eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 89/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-29
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 89/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 29 stycznia 2020 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2020 r. przez odwołującego:
BUDIMEX Budownictwo sp. z o. o. z Warszawy (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Inwestycji Miejskich w
Krakowie
(ul. Reymonta 20, 30-
059 Kraków),

przy udziale wykonawcy:
A. Mostostal Warszawa SA (ul. Konstruktorska 12A, 02- 673 Warszawa) -
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa)
– zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,


orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: BUDIMEX Budownictwo sp. z o. o. z
Warszawy
(ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) i
zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.

………………………………


Sygn. akt KIO 89/20
Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez
zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, którego przedmiotem jest
„Przebudowa ze zmianą sposobu użytkowania istniejących obiektów poprzemysłowych w
Krakowie przy ul. Zabłocie 20-22.” — w formule Projektuj i Buduj (znak postępowania:
ZIM.ZP.262.2.15.2019. O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu
27.08. 2019 r. pod nr 2019/S 164-401814.
Odwołujący - Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z
Warszawy
stwierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Mostostal Warszawa
S.A. z Warszawy z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi
na dokonanie w ofercie Mostostalu poprawy omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, które
nie wypełniały znamion oczywistych omyłek rachunkowych i stanowiły uchybienia ustawy
Pzp o nieusuwalnym charakterze, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostalu nieodpowiadającej treści SIWZ i zawierającej błędy w obliczeniu ceny i w
efekcie
dokonanie
wybo
ru podlegającej odrzuceniu oferty Mostostalu jako
najkorzystniejszej;
2) art. 7 ust. 1 z uwagi na
przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciw
ej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badana i oceny ofert, w
tym odrzucenie oferty
wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca podał, że „Interes Odwołującego w uzyskaniu Zamówienia doznał uszczerbku,
ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem Zamówienia, a jego
prawidłowo sporządzona oferta została sklasyfikowana na 2. miejscu w klasyfikacji ofert, ofertą
Mostostalu. Tym s
amym, z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty
Mostost
alu i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta nie
respektowała wymagań SIWZ i zawierała błędy w obliczeniu ceny nastąpił kosztem
Odwołującego. W związku z tym na skutek wskazanych naruszeń Odwołujący może ponieść
szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia, a w konsekwencji na pozbawieniu
Odwołującego zysku, zakładanego w związku z realizacją Zamówienia, co dowodzi naruszenia
interesu w uzyskan
iu zamówienia i co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.

Stan faktyczny
1.
W punkcie XV SIWZ Zamawiający w następujący sposób opisał sposób obliczenia ceny i
zgodnie z którym wykonawca zobowiązany był podać w ofercie (wzór Formularza oferty —
zał. nr 3 do SIWZ) elementy wchodzące w skład ceny oferty za wykonanie przedmiotu
zamówienia:

2.
Z powyższych postanowień SIWZ wynika, że wykonawcy zobowiązani byli w swoich
ofertach podać 4 ceny brutto:
A.
wynagrodzenie za wykonanie robót budowlanych (dalej jako „Cena A");
B.
wynagrodzenie za opracowanie koncepcji architektonicznej (dalej jako „Cena B”);
C. wynagrodzenie za opracowanie kompletnego projektu budowlanego dla obiektu,
uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i zaświadczenia o nie
wniesieniu sprzeciwu do zgłoszeń budowy/robót budowlanych/rozbiórek (dalej jako
„Cena C");
D.
wynagrodzenie za wykonanie projektów wykonawczych, przedmiarów robót,
STWiORB i kosztorysów inwestorskich (dalej jako „Cena D");
oraz obliczyć (dodając A + B + C + D) cenę brutto oferty:
E.
cena oferty za cały przedmiot zamówienia (dalej jako „Cena E”), która stanowiła
kryterium oceny i porównania ofert.
3. Ponadto dla Cen B, C i D Zamawiający określił następujące wymogi:
-
podana Cena B miała stanowić 1 % Ceny A;
- podana Cena C
miała stanowić 2,5 % Ceny A;
-
podana Cena B miała stanowić 2,41 % Ceny A.
4.
Powyższe wymogi dla Cen B, C i D zostały powtórzone w § 12 ust.2 Istotnych
Postanowień Umowy, stanowiących Załącznik nr 1 do SIWZ.
5.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w niniejszym Postępowaniu, które nastąpiło 5
listopada 2019 r., Mostostal Warszawa S.A. złożył ofertę z ceną oferty za cały przedmiot
zamówienia (Ceną E) w wysokości 39 391 168,95 zł brutto, zaś Odwołujący Budimex
Budownictwo Sp. z o.o. złożył ofertę z ceną oferty za cały przedmiot zamówienia (Ceną
E) w wysokości 39 848 998,80 zł brutto.
6.
Zamawiający w dniu 7 stycznia 2020 r. poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty Mostostalu Warszawa S.A., stwierdzając, że oferta ta spełnia wymagania określone
w SIWZ i uzyskała najwyższą liczbę punktów. Informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty wskazywała na modyfikację ceny całkowitej zaoferowanej przez Mostostal (Cena
E) w stosunku do ceny określonej podczas otwarcia ofert i jej ukształtowanie na poziomie
39.253.583,09 zł.
7.
Zamawiający dokonał zmiany ceny ofertowej Mostostalu, informując Mostostal pismem z
dnia 18.11.2019 r., że dokonał na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawy oczywistych

