rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2614/19
KIO 2614/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Integrale IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu oraz (2) NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Komendę Główną
Policji z siedzibą w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Integrale IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu oraz (2) NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Komendę Główną
Policji z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego (1) Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu oraz (2) NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
(1) Integrale IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu oraz (2) NTT Technology
Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Odwołującego - (1) Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
oraz (2) NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie na rzecz
Zamawia
jącego Skarbu Państwa – Komendy Głównej Policji z siedzibą
w Warszawie
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 2614/19
UZASADNIENIE
W dniu 23 grudnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1834 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Integrale
IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu oraz (2) NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą
w
Zakręcie (dalej również: Odwołujący).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa systemu kamer
nasobnych dla je
dnostek organizacyjnych Policji”, sprawa nr: 160/Cut/19/DG/PMP prowadzi
Zamawiający: Skarb Państwa - Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało umieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 08.07.2019 r., numer ogłoszenia TED: 2019/S 129-315896.
O
dwołanie złożono od czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przywołanego przepisu
ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i unieważnienie postępowania na tej
podstawie pomimo tego, że w postępowaniu Odwołujący złożył ofertę odpowiadającą treści
SIWZ i nie podlega wykluczeniu, a p
ostępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2.
dokonanie czynności badania i oceny oferty Odwołującego.
Ponadto
Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Wykazując interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że
złożył ofertę w postępowaniu i jest ona ofertą najkorzystniejszą - obecnie wszystkie oferty
poza ofertą Odwołującego zostały odrzucone. Zatem Odwołujący posiada interes
w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem. W przypadku gdyby Zamawiający nie
unieważnił postępowania, Odwołujący uzyskałby zamówienie. Unieważnienie postępowania
z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wyrządza Odwołującemu szkodę, w postaci
nieuzyskanych przychodów z zamówienia objętego postępowaniem, które Odwołujący może
uzyskać.
Odwołujący otrzymał informację o unieważnieniu postępowania w dniu 12.12.2019 r.,
a więc odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminów ustawowych. Kopia odwołania
została Zamawiającemu prawidłowo przekazana. Odwołujący uiścił wpis od odwołania
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W
uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podał, że w dniu 12.12.2019 r. Zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją
czynność Zamawiający wskazał, że:
„Zamawiający dokonuje unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp -
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie nie
podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.11.2019 r. (KIO 2217/19)
orzeczony w postępowaniu na dostawę systemu kamer nasobnych dla jednostek
organizacyjnych Policji
, sprawa nr 271/Cut/I9/DG/PMP, Zamawiający spostrzega tożsame
narus
zenie ustawy Pzp w zakresie sposobu oceny testów w przedmiotowym postępowaniu.
W przywołanym wyżej wyroku Izba orzekła naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
tj. nieprecyz
yjny opis oceny testów. Należy podkreślić, że postępowanie 271/Cut/l9/DG-TMP
zostało wszczęte w miejsce pierwotnie unieważnionego 160/Cut/19/DG/PMP a opis zawarty
w załączniku nr 6 do SIWZ - Testy akceptacyjne (weryfikacyjne), w szczególności
zastosowanie
subiektywnych metod oceny jakości obrazu i dźwięku oraz sposobu oceny
w zakresie bezpieczeństwa, szybkości i pewności mocowania kamer do ubioru służbowego,
w obu postępowaniach był zbieżny.
Skład orzekający podzielił argumentację odwołującego, że brak obiektywnego miernika czy
też konkretnych, jasno sprecyzowanych kryteriów, które będą brane pod uwagę przy ocenie
wskazywanych parametrów, tj. nagrywania, jakości obrazu i mocowania kamer do
umundurowania letniego, zimowego, kamizelki taktycznej za pomocą oferowanych przez
danego wykonawcę systemu mocowania. Jedynymi wytycznymi odnośnie tego, w jaki
sposób ocena ta zostanie przeprowadzona w przedmiotowym zakresie, są wymienione przez
Zamawiającego metodologie. Odwołujący wskazywał, że są to opracowania niezwykle
obszerne, różne czynniki mogą wpływać na dokonaną ocenę. Nie wiadomo zatem, którymi
spośród nich Zamawiający będzie się kierował, a które pominie przy ocenie w trakcie testów.
Zamawiający przyznał, że nie stosuje przywołanych metodologii wprost, ale będą one
pewnym wyznacznikiem dla dokonywanej oceny.
Według Zamawiającego metodologie nie służą do dokonywania oceny w zakresie kryteriów
oceny ofert, a jedynie są bazą dla podjęcia decyzji, czy dane rozwiązanie przejdzie testy
z wynikiem pozytywnym. Co kluc
zowe, Zamawiający przewidział w SIWZ, że aby uzyskać
pozytywny wynik testów wykonawca musi uzyskać ocenę minimum 3 pkt w skali od 1 do 5.
Z opisu zawartego w protokole z testów wynika, że ocena dokonywana będzie w sposób
„subiektywny” przez powołaną przez Zamawiającego komisję.
Odwołujący wykazał, że dwukrotnie przedmiotem testów było to samo urządzenie model DS-
MCW405 producenta Hikvision. Z uwagi na to, że testom poddano to samo urządzenie, ich
wynik powinien być jednakowy. Tymczasem wyniki testów w zakresie oceny jakości nagrania
i jakości obrazu były różne. Również wyniki przeprowadzonej oceny w zakresie
„bezpiecznego, pewnego i szybkiego mocowania” były różne dla obu wykonawców
oferujących, zgodnie z oświadczeniem, takie same mocowania do urządzenia DS-MCW405.
