji ceny, na tyle szc
zegółowo, by określić tendencje, trendy
wykorzystywane przez w
ykonawcę oraz stale elementy strategii budowania ceny”, co ma
stanowić o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. „Odtworzenie”
zastosowanego przez w
ykonawcę mechanizmu kalkulacji ceny wymagałoby pełnej
wiedzy o założeniach przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny, a więc wiedzy o
wszystkich ponoszonych przez w
ykonawcę kosztach (ich rodzajach i wysokości),
elementach cenotwórczych i optymalizacjach (oszczędnościach), o przyjętych przez
niego normach pracy sprzętu, wydajnościach pracy personelu, organizacji pracy, rodzaju
materiałów i sprzętu założonych do wykorzystania przy realizacji zamówienia itp. Każde
z tych założeń winno przy tym mieć odzwierciedlenie w przedstawionych przez
wykonawcę dowodach - dowodach, których w niniejszej sprawie brak.
Wykonawca, by o
dwołujący mógł pozyskać wskazane informacje obrazujące sposób
kalkulacji ceny ofertowej, musiałby de facto sporządzić i przedstawić zamawiającemu
szczegółowe kosztorysy do każdej zagregowanej pozycji Tabeli, tj. kosztorysy
wskazujące na zakładaną do wykonania ilość robót (podaną w m
2
, m
3
lub innej,
odpowiedniej jednostce miary) oraz poszczególne nakłady konieczne do wykonania
roboty w przyjętej jednostce miary (sprzęt, robocizna, materiał, inne narzuty), przy czym
w pozycjach, które są mocno zagregowane, konieczne byłoby dodatkowe rozbicie
zagregowanych robót na poszczególne grupy, czy rodzaje robót, które charakteryzują
się zbliżonym sposobem wykonania, a co za tym idzie, mają zbliżone koszty
jednostkowe wykonania. Uzupełnieniem tak skonstruowanego wyliczenia ceny musiałby
być szczegółowy opis założeń do kalkulacji, odnoszący się do sposobu wyliczenia
kosztów wykonania poszczególnych, rozbitych (nie zagregowanych) pozycji, wskazujący
na dokładną ilość sprzętu i ludzi przewidzianych do realizacji danego zakresu robót, ich
zaangażowania czasowego w realizacje robót - ilość robót możliwych do wykonania w
przyjętej jednostce czasu (roboczogodziny pracy). Tak opracowanego dokumentu, jak
wskazują informacje posiadane przez odwołującego, Konsorcjum JT zamawiającemu nie
przedłożyło. Wartość przypisana przez wykonawcę do całej grupy robót (wartość
zagregowana), bez
szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób wykonawca do wartości
tej doszedł - jak ją wyliczył, nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
przytaczał w tym miejscu wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 czerwca 2018 r.
(sygn. XXIII Ga 95/18, XXIII Ga 103/18), który odnosi się wprawdzie do podawania
parametrów zaoferowanego urządzenia, niemniej analogicznie oceniać należy
wyjaśnienia składane przez wykonawców, a odnoszące się do wyliczenia ceny
ofertowej. Także w tym przypadku podanie wartości końcowej (tu: wartości grupy robót),
bez wskaz
ania, w jaki sposób do wartości tej wykonawca dochodzi, nie niesie ze sobą
żadnej wartości gospodarczej dla konkurenta.
Jednocześnie odwołujący podkreślał, że nawet dysponując szczegółowymi danymi co do
sposobu wyliczenia kosztów wykonania tego zamówienia, wskazanymi przykładowo
powyżej, trudno byłoby odwołującemu ustalić - jak określa to wykonawca - „tendencje
i trendy wykorzystywane przez wykonawcę” czy też „stałe elementy strategii budowania
cen”. By móc odtworzyć trendy czy stałe elementy strategii konkurenta odwołujący
musiałby mieć pewność, że założenia kalkulacyjne właściwe dla tego zamówienia były
stosowane przez tego w
ykonawcę w innych zamówieniach i będą zastosowane przez
niego przy kolejnych. Uzyskanie takiej pewności nie wydaje się możliwe przy
jednorazowym wglądzie w wycenę konkretnego zamówienia - wycena ta opiera się
bowiem na specyfice
danego zamówienia. Przykładowo, w niniejszej sprawie zadanie
w Części III wykonywane jest w najtrudniejszych warunkach gruntowych z wszystkich
trzech równolegle zlecanych do wykonania zadań, co wymusza zastosowanie
dodatkowych rozwiązań technicznych czy sprzętowych. W tej sytuacji należałoby zadać
pytanie, w jaki sposób odwołujący miałby ustalić na podstawie wyjaśnień złożonych
przez Kons
orcjum JT, czy założenia (np. normy pracy personelu) są właściwe dla
każdego kontraktu Konsorcjum JT, czy dostosowane do zakładanych, trudnych
warunków wykonywania tego właśnie kontraktu ? Ujawnienie Załącznika nr 1 do
Wyjaśnień ceny nie utrudni więc Konsorcjum JT w przyszłości efektywnego
konkurowania z o
dwołującym, nie wyklucza również możliwości zastosowania przez
Konsorcjum JT
tych samych „cen jednostkowych” lub „grup cen”, o ile oczywiście
możliwe będzie zastosowanie tych samych „grup cen” (jakkolwiek by tego pojęcia nie
rozumieć) w kolejnym, odmiennym wszak od niniejszego zamówieniu.
W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem
Izby, za informacje
posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko
takie
informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się
wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak wyrok KIO z
dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2784/14). W niniejszej sprawie, Konsorcjum JT,
poza ogólną i gołosłowną deklaracją zawartą w Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa
nie wykazało, by istotnie (wszystkie) zastrzegane informacje miały walor takiej stałości,
co jest o tyle istotne, o ile Konsorcjum JT kilkukrotnie
podkreślało w Zastrzeżeniu, że
informacje podane w
Wyjaśnieniach (cyt.:) „są wynikiem założeń i wyliczeń dokonanych
na potrzeb
y tego konkretnego Zamówienia”. W tej sytuacji przyjęcie, że całość
zastrzeżonych przez Konsorcjum JT informacji zawartych w Załączniku nr 1 do
Wyjaśnień ceny ma wartość gospodarczą z uwagi na to, że pozwala budować
Wykonawcy jego
przewagę konkurencyjną, nie jest możliwe, co z kolei prowadzi do
wniosku
, że Konsorcjum JT nie wykazało w sposób wymagany przepisami ustawy Pzp,
że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa (nie wykazało, że
zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą).
W ocenie odwołującego zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum JT
jest więc w dużej mierze gołosłowne, gdy tymczasem wykonawca
powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty,
w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiło by jego pozycję rynkową
(tak między innymi w wyroku KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 466/19;
wyroku z dnia 4 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/16).
To wykonawcy
winni wykazać zamawiającemu, dlaczego w ramach konkretnego
postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić
wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien wykazać istnienie
związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną
szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona.
2) Oferty handlowe
Odnosząc się kolejno do Załącznika nr 2 i wskazanych powyżej załączników do
Wyjaśnień ceny, przypomnieć w pierwszej kolejności należy, że obowiązkiem
wykonawcy składającego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jest wskazanie „znanych” podwykonawców, przy czym, uwzględniając szeroką definicję
umowy
o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9a Pzp), pod pojęciem podwykonawców należy
rozumieć nie tylko podwykonawców, którzy wykonują roboty budowlane, ale także tych,
którzy świadczą na rzecz wykonawcy usługi i wykonują dostawy. Obowiązek ten
Konsorcjum JT zrealizowało, a co za tym idzie informacja o firmach, z jakimi
współpracuje wykonawca, jest już powszechnie dostępna i w ślad za tym nie spełnia
definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”. Jedynie na marginesie zaznaczyć należy, że sama
możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych podwykonawcy budzi
uza
sadnione wątpliwości. Za wyrokiem Izby z 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 466/19,
wskazać bowiem należy, że „co do zasady nie ma wartości gospodarczej wybranie
jednego spośród funkcjonujących na danym rynku przedsiębiorców jako podwykonawcy.
Nie może uzasadniać utajnienia danych podwykonawców subiektywna obawa o ich
nielojalność, gdyż wykonawca działający z należytą starannością powinien być w stanie
nawiązać z podwykonawcą stosowaną relację prawną, która zagwarantuje mu jego
lojalność.
Z
powyższych względów nie ma podstaw ku temu, aby zastrzec jako tajemnicę
przedsiębiorstwa nazwy podwykonawców, potencjalnych podwykonawców czy
dostawców. Nadto odnotowania wymaga, że Konsorcjum JT nie wskazało, z jakich
względów walor tajemnicy przedsiębiorstwa przypisać należałoby częściom
„technicznym” ofert podwykonawców, skoro sposób wykonania robót objętych
przedmiotem zamówienia jest bardzo szczegółowo opisany w SIWZ i wykonawca
składający ofertę w tym postępowaniu nie mógł przyjąć rozwiązań od nich odmiennych,
nie
ryzykując odrzucenia swojej oferty jako niezgodnej z SIWZ. Skoro założenia
techniczne wynikające z ofert podwykonawców są zgodne z SIWZ, to w tym zakresie nie
ma miejsca na tajemnicę przedsiębiorstwa - nie są to informację, które nie byłby
ujawnione do publicznej informacji.