omyłek rachunkowych w ofercie Mostostalu. Zmiany w ofercie Mostostalu zostały dokonano
w Pkt 1 ppkt 2-
5 Załącznik nr 3 do SIWZ w następujący sposób:
BYŁO:
1) za wykonanie robót budowlanych: 37 063 150,87 zł brutto
2) za opracowanie koncepcji architektonicznej w wysokości 1% kwoty brutto wskazanej w ppkt
1) powyżej, tj. 393 911,69 zł brutto,
3) za opracowanie kompletnego projektu budowlanego dla obiektu, uzyskanie ostatecznej
decyzji o pozwoleniu na budowę i zaświadczenia o nie wniesieniu sprzeciwu (…) w wysokości
2,50% kwoty brutto wskazanej w ppkt 1) powyżej tj. 984 779,22 zł brutto,
4) za wykonanie projektów wykonawczych (…) w wysokości 2,41% kwoty brutto wskazanej w
ppkt 1) powyżej, 949 327,17 z brutto.
5) cena o
ferty za cały przedmiot zamówienia, stanowiąca sumę elementów w ppkt od 1) do 4)
powyżej. tj. 3 391168,95 zł brutto w tym stawkę podatku VAT w 23% cena oferty z cały
przedmiot zamówienia 32 025 340,61 zł netto.
PO POPRAWIE JEST:
1) za wykonanie robót budowlanych: 37 063 150,87 zł brutto
2) za opracowanie koncepcji architektonicznej w wysokości 1% kwoty brutto wskazanej w int
1) powyżej. tj. 370 631,51 zł brutto,
3) wynagrodzenie za opracowanie kompletnego projektu budowlanego dla obiektu, uzyskanie
ostatecz
nej decyzji o pozwoleniu na budowę i zaświadczenia o nie wniesieniu sprzeciwu (…)
w wysokości 2,50% kwoty brutto wskazanej w ppkt 1) powyżej, tj. 926 578,77 zł brutto,
4) za wykonanie projektów wykonawczych (…) w wysokości 2,41% kwoty brutto wskazanej w
pp
kt 1) powyżej,
5) cena oferty za cały przedmiot zamówienia, stanowiąca sumę elementów w ppkt od 1) do 39
253 583,09 zł brutto w tym stawkę podatku VAT w 23% za cały przedmiot zamówienia 31 913
482,19 zł netto
”.
8.
Z powyższej informacji wynika, że Zamawiający zmienił w ofercie Mostostalu aż 4 ceny, tj.
oprócz ceny ofertowej (Ceny 9, również Ceny B, C i D, pozostawiając bez zmian Cenę A.

II.
Argumentacja prawna Odwołującego
1. O
ferty Mostostalu w zakresie wymogów odnośnie Cen B, C i D nie odpowiada treści SIWZ
(a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) i niezgodności te nie podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt
2 Pzp (a także w trybie art. 87 ust. 3 pkt 3 Pzp). Z uwagi na nieusuwalne błędy odnoszące
się do jednoznacznych instrukcji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny,
kwalifikowane są jednocześnie jako błędy w obliczeniu ceny, będące podstawą do
odrzucenia oferty z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
2.
Zamawiający wymagał w SIWZ podania 4 cen (A, B, C, D) i obliczenia 1 ceny ofertowej (tj.
podania Ceny E, stanow
iącej sumę Cen A+B+C+D), zaś dodatkowo cen B, C i D wymagał,