Tym samym potwierdzono, że „Zamawiający w poprzednio prowadzonym postępowaniu”
(czyt. 160/Cut/1
9/DG/PMP) „dokonał powyższej oceny w sposób dowolny, niezwiązany
z przywołanymi przez siebie zaleceniami, co doprowadziło do przyznania odmiennych ocen
w testach dotyczących tych samych urządzeń i tych samych akcesoriów używanych do
mocowania kamer”.
Izba nie zgodziła się, że Zamawiający mógł dokonywać w tym zakresie ocen w sposób
całkowicie subiektywny, pozostawiając dowolność co do oceny całkowicie do uznania
członków komisji. Zamawiający winien opisać sposób oceny w taki sposób, aby ograniczyć
element subiektywnej oceny do niezbędnego minimum oraz zapewnić możliwość oceny ofert
złożonych w postępowaniu w oparciu o ustalone przez siebie mierniki oceny. W ocenie Izby
w tym przypadku ocena ofert nie może być dowolna, ale musi zostać opisana np. za pomocą
podkryteriów, parametrów czy tych elementów metodologii, którymi Zamawiający będzie się
kierował.
Ponieważ Zamawiający nie wskazał co będzie brane pod uwagę w testach, w jakich
warunkach będą przeprowadzane, nie pozwalając uznać, czy warunki przeprowadzania
testów będą dla wszystkich wykonawców jednakowe. Izba uznała, że takt sposób
dokonywania oceny w teslach akceptacyjnych narusza zasady opisane w przepisach ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, iż z uwagi na tożsamość zakwestionowanych
postanowień SIWZ, zasadne jest uznanie, że wskazane naruszenia występują
w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym należy uznać, iż warunki przeprowadzenia
testów zostały opisane z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający po otwarciu ofert nie może w wyżej opisanym zakresie dokonać czynności
naprawczych. W konsekwencji naruszenia przepisów mających wpływ na wynik
postępowania niezbędne jest unieważnienie przedmiotowego postępowania, podobnie jak
orzekła Izba o konieczności unieważnienia postępowania nr 271/Cut/19/DG/PMP.
Na podstawie powyższych wniosków Zamawiający dokonuje unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp -
postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia
p
ostępowania.
Według art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Jak zauważa się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, ta przesłanka
unieważnienia postępowania składa się koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne
wystąpienie warunkuje możliwość unieważnienia postępowania:
a)
zaistnienie naruszenia przepisów ustawy Pzp - wada postępowania;
b)
skutek wady postępowania w postaci niemożliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Naruszenie przepisów dotyczących postępowania, które skutkują unieważnieniem
umowy zostały zaś enumeratywnie wymienione w art. 146 ust. 1 pkt 1-7 i ust. 6 ustawy Pzp.
Innych wad postępowania skutkujących niemożnością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy ustawa Pzp nie przewiduje. W uzasadnieniu unieważnienia
p
ostępowania Zamawiający nie sprecyzował, na podstawie którego przepisu art. 146 ustawy
Pzp mogłoby dojść potencjalnie do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia zawartej w
wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 31 marca 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 333/09)
„w ślad za powoływanym orzecznictwem, przesłanka
unieważnienia postępowania pomieszczona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp składa się z koniunkcji
dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie.
I po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia. Naruszenia przepisów dotyczących postępowania, które
skutkują nieważnością umowy zostały enumeratywnie wymienione w punktach od 1 do 7 ust
1 art. 146 ustawy. Innych wad postępowania skutkujących niemożnością zawarcia ważnej
umowy ustawa nie przewiduje. Wyrażone w ust. 1 art. 146 ustawy zastrzeżenie
zastosowania odrębnych przepisów oznacza, że w innych regulacjach mogły zostać
przewidziane odmienne przesłanki nieważności umowy - nie wymienione w ustawie oraz nie
związane z naruszeniem przepisów ustawy stosowanych w trakcie postępowania".
Wskazana pr
zez Zamawiającego okoliczność nie jest uwzględniona w art. 146 ust. 1
pkt 1-
7 ustawy Pzp. Według zaś art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do
sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Można tylko domniemywać, że jest to przesłanka, którą
mógł mieć na myśli Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania.
W celu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający musiałby udowodnić, że w toku
postępowania doszło do:
a)
naruszenia przepisów ustawy wskutek jego czynności lub zaniechania dokonania
czynności; oraz
b)
naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Dopiero wówczas Zamawiający mógłby twierdzić, że z uwagi na upływ terminu
składania ofert występuje wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W tej
sprawie, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2019 r.
(sygn. akt KIO 2217/19) zapadłego w podobnym stanie faktycznym w zakresie treści SIWZ
wynika, że Testy akceptacyjne (weryfikacyjne) określone w Załączniku nr 6 do SIWZ zostały
przez Zamawiającego ukształtowane w pewnym zakresie z naruszeniem przepisu art. 29 ust.
2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że w toku postępowania doszło potencjalnie
do naruszenia przepisów ustawy Pzp, którego z uwagi na upływ terminu składania ofert nie
da się już usunąć, ponieważ według art. 38 ust. 4 ustawy Pzp treść SIWZ można zmienić
tylko do upływu terminu składania ofert.
Niemniej jednak, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie na podstawie art.
93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający winien dodatkowo wykazać,
że zaistniałe naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wskazuje
się w doktrynie „naruszenia prawa określone są w ust. 1 w sposób jednoznaczny
i prec
yzyjny, natomiast w ust. 6 mamy do czynienia z ogólnym stwierdzeniem naruszenia,
bez wskazywania konkretnego czynu lub zaniechania. Elementem kwalifikującym te czyny
lub zaniechania jest skutek w postaci wpływu na wynik postępowania. Z przepisu wynika
w s
posób niebudzący wątpliwości, że nie musi to być bezpośredni wpływ na wybór oferty lub
unieważnienie postępowania. Wystarczy uprawdopodobnienie tego wpływu, aby mógł
nastąpić skutek w postaci unieważnienia umowy o zamówienie publiczne.