Odwołujący wskazał ponadto, że przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie mają również
pozostałe elementy ofert handlowych, zwłaszcza jeśli oferty te są dedykowane dla
potrzeb tego konkretnego zamówienia lub mają ogólny charakter, tj. zawierają ogólną
informację o cenie (nie prezentują zaś sposobu wyliczenia tej ceny - kalkulacji, nie
stanowią o specjalnych upustach na rzecz wykonawcy i dedykowanych tylko temu
w
ykonawcy innych warunków handlowych). Okoliczność, iż konkurenci Konsorcjum JT
powezmą informację o tym, iż wykonawca ten uzyskał od określonego podwykonawcy
czy potencjalnego podwykonawcy określoną cenę na roboty, czy usługi składające się
na przedmiot niniejszego zamówienia, w żaden sposób nie zmniejsza przewagi
konkurencyjnej Konsorcjum JT w
przyszłości. Nazwy kontrahentów Konsorcjum JT
są bądź już ujawnione, bądź powszechnie znane przez profesjonalnych wykonawców,
działających na rynku z uwagi na relatywnie niewielką skalę tego rynku (ilość
działających na nim podmiotów). Oferty zaś są negocjowane - na co wskazuje sam
wykonawca - indywidualnie a ewentualne upusty, rabaty czy inne preferencyjne warunki
sprzedaży są wynikiem relacji biznesowych istniejących pomiędzy firmami
prowadzącymi negocjacje (np. efektem skali, dobrze układającej się wcześniej
współpracy, ceny szans na dalszą współpracę itp.). Na podstawie pojedynczej oferty
złożonej dla Konsorcjum JT odwołujący nie uzyskałby identycznej oferty dla siebie dla
potrzeb kolejnego zamówienia, jak również - nie znając okoliczności, w jakich
prowadzone były negocjacje pomiędzy Konsorcjum JT a oferentem - nie ma pewności,
że samo Konsorcjum JT dla potrzeb kolejnych zamówień uzyska taką samą ofertę od
tego oferenta. Założenie, jakie czyni Konsorcjum JT w Zastrzeżeniach tajemnicy
przedsiębiorstwa, iż oferty handlowe zawsze stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa z
uwagi na swoją wartość gospodarczą dla przedsiębiorców, jest więc chybione, sama zaś
wartość gospodarcza informacji zawartych w poszczególnych ofertach, które zostały
załączone do Wyjaśnień ceny, nie została wykazana przez Konsorcjum JT, które
odnosząc się do tych dokumentów w Zastrzeżeniu poprzestało na kilku ogólnych
stwierdzeniach i zapewnieniach.
Konsorcjum JT zastrzegło również jako tajemnicę przedsiębiorstwa „przykładowe”
umowy o zachowaniu poufności z partnerami biznesowymi (Załącznik nr 3). W tym
miejscu odnotowania wymaga,
że zgodnie ze stanowiskiem Izby w przypadku ofert
podwykonawcy mamy do czynienia w istocie z tajemnicą przedsiębiorstwa podmiotów
trzecich
względem wykonawcy - podwykonawców, dostawców itp,, a co za tym idzie
obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że to te podmioty mają wolę zachowania
informacji zawartych w ofertach handlowych w poufności. Skoro wykonawca przedstawił
jedyn
ie „przykładowe” umowy o zachowaniu poufności, nie zostało przez niego
wykazane, że wszyscy podwykonawcy, dostawcy, partnerzy biznesowi, których oferty
przedstawił, mają wolę zachowania w poufności informacji przekazywanych w tych
dokumentach.
W tej sytuacji,
udostępnieniu podlegają w całości wszystkie te oferty handlowe,
względem których nie zostało wykazane, że ich autorzy oczekują zachowania ich w
poufności przez Konsorcjum JT. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Izby z 10 lipca
2015 r. (sygn. akt KIO 1185/15 i nast.).
3)
Pozostałe dokumenty. Zastrzeżenie o charakterze ogólnym.
Odnosząc się z kolei do obowiązku wykazania, że wykonawca podjął odpowiednie kroki
ku temu, by
zachować w poufności informacje mające stanowić tajemnicę
prze
dsiębiorstwa, odwołujący zaznaczył, że w Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa
mowa jest wyłącznie o środkach podjętych przez JT S.A., natomiast w postępowaniu
oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie JT
S.A. oraz IMP PROMONT d.o.o. Jeśli Konsorcjum JT nie wykazało, że IMP PROMONT
d.o.o. podejmuje odpowiednie kroki ku temu, by zachować w poufności informacje objęte
zastrzeżeniem, zastrzeżenie uznać należy za nieskuteczne.
Odwołujący tym samym kwestionuje skuteczność zastrzeżenia także pozostałych
dokumentów załączonych do Wyjaśnień ceny oraz informacji zastrzeżonych jako
tajemnica w ich treści, powołując się na powyższą argumentację. W przypadku
informacji, które zostały zastrzeżone w treści samych Wyjaśnień ceny odwołujący
wskazuje,
że sposób, w jaki zastrzeżenie to zostało dokonane, powoduje, iż odwołujący
nie ma wiedzy nawet co do tego, jaki rodzaj informacji jest w tym miejscu zastrzegany, a
co za tym idzie może jedynie założyć, że są to informacje odnoszące się do zasad
kalkulacji ceny,
które z uwagi na swoją ogólnikowość i ścisły związek z tym
postępowaniem nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum JT.
Odnośnie dokumentów zastrzeżonych, przedstawionych na potwierdzenie, iż
wykonawca podejmuje odpowiednie kroki ku te
mu, by zachować informacje w poufności,
o
dwołujący zaznacza, że w świetle Zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum
JT
nie jest wiadome, w jaki sposób ujawnienie tych informacji mogłoby narazić tego
wykonawcę na szkodę. Informacja o sposobie obiegu dokumentów poufnych w firmie
o
dwołującego i zasadach ich ochrony, czy o stosowanych umowach o zachowaniu
poufności nie ma dla odwołującego żadnej wartości gospodarczej - odwołujący stosuje w
tym zakresie własne rozwiązania, nic zamierza kopiować rozwiązań Konsorcjum JT.
Podsumowując powyższe rozważania odwołujący wskazał, że „tajemnica
przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania - musi być interpretowana
w
bardzo ograniczony oraz ścisły sposób, a interpretację tę należy odczytywać poprzez
obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Zamawiający, w każdym przypadku, powinien
indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego, czy zachodzą
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zwłaszcza, że decyduje o tym treść dokumentu. Tym
samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych
dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta
tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści
dokumentu jest nieuprawnione. (tak wyrok KIO z dnia 21 listopada 2019 r., sygn. akt KIO
2263/19).
Odnosząc się do zarzutu braku wykazania przez Konsorcjum JT rynkowego charakteru
zaoferowanej ceny (brak dowodów).
Odwołujący podnosił, że przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie pozostawia
wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień ceny spoczywa
obowiązek wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w
ofercie
cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego przez
ustawodawcę domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie
muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji. Nie ulega przy
tym wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za
rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia,
albowiem to z opisu zamawiającego wynika, jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę
zrealizowane w ramach dane
go zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 11 marca 2019 r., sygn.
akt KIO 319/19).
Podobne stanowisko Izba zajęła w wyroku z 17 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO
992/19 wyjaśniając, że celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest
ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
wiarygodna
i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty,
a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne
informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno
zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), ponieważ
brak udowodnien
ia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że Konsorcjum JT złożyło wyjaśnienia ceny,
które spełniałby wskazane powyżej wymogi, co prowadzi do wniosku, że Konsorcjum JT nie
zrealizowało spoczywającego na nim obowiązku dowodowego - nie wykazało, że jego cena
ale nosi znamion
rażąco niskiej. I tak: brak jest odpowiednich dowodów - brak właściwej
kalkulacji.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest
wykonanie robót niezbędnych do budowy międzysystemowego gazociągu wysokiego
ciśnienia DN 700 MOP 8,4 MPa, stanowiącego połączenie systemów przesyłowych
Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej na odcinku ZZUP Kuków - Granica Polska -
Litwa wraz z infrastrukturą podziemną i nadziemną o długości ok. 47,440 km. Jak
sygnalizowano powyżej, roboty budowlane będą wykonywane w trudnym terenie (w trudnych
warunkach gruntowych), co wymusza m.in.
konieczność wymiany gruntu pod gazociąg lub
odpowiednio wykonania jego dodatkowych wzmocnień (palowania), wykonania ścianek
szczelnych pogłębianych statycznie na odcinkach liniowych, zapewnienia odpowiedniego
odwodnienia
wykopów, a także korzystania z wysoce skomplikowanych technologii
bezwykopowy
ch (mikrotunele, horyzontalne wiercenie bezpośrednie, bezpośrednie
układanie rur). Konieczność wykonania tych prac istotnie zwiększa koszt wykonania
zamówienia i stanowi, wraz z kosztami mechanicznego i ręcznego spawania gazociągu,
najistotniejsze koszty
wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę specyfikę zamówień na
roboty budowlane
i istniejącą praktykę rynkową wyceny takich robót, nie sposób przyjąć, że
dla wykazania rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez wykonawcę za wykonania
takiego zamówienia, wystarczające będzie przedstawienie przez wykonawcę wyłącznie
prostego rozbicia ceny ofertowej na koszty wykonania poszczególnych, określonych w
sposób zagregowany robót (stąd zapewne zamawiający w Wezwaniu oczekiwał „również”
przedstawienia takiego zestawi
enia, nie zaś wyłącznie jego).
By ustalić, czy wykonawca należycie skalkulował wartość przypisaną do
zagregowanej pozycji, konieczna jest co najmniej wiedza: jakie
dokładnie roboty wykonawca
wycenił w danym zakresie i w jakiej ilości (do zaniżenia wartości robót może dojść wskutek
pominięcia w wycenie pewnych robót lub wyceny zbyt małego zakresu robót, które w świetle
SIWZ i sztuki budowlanej są konieczne do wykonania), oraz jak roboty te zostały wycenione,
tj. jakie koszty wykonania robót i w jakiej wysokości zostały przez wykonawcę uwzględnione.
Powyższe z kolei prowadzi do wniosku, że specyfika robót budowlanych wymusza
przedstawienie przez wykonawcę, dla wykazania rynkowego charakteru ceny ofertowej,
kalkulacji -
co najmniej wykonanej metodą uproszczoną w rozumieniu przepisów
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym, a w przypadku robót, których zakres ma największy wpływ na
koszty wykonania zamówienia - wymagany byłby kosztorys szczegółowy, określający
założone przez wykonawcę nakłady rzeczowe i koszty pośrednie wykonania danego zakresu
robót. Tylko tak sporządzone kalkulacje pokazują bowiem, w jaki sposób wykonawca
skalkulował cenę ofertową i pozwalają na ocenę, czy kalkulacja ta jest sporządzona
prawidłowo. Tylko więc tak sporządzone kalkulacje mogą stanowić dowód, jakiego wymaga
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie zamawiający opracował
i załączył do SIWZ przedmiary robót (dla Zadania 3 jest to załącznik nr 5 - gazociąg DN700
PL-
LT Przedmiar robót dla Zadania 3 załączony do Wyjaśnień do SIWZ z dnia 07 listopada
2019 r.). Dokument ten liczy sobie 103 strony i zawiera rozbicie opisu przedmiotu
zamówienia na wszystkie konieczne do wykonania roboty z wyliczeniem ilości robót i
wskazaniem podstaw do ustalenia ich wartości. Dla przykładu wskazać można, na tylko
jeden element poz. 25 Tabeli z Wezwania - Wzmocnienie gruntu - wykonania platformy
roboczej dla wykonania palowania -
w przedmiarze robót jest rozbity na kilkanaście
podpozycji, w tym: wykopy i przekopy wykonywane koparkami,
ławy fundamentowe
żelbetowe, przygotowanie i montaż zbrojenia konstrukcji monolitycznych budowli, izolacje
ławy żelbetowej, ułożenie geotkaniny separacyjnej pod platformą roboczą, podbudowana z
kruszywa łamanego pod platformą roboczą, pompowanie wody, układania płyt szklano -
epoksydowych.