by stanowiły one określony procent Ceny A (tj. Cena B 1% Ceny A, Cena C 21,50% Ceny
A, a Cena D 2,41% Ceny A). W
ymagania procentowe odnośnie cen B, C i D zostały
literalnie powtórzone w § 12 ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy, jako wymogi odnośnie
wysokości wynagrodzenia umownego wybranego Wykonawcy, a więc jako postanowienia
mające istotne znaczenie na etapie realizacji i rozliczenia przedmiotu zamówienia, a nie
tylko na etapie postępowania przetargowego i wyboru najkorzystniejszej oferty. Cytowane
zapisy § 12 ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy potwierdzają, zdaniem Odwołującego, że
wymagania procentowe odnośnie cen B, C i D były istotnymi, przedmiotowymi wymogami
ofertowymi, stanowiącymi element opisu przedmiotu zamówienia, a nie tylko sposobem
obliczenia ceny ofertowej dla potrzeb postępowania przetargowego. Oznacza to, że
naruszenie przedmiotowych wymogów ofertowych przez Mostostal stanowiło niezgodność
jego z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp niedającą się poprawić w
ustawowym trybie.
3. O
ferta Mostostalu nie zawierała błędu (Ceny E), rozumianego jako błąd w dodawaniu Cen
Á+B+C+D (suma tych Cen została obliczona przez Mostostal prawidłowo), natomiast
niewątpliwie Ceny B, C i D z oferty nie spełniały wymagań SIWZ w zakresie odnoszącym
do wymagań dotyczących poszczególnych wskaźników, tj. Cena B z oferta Mostostalu nie
stanowiła 1% podanej Ceny A, Cena C z oferty Mostostalu nie stanowiła 2,50% podanej
Ceny A, a Cena D z oferty Mostostalu nie sta
nowiła 2,41% podanej Ceny A.
4.
Odwołujący wskazał na wyrok KIO 577/16, dotyczący podobnego jak w niniejszym
Postępowaniu wymogu odnośnie określenia z góry w SIWZ limitu wynagrodzenia
wykonawcy za dokumentację projektową jako procentu wynagrodzenia za roboty
budowlane;
5.
Zdaniem Odwołującego, kluczowe w niniejszej sprawie jest to, że nie ma możliwości
usunięcia zidentyfikowanych niezgodności oferty Mostostalu przez Zamawiającego tak w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp jak i w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo istnieje co najmniej
kilka wariantów (możliwości) dokonania zmian cen podanych w ofercie Mostostalu, tak by
Ceny B, C i D stanowiły wymagany w SIWZ procent Ceny A.
6.
Każdy z tych 5 wariantów poprawienia oferty Mostostalu spełnia wymogi SIWZ (z punktu
XV SIWZ), tzn. dla każdego z tych 5 wariantów: Cena B stanowi 1% Ceny A, Cena C
stanowi 2,50% Ceny A, a Cena D stanowi 2,41% Ceny A. Wariantowość możliwych
sposobów dokonania poprawy wynika z tego, że Zamawiający nie mógł samodzielnie
ustalić, który element złożonego oświadczenia woli Mostostalu traktować jako wiążący
(oświadczenie co do ceny całkowitej oferty; oświadczenie określające cenę A, czy może
oświadczenia określające ceny B,C,D).
7.
Wskazana powyżej wariantowość możliwych sposobów poprawienia uchybień
zidentyfikowanych w ofercie Mostostalu (gdzie każdy z wariantów obliczeń jest poprawny