Z naruszeniem prawa
mającym wpływ na wynik postępowania najczęściej będziemy mieli do
czynienia przy dokonywaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Takim czynem
może być np. bezpodstawne odrzucenie oferty lub ocena ofert dokonana w oderwaniu od
kryteriów opisanych w SIWZ. W tych okolicznościach mamy z reguły do czynienia
z bezpośrednim wpływem na wynik postępowania.
Z naruszeniem prawa mogącym mieć wpływ na wynik postępowania będziemy mieli do
czynienia w trakcie prowadzenia postępowania przed złożeniem ofert, a nawet podczas
wykonywania czynności przygotowujących postępowanie. Może to być np. określenie
warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
albo opis przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencją. (...) W takich
okolicznościach wykazanie bezpośredniego wpływu na wynik może być trudne, więc ustawa
dopuszcza wykazanie jedynie potencjalnej możliwości wpływu na wynik postępowania”
(tak
J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych - komentarz, 14 wyd. C.H. Beck, Warszawa
2017 r., s. 668-669).
W przedmiotowej
sprawie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że
naruszenie przez niego przepisów ustawy Pzp wskazane w uzasadnieniu decyzji
o unieważnieniu postępowania miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
W p
ostępowaniu, oferty złożyli następujący wykonawcy:
a)
Konsorcjum Integrale IT Sp. z o.o. i NTT Technology Sp. z o.o.
b)
Comarch Polska S.A.
c)
ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
d)
Konsorcjum: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. i ITS Solutions Sp. z o.o.
e)
UMO Sp. z o.o.
Poza Odwołującym, oferty wszystkich pozostałych wykonawców zostały odrzucone
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako sprzeczne z SIWZ.
W przypadku ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. i konsorcjum
Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. oraz ITS Solutions Sp. z o.o. oferty tych
wykonawców zostały uznane za sprzeczne z SIWZ z uwagi na dostarczenie na testy innych
niż oferowane urządzeń.
Oferta Comarch Polska S.A. została odrzucona z powodu negatywnego wyniku testu
F.2.1: Tworzenie bazy danych wszystkich nagrań wideo wraz z ich metadanymi oraz testu
F.2.12: Możliwość zapisania na zewnętrznym nośniku (np. DVD, pamięć flash) dowolnego
nagrania w otwartym formacie, w pojedynczym niezabezpiecz
onym pliku z kompresją
MPEG-
4. Nagrania te muszą zawierać znak wodny z kamery.
W przypadku wykonawcy UMO Sp. z o.o. w ogóle nie doszło do testów oferowanych
urządzeń, ponieważ już sama treść złożonej oferty była sprzeczna z SIWZ, co uzasadniało
jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, nawet jeżeli uznać, że Zamawiający w ten sam sposób naruszył
przepisy ustawy w toku p
ostępowania, jak w sprawie sygn. akt KIO 2217/19, to naruszenie to
nie miało jakiegokolwiek znaczenia dla tego postępowania i wpływu na jego wynik.
W przypadku bowiem wykonawców UMO Sp. z o.o., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o. i konsorcjum Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. oraz ITS Solutions
Sp. z o.o. w ogóle nie doszło do przeprowadzenia testów zakwestionowanych przez KIO
wyrokiem w sprawie sygn. akt KIO 2217/19, a w przypadku Comarch Polska S.A.
i Odwołującego, urządzenia w tych testach zostały uznane za przeprowadzone z wynikiem
pozytywnym. Tym samym, oferta żadnego z wykonawców nie została odrzucona jako
sprzeczna z SIWZ na podstawie zakwestionowanych przez KIO Testów akceptacyjnych
(weryfikacyjnych), o których mowa w pkt E - Sprawdzenie parametrów jakościowych kamer
nasobnych w Załączniku nr 6 do SIWZ.
W konsekwencji, nie można stwierdzić, a co wymagane jest przepisem art. 146 ust. 6
ustawy Pzp, że naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp miało wpływ na wynik postępowania. W postępowaniu wykonawcy złożyli oferty, a więc
wynik p
ostępowania jest weryfikowalny, naruszenie to nie mogło też mieć potencjalnego
wpływu na wynik postępowania - doszło bowiem do złożenia ofert i żadna z ofert nie została
odrzucona na podstawie związanej z zakwestionowanymi postanowieniami SIWZ w innym
postępowaniu. Dlatego też nie występuje sytuacja, w której dokonane przez Zamawiającego
naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp mogłoby stanowić podstawę do
unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro zaś tak jest, to nie
ma także podstawy do stwierdzenia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W konsekwencji, unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie ma podstaw prawnych i winno zostać unieważnione.
Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
W świetle powyższego Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozpr
awy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzielenie
zamówienia ofertach, odwołaniu wraz z załącznikami, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności
badania
i
oceny
ofert
a
w
konsekwencji
unieważnienie
prowadzonego
postępowania, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze stron.
W odwołaniu prawidłowo przedstawiono stan faktyczny, odtworzono przebieg
czynności Zamawiającego i podano zapisy dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
Dostrzeżenia wymaga, że czynność unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od
ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog
podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego
Przesłanka powyższa może mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie
obarczone
taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest
niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc
z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie
przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie.
Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna,
iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia postępowania są wadą
w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc taką, która skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania.
Izba stwierdziła, że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności
spoczywa na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art.
6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pz
p. W związku z powyższym, aby udowodnić zasadność
unieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby wykazać w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości, że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca
możliwość unieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego.
Izba us
taliła, że Zamawiający w Informacji o unieważnieniu postępowania powołał się
na treści orzeczenia KIO 2217/19, którym to Izba unieważniła inne postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez tego samego Zamawiającego
odnosząc przesłanki unieważnienia do wadliwości opisu przedmiotu zamówienia, w tym do
warunków badania zgodności oferowanego przez wykonawców przedmiotu do wymogów
SIWZ i przebiegu samego procesu badania. Przedmioto
we postępowanie zawierało tożsame
zapisy o sposobie badania
– przeprowadzenia testów akceptacyjnych, gdzie testy zostały już
przeprowadzone po złożeniu ofert. Oznacza to, że w tym postępowaniu, będącym obecnie
przedmiotem badania Izby, Zamawiający już po otwarciu ofert i przeprowadzeniu testów
akceptacyjnych na podstawie ustalonych zapisów SIWZ dowiedział się, że w sposób
nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia w związku ze swoimi potrzebami
odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia ustalając nieprawidłowy przebieg procesu
badania przedmiotu złożonych ofert. Stwierdzenie niezgodności opisu przedmiotu
zamówienia ma więc charakter niepodważalny i jednoznaczny, wynika wprost z sentencji
orzeczenia Izby w sprawie KIO 2217/19. Nie ulega również wątpliwości, że okoliczność
ta ustalona została po wyznaczonym terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Powyższe ustalenia w ocenie składu orzekającego Izby implikują okoliczność,
że ziściła się jedna z przesłanek skutkujących możliwością unieważnienia umowy w świetle
przyczyn podanych przez Zamawiającego. W opinii Izby, w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania wykazał, że mogło mieć miejsce
naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Co prawda
naruszenia przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia
ustawodawca nie wymienił wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy na
podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wprost
, ale podstawę taką może stanowić art. 146 ust.
6 ustawy Pzp przywołany w uzasadnieniu odwołania przez samego Odwołującego. Skoro
Prezes UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy, to t
ym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może
unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. W przeciwnym wypadku powstałby
stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy
w sprawie
zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych
poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu
o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie do
zaakceptowania
, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności
dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych.
Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SIWZ,
w tym opisu przedmiotu zamówienia jako elementu znaczącego i warunkującego złożenie
prawidłowej
oferty
przez
zainteresowanych
wykonawców.
W
ocenie
składu
niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek spełnienia warunków
przedmiotowych
zamówienia może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu
dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Nieprawidłowy opis
przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasad określonych w ustawie Pzp. Nie można
wykluczyć, że gdyby opis przebiegu testów akceptacyjnych i ustalone zasady ich
przeprowadzania były opisane inaczej, to jest bez udziału subiektywnych elementów, krąg
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia byłby inny. Izba uważa, że do
ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej
umowy (tak wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 76/18).
Tego rodzaju stwierdzona
wada postępowania na obecnym jego etapie nie może
zostać usunięta choćby przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia, czy też jego
doprecyzowanie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego i Wykonawców. Wada ta więc ma
charakter nieusuwalny.
Niewątpliwie taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym Izba zauważa, że dokumenty złożone
przez
Zamawiającego na rozprawie nie były przesądzające dla brzmienia sentencji
orzeczenia. Zestawienia te
odnoszą się do poprzednio prowadzonych postępowań i bez
szczegółowego porównania wymagań ustalonych w tych postępowaniach w stosunku do
przedmiotowego postępowania, na ich podstawie nie można jednoznacznie przesądzić,
że krąg podmiotów ubiegających się o dane zamówienie byłby inny.
Izba zauważa, że opis przedmiotu zamówienia winien być dokonany w sposób
jednoznaczny i wyczerpuj
ący ale jednocześnie z uwzględnieniem potrzeb Zamawiającego,
ponieważ prawa takiego nie można mu odmówić. Jednocześnie precyzyjne opisanie
przedmiotu zamówienia i sposobu badania tej zgodności przez Zamawiającego w stosunku
do treści złożonych ofert zapobiegnie w przyszłości ewentualnej różnicy zdań między
stronami umowy, tj. Zamawiającym a wykonawcą w toku realizacji przedmiotu zamówienia.
Nie można również zapominać, że prawem wykonawców jest wymaganie dokonania oceny
prawidłowości złożonych ofert przy uwzględnieniu jak najbardziej obiektywnie i rzeczowo
opisanych kryteriów, zwłaszcza co do sposobu prowadzenia testów – badania próbek.
Nie może przesądzać o prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia okoliczność,
że oferty innych wykonawców zostały odrzucone na innej podstawie, niż wynik testów
akceptacyjnych w zakwestionowanej przez Izbę w orzeczeniu KIO 2217/19 części.