Autor przedmiaru do tych pozycji wskazał odpowiednio podstawę do wyceny,
którą w większości przypadków są tzw. KNR (Katalogi norm - wykazy nakładów rzeczowych),
na podstawie których można ustalić, jakie nakłady rzeczowe winny być uwzględniane w
wycenie (np. jaki sprzęt, w jakiej ilości i z jaką normą wydajności jest uwzględniony w
wycenie). Jak wynika z do
stępnych odwołującemu informacji, Konsorcjum JT nie
zde
cydowało się na przedstawienie zamawiającemu wypełnionych przedmiarów robót
(własnych bądź opracowanych przez zamawiającego) - kosztorysów, które zawierałyby
wycenę każdej z robót koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia w ilości
wynikającej z SIWZ, a poprzestało na przedstawieniu zamawiającemu prostego rozbicia
ceny ofertowej na zagregowane pozycje, które to rozbicie zostało uzupełnione informacjami
o podstawowych założeniach do zastosowanej kalkulacji - założeniach w zakresie
metodologii (por. argumentację z pkt 2 powyżej uzasadnienia wskazującą na treść i
charakter Załącznika nr 1 do Wyjaśnień ceny Konsorcjum JT). Zdaniem odwołującego, są to
zbyt ogólne informacje, by na ich podstawie można było prześledzić proces kalkulacji ceny
przez w
ykonawcę i dokonać oceny jego prawidłowości, a co za tym idzie nie stanowią one
dowodu na rynkowy charakter zaoferowanej przez konsorcjum JT ceny (o
dwołujący
przywołuje w tym miejscu argumentację wskazaną w pkt 2 powyżej). W tej sytuacji przyjąć
należy, że wykonawca nie przedstawił wiarygodnych i adekwatnych dla stanu faktycznego
niniejszej sprawy dowodów, które wskazywałby na rynkowy charakter zaoferowanej przez
niego ceny. Samo rozbicie ceny ofertowej nie może być bowiem dowodem na rynkowy
charakter ceny ofertowej, skoro nie wskazuje, w jaki sposób cena ta została wyliczona, dla
jakich ilości robót, z uwzględnieniem, jakich kosztów i wykazaniem, że koszty te zostały
ustalone przez Wykonawcę na rynkowym i dostępnym dla niego poziomie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że oceny w zakresie poprawności czy kompletności
Wyjaśnień nie zmienia okoliczność, iż Konsorcjum JT załączyło do Wyjaśnień ceny oferty
handlowe dostawców, czy podwykonawców (w tym jedynie możliwych podwykonawców).
I tak:
po pierwsze, z oferty złożonej przez wykonawcę (pkt 11 Formularza oferty) wynika,
że istotny zakres robót wykonawca wykona siłami własnymi, co koresponduje z
Wyjaśnieniami ceny, w których wykonawca okoliczność tą dodatkowo potwierdza (por. np.
str.
17 Wyjaśnień ceny akapit drugi: „z uwagi na posiadane zasoby, wykonawca szereg
procesów zdolny jest prowadzić samodzielnie, używając w tym celu zasobów i sil własnych
podobnie jak to zostało zaplanowane w niniejszym postępowaniu”, a nadto posiadane przez
siebie wiedzę, doświadczenie, personel i sprzęt traktuje jako istotny czynnik pozwalający na
obniżenie kosztów - czynniki te nie miałyby znaczenia, gdyby ostatecznie wykonawca nie
wykonywał zamówienia, a powierzył tego realizacje w przeważającej mierze
podwykonawcom. W sytuacji, gdy w
ykonawca istotny zakres robót zamierza wykonać siłami
własnymi, wyjaśnienia ceny nie mogą opierać się wyłącznie na ofertach podwykonawców -
oferty te pochodziłby bowiem od podmiotów, które nie będą w rzeczywistości wykonywały
danego zakresu robót (bez znaczenia dla oceny kosztów wykonania zamówienia przez
w
ykonawcę jest zaś okoliczność, jaki jest koszt wykonania zamówienia przez inne działające
na rynku podmioty -
to, że podwykonawca specjalizujący się w wykonaniu danych robót jest
w stanie wykonać je za kwotę x, nie oznacza, że za tą samą kwotę wykona je wykonawca).
Innymi więc słowy, w zakresie, w jakim wykonawca nie zamierza bazować na pracy
podwykonawców, dla wykazania rynkowego charakteru ceny ofertowej musi przedstawić
inne dowody,
np. szczegółowe wyliczenia (kalkulacje) kosztów wykonania zamówienia siłami
własnymi - takie dowody nie zostały przedstawione przez Konsorcjum JT w niniejszej
sprawie.
Po
nadto, zdaniem odwołującego, należałoby także ocenić treść ofert
podwykonawców załączonych przez wykonawcę do Wyjaśnień ceny. W sytuacji, gdy
podwykonawca poprzestaje na wskazaniu w swojej ofercie na całkowity koszt wykonania
pewnego zakresu robót (podaje jedną cenę „ryczałtową", zwłaszcza, gdy cena ta odnoszona
jest do ogólnie określonego, zagregowanego zakresu robót) mamy de facto do czynienia z
kolejnym rozbiciem ceny ofertowej, które nic do sprawy nie wnosi. Zamawiający, otrzymując
tak ogólne informacje o sposobie wyceny oferty przez podwykonawcę, nie jest w stanie
zweryfikować, czy wycena ta jest poprawna, a co za tym idzie, czy wycena samego
wykonawcy jest poprawna.
Dalej odwołujący podniósł, że konieczna jest również weryfikacja, czy oferty
podwykonawców zakładają wykonanie całego zakresu robót wymaganych SIWZ i czy
zakładają zastosowanie materiałów i technologii wymaganej SIWZ - weryfikacja w tym
zakresie znów nie jest możliwa, jeśli oferta podwykonawcy jest ogólna. Sama więc
okoliczność, iż wykonawca przedstawił oferty handlowe podwykonawców, możliwych
podwykonawców i dostawców nie jest przesądzająca dla uznania, że wyjaśnienia złożone
przez w
ykonawcę są przekonywujące. Zamawiający winien ocenić, czy oferty te stanowią
przydatny dla sprawy materiał dowodowy, przy czym ocena ta winna być negatywna, jeśli
oferty te mają charakter ogólny, bądź odnoszą się do zakresów robót, których
podwykonawcy nie będą wykonywali Takie oferty podwykonawców, czy dostawców nie
stanowią dowodu na rynkowy charakter ceny Konsorcjum JT.
W dalszej
kolejności, zdaniem odwołującego, odnotowania wymaga, że Konsorcjum
JT wielokrotnie w swoich Wyjaśnieniach ceny akcentuje fakt posiadania przez siebie (cyt.:)
„wykwalifikowanego, doświadczonego zespołu specjalistów do realizacji projektów
branżowych” (str. 15 Wyjaśnień). W orzecznictwie Izby akcentuje się, że w ramach wyjaśnień
ceny wykonawca powinien nie tylko wskazać, jaki czynnik pozwolił mu na obniżenie ceny
ofertowej, ale i wykazać, że obniżenie takie istotnie nastąpiło, że istnieje realny wpływ tego
czynnika na cenę ofertową. Konsorcjum JT w zakresie kosztów osobowych (które są w tym
zamówieniu jednym z najistotniejszych kosztów), w ocenie odwołującego, poprzestało
na
wypełnieniu poz. 1 Tabeli z Wyjaśnień, gdzie zamawiający wymagał wyłącznie podania
stanowisk, na jakich w
ykonawca będzie zatrudniał personel oraz liczby niezbędnych jego
zdaniem osób na danym stanowisku. Podanie takich informacji jest niewystarczające dla
oceny, czy wykonawca p
oprawnie ustalił w ofercie koszty osobowe. Dla oceny,
czy w
ykonawca skalkulował w ofercie wystarczające koszty personelu niezbędna jest
wiedza, w jaki
sposób wykonawca zamierza zorganizować prace tego personelu (co jest
istotne także w kontekście zapewnień Konsorcjum JT o optymalizacji procesu wykonywania
zamówienia), tj. jakie będzie zaangażowanie czasowe poszczególnych członków personelu
wykonawcy (co wymaga np. przed
stawienia przykładowego harmonogramu pracy lub
przypisania zakładanych roboczogodzin pracy personelu do poszczególnych zakresów
robót) oraz wykazanie, jakie koszty wykonawca ponosi w związku z zatrudnieniem
personelu. Ta ostatnia okoliczność wymaga zaś przedstawienia zakładanej stawki
godzinowej (miesięcznej) pracowników na poszczególnych stanowiskach i wykazania, że
stawki te są dla wykonawcy „osiągalne”, np. poprzez przedstawienie zawartych już umów o
pracę. W Wyjaśnieniach ceny Konsorcjum JT brak jest takich elementów, tj. w szczególności
z
Wyjaśnień tych nie wynika, by wykonawca przedstawił jakiekolwiek dowody na
potwierdzenie prawidłowości przyjętych przez siebie kosztów pracy. Zwrócić należy uwagę,
że koszty pracy, obok kosztów sprzętu, stanowią najistotniejsze koszty wykonania
zamówienia - zamawiający nie wiedząc, w jaki sposób zostały ustalone przez wykonawcę
koszty pracy, nie może więc zweryfikować, czy cena wykonawcy jest rynkowa. Podkreślenia
przy tym wymaga, że zamawiający musi zweryfikować nie tylko to, czy wykonawca
gwarantuje swoim pracownikom wynagrodzenie minimalne określone na podstawie
odrębnych przepisów (a tylko taką deklarację Konsorcjum JT zawarło w Wyjaśnieniach
ceny). Faktem notoryjnie znanym jest, że obecnie na rynku brakuje pracowników, a w ślad
za tym wystąpił realny wzrost kosztów ich zatrudnienia - obecnie w branży budowlanej
trudno zatrudnić pracowników za wynagrodzenie minimalne, zwłaszcza gdy mowa o
pracownikach z wyższymi kwalifikacjami (operatorzy sprzętu, spawacze). Zamawiający, na
podstawie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, musi uzyskać pewność, że wykonawca
ma zarezerwowaną odpowiednią pulę środków na zatrudnienie pracowników - na podstawie
Wyjaśnień ceny Konsorcjum JT pewności takiej nie można uzyskać. Konsorcjum JT nie
przedstawiło więc dowodu na to, że w ofercie uwzględniło koszty pracy na odpowiednim
poziomie, tj. poziomie adekwatnym
do zakresu wykonywanych robót i po dostępnym mu
koszcie rynkowym.