matematycznie i zgodny z wymogami SIWZ, lecz daje inną wysokość Ceny E i
poszczególnych cen składowych), uniemożliwia uznanie tych błędów za oczywiste omyłki
rachunkowe i poprawienie ich w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
(tak jak uczynił to
Zamawiający), względnie uniemożliwia też zastosowanie procedury sanacyjnej
przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp.
8.
Wariantowość możliwości poprawy błędów w ofercie Mostostalu, wykazana powyżej za
pomocą cen z oferty Mostostalu i wyliczeń matematycznych poczynionych na podstawie
tych cen i zgodnie z zapisami SIWZ, powoduje, iż błędy w ofercie Mostostalu nie nadają się
do poprawienia w trybie ar
t. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż ewentualna omyłka
rachunkowa nie jest oczywista (nie jest oczywistym, który element oświadczenia Mostostalu
dotknięty jest błędem i w jaki sposób zidentyfikowane uchybienie poprawić — które z
możliwych działań matematycznych przedsięwziąć). Wskazał , że „oczywistość” omyłki
oznacza sytuację, w której ta omyłka widoczna jest na pierwszy rzut oka i wypełnia ona
znamion
a sytuacji „niebudzącej wątpliwości” (tak np. wyrok KIO 1312/16).
9.
Z tego samego powodu nie jest również możliwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
, bo bez zakazanych po otwarciu ofert negocjacji z oferentem, nie ma możliwości
jednoznacznego ustalenia, które ceny z oferty Mostostalu (A, B, C, D, czy E) powinny ulec
zmianie i o jakie kwoty. Intencje Mo
stostalu w tym zakresie nie wynikają w sposób
jednoznaczny z treści złożonej przez niego oferty, a rekonstrukcja tychże intencji
wymagałaby poczynienia ustaleń bezpośrednio wykonawcą, a w konsekwencji
rekonstrukcji oświadczeń woli ponad podstawy wynikające z oferty.
10.
W kontekście wskazanej powyżej wariantowości możliwości poprawy błędów w ofercie
Mostostalu, Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1116/14, zapadłego w sprawie, w której
zamawiający przy podobnych postanowieniach SIWZ i podobnym błędzie oferenta odrzucił
jego ofertę, na co oferent złożył odwołanie. Oddalając odwołanie, Izba stwierdziła, że
czynność zamawiającego była prawidłowa, gdyż oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający działając prawidłowo powinien był bowiem uznać, że wymaganie określone w
pkt 10.4 IDW stanowi element opisu sposobu obl
iczenia ceny i nie wypełnienie postanowień
siwz w tym zakresie musi być kwalifikowane jako niezastosowanie się do przyjętego przez
zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty. Jeśli niezastosowanie się do tego sposobu
obliczenia ceny jest oczywistą omyłką rachunkową, to może podlegać poprawie w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustaw
y. Jednak Izba stwierdza, że częściowo argumentacja
zabawiającego i przystępującego zasługuje na uwzględnienie, 7. w takim zakresie w jaki
strona i uczestnik
podnoszą wariantowość możliwości poprawy oferty odwołującego. Ta
wariantowość możliwości poprawy w ocenie Izby została wykazana przez przystępującego
za pomocą przedstawionych wyciągów z oferty odwołującego i poczynionych na jej
podstawie wyliczeń. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że błąd w obliczeniu ceny, który zaistniał

w ofercie odwołującego nie daje się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy i w tym
zakresie zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy podleg
ał oddaleniu.
11.
Skoro nie została spełniona przesłanka „oczywistości” pomyłek w ofercie Mostostalu, to za
bezprawne i arbitralne należy uznać dokonane przez Zamawiającego pismem z dnia
18.11.2019 r.
— już po otwarciu ofert - poprawienie oferty Mostostalu. Wobec możliwych
różnych, zgodnych z SIWZ wariantów poprawy, przyjęty przez Zamawiającego sposób
poprawy (uznanie
, że intencją Mostostalu było podanie Ceny A i dostosowanie pozostałych
cen do wymogów SIWZ z pewnością nie był jedynym możliwym sposobem poprawy
zgodnym z SIWZ, a co więcej, wcale nie jest oczywistym, że stanowił on rekonstrukcję
faktycznej woli Mostostalu w zakresie podawanych przez niego w ofercie cen.
12.
Przeciwnie, arbitralnie przyjęty przez Zamawiającego sposób poprawy oferty Mostostalu
st
anowił odmienne, nowe oświadczenie woli Mostostalu sprzecznego z pierwotną intencją
Mostostalu, czego dowodzi analiza matematyczna cen zawartych w ofercie Mostostalu.
„Matematyka nie kłamie” i potwierdza, że punktem wyjścia w ofercie Mostostalu była cena
o
fertowa za cały przedmiot zamówienia, czyli Cena E (a nie Cena A, jak błędnie przyjął
Zamawiający). To do Ceny E (a nie do Ceny A, jak błędnie przyjął Zamawiający) Mostostal
dostosował pozostałe Ceny w swojej ofercie, dlatego Cena B w ofercie Mostostalu stanowi
dokładnie 1% z jego ceny E, Cena C w ofercie Mostostalu stanowi dokładnie 2,50% z jego
ceny E, Cena D w ofercie Mostostalu stanowi dokładnie 2,41% z jego Ceny E, a Cena A w
ofercie Mostostalu stanowi różnic Cen E i sumy wyliczonych w oparciu o Cenę E
pozostałych cen, tj. A =E — (B+C+D). Ponieważ chodzi o operacje matematyczne na 8- i
10-
cyrowych liczbach, to powyższe zależności nie mogą być uznane za przypadkowe, a
zatem dowodzą one faktycznie przyjętego przez Mostostal sposobu podania cen w jego
ofer
cie, który niewątpliwie był odmienny od sposobu przyjętego przez Zamawiającego do
późniejszej poprawy oferty Mostostalu. Jednocześnie powyższe pokazuje w sposób
wyraźny, że przy sporządzaniu oferty, Mostostal pominął wytyczne dotyczące sposobu
obliczenia c
eny przekazane w treści SIWZ i wiążące na równi wszystkich wykonawców. Nie
było więc jego intencją (wbrew wyraźnemu nakazowi SIWZ i wbrew założeniu
poczynionemu przez Zamawiającego) respektowania wymagań co do poszczególnych
wskaźników procentowych oferowanych kwot — jego intencją było aby kwoty B, C, D i E
miały dokładnie taką wartość jaka określona została w ofercie. Przy takiej intencji nie da się
jednak na obecnym etapie „dopasować” kwoty A do tak określonych wartości w taki sposób
aby respektowały one założenia Zamawiającego wyrażone w treści siwz.
13.
W świetle powyższych faktów dowodzących wadliwości modyfikacji Oferty Mostostalu
dokonanej przez Zamawiającego, Odwołujący na poparcie swojego stanowiska o
obowiązku Zamawiającego odrzucenia oferty przywołał dodatkowo wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, wydane na kanwie analogicznych stanów faktycznych, które obrazują, jego