Na obecnym etapie nie można antycypować jaki charakter i przebieg miałaby ocena
dokonana na podstawie zakwestionowanych przez Izbę zapisów, jaki były jej wynik, czy
miałby on obiektywny charakter w przypadku badania innych ofert. Nie można wykluczać,
że doszłoby do naruszenie zasady równego traktowania, gdyby tylko oferta Odwołującego
w danym zakresie przeszła z wynikiem pozytywnym daną część testów, a wyniki dla
pozostałych ofert byłyby negatywne lub niejednoznaczne.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie
w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym
uniew
ażnienia wykazał w sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością
unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew
twierdzeni
om Odwołującego się Zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania w
sposób arbitralny.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
o
dwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego (1) Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu oraz (2) NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
(1) Integrale IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu oraz (2) NTT Technology
Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Odwołującego - (1) Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
oraz (2) NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie na rzecz
Zamawia
jącego Skarbu Państwa – Komendy Głównej Policji z siedzibą
w Warszawie
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 2614/19
UZASADNIENIE
W dniu 23 grudnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1834 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Integrale
IT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu oraz (2) NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą
w
Zakręcie (dalej również: Odwołujący).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa systemu kamer
nasobnych dla je
dnostek organizacyjnych Policji”, sprawa nr: 160/Cut/19/DG/PMP prowadzi
Zamawiający: Skarb Państwa - Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało umieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 08.07.2019 r., numer ogłoszenia TED: 2019/S 129-315896.
O
dwołanie złożono od czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przywołanego przepisu
ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i unieważnienie postępowania na tej
podstawie pomimo tego, że w postępowaniu Odwołujący złożył ofertę odpowiadającą treści
SIWZ i nie podlega wykluczeniu, a p
ostępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2.
dokonanie czynności badania i oceny oferty Odwołującego.
Ponadto
Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Wykazując interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że
złożył ofertę w postępowaniu i jest ona ofertą najkorzystniejszą - obecnie wszystkie oferty
poza ofertą Odwołującego zostały odrzucone. Zatem Odwołujący posiada interes
w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem. W przypadku gdyby Zamawiający nie
unieważnił postępowania, Odwołujący uzyskałby zamówienie. Unieważnienie postępowania
z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wyrządza Odwołującemu szkodę, w postaci
nieuzyskanych przychodów z zamówienia objętego postępowaniem, które Odwołujący może
uzyskać.
Odwołujący otrzymał informację o unieważnieniu postępowania w dniu 12.12.2019 r.,
a więc odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminów ustawowych. Kopia odwołania
została Zamawiającemu prawidłowo przekazana. Odwołujący uiścił wpis od odwołania
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W
uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podał, że w dniu 12.12.2019 r. Zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją
czynność Zamawiający wskazał, że:
„Zamawiający dokonuje unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp -
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie nie
podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.11.2019 r. (KIO 2217/19)
orzeczony w postępowaniu na dostawę systemu kamer nasobnych dla jednostek
organizacyjnych Policji
, sprawa nr 271/Cut/I9/DG/PMP, Zamawiający spostrzega tożsame
narus
zenie ustawy Pzp w zakresie sposobu oceny testów w przedmiotowym postępowaniu.
W przywołanym wyżej wyroku Izba orzekła naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
tj. nieprecyz
yjny opis oceny testów. Należy podkreślić, że postępowanie 271/Cut/l9/DG-TMP
zostało wszczęte w miejsce pierwotnie unieważnionego 160/Cut/19/DG/PMP a opis zawarty
w załączniku nr 6 do SIWZ - Testy akceptacyjne (weryfikacyjne), w szczególności
zastosowanie
subiektywnych metod oceny jakości obrazu i dźwięku oraz sposobu oceny
w zakresie bezpieczeństwa, szybkości i pewności mocowania kamer do ubioru służbowego,
w obu postępowaniach był zbieżny.
Skład orzekający podzielił argumentację odwołującego, że brak obiektywnego miernika czy
też konkretnych, jasno sprecyzowanych kryteriów, które będą brane pod uwagę przy ocenie
wskazywanych parametrów, tj. nagrywania, jakości obrazu i mocowania kamer do
umundurowania letniego, zimowego, kamizelki taktycznej za pomocą oferowanych przez
danego wykonawcę systemu mocowania. Jedynymi wytycznymi odnośnie tego, w jaki
sposób ocena ta zostanie przeprowadzona w przedmiotowym zakresie, są wymienione przez
Zamawiającego metodologie. Odwołujący wskazywał, że są to opracowania niezwykle
obszerne, różne czynniki mogą wpływać na dokonaną ocenę. Nie wiadomo zatem, którymi
spośród nich Zamawiający będzie się kierował, a które pominie przy ocenie w trakcie testów.
Zamawiający przyznał, że nie stosuje przywołanych metodologii wprost, ale będą one
pewnym wyznacznikiem dla dokonywanej oceny.
Według Zamawiającego metodologie nie służą do dokonywania oceny w zakresie kryteriów
oceny ofert, a jedynie są bazą dla podjęcia decyzji, czy dane rozwiązanie przejdzie testy
z wynikiem pozytywnym. Co kluc
zowe, Zamawiający przewidział w SIWZ, że aby uzyskać
pozytywny wynik testów wykonawca musi uzyskać ocenę minimum 3 pkt w skali od 1 do 5.
Z opisu zawartego w protokole z testów wynika, że ocena dokonywana będzie w sposób
„subiektywny” przez powołaną przez Zamawiającego komisję.
Odwołujący wykazał, że dwukrotnie przedmiotem testów było to samo urządzenie model DS-
MCW405 producenta Hikvision. Z uwagi na to, że testom poddano to samo urządzenie, ich
wynik powinien być jednakowy. Tymczasem wyniki testów w zakresie oceny jakości nagrania
i jakości obrazu były różne. Również wyniki przeprowadzonej oceny w zakresie
„bezpiecznego, pewnego i szybkiego mocowania” były różne dla obu wykonawców
oferujących, zgodnie z oświadczeniem, takie same mocowania do urządzenia DS-MCW405.