Kolejno Konsorcjum JT wskazało w Wyjaśnieniach ceny, jako czynnik obniżający
koszty wykonania zamówienia, fakt posiadania własnego zaplecza technicznego,
przedstawiając jednocześnie wykaz środków sprzętowo - transportowych (Załącznik nr 10).
Odnosząc się do powyższego, zaznaczyć należy, że także w tym przypadku brak jest po
stronie Konsorcjum JT wykazania, w jaki sposób czynnik ten realnie przekłada się na cenę
ofertową (jakie realne oszczędności wykonawca jest w stanie wygenerować dzięki temu
czynnikowi). Samo oświadczenie, odnośnie posiadanego przez wykonawcę sprzętu, niewiele
przy tym wnosi do sprawy, skoro
oświadczenie to obejmuje wszystkie sprzęty posiadane
przez wykonawcę, Z oświadczenia nie wynika więc, które z tych sprzętów będą skierowane
do realizacji zamówienia i co ze tym idzie nie ma pewności, czy część z nich nie jest
(nie będzie) wykorzystywana do realizacji przez wykonawcę innych zamówień. Zaznaczyć
przy tym należy, że jednocześnie wykonawca w ofercie powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego, który ma stać się najemcą sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, oraz
wskazał na dodatkowego podwykonawcę, który również ma świadczyć na jego rzecz usługi
sprzętowe (pkt 11 Formularza oferty - zobowiązanie BMS B. s.r.o.). Chociaż więc treść
Wyjaśnień ceny sugeruje, że w zasadzie cały sprzęt będzie sprzętem własnym wykonawcy,
to jednocześnie wykonawca w ofercie (i jak można się domyślać w załączonych do
Wyjaśnień ceny ofertach handlowych) potwierdza konieczność skorzystania przez siebie ze
sprzętów wynajmowanych od podmiotów trzecich. Argumentacja wykonawcy jest więc w tym
zakresie niespójna, same zaś wyjaśnienia nie pozwalają na ustalenie, czy wykonawca na
poziomie rynkowym uwzględnił koszt zapewnienia sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia. Konsorcjum JT pomija także, że część posiadanego przez niego sprzętu, w tym
samochodów ciężarowych to maszyny i urządzenia starsze, których eksploatacja będzie
pociągała za sobą dodatkowe, poza kosztami eksploatacyjnymi, koszty np. koszty napraw.
Fakt posiadania własnego „zaplecza technicznego” nie oznacza więc, że Konsorcjum JT nie
ponosi żadnych kosztów związanych z zapewnieniem narzędzi i maszyn niezbędnych do
realizacji zamówienia. Powyższe z kolei prowadzi do wniosku, że Konsorcjum JT nie
przedstawiło w swoich Wyjaśnieniach ceny odpowiednich dowodów w celu wykazania, że w
swojej ofercie uwzględniło rynkowy koszty zapewnienia urządzeń, maszyn i sprzętów
niezbędnych do realizacji zamówienia.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że Konsorcjum JT mocno akcentuje także
okoliczn
ość posiadania przez siebie dużego doświadczenia w realizacji podobnych
projekt
ów, także na rzecz tego samego zamawiającego i jej wpływu na koszty wykonania
zamówienia. Jednakże także w przypadku tego czynnika, Konsorcjum JT poprzestaje w
Wyjaśnieniach ceny na ogólnych informacjach i zapewnieniach co do możliwości
optymalizacji kosztów przygotowania procesu produkcyjnego i skrócenia czasu wykonywania
zamówienia, nie wykazując, że okoliczności te w realny sposób wpłynęły na cenę ofertową.
Jest to o tyle isto
tne, że każdy z wykonawców, który złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu, ma duże doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych, także
specjalistycznych związanych z sieciami ciepłowniczymi i gazowymi, a co za idzie sam fakt
posiadania doświadczenia nie mógł zadecydować o tak istotnych różnicach w wycenie
zamówienia przez Konsorcjum JT i innych wykonawców. Okoliczność zaś, że wykonawca
zrealizował uprzednio inne kontrakty, wycenione niżej niż szacunki zamawiającego, nie jest
wystarczająca do przyjęcia, że także to zamówienie zostanie należycie wykonane, a wycena
oferty wykonawcy jest poprawna. Real
izując wcześniejsze kontrakty wykonawca niewątpliwie
zdoby
ł doświadczenie, jednak dopóki wykonawca nie pokazuje w Wyjaśnieniach ceny jak
owo doświadczenie przekłada się na możliwość obniżenia kosztów realizacji niniejszego
zamówienia, Wyjaśnienia takie pozostają ogólnikowe i lakoniczne, nie mogąc stanowić
dowodu na rynkowy charakter zaoferowanej przez niego ceny. Sama bowie
m okoliczność, iż
wykonawca ma doświadczenia, nie oznacza, że wycenił on prawidłowo swoją ofertę. Mając
na uwadze powyższe, wskazać należy, że choć Konsorcjum JT przedstawiło
z
amawiającemu wyjaśnienia ceny, do których załączyło pewne analizy i dodatkowe
do
kumenty, to jednak z uwagi na ich ogólność lub brak związku z merytoryczną analizą
kosztów ponoszonych przez wykonawcę, przyjąć należy, że wyjaśnienia te nie spełniają
wypracowanych w orzecznictwie Izby standardów. Odwołujący zarzuca więc, że Wyjaśnienia
ceny złożone przez Konsorcjum JT - z uwagi na brak w nich adekwatnych do stanu
faktycznego niniejszej sprawy dowodów - są niewystarczające do tego, by przyjąć, iż cena
w
ykonawcy jest rynkowa, wobec czego, z uwagi na wymóg wynikający
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, oferta w
ykonawcy powinna zostać odrzucona. Na marginesie
powyższego odwołujący zaznacza, że brak przedstawienia przez Konsorcjum
JT szczegółowych i przekonywujących wyjaśnień ceny (w szczególności wyjaśnień, które
zawierałby dowody na tynkowy charakter ceny wykonawcy) jest skutkiem tego, że cena
Konsorcjum JT jest nierynkowa i
została skalkulowana poniżej kosztów wykonania
zamówienia.
W realiach niniejszego postępowania (brak wymogu w SIWZ, by wykonawcy
przedstawili kosztorys ofertowy i poprzestanie przez z
amawiającego na nałożeniu
na wykonawców obowiązku rozbicia ceny ofertowej tylko na pięć składowych - cena
za wykonanie podstawowego zakresu robót, naprawy urządzeń dekarskich, archeologia,
prawo opcji) oraz z uwagi na niezasadne utajnienie przez w
ykonawcę w zasadzie całości
złożonych przez niego Wyjaśnień ceny, odwołujący nic ma jednak obiektywnie możliwości
wsk
azania w niniejszym odwołaniu, jaki zakres robót został przez wykonawcę zbyt nisko
wyceniony.
Z tego względu, Odwołujący wnosi w pierwszej kolejności o odtajnienie
dokumentów niezasadnie w jego ocenie utajnionych przez Konsorcjum JT. Jednocześnie
pod rozwagę Izby pozostawia to, czy w sytuacji potwierdzenia się obu podstawowych
zarzutów odwołania (zarzut odnoszący się do tajemnicy przedsiębiorstwa i braku należytych
wyjaśnień ceny), kierując się ekonomiką postępowania, nie nakazać zamawiającemu
odrzucenia oferty Konsorcjum JT, bez konieczności ponownego badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
Odwołujący, tytułem wstępu zaznaczył, że treść wyjaśnień składanych przez
wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazuje
na treść oferty złożonej przez wykonawcę. Ujawnienie, na etapie analizy wskazanych
wyjaśnień, niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, skutkuje więc odrzuceniem oferty
wykonawcy, nawet jeśli na podstawie ogólnych deklaracji wykonawcy zawartych w
formularzu oferty można by przyjąć zgodność oferty z SIWZ. Stanowisko to potwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach (tak np. KIO w wyroku z dnia 7 listopada
2014r., sygn. akt KIO 2184/14, KIO 2185/14).
W ślad za tym, zamawiający oceniając
wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp winien nie tylko zweryfikować, czy
wyjaśnienia te w sposób prawidłowy wykazują rynkowy charakter ceny ofertowej, ale również
winien zweryfikować, czy założenia, na jakich wykonawca oparł się wyceniając ofertę, są
zgodne z wymogami SIWZ.
Zdaniem odwołującego, w niniejszej sprawie zamawiający oceny
takiej zaniechał.
Odwołujący zaznaczył, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w formule „buduj”,
a więc wykonawca ma wykonać zamówienie w oparciu o dostarczoną przez zamawiającego
dokumentację. Co przy tym szczególnie istotne zamawiający, sporządzając SIWZ, w sposób
bardzo szczegółowy opisał zakres wymaganych do wykonania robót i sposób ich wykonania,
tym samym nie pozostawił on wykonawcom możliwości „optymalizacji” rozwiązań
technicznych, jakie zastosują w celu wykonania zamówienia. Wykonawca nie może więc
zmienić zakresu i sposobu wykonania robót opisanego w SIWZ, wprowadzając własne
rozwiązania „optymalizujące". Tymczasem Konsorcjum JT w kilku miejscach Wyjaśnień ceny
przyznaje, że zastosowało w niniejszej sprawie „optymalizacje”, np. wnosząc o
potraktowanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa koncepcji rozwiązań technicznych i
technologicznych
dla realizacji zamówienia (str. 4 Wyjaśnień ceny, akapit drugi).