zdaniem, że poprawienie oferty w omawianej sytuacji nie tylko nie może nastąpić na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy PZP ale również nie ma możliwości zastosowania art.
87 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP: KIO 1521/17 , KIO 302/18, KIO 1248/18.
14.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył wskazane na wstępie
przepisy ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostalu, która w zakresie
wymogów Zamawiającego odnośnie Cen B, C i D nie odpowiadała treści SIWZ (art. 89 ust.
1 pkt 2 PZP),
stanowiąc nadto błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP).
Niezgodności te (jako „nieoczywiste” ingerujące w oświadczenia złożone przez Mostostal
ponad podstawy wynikające z oferty) nie mogły podlegać poprawie przez Zamawiającego
ani w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ani w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp (z uwagi na
wariantowość możliwych sposobów poprawy zgodnych z siwz).


Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wniósł o jego oddalenie podając, że
dokonana ocena ofert i podjęte czynności są zgodne z ustawą Pzp wskazał na sekcją XV
SIWZ,
w której określił sposób obliczenia ceny oraz na te wytyczne co do sposobu obliczenia
ceny
, które znalazły odzwierciedlenie również w treści Formularza oferty, a także na
analogiczne postanowienia par. 12
Istotnych Postanowień Umowy – z których jasno wynika,
że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy to suma pozycji ust. 2 pkt 1) - 4). Wskazał,
że dokonana poprawa oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnianiem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek zgodnie z art. 87ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, nie zmienia
rankingu złożonych ofert. Oferta Wykonawcy Mostostal Warszawa S.A uplasowała się na
pierwszym miejscu w
rankingu złożonych ofert, pod kątem zaoferowanej ceny i po dokonaniu
poprawy oczywistych
omyłek rachunkowych pozostała na pierwszym miejscu, W kryterium
oceny ofert -
cena uzyskała najwyższą liczbę punktów - 60.
Odno
sząc się do treści odwołania (str. 5 pkt 6.-8. Odwołania) Zamawiający ponownie
zwr
ócił uwagę, że wbrew twierdzeniom Odwołującego o modyfikacji ceny całkowitej
zaoferowanej przez Mostostal (...)” oraz że „(1..) Zamawiający, dokonał zmiany: ceny ofertowej
Mostostalu (...)” dokonał poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy
Mostostal Warszawa
S.A„ które to działanie było uzasadnione. Omyłka rachunkowa w
obliczaniu ceny miała, charakter oczywisty, której racjonalny Wykonawca, składając ofertę z
zamiarem uzyskania zamówienia publicznego nie popełniłby. Ta omyłka była skutkiem
wadliwych działań matematycznych, jest bezsporna i możliwa do poprawienia bez
konieczności odwoływania się do wyjaśnień Wykonawcy. Została stwierdzona przez
Zamawiającego samodzielnie i o jej poprawieniu Wykonawca został powiadomiony i, która to
czynność nie była kwestionowana przez Wykonawcę. Podkreślił, że Zamawiający jest również
związany zapisami SIWZ. Dlatego też musi on działać zgodnie z wszystkimi tymi elementami,
które są i muszą być brane pod uwagę przy ocenie ofert, nie tylko na etapie spełniania