Tym samym potwierdzono, że „Zamawiający w poprzednio prowadzonym postępowaniu”
(czyt. 160/Cut/1
9/DG/PMP) „dokonał powyższej oceny w sposób dowolny, niezwiązany
z przywołanymi przez siebie zaleceniami, co doprowadziło do przyznania odmiennych ocen
w testach dotyczących tych samych urządzeń i tych samych akcesoriów używanych do
mocowania kamer”.
Izba nie zgodziła się, że Zamawiający mógł dokonywać w tym zakresie ocen w sposób
całkowicie subiektywny, pozostawiając dowolność co do oceny całkowicie do uznania
członków komisji. Zamawiający winien opisać sposób oceny w taki sposób, aby ograniczyć
element subiektywnej oceny do niezbędnego minimum oraz zapewnić możliwość oceny ofert
złożonych w postępowaniu w oparciu o ustalone przez siebie mierniki oceny. W ocenie Izby
w tym przypadku ocena ofert nie może być dowolna, ale musi zostać opisana np. za pomocą
podkryteriów, parametrów czy tych elementów metodologii, którymi Zamawiający będzie się
kierował.
Ponieważ Zamawiający nie wskazał co będzie brane pod uwagę w testach, w jakich
warunkach będą przeprowadzane, nie pozwalając uznać, czy warunki przeprowadzania
testów będą dla wszystkich wykonawców jednakowe. Izba uznała, że takt sposób
dokonywania oceny w teslach akceptacyjnych narusza zasady opisane w przepisach ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, iż z uwagi na tożsamość zakwestionowanych
postanowień SIWZ, zasadne jest uznanie, że wskazane naruszenia występują
w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym należy uznać, iż warunki przeprowadzenia
testów zostały opisane z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający po otwarciu ofert nie może w wyżej opisanym zakresie dokonać czynności
naprawczych. W konsekwencji naruszenia przepisów mających wpływ na wynik
postępowania niezbędne jest unieważnienie przedmiotowego postępowania, podobnie jak
orzekła Izba o konieczności unieważnienia postępowania nr 271/Cut/19/DG/PMP.
Na podstawie powyższych wniosków Zamawiający dokonuje unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp -
postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia
p
ostępowania.
Według art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Jak zauważa się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, ta przesłanka
unieważnienia postępowania składa się koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne
wystąpienie warunkuje możliwość unieważnienia postępowania:
a)
zaistnienie naruszenia przepisów ustawy Pzp - wada postępowania;
b)
skutek wady postępowania w postaci niemożliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Naruszenie przepisów dotyczących postępowania, które skutkują unieważnieniem
umowy zostały zaś enumeratywnie wymienione w art. 146 ust. 1 pkt 1-7 i ust. 6 ustawy Pzp.
Innych wad postępowania skutkujących niemożnością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy ustawa Pzp nie przewiduje. W uzasadnieniu unieważnienia
p
ostępowania Zamawiający nie sprecyzował, na podstawie którego przepisu art. 146 ustawy
Pzp mogłoby dojść potencjalnie do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia zawartej w
wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 31 marca 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 333/09)
„w ślad za powoływanym orzecznictwem, przesłanka
unieważnienia postępowania pomieszczona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp składa się z koniunkcji
dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie.
I po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia. Naruszenia przepisów dotyczących postępowania, które
skutkują nieważnością umowy zostały enumeratywnie wymienione w punktach od 1 do 7 ust
1 art. 146 ustawy. Innych wad postępowania skutkujących niemożnością zawarcia ważnej
umowy ustawa nie przewiduje. Wyrażone w ust. 1 art. 146 ustawy zastrzeżenie
zastosowania odrębnych przepisów oznacza, że w innych regulacjach mogły zostać
przewidziane odmienne przesłanki nieważności umowy - nie wymienione w ustawie oraz nie
związane z naruszeniem przepisów ustawy stosowanych w trakcie postępowania".
Wskazana pr
zez Zamawiającego okoliczność nie jest uwzględniona w art. 146 ust. 1
pkt 1-
7 ustawy Pzp. Według zaś art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do
sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Można tylko domniemywać, że jest to przesłanka, którą
mógł mieć na myśli Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania.
W celu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający musiałby udowodnić, że w toku
postępowania doszło do:
a)
naruszenia przepisów ustawy wskutek jego czynności lub zaniechania dokonania
czynności; oraz
b)
naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Dopiero wówczas Zamawiający mógłby twierdzić, że z uwagi na upływ terminu
składania ofert występuje wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W tej
sprawie, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2019 r.
(sygn. akt KIO 2217/19) zapadłego w podobnym stanie faktycznym w zakresie treści SIWZ
wynika, że Testy akceptacyjne (weryfikacyjne) określone w Załączniku nr 6 do SIWZ zostały
przez Zamawiającego ukształtowane w pewnym zakresie z naruszeniem przepisu art. 29 ust.
2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że w toku postępowania doszło potencjalnie
do naruszenia przepisów ustawy Pzp, którego z uwagi na upływ terminu składania ofert nie
da się już usunąć, ponieważ według art. 38 ust. 4 ustawy Pzp treść SIWZ można zmienić
tylko do upływu terminu składania ofert.
Niemniej jednak, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie na podstawie art.
93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający winien dodatkowo wykazać,
że zaistniałe naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wskazuje
się w doktrynie „naruszenia prawa określone są w ust. 1 w sposób jednoznaczny
i prec
yzyjny, natomiast w ust. 6 mamy do czynienia z ogólnym stwierdzeniem naruszenia,
bez wskazywania konkretnego czynu lub zaniechania. Elementem kwalifikującym te czyny
lub zaniechania jest skutek w postaci wpływu na wynik postępowania. Z przepisu wynika
w s
posób niebudzący wątpliwości, że nie musi to być bezpośredni wpływ na wybór oferty lub
unieważnienie postępowania. Wystarczy uprawdopodobnienie tego wpływu, aby mógł
nastąpić skutek w postaci unieważnienia umowy o zamówienie publiczne.