Zastosowanie przez Konsorcjum JT „optymalizacji”, rozumianej jako zastosowanie rozwiązań
technicznych, technologicznych bądź organizacyjnych odmiennych od przewidzianych SIWZ,
nawet jeśli jej zastosowanie jest uzasadnione zmniejszeniem kosztów wykonania
zamówienia powoduje, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada SIWZ, co winno skutkować
odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Tymczasem z
amawiający nie tylko nie zdecydował się na odrzucenie oferty
Konsorcjum JT na podstawie wskazanego przepisu, ale nawet nie podjął jakichkolwiek
działań zmierzających do ustalenia, co wykonawca rozumie pod pojęciem „optymalizacji” i
jakie ostatecznie rozwiązania techniczne są objęte jego ofertą. Takie zaniechanie stanowi
nie tylko naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ale i podstawowych zasad prowadzenia
postępowania wynikających z art. 7 ustawy Pzp. Skoro bowiem w świetle zapisów SIWZ
niedopuszczalne było zastosowanie „optymalizacji” (w powyższym rozumieniu), a
w
ykonawca, składając wyjaśnienia ceny, przyznał, że „optymalizacje” zastosował,
okoliczność ta wymagała dodatkowego wyjaśnienia. Nie wyjaśniając, jaka jest rzeczywista
treść złożonej przez Konsorcjum JT oferty, zamawiający nie mógł oferty tej uznać za zgodną
z SIWZ.
Tym samym z
amawiający, nie dokonując takich ustaleń, zaniechał tym samym
przeprowadzenia rzetelnej oceny oferty Konsorcjum JT, naruszając zasady prowadzenia
postępowania.
Zamawiający, w dniu 14 stycznia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili w dniu 15 stycznia
2020 r., zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A.,
Mostostal Kraków S.A. z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „Konsorcjum Budimex” lub
„przystępujący po stronie odwołującego”). W dniu 16 stycznia 2020 r. do postępowania
odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
JT S.A., IMP PROMONT d.o.o. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszając przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
na posiedzeniu w dniu 24 stycznia 2020
r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Konsorcjum JT, w odpowiedzi na odwołanie, złożyło do akt sprawy w dniu 24 stycznia
2020 r.
pismo procesowe, przedstawiając swoje stanowisko. Ponadto, w dniu 29 stycznia
2020 r. przystępujący po stronie zamawiającego, złożył do akt sprawy pismo procesowe,
wraz z dowodami,
wnosząc o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
pisma w postaci:
1.
Informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (dalej „Gaz-System”) pn. „przyłączenie do sieci
przesyłowej planowanych do wybudowania urządzeń i instalacji gazowych bloku parowo
-
gazowego w obiekcie elektrociepłowni Żerań” (dalej jako „EC Żerań”);
2. Wezwania z dnia 11 lipca 2018 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, adresowanego
do JT S.A., dotyczącego ceny zaoferowanej w EC Żerań;
3. Informacji z
dnia 27 lipca 2018 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w EC Żerań;
4.
Informacji prasowej zamawiającego o zakończeniu realizacji EC Żerań;
5. Wezwania z dnia 12 sierpnia 2016 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, adresowanego
do JT S.A., dotyczącego ceny zaoferowanej w prowadzonym przez Gaz-System
postępowaniu pn. „Budowa gazociągu Lwówek-Odolanów wraz z infrastrukturą
niezbędną do jego obsługi obejmującego Etap I - gazociąg Lwówek - Krobia, Etap II -
gazociąg Krobia - Odolanów” (dalej jako „zamówienie Lwówek”);
6.
Informacji z dnia 2 września 2016 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w zamówieniu
Lwówek;
7.
Informacji prasowej zamawiającego o przedterminowym zakończeniu realizacji przez
JT S.A. inwestycji w postaci budowy gazociągu Zdzieszewice – Kędzierzyn Koźle;
na okoliczność ustalenia, że: (i) Gaz-System od wielu lat stosuje analogiczny, jak w niniejszej
sprawie sposób wyjaśnienia ceny; (ii) Gaz-System od wielu lat akceptuje, uznając
(co do zasady) za wystarczający do oceny realności ceny, analogiczny, jak w niniejszej
sprawie sposób wyjaśnienia ceny; (iii) składane wyjaśnienia w sprawie ceny są
wystarczające do dokonania przez Gaz-System prawidłowej analizy i oceny wyjaśnień
składanych przez wybranych wykonawców, co potwierdzają informacje o należytym
wykon
aniu zamówień przez JT S.A. i jego konsorcjantów; (iv) ceny oferowane przez JT S.A.
odbiegają niekiedy istotnie od cen zaproponowanych przez innych wykonawców, w
szczególności tych o innej pozycji rynkowej (podmiotów zagranicznych, wielkich
wielobranżowych korporacji budowlanych); (v) sytuacja rynkowa JT S.A. i jego wieloletnie
doświadczenie branżowe (w budownictwie gazowym) ma szczególny wpływ na jego pozycję
na tle innych wykonawców, w tym przede wszystkim na tle innych multibranżowych
korporacji budowlany
ch; (vi) JT S.A. jest wykonawcą rzetelnym, a oferowane przez niego
ceny zapewniają należyte wykonanie zamówienia.
Konsorcjum Budimex przedstawiło swoje stanowisko w sprawie, składając do akt
sprawy w dniu 28 stycznia 2020 r. pismo procesowe.
Odwołujący, na rozprawie w dniu 24 stycznia 2020 r. oraz w dniu 29 stycznia 2020 r.
wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów:
1. zestawienia
własnego, prezentującego zakres niektórych prac do wykonania
w postępowaniu, sporządzonego na podstawie dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego, celem pokazania które z elementów tego zamówienia należy uznać
za kluczowe i najb
ardziej kosztochłonne, z uwagi na warunki gruntowe;
2.
opracowania własnego (tabeli) prezentującej wyliczenie własne dla pozycji
„automatyczne spawanie linii głównej”. w której przedstawiono zaangażowanie
personelu, wraz z wyliczeniem roboczogodzin oraz zest
awienie potrzebnego sprzętu i
jego zaangażowanie na okoliczność ile różnych zmiennych ma wpływ na kalkulację ceny
w danej pozycji;
3.
kalkulacji szczegółowej dla pozycji „ścianki szczelne”, celem zobrazowania ile
zmiennych należy uwzględnić, aby w sposób rzetelny sporządzić kalkulację dla jednej
tylko pozycji;
4.
tabeli (opracowanie własne) pokazującej relację ofert z najniższą ceną do budżetu, który
zaplanował zamawiający, na okoliczność wykazania, że w postępowaniach
organizowanych w latach 2017
– 2019 większość ofert z najniższą ceną przekraczała
szacunkową wartość zamówienia;
5.
wyciągów
z
dokumentacji
postępowania,
celem
zobrazowania
przebiegu
projektowanego gazociągu, ilości ścianek szczelnych do wykonania w tym zadaniu,
ilości miejsc ze wzmocnieniem podłoża, celem wykazania, że w przypadku realizacji tej
części zamówienia wykonawcy muszą wykonać roboty budowlane w trudnych
warunkach gruntowych.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty Konsorcjum JT
złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, treścią
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych 4 grudnia 2019 r. wraz
z
uzasadnieniem zastrzeżenia części informacji zawartych w Wyjaśnieniach ceny, jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na odwołanie, pismami procesowymi składanymi do akt sprawy a także
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania
odw
oławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
ponies
ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu. Jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, mając
na uwadze ocenę dokonaną przez zamawiającego, na podstawie kryteriów oceny ofert
opi
sanych w SIWZ. Gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się, w szczególności gdyby
potwierdził się zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum JT,
miałby on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty Konsorcjum JT
złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, treści wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny, złożonych 4 grudnia 2019 r. wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia części
informacji zawartych w Wyjaśnieniach ceny, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
i uczestników postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 8 ust 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 7 ust 1 ustawy
Pzp,
poprzez niezasadne przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum JT, tj.
część wyjaśnień złożonych zamawiającemu w dniu 4 grudnia 2019 r. w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przeds
iębiorstwa przez Konsorcjum JT. Zarzut ten odwołujący podnosił jako
kluczowy, pozostałe formułując na wypadek, gdyby Izba nie uwzględniła odwołania w
powyższym zakresie.
Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, które ten formułuje na podstawie
obowiązujących przepisów, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Z treści art. 8 ust. 2 ustawy Pzp wynika jednak, że zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, a może to
uczynić w przypadkach określonych w ustawie Pzp. Dalej ustawodawca, w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp precyzuje, jakie informacje nie są ujawniane do wiadomości publicznej. W
przepisie tym czytamy, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z kolei w art. 11 ust. 2 UZNK
wprowadza definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa
precyzując, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności działania w celu
utrzymania ich
w poufności.
Tym samym,
choć wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w
przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, istnieją jednak
wyjątki od tej zasady, wprowadzone w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Co istotne, po stronie
wykonawcy,
zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa,
materializuje się obowiązek polegający na wykazaniu, że zastrzegane informacje taką
tajemnicę stanowią. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
"W
prowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny
wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis
jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała
miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane.
Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej
istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.".
Jak wynika z powyższego, celem ustawodawcy było przede wszystkim
wyeliminowanie takich przypadków, w których wykonawcy swoje uprawnienie do
zast
rzeżenia określonych informacji traktują wyłącznie jako narzędzie służące
uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ich ofert i dokumentów składanych w
postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje nie powinny być przez wykonawców nadużywane
i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i
narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji oraz,
ograniczać się do zastrzegania wyłącznie tych informacji, co do których spełnione zostały
przesłanki opisane w UZNK. Dla zamawiającego z kolei oznacza to obowiązek leżący po
jego stronie,
a polegający na konieczności badania i analizy uzasadnienia dotyczącego
składanego przez wykonawcę zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
danego wykonawcy.