warunków udziału w postępowaniu, ale i na etapie badania pod kątem odrzucenia.
Zamawiający w sposób jasny i czytelny starał się opisać sposób obliczenia ceny, bowiem
biorąc pod uwagę fakt skomplikowanej metodologii jej wyliczenia, chciał mieć możliwość - w
sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości - jej poprawy. Zatem poprawa omyłek
w obliczaniu ceny powinna uwzg
lędniać określony w SIWZ w punkcie XV (instrukcji) opis
sposobu obliczenia ceny. Przeprowadzenie obliczeń z wykorzystaniem podanych w ofercie
danych wyjściowych oraz zastosowaniem wskazanej w SIWZ metodologii i uzyskanie
prawidłowego wyniku, zawsze będzie działaniem w ramach poprawiania oczywistych omyłek
rachunkowych.
Odnosząc się do argumentacji prawnej Zamawiający wskazał, że błędem w
obliczeniu ceny, rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jest błąd co do
prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie
czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błędem w obliczeniu ceny
będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakres czynności
czy też zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT. Błędy w obliczeniu ceny
charakteryzują się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić. Z błędem w obliczeniu
ceny będziemy mieli do czynienia również w sytuacji, w której kalkulacja ceny oferty nie
obejmuje całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jedynie w sytuacji
„ustalenia w sposób niebudzący
wątpliwości', że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ
celu, a ofe
rowane świadczenie nie odpowiada wyrażonych w treści SIWZ wymaganiom. O
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
w
pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości. W
omawian
ym stanie rzeczy, nawet Odwołujący nie podnosi tej kwestii. Obecne regulacje w
zakresie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych pozostawiają Zamawiającemu
znacznie szersze możliwości weryfikacji. Celem zmiany ustawy Pzp w 2016 roku, w tym
zakresie,
co wynikało bezpośrednio z uzasadnienia do jej projektu, było usprawnienie procedur
udzielania zamówienia publicznego oraz zmniejszenie liczby odrzuconych ofert i
unieważnianych postępowań. Odnośnie wykładni pojęcia „oczywistej omyłki rachunkowej", to
było ono przedmiotem licznych orzeczeń KIO. Oczywista omyłka rachunkowa jest
konsekwencja niewłaściwego przeprowadzenia obliczeń arytmetycznych (wyrok KIO
2162/11). Oc
zywistą omyłkę rachunkową stanowi błąd w obliczeniach popełniony przez
Wykonawcę, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych
wątpliwości, przez zsumowanie, odjęcie, pomnożenie lub podzielenie poszczególnych pozycji.
W uchwale (W sprawie o sygn. KIO/KD 2/11 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „Przez"
omyłkę rachunkową w obliczaniu ceny" należy rozumieć omyłkę w przeprowadzaniu
rachunków na liczbach. Omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny oznacza omyłkę rachunkową,
która dotyczy obliczenia ceny, przy czym musi mieć ona charakter oczywisty. Jeżeli charakter

omyłki i okoliczności jej popełnienia wskazują, iż każdy racjonalnie działający Wykonawca,
który składa ofertę z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego, złożyłby ofertę o
odmiennej (poprawnej) treści, można uznać, iż omyłka ma charakter "oczywisty”. Poprawienie
przez za
mawiającego w tekście oferty oczywistej omyłki' rachunkowej w obliczaniu ceny jest
obligatoryjne
. Oczywista omyłka rachunkowa polega na błędnym zsumowaniu, odjęciu,
pomnożeniu lub podzieleniu poszczególnych pozycji. W konsekwencji za błąd rachunkowy
uznać należy omyłki w przedmiocie wszystkich działań arytmetycznych i sprzeciwiających się
zasadom
reguł matematycznych (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 1967
roku, sygn. akt Il Cz 48/67). Wyjaśnienie pojęcia oczywistej omyłki rachunkowej zostały
również uwzględnione. W wyroku KIO 2463/11. Popełniona omyłka ma charakter oczywisty,
jeżeli została stwierdzona samodzielnie przez zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do
poprawienia beż konieczności odwoływania się do innych dokumentów postępowania lub
uzyskiwania wyjaśnień Wykonawcy. W przypadku poprawienia w ofercie oczywistej omyłki
rachunkowej nie dochodzi do zmiany treści oświadczenia woli Wykonawcy. Z punktu widzenia
prawidłowości poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych ważne jest tylko
stwierdzenie, że mamy do czynienia z oczywistym charakterem omyłki rachunkowej. "Omyłka
oczywista to taka, której charakter przypadkowy, niezamierzony jest dostrzegalny na pierwszy
rzut oka, bez potrzeby wykonania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. O
czywista omyłka de facto
nie zmienia treści oświadczenia wykonawcy, a jej poprawienie polega na jedynie formalnym
doprowadzeniu treści oświadczenia do prawidłowego brzmienia” (wyrok KIO 2025/14).- W
ocenie KIO dla uznania,
że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest
fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego
sposobem obliczenia ceny oferty. Odnosząc powyższe do oferty Wykonawcy, zaistniała
oczywista omyłka rachunkowa. Zaprezentowane przez Odwołującego stanowisko że „ („.)
istnieje co najmniej
kilka wariantów (możliwości) dokonania zmian cen podanych w ofercie
Mostostalu (...)" (str. 8 pkt 5. odwołania) i stwierdzenie, że „(...) każdy z tych 15 wariantów
poprawienia oferty Mostostalu spełnia wymogi SIWZ (...)” (str. 8 pkt 6. odwołania) jest
nieprawdziwe.
Przedstawiony przez Odwołującego W tabeli (str. 8 odwołania) WARIANT 2,
3 i 4 jest tym samym Wariantem -
zostały pogrubione tylko inne wartości. Poza tym warianty
te przed
stawiają błąd logiczny Odwołującego, polegający na przyjęciu, że cena oferty (przed
dokonaniem poprawy oczywistej omyłki rachunkowej) za cały przedmiot zamówienia pkt 5)
Formularza oferty Wykonawcy Mostostal Warszawa
S.A., tj. 39 253 583,09 zł brutto, jest
wynagrodzeniem za wykonanie rob
ót budowlanych. Od tego wynagrodzenia dopiera
Odwołujący wylicza odpowiednio procenty (96). Czyli tak naprawdę dwukrotnie liczy określony
procent (0/0) i dwukrotnie go sumuje, co automatycznie podwyższa cenę oferty. Dopiero taka
próba poprawy, przez Zamawiającego, oferty Wykonawcy Mostostal Warszawa S.A.
doprowadziłaby do niezgodności oferty z treścią SIWZ (sekcja XV) i naruszenia art. 7 ust. 1