Z naruszeniem prawa
mającym wpływ na wynik postępowania najczęściej będziemy mieli do
czynienia przy dokonywaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Takim czynem
może być np. bezpodstawne odrzucenie oferty lub ocena ofert dokonana w oderwaniu od
kryteriów opisanych w SIWZ. W tych okolicznościach mamy z reguły do czynienia
z bezpośrednim wpływem na wynik postępowania.
Z naruszeniem prawa mogącym mieć wpływ na wynik postępowania będziemy mieli do
czynienia w trakcie prowadzenia postępowania przed złożeniem ofert, a nawet podczas
wykonywania czynności przygotowujących postępowanie. Może to być np. określenie
warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
albo opis przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencją. (...) W takich
okolicznościach wykazanie bezpośredniego wpływu na wynik może być trudne, więc ustawa
dopuszcza wykazanie jedynie potencjalnej możliwości wpływu na wynik postępowania”
(tak
J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych - komentarz, 14 wyd. C.H. Beck, Warszawa
2017 r., s. 668-669).
W przedmiotowej
sprawie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że
naruszenie przez niego przepisów ustawy Pzp wskazane w uzasadnieniu decyzji
o unieważnieniu postępowania miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
W p
ostępowaniu, oferty złożyli następujący wykonawcy:
a)
Konsorcjum Integrale IT Sp. z o.o. i NTT Technology Sp. z o.o.
b)
Comarch Polska S.A.
c)
ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
d)
Konsorcjum: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. i ITS Solutions Sp. z o.o.
e)
UMO Sp. z o.o.
Poza Odwołującym, oferty wszystkich pozostałych wykonawców zostały odrzucone
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako sprzeczne z SIWZ.
W przypadku ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. i konsorcjum
Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. oraz ITS Solutions Sp. z o.o. oferty tych
wykonawców zostały uznane za sprzeczne z SIWZ z uwagi na dostarczenie na testy innych
niż oferowane urządzeń.
Oferta Comarch Polska S.A. została odrzucona z powodu negatywnego wyniku testu
F.2.1: Tworzenie bazy danych wszystkich nagrań wideo wraz z ich metadanymi oraz testu
F.2.12: Możliwość zapisania na zewnętrznym nośniku (np. DVD, pamięć flash) dowolnego
nagrania w otwartym formacie, w pojedynczym niezabezpiecz
onym pliku z kompresją
MPEG-
4. Nagrania te muszą zawierać znak wodny z kamery.
W przypadku wykonawcy UMO Sp. z o.o. w ogóle nie doszło do testów oferowanych
urządzeń, ponieważ już sama treść złożonej oferty była sprzeczna z SIWZ, co uzasadniało
jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, nawet jeżeli uznać, że Zamawiający w ten sam sposób naruszył
przepisy ustawy w toku p
ostępowania, jak w sprawie sygn. akt KIO 2217/19, to naruszenie to
nie miało jakiegokolwiek znaczenia dla tego postępowania i wpływu na jego wynik.
W przypadku bowiem wykonawców UMO Sp. z o.o., ENIGMA Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o. i konsorcjum Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. oraz ITS Solutions
Sp. z o.o. w ogóle nie doszło do przeprowadzenia testów zakwestionowanych przez KIO
wyrokiem w sprawie sygn. akt KIO 2217/19, a w przypadku Comarch Polska S.A.
i Odwołującego, urządzenia w tych testach zostały uznane za przeprowadzone z wynikiem
pozytywnym. Tym samym, oferta żadnego z wykonawców nie została odrzucona jako
sprzeczna z SIWZ na podstawie zakwestionowanych przez KIO Testów akceptacyjnych
(weryfikacyjnych), o których mowa w pkt E - Sprawdzenie parametrów jakościowych kamer
nasobnych w Załączniku nr 6 do SIWZ.
W konsekwencji, nie można stwierdzić, a co wymagane jest przepisem art. 146 ust. 6
ustawy Pzp, że naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp miało wpływ na wynik postępowania. W postępowaniu wykonawcy złożyli oferty, a więc
wynik p
ostępowania jest weryfikowalny, naruszenie to nie mogło też mieć potencjalnego
wpływu na wynik postępowania - doszło bowiem do złożenia ofert i żadna z ofert nie została
odrzucona na podstawie związanej z zakwestionowanymi postanowieniami SIWZ w innym
postępowaniu. Dlatego też nie występuje sytuacja, w której dokonane przez Zamawiającego
naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp mogłoby stanowić podstawę do
unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro zaś tak jest, to nie
ma także podstawy do stwierdzenia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W konsekwencji, unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie ma podstaw prawnych i winno zostać unieważnione.
Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
W świetle powyższego Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozpr
awy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzielenie
zamówienia ofertach, odwołaniu wraz z załącznikami, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności
badania
i
oceny
ofert
a
w
konsekwencji
unieważnienie
prowadzonego
postępowania, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze stron.
W odwołaniu prawidłowo przedstawiono stan faktyczny, odtworzono przebieg
czynności Zamawiającego i podano zapisy dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
Dostrzeżenia wymaga, że czynność unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od
ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog
podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego
Przesłanka powyższa może mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie
obarczone
taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest
niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc
z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie
przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie.
Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna,
iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia postępowania są wadą
w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc taką, która skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania.
Izba stwierdziła, że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności
spoczywa na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art.