A zatem, jak wskazano powyżej, z jednej strony na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, z drugiej zaś to rolą i obowiązkiem zamawiającego, w toku badania
złożonych ofert (w tym przypadku wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny) jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Zamawiający musi zatem ocenić,
czy zastrzeżenie informacji nastąpiło w sposób skuteczny, a zatem czy zostały spełnione
(przy czym owe okoliczności muszą wystąpić łącznie) następujące przesłanki wynikające
z
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK:
(i)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny
posiadający wartość gospodarczą; (ii) informacja w całości lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; (iii) uprawniony
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z kolei e
lementy składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa zostały szerzej omówione
w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. I CKN
304/00). Zdaniem Sądu Najwyższego „powszechnie przyjmuje się, że informacja ma
charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Z kolei informacja handlowa obejmuje,
najogólniej ujmując,
całokształt
doświadczeń
i
wiadomości
przydatnych
do
prowadzenia
przedsiębiorstwa,
nie
związanych
bezpośrednio
z
cyklem
produkcyjnym.
Informacja (wiadomość), nie ujawniona do wiadomości publicznej,
to
informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie tajemnicy, kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko
d
orozumianej, może ona być nieznana, ale nie będzie tajemnicą”. W dalszej części wyroku
czytamy również, że „informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę
prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą
i
dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych
lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką
metodę produkcji zastosowano”.
Przenosząc powyższe rozważania na realia niniejszej sprawy, dostrzec należy, że
Konsorcjum JT nie zastrzegło w całości, jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa,
Wyjaśnień ceny. Zastrzeżono jednak te części, co do których wykonawca uznał, że ich
ujawnienie,
w zaprezentowanej konfiguracji, połączeniu i zestawieniu posiada dla
wykonawcy wartość gospodarczą. Zastrzegając informacje dotyczące: (i) nazw
podwykonawców i potencjalnych podwykonawców oraz zaoferowane przez nich ceny za
realizację powierzonych im zakresów prac; (ii) kalkulacje cenowe, metodologie tworzenia
ceny oraz metodologię budowania zespołu specjalistów; (iii) koncepcję rozwiązań
technicznych i technologicznych dla realizacji zamówienia, pokazującą optymalizację
kosztów wskazywał, że elementy te pozwalają mu na skuteczne konkurowanie na rynku z
innymi podmiotami, zawierają wiedzę know-how wykonawcy o organizacji samego procesu
budowlanego i jego strategii cenowej, dzięki której może on skutecznie konkurować na rynku
i pozyskiwać zamówienia.
Izba, po
zapoznaniu się z treścią przedmiotowych wyjaśnień zastrzeżenia
powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, doszła do przekonania, że
zastrzeżenie to należy uznać za skuteczne. Wykonawca wykazał bowiem ziszczenie się
wszystkich wymaganych przesłanek, by dane treści uznać za mogące stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu opisano char
akter zastrzeżonych informacji. Zaznaczono, że są one znane
tylko ograniczonemu kręgowi osób i jakie czynności podjęto, by nie były one powszechnie
znane. Wskazano
także, jaką wartość gospodarczą posiadają te informacje dla wykonawcy
i jaką szkodę może on ponieść w sytuacji ich ujawnienia. Co więcej, okoliczności, które
wskazało Konsorcjum JT w treści pisma zostały poparte stosownymi dowodami.
Oceniając wartość gospodarczą informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
Izba wzięła pod uwagę czy mamy do czynienia z sytuacją, że dana informacja może zostać
wykorzystana w walce konkurencyjnej. Tym samym czy wykonawca wykazał, że dana
informacja dotyczy pr
owadzonej przez niego działalności gospodarczej i może być
wykorzystana
przez inne podmioty działające na tym samym rynku, w tej samej branży.
W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się
również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo
przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczające (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2014 r.,
sygn. akt II PK 49/14). Izba, w niniejszej sprawie,
doszła do przekonania, że niewątpliwie z
taką informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Analiza ofert złożonych
w postępowaniu pokazuje, że choć wszyscy wykonawcy posiadają bogate doświadczenie
w danej branży, realizowali wiele kontraktów w danej dziedzinie, to jeden z nich - być może
z uwagi na wynegocjo
wane warunki szczególnie korzystnie wpływające na możliwość
obniżenia ceny - złożył korzystniejszą ofertę. Tym samym więc, informacja o danym rynku
podwykonawców i zasadach współpracy z tymi kontrahentami na zasadzie indywidualnych
negocjacji,
wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności tego
wykonawcy.
Odnosząc się do poszczególnych dokumentów, których zastrzeżenie kwestionował
odwołujący, jak też argumentacji w tym zakresie zawartej w treści odwołania, jak też
prezentowanej
na rozprawie, skład orzekający wskazuje jak poniżej.
Odwołujący stoi na stanowisku, że informacje zawarte w Załączniku nr 1 tj. tabeli
wyjaśniającej sposób wyliczenia ceny, nie posiadają wartości gospodarczej, ponieważ
nie obejmują szczegółowej wyceny zakresu prac (wyliczenia kosztów jednostkowych),
ale stanowią pewne zagregowane wartości. Odwołujący wskazywał również, że na
podstawie zbiorczych wartości prac zawartych w tabeli, nie jest w stanie wyliczyć
jednostkowych
kosztów, a co za tym idzie informacje zawarte w tym załączniku nie mają
charakteru wyceny, a z uwagi na
duży poziom swojej ogólności, nie posiadają wartości
gospodarczej dla Konsorcjum JT.
W swoich rozważaniach odwołujący nie wziął jednak pod
uwagę, że przedmiotowa tabela zawiera rozbicie całej ceny ofertowej na ponad 50
elementów, kluczowych dla realizacji zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
zdecydował się na rozliczenie ryczałtowe z wykonawcą, narzucając zatem w treści
W
ezwania, sposób w jaki ten ma zaprezentować informacje dotyczące kalkulacji swojej ceny
ofertowej.
Konsorcjum JT dokonało podziału ceny na elementy, których wyliczenia
zamawiający oczekiwał, w nieznacznym stopniu modyfikując treść tabeli (rozbudowując ją o
dodatkowe element
y). Zamawiający przyjął taką formę Wezwania, aby udzielona przez
przystępującego po stronie zamawiającego odpowiedź, pozwoliła mu w sposób
kompleksowy ocenić, oraz w razie potrzeby porównać zarówno rynkowość wyceny
poszczególnych zakresów robót, jak również strategię budowania i kalkulowania swojej ceny
przez Konsorcjum JT.
Z wyjaśnień zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum JT
wynika, mi
ędzy innymi, że „informacje w kalkulacji ceny pokazują, w jaki sposób wykonawca
określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli
koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go
do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje
koszty, oraz
w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany”. Nie ulega
wątpliwości, że każdy podmiot, szczególnie działający w określonej branży (w tym przypadku
specjalizujący się w budowie gazociągów) wypracowuje, na przestrzeni lat swoje metody
kalkulacji cen
y, aby móc skutecznie konkurować z innymi podmiotami czy to już działającymi
w branży, czy też dopiero wchodzącymi na rynek. Treść tabeli zatem nie tylko pozwoliłaby
innym wykonawcom poznać ceny za określone zakresy prac, ale też przypisać te zakresy do
ok
reślonych podwykonawców, a tym samym umożliwiła konkurencji poznanie wartości prac
przez nich wykonywanych. Izba dostrzegła wprawdzie, że różne pozycje tabeli mają różny
poziom szczegółowości, wiele z nich jednak, na co wskazywało Konsorcjum JT na
rozprawie,
opisuje określone kategorie prac (jak np. w poz. 17 - Spawanie liniowe i
montażowe, poz. 20 i 21 - Ścianki szczelne). Z uwagi na to, że zamówienie polega na
wykonaniu robót budowlanych opisanych w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego,
a
ilości robót zostały określone przez zamawiającego w SIWZ, już tylko na podstawie
informacji, które zawarte są w tabeli, inni wykonawcy będą mogli poznać ceny jednostkowe
danych robót. Mając z kolei na uwadze fakt, że mamy do czynienia z rodzajem robót o
c
harakterze powtarzalnym, z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że dane
grupy robót będą wykonywane w następnych kilku czy kilkunastu nowych projektach. Na tą
okoliczność zwracało uwagę Konsorcjum JT, przywołując powyższe jako argumenty, dla
których zastrzegło informacje zawarte w tabeli jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa.
Izba uznała zatem, że kompleksowe zestawienie rozbicia cen dla 55 pozycji opisujących cały
zakres zamówienia, nie tylko obrazuje sposób kalkulacji ceny w zakresie poszczególnych
zakresów prac, ale również pokazuje strategię przyjętą przez Konsorcjum JT odnośnie
sposobu budowania
i kalkulowani jego ceny ofertowej, która obejmuje ustalenie ilości robót i
innych elementów składających się na to zamówienie, jak również pokazuje sposób
przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ceny oferty. Nie ulega wątpliwości, że stanowi to
niewątpliwie know-how wykonawcy, które pozwala na uzyskanie przewagi konkurencyjnej
nad pozostałymi uczestnikami rynku zwłaszcza, że mamy do czynienia z określonym
rodzajem robót budowlanych, w wykonywaniu których specjalizuje się określona grupa
wykonawców. Tym samym uwzględnienie odwołania i odtajnienie danych zawartych w
Załączniku nr 1 mogłoby skutkować pogorszeniem sytuacji przystępującego po stronie
zamawiającego, wobec jego konkurentów. Dotyczy to nie tylko tego konkretnego
postępowania, ale również innych postępowań o podobnym charakterze i zakresie.
Zważywszy, że wykonawca ten, co podkreślał wielokrotnie na rozprawie, specjalizuje się w
realizacji prac analogicznych
do objętych przedmiotem zamówienia, ujawnienie takich
informacji mogłoby istotnie pogorszyć jego pozycję rynkową w przyszłości.
Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, dotyczącej zastrzeżenia ofert
handlowych (Załącznik nr 2 do Wyjaśnień ceny) w pierwszej kolejności należy wskazać,
że dane kontrahentów jak i warunki na których wykonywane jest świadczenie
(podwykonawstwo, dostawy, usługi) posiadają niewątpliwie wartość gospodarczą, jako
odnoszące się wprost informacji o charakterze finansowym i handlowym i z tego względu
winny być traktowane są jako informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Izba uważa
zatem za prawidłowe powyższe zastrzeżenie zwłaszcza, że załączone do oferty materiały
zawierały informacje o stawkach, za które strony negocjują wykonanie poszczególnych prac
czy
ceny materiałów. Szczegółowość przedłożonych ofert, niejednokrotnie zawierających
także pełne kalkulacje ceny za realizację danego zakresu robót, niewątpliwie niosą ze sobą
pełną informację o podwykonawcach Konsorcjum JT. Ta z kolei, ujawniona szerokiemu
kręgowi podmiotów, które realizują podobne zamówienia, niewątpliwie może w efekcie
doprowadzić do sytuacji, że wykonawca ten zostanie pozbawiony możliwości efektywnego
konkurowania z innymi podmiot
ami z branży. Na wszystkie te elementy zwrócił uwagę
przystępujący po stronie zamawiającego, opisując w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji
tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie elementy zawierają oferty handlowe pozyskane
od podwykonawców i z jakich powodów ich ujawnienie może doprowadzić do powstania
szkody w majątku tego wykonawcy.
Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego, że skoro na etapie składania
ofert Konsorcjum JT ujawniło nazwy (firmy) podmiotów trzecich w JEDZ lub formularzu
oferty, z
astrzeganie ich danych na obecnym etapie budzi wątpliwości. Do kwestii tej odniósł
się wykonawca w składanych wyjaśnieniach stwierdzając, że ujawnienie nazw firm w
kontekście cen i warunków technicznych, zawartych w ofertach, jest czym innym niż
wskazanie samych nazw tych podmiotów. Ochronie w tym przypadku podlega informacja,
stanowiąca pewien zbiór danych odnośnie tego jaki podmiot, w jakim zakresie i na jakich
warunkach realizuje określone prace. To zaś podlega ochronie, jako informacja posiadająca
wymierną wartość gospodarczą.
W ocenie Izby,
nie ma również racji odwołujący twierdząc, że Konsorcjum JT,
przedstawiając jedynie część umów o zachowaniu poufności, zawartych ze swoimi
partnerami biznesowymi, nie wykazało w sposób dostateczny, że podejmuje działania w celu
ochrony poufności informacji. Konsorcjum JT powoływało się w swoich wyjaśnieniach na fakt
zawierania takich umów, zaś przykładowe umowy miały potwierdzać okoliczność, iż jego i
jego kontrahentów łączą umowy o poufności. Niezrozumiałe jest oczekiwanie odwołującego,
że przystępujący po stronie zamawiającego, przedłoży takie umowy dla wszystkich
podmiotów, które wskazał jako swoich partnerów handlowych i którzy będą jego
podwykonawcami. Celem przedłożenia tych umów było jedynie potwierdzenie, że praktyka
zawierania takich umów jest powszechna. Zauważyć należy, że obowiązkiem wykonawcy,
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest wykazanie
danych okoliczności. Mówiąc o wykazaniu
ustawodawca nie miał na myśli obowiązku udowodnienia danej okoliczności, co w tym
przypadku wiązałoby się faktycznie z koniecznością przedłożenia takich umów i zachowaniu
poufności dla wszystkich kooperujących z wykonawcą podmiotów.
Dalej podkreślić również należy, iż przystępujący po stronie zamawiającego
wskazywał również na wewnętrzne regulacje przyjęte w firmie stosownymi regulaminami,
przywołał postanowienia umowne obowiązujące pracowników, którzy przestrzegać muszą
zasady poufności. Konsorcjum JT opisało również w jaki sposób dane informacje są w jego
jednostce chronione, przy użyciu jakich systemów, kto i na jakich zasadach ma dostęp do
tych elementów. Co więcej, powyższe okoliczności również wykazał za pomocą środków
dowodowych w postaci: przykładowych umów o pracę zawartych z osobami, które zostały
zobowiązane do zachowania poufności, Instrukcji zawierającej opis wewnętrznych
mechanizmów ochrony informacji poufnych, sposoby (środki) techniczne i organizacyjne
ochrony takich informacji. Zasadnie r
ównież te dokumenty Konsorcjum JT zastrzegło jako
tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy.
W dalszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp i w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JT,
mimo że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które potwierdzałyby, że jego cena ma
charakter rynkowy i
nie nosi znamion rażąco niskiej.
W ocenie Izby
zarzuty odwołującego nie potwierdziły się. Odwołujący podnosił
bowiem
, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum JT mają charakter ogólnikowy,
lakoniczny i nie zawierają wystarczających dowodów, co z kolei prowadzi do wniosku, że nie
udźwignęło ono spoczywającego na nim ciężaru dowodu w zakresie rynkowego charakteru
zaoferowanej ceny.
Twierdził również, że przyjęcie przez zamawiającego takich wyjaśnień i
dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty wykonawcy, jako najkorzystniejszej, świadczy
przy o tym,
że zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co z
kolei świadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego
traktowania wykonawców.
W kontekście podnoszonych zarzutów konieczne jest, na wstępie, zdefiniowanie
pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu
zamówienia - ma to być cena "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym
samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco
niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w
innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i
rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej
zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt:
IV Ca 1299/09). A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna,
nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest
ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno - organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.
Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje zamawiający,
najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów
(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień. Procedura
badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że zamawiający musi
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności,
iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie
zaś z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Nie ulega
również wątpliwości, że przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy
treść wezwania skierowanego do wykonawcy. Od tego zatem w jaki sposób zamawiający
sformułuje swoje wezwanie, na ile sprecyzuje jakie elementy winien zawrzeć wykonawca
w swoich wyjaśnieniach, na tyle oczekiwać może określonego sposobu prezentacji
przekazanych informacji czy stopnia szczegółowości wyliczeń. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi jedynie, że zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki
wpływające na wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w tym m.in. oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów. Zatem, rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane
przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach
realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia
tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 90 ust. 2 nie
pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa
obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w
ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że
zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne,
wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie ulega
także wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być
dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu
dokonanego przez zamawiającego wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę
zrealizowane w ramach danego zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy
od stopnia złożoności danego zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do
wykonania.
Co wymaga zauważenia w okolicznościach niniejszej sprawy, w ramach
postępowania odwoławczego Izba ocenia jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w
postępowaniu, a nie samą cenę oferty. Weryfikacji podlega zatem czynność wezwania do
złożenia wyjaśnień, ocena przez zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość
decyzji co do odrzucenia lub nie, złożonej przez wykonawcę oferty.
Mając na uwadze powyższe należy w pierwszej kolejności zauważyć, że
przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na budowie gazociągu. W
przedmiotowym postępowaniu zamawiający przyjął, że wynagrodzenie za realizację
zamówienia ma charakter ryczałtowy, a co za tym idzie to wykonawca ponosi ryzyko wyceny
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, skalkulowanie odpowiedniego do zakresu
zamówienia i stopnia skomplikowania robót - ryzyka. Charakterystyczne dla tej formy
wynagrodzenia jest to, że zamawiający nie wymaga załączenia do oferty szczegółowych
kalkulacji w postaci kosztorysów. Tak też zrobił zamawiający w tym przypadku. Nie żądał on
przedłożenia kosztorysów wraz ze złożoną ofertą i nie oczekiwał, że Konsorcjum JT takie
kalkulacje przedstawi w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Co podkreślał również zamawiający okolicznością, która uzasadniała wystąpienie
z wezwaniem o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny oferty była dyspozycja art. 90 ust. 1a pkt
1
ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający obligatoryjnie wzywa wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Odnosząc jednakże całkowitą cenę oferty
Konsorcjum
JT wynoszącą 124.514.254,50 zł. brutto uznać należy, że jest ona zbliżona
do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należy podatek VAT i ustalonej przez
zamawiającego przed wszczęciem postępowania w sierpniu 2019 r. tj. 132.217.960,20 zł.
Zdaniem zamawiającego, co podkreślał wielokrotnie na rozprawie, to oferty innych
wykonawców znacząco odbiegały od budżetu zamawiającego ale też realnej kwoty za którą
można takie zamówienie wykonać, zaś oferta Konsorcjum JT jedynie nieznacznie odbiegała
od przygotowanych przez niego szacunków.
Wprawdzie odwołujący, przedstawiając dowody w postaci tabeli zawierającej ceny
ofertowe dla podobnych inwestycji (w latach 2017
– 2019) podejmował próby wykazania,
że zazwyczaj budżet przewidziany przez zamawiającego jest niższy niż zaproponowane
przez wykonawców ceny ofertowe (dla ofert z ceną najniższą) Izba uznała, że rozbieżności
te
w ostatnim okresie nie są znaczne (informacje za rok 2019) i nie mogą świadczyć
o niewłaściwym szacowaniu wartości zamówienia przez zamawiającego. Tam, gdzie ta
rozbieżność jest znaczna i dotyczy ubiegłego roku tj. gazociągu Polska - Słowacja, jak
zauważył przystępujący po stronie zamawiającego, kalkulując cenę swoich ofert wykonawcy
wzięli pod uwagę ryzyka w postaci trudnych warunków gruntowych (teren górzysty). Stąd
także wyższe były w tym przypadku ceny ofertowe.
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, oczekując aby przedstawił
on wyliczenia dotyczące sposobu wyliczenia ceny, prezentując wartości netto dla
poszczególnych zagregowanych pozycji, zgodnie z załączoną tabelą. Z treści wezwania nie
sposób jednak wywieść, jak chciał tego odwołujący, że wyjaśnienia te miały przybrać jakąś
szczególną formę a już z pewnością, że Konsorcjum JT winno przedstawić szczegółowe
kosztorysy ofertowe dla całego zakresu robót.
Izba zgadza się z odwołującym który twierdzi, że ponieważ celem wyjaśnień jest
wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską,
wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej
przez wykonawcę kalkulacji. Nie można jednak oczekiwać od wykonawcy, żeby prezentował
w wyjaśnieniach informację o określonym stopniu szczegółowości, w sposób w jaki oczekuje
tego inny wykonawca lub też w sposób, który w jego ocenie byłby dostateczny. Sąd
Okręgowy w swoich wyrokach zwracał uwagę, że nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny
zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie
zamawiającego, mogły zostać uznane za wystarczające. Ocena, w każdym konkretnym
przypadku, dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być
postrz
egana przez pryzmat zapytania (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
25 sierpnia 2015 r.; sygn. akt XXIII Ga 1072/15).