ustawy Pzp.
Przytoczone przez Odwołującego — w treści odwołania - wyroki KIO nie dotyczą
stanu
faktycznego odpowiadającego niniejszemu postępowaniu. Zamawiający podniósł, że na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego żaden z podmiotów ubiegających
się o uzyskanie zamówienia nie kierował do Zamawiającego pytań w kwestii związanej z
o
pisem sposobu ustalenia ceny, co w ocenie Zamawiającego jednoznacznie wskazuje na
klarowność przyjętego opisu i jego jednoznaczność.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Mostostal Warszawa SA z Warszaw
y wnosząc o oddalenie odwołania. Z kolei wykonawca
ERBUD S.A.
z Warszawy zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego wnosząc z kolei o
uwzględnienie odwołania.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Stosownie do postanowień sekcji XV pkt 1 ppkt 1) - 5) SIWZ oraz wzoru Formularza
oferty (
zał. nr 3 do SIWZ) wykonawca zobowiązany był podać w ofercie elementy wchodzące
w skład ceny oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia, a mianowicie:
1) wynagrodzenie
za wykonanie robót budowlanych w zł brutto,
2) wynagrodzenie za opracowanie koncepcji architektonicznej -
w wysokości 1% kwoty brutto
wskazanej w pkt 1) -
w zł brutto,
3) wynagrodzenie za opracowanie kompletnego projektu budowlanego dla obiektu, uzyskanie
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i zaświadczenia o nie wniesieniu sprzeciwu do
zgłoszeń budowy/robót budowlanych/rozbiórek - w wysokości 2,50% kwoty brutto wskazanej
w pkt 1) -
w zł brutto,
4)
wynagrodzenie za wykonanie projektów wykonawczych, przedmiarów robót, STWiORB i
kosztorysów inwestorskich w wysokości 2,41% kwoty brutto wskazanej w pkt 1) - w zł brutto,
5)
cenę oferty za cały przedmiot zamówienia, stanowiącą sumę elementów w pkt od 1) do 4)
powyżej - w zł brutto w tym stawkę podatku VAT w (%) oraz cenę stanowiącą cenę oferty za
cały przedmiot zamówienia w zł netto.
Analogiczny nakaz podania ceny oferty oraz jej elementów składowych zamieszczony został
w § 12 ust. 1 oraz w § 12 ust. 2 istotnych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 1 do
SIWZ („Wzór Umowy”).
Izba tym samym
– uwzględniając wskazane powyżej wymagania dotyczące opisu
sposobu obliczenia ceny -
zgodziła się z Zamawiającym i Przystępującym po jego stronie
wykonawc
ą Mostostal, że postanowienia SIWZ, w tym Formularza Oferty oraz Istotnych