6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pz
p. W związku z powyższym, aby udowodnić zasadność
unieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby wykazać w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości, że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca
możliwość unieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego.
Izba us
taliła, że Zamawiający w Informacji o unieważnieniu postępowania powołał się
na treści orzeczenia KIO 2217/19, którym to Izba unieważniła inne postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez tego samego Zamawiającego
odnosząc przesłanki unieważnienia do wadliwości opisu przedmiotu zamówienia, w tym do
warunków badania zgodności oferowanego przez wykonawców przedmiotu do wymogów
SIWZ i przebiegu samego procesu badania. Przedmioto
we postępowanie zawierało tożsame
zapisy o sposobie badania
– przeprowadzenia testów akceptacyjnych, gdzie testy zostały już
przeprowadzone po złożeniu ofert. Oznacza to, że w tym postępowaniu, będącym obecnie
przedmiotem badania Izby, Zamawiający już po otwarciu ofert i przeprowadzeniu testów
akceptacyjnych na podstawie ustalonych zapisów SIWZ dowiedział się, że w sposób
nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia w związku ze swoimi potrzebami
odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia ustalając nieprawidłowy przebieg procesu
badania przedmiotu złożonych ofert. Stwierdzenie niezgodności opisu przedmiotu
zamówienia ma więc charakter niepodważalny i jednoznaczny, wynika wprost z sentencji
orzeczenia Izby w sprawie KIO 2217/19. Nie ulega również wątpliwości, że okoliczność
ta ustalona została po wyznaczonym terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Powyższe ustalenia w ocenie składu orzekającego Izby implikują okoliczność,
że ziściła się jedna z przesłanek skutkujących możliwością unieważnienia umowy w świetle
przyczyn podanych przez Zamawiającego. W opinii Izby, w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania wykazał, że mogło mieć miejsce
naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Co prawda
naruszenia przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia
ustawodawca nie wymienił wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy na
podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wprost
, ale podstawę taką może stanowić art. 146 ust.
6 ustawy Pzp przywołany w uzasadnieniu odwołania przez samego Odwołującego. Skoro
Prezes UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy, to t
ym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może
unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. W przeciwnym wypadku powstałby
stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy
w sprawie
zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych
poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu
o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie do
zaakceptowania
, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności
dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych.
Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SIWZ,
w tym opisu przedmiotu zamówienia jako elementu znaczącego i warunkującego złożenie
prawidłowej
oferty
przez
zainteresowanych
wykonawców.
W
ocenie
składu
niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek spełnienia warunków
przedmiotowych
zamówienia może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu
dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Nieprawidłowy opis
przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasad określonych w ustawie Pzp. Nie można
wykluczyć, że gdyby opis przebiegu testów akceptacyjnych i ustalone zasady ich
przeprowadzania były opisane inaczej, to jest bez udziału subiektywnych elementów, krąg
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia byłby inny. Izba uważa, że do
ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej
umowy (tak wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 76/18).
Tego rodzaju stwierdzona
wada postępowania na obecnym jego etapie nie może
zostać usunięta choćby przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia, czy też jego
doprecyzowanie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego i Wykonawców. Wada ta więc ma
charakter nieusuwalny.
Niewątpliwie taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym Izba zauważa, że dokumenty złożone
przez
Zamawiającego na rozprawie nie były przesądzające dla brzmienia sentencji
orzeczenia. Zestawienia te
odnoszą się do poprzednio prowadzonych postępowań i bez
szczegółowego porównania wymagań ustalonych w tych postępowaniach w stosunku do
przedmiotowego postępowania, na ich podstawie nie można jednoznacznie przesądzić,
że krąg podmiotów ubiegających się o dane zamówienie byłby inny.
Izba zauważa, że opis przedmiotu zamówienia winien być dokonany w sposób
jednoznaczny i wyczerpuj
ący ale jednocześnie z uwzględnieniem potrzeb Zamawiającego,
ponieważ prawa takiego nie można mu odmówić. Jednocześnie precyzyjne opisanie
przedmiotu zamówienia i sposobu badania tej zgodności przez Zamawiającego w stosunku
do treści złożonych ofert zapobiegnie w przyszłości ewentualnej różnicy zdań między
stronami umowy, tj. Zamawiającym a wykonawcą w toku realizacji przedmiotu zamówienia.
Nie można również zapominać, że prawem wykonawców jest wymaganie dokonania oceny
prawidłowości złożonych ofert przy uwzględnieniu jak najbardziej obiektywnie i rzeczowo
opisanych kryteriów, zwłaszcza co do sposobu prowadzenia testów – badania próbek.
Nie może przesądzać o prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia okoliczność,
że oferty innych wykonawców zostały odrzucone na innej podstawie, niż wynik testów
akceptacyjnych w zakwestionowanej przez Izbę w orzeczeniu KIO 2217/19 części.
Na obecnym etapie nie można antycypować jaki charakter i przebieg miałaby ocena
dokonana na podstawie zakwestionowanych przez Izbę zapisów, jaki były jej wynik, czy
miałby on obiektywny charakter w przypadku badania innych ofert. Nie można wykluczać,
że doszłoby do naruszenie zasady równego traktowania, gdyby tylko oferta Odwołującego
w danym zakresie przeszła z wynikiem pozytywnym daną część testów, a wyniki dla
pozostałych ofert byłyby negatywne lub niejednoznaczne.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie
w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym
uniew
ażnienia wykazał w sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością
unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew
twierdzeni
om Odwołującego się Zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania w
sposób arbitralny.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
o
dwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