Istotna zatem, dla oceny zarzutów w tej konkretnej sprawie, jest treść wezwania
skierowanego przez zamawiającego do przystępującego. Nie narzucił on wykonawcy, że ma
zaprezentować określone dane, przedstawić kalkulację określonych elementów składających
się na koszty zamówienia. Z pewnością nie sposób jest z treści wezwania wywieść, że
winien skalkulować koszty dla określonych elementów czy przedstawić szczegółowy
kosztorys
, jak tego oczekiwał odwołujący. Zamawiający ograniczył się bowiem w piśmie do
sformułowania, że ma przedstawić sposób kalkulacji ceny oferty, posiłkując się tabelą
składającą się z 52 pozycji, które odzwierciedlały cały zakres zamówienia.
Jak podkreślał przystępujący po stronie zamawiającego, co wykazał za pomocą
dowodów w postaci wezwań kierowanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, adresowanych
do JT S.A.: z dnia 11 lipca 2018 r.
dotyczącego ceny zaoferowanej w EC Żerań oraz z dnia
12 sierpnia 2016 r. dotyczącego ceny zaoferowanej w zamówieniu Lwówek, zamawiający
we wszystkich postępowaniach, w analogiczny sposób, formułuje wezwania do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny tj. w taki, który pozwoli mu ocenić realność cen, a który choć
posiada wprawdzie pewien poziom ogólności, prezentuje wyliczenie ceny dla zamawianych
robót budowlanych.
Co istotne
dla oceny przedmiotowych zarzutów Konsorcjum JT odpowiedziało
na wezwanie i p
rzedstawiło, zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego, pełną wycenę dla
robót, poszerzoną również o dodatkowe elementy. To z kolei, jak stwierdził zamawiający,
pozwoliło mu na ocenę, że zaproponowana cena oferty nie odbiega od szacunków
zamawiającego, ani też, na podstawie przedłożonych do wyjaśnień dowodów, ofert i wycen,
nie odbiega
od warunków rynkowych. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia
zamawiającego, który twierdził, że jako inwestor ma wiedzę niezbędną, aby ocenić czy cena
za dany zakres zamówienia (zgodnie z rozbiciem tabelarycznym) jest ceną rynkową i
pozwala na wykonanie zamówienia. Zamawiający dysponuje wieloma ofertami, ma wgląd do
umów zawieranych z podwykonawcami, zatem z łatwością byłby w stanie stwierdzić, że cena
za jakiś element odbiega od ceny rynkowej. Jeśli zatem żaden z elementów kalkulacji nie
wzbudził takich wątpliwości zamawiającego - uznać należy, że nie zaistniała konieczność
wzywania Konsorcjum JT do bardziej szczegółowych wyjaśnień czy żądania od niego
wyliczeń o większym stopniu szczegółowości. Tym samym uznać należy, że działanie
zamawiającego nie naruszało obowiązujących przepisów.
Co też istotne, przystępujący po stronie zamawiającego w sposób zwięzły
i kompleksowy przedstawił w wyjaśnieniach okoliczności i czynniki, które pozwalają mu
na wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Ponadto przedłożył szereg dowodów
potwierdzających rynkowość wyceny w postaci ofert podwykonawców, dostawców
czy usługodawców. Oferty te, co już zostało omówione wcześniej, charakteryzowały się
dużym stopniem szczegółowości, prezentując niejednokrotnie pełne wyliczenia. W wielu
przypadkach zatem zbiorcza cena zawarta w tabeli została również zaprezentowana w
sposób szczegółowy. Z kolei w przypadku wykonywania danego zakresu robót siłami
własnymi również przedłożył oferty od podmiotów trzecich i przedstawił w tabeli cenę łączną
za określony zakres, co przy ryczałtowym sposobie rozliczenia pomiędzy wykonawcą
a zamawiającym należy uznać za wystarczające.
Wprawdzie odwołujący dowodził, że niektóre zakresy prac są bardziej kosztochłonne
czy kluczowe dla tego zamówienia oraz, że dla ustalenia ceny niezbędne jest ustalenie
szeregu elementów składających się na dany element ceny. Przedstawiał na tą okoliczność
dowody w postaci szczegółowych kalkulacji dla wybranych pozycji. Nie ma to jednak
znaczenia dla oceny przedłożonych przez Konsorcjum JT wyjaśnień, albowiem taki sposób
prezentacji danych, jak to uczynił w swoich Wyjaśnieniach ceny, odpowiadał na wezwanie
zamawiającego.
Co warte również dostrzeżenia, na co zwracał uwagę zamawiający i Konsorcjum JT,
odwołujący pomimo, iż wskazywał, że niektóre z prac generują znaczące koszty i w tym
zakresie zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień,
sam nie
przedstawił ani własnych wyliczeń ani też dowodów wskazujących, że wyliczenia w
danej pozycji mogą być uznane za nieprawidłowe, a poziom zaproponowanych cen
zaniżony, przy czym zaniżony w takim stopniu, że zamówienia tego nie da się za
zaproponowaną cenę zrealizować. Także oprócz twierdzeń, że w tym konkretnym
zamówieniu mamy do czynienia ze szczególnie trudnymi warunkami gruntowymi, co
przekłada się na sposób kalkulacji ceny w postaci wliczenia dodatkowych ryzyk, nie podjął
jednak próby wykazania jak te warunki i w jakim stopniu przekładają się na cenę ofertową. Z
kolei zamawiający i przystępujący po stronie zamawiającego stali na stanowisku, że jest to
może odcinek o nieco większym stopniu trudności, niż pozostałe dwa odcinki, ale to z kolei
znalazło odzwierciedlenie przy szacowaniu wartości zamówienia i przełożyło się na
uzyskanie średniej ceny za kilometr gazociągu na poziomie o 20% wyższym niż dla
pozostałych odcinków.
Nie potwierdził się, w ocenie Izby, również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
JT, mimo
iż treść oferty wykonawcy pozostaje niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie w jakim
wykonawca
przewidział optymalizacje przedmiotu zamówienia.
Odwołujący upatrywał niezgodności oferty Konsorcjum JT z SIWZ z użytego
w Wyjaśnieniach ceny sformułowania: „optymalizacje", przy czym twierdził, że owe
„optymalizacje” mają dotyczyć rozwiązań technicznych i technologicznych opisanych w
SIWZ, a w konsekwencji są one sprzeczne z wymaganiami zamawiającego. Z treści
odwołania nie sposób jednak wywieść na czym miałaby polegać sprzeczność pomiędzy
treścią oferty Konsorcjum JT, a treścią SIWZ. W szczególności nie sprecyzowano, które
z zaproponowanych rozwiązań nie spełnia wymagań zamawiającego co do sposobu
wykonania zamówienia.
W t
ym miejscu Izba zwraca uwagę, że przewidziane w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp
odrzucenie oferty, skutk
uje tym, że oferta ta zostaje wyeliminowana z postępowania
co przekreśla szanse wykonawcy, który ją złożył, na uzyskanie zamówienia. Zatem tak
istotna i brze
mienna w skutki czynność zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w
przypadku
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi
niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Tym samym
niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być domniemywana albo
też wyinterpretowana z treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku
postępowania.
Tym samym,
jeśli odwołujący żąda odrzucenia oferty Konsorcjum JT, winien wskazać
i opisać w sposób szczegółowy na czym miała polegać niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Podkreślić należy, że nie jest rolą Izby analizowanie gdzie owa niezgodność
występuje. Izba często zwraca uwagę w swoich orzeczeniach, że postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są uzasadnić swoje twierdzenia oraz przedstawiać dowody, a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego
wypełnianiu. Tym samym przedmiotowy zarzut, dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, należało oddalić na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Z kolei w zakresie, w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum
JT do wyjaśnienia treści oferty, tj. ustalenia, jaki
dokładnie zakres „optymalizacji” wykonawca objął treścią swojej oferty, Izba podzieliła
stanowisko z
amawiającego, że użyte przez Konsorcjum JT w Wyjaśnieniach ceny słowo
„optymalizacja” nie może być interpretowane inaczej, niż jako podejmowanie przez niego
działań, które pozwalają uzyskać najlepszy z możliwych rezultat w określonych warunkach
i z zastosowaniem czyn
ników opisanych w Wyjaśnieniach ceny, co w konsekwencji pozwala
wykonawcy na obniżenie kosztów realizacji inwestycji i zaoferowanie konkurencyjnej ceny.
Fragment Wyjaśnień ceny, na który odwołujący wskazał na rozprawie wywodząc, że słowo
„optymalizacja” użyte zostało w znaczeniu zmiany koncepcji rozwiązań technicznych
i technologicznych ma następujące brzmienie: „Utajnione przez wykonawcę informacje
zawierają: (...) (iii) koncepcję rozwiązań technicznych i technologicznych dla realizacji
zamówienia, w tym pokazują optymalizację kosztów - stanowią informacje handlowe
i organizacyjne przedsiębiorstwa, know-how wykonawcy w zakresie wykonawstwa robót
i optymalizacji (grupowania) kosztów w branży gazowniczej”. (str. 4 Wyjaśnień ceny). Nie
ulega zatem wątpliwości, że fragment ten odnosi się do „optymalizacji kosztów”, a nie
został użyty w kontekście „optymalizacji”, rozumianej jako zastosowanie rozwiązań
dotyczących przedmiotu zamówienia, które są sprzeczne z SIWZ.
Podobnie, w innych fragmentach Wyjaśnień ceny słowo to nie zostało w żadnym
miejscu użyte w kontekście, który mógłby sugerować zamawiającemu, że Konsorcjum JT
przewiduje wykonać przedmiot zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami
zamawiającego, opisanymi w SIWZ. Jak stwierdził zamawiający dokonał on również analizy
wszystkich ofert
podwykonawców, załączonych do Wyjaśnień ceny, nie stwierdzając,
że jakikolwiek zakres zamówienia opisany w tych ofertach odbiega od wymagań
zamawiającego.
Tym samym, skoro z treści Wyjaśnień ceny nie wynika w żaden sposób, że oferta
Konsorcjum JT jest lub nawet potencjalnie może być niezgodna z SIWZ, za nieuzasadnione
należy uznać wymaganie odwołującego, dotyczące prowadzenia dodatkowej procedury
wyjaśniania treści oferty. Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp, należało uznać za bezzasadny.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