Postanowień Umowy tworzą spójną całość pozwalającą wyłącznie w jeden sposób przyjąć
wymagania w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty.
Tak jak prawidłowo podnosił
Przystępujący Mostostal, wielkości procentowe określone w sekcji XV pkt 1 ppkt 2) — 4) SIWZ
(i odpowiednio w pkt 1 ppkt 2
— 4 Formularza Oferty) nie stanowiły limitów kwotowych
stanowiących maksymalną wartość wynagrodzenia za dany element składowy, lecz konkretny
(oznaczony) procent wartości podawanej przez wykonawców w punkcie 1 ppkt 1 Formularza
Oferty, czyli zawsze stanowiły określony procent wartości wynagrodzenia brutto za wykonanie
robót budowlanych. W odniesieniu do tych kwot Zamawiający nie pozwolił wykonawcom na
jakąkolwiek swobodę w kształtowaniu treści swojego zobowiązania, lecz w sposób wiążący
narzucił wszystkim uczestnikom postępowania to, jaki procent wynagrodzenia za wykonanie
robót budowlanych stanowić mają wynagrodzenia za wykonanie świadczeń sekcji XV pkt 1
ppkt 2)
— 4) SIWZ (odpowiednio - wskazanych w pkt 1 ppkt 2 - 4 Formularza Oferty).

W tym stanie faktycznym Wykonawca Mostostal SA. w Formularzu oferty w punkcie
1.5) podał, że cena oferty za cały przedmiot zamówienia, stanowiąca sumę elementów w ppkt
od 1) do 4) to kwota: 39.391.168,95 zł brutto w tym stawka podatku VAT w 23% cena oferty
za cały przedmiot zamówienia 32025 340,61 zł netto. Natomiast w ppkt 1) tytułem
wynagrodzenia za roboty budowlane wskazał kwotę 37 063150,87 zł brutto. Z kolei w ppkt 2
tyłem wynagrodzenia za opracowanie koncepcji architektonicznej - w wysokości 1% kwoty
brutto wskazanej w ppkt 1)
– wskazał na kwotę 393 911,69 zł brutto, w ppkt 3) tytułem
wynagrodzenia za opracowanie kompletnego projektu budowlanego dla obiektu. uzyskanie
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i zaświadczenia o nie wniesieniu sprzeciwu do
zgłoszeń budowy/robót budowlanych/rozbiórek - w wysokości 2,50% kwoty brutto wskazanej
w ppkt 1)
– na kwotę 984 779,22 zł brutto, a w ppkt 4) tytułem wynagrodzenia za wykonanie
projektów wykonawczych, przedmiarów robót, STWiORB i kosztorysów inwestorskich w
wysokości 2,41% kwoty brutto wskazanej w ppkt 1) na kwotę 949 327,17 zł brutto. To oznacza,
że Wykonawca Mostostal wskazując na reguły obliczania wynagrodzenia określone w ppkt 2),
3) i 4)
– odpowiednio 1%, 2,5% oraz 2,41 % od wynagrodzenia za wykonanie robót
budowlanych -
mnożąc uwzględnił nieprawidłowo kwotę wynagrodzenia za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia w miejsce wskazanej kwoty wynagrodzenia za wykonanie robót
budowlanych. Zamawiający zatem uwzględniając powyższe i jednocześnie reguły określone
w sekcji XV
dokonał (na podstawie art. 87 ust 2 pkt 2) ustawy Pzp) w jedyny możliwy i
dopuszczalny specyfikacją sposób poprawy w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, z
uwzględnianiem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, a mianowicie stosując
do przeliczeń kwotę brutto: 37.063.150,87 zł brutto w miejsce zastosowanej omyłkowo kwoty:
39.391.168,95 zł brutto. Izba ponownie podkreśla, że według specyfikacji elementy składowe
ceny wskazane
także w Formularzu Oferty stanowią określony procent wartości robót

budowlanych wskazanych w ofercie, co
przesądza o jedynym dopuszczalnym sposobie
poprawienia ewentualnych omyłek rachunkowych w spornym zakresie. Stanowią one (jak już
wskazano)
oznaczony (stały) procent wartości brutto wskazanej w pkt 1 ppkt 1 Formularza
Oferty,
która to kwota jest niezmienna, zatem korekcie ulec mogły (skutkiem poprawienia w
tym stanie faktycznym)
wyłącznie wartości podane w pkt 1 ppkt 2) - 4) Formularza Oferty.
Niewątpliwie kwota wskazana w pkt 1 ppkt 5 Formularza Oferty (i w sekcji XV pkt 1 ppkt 5
SIWZ) jest wynikiem prostego
działania matematycznego (dodawania) elementów
wymienionych w ppkt 1 -
4. Zamawiający zatem wyliczył (w oparciu o proste działanie
arytmetyczne polegające na mnożeniu przez ułamek) prawidłowe wartości elementów
wynagrodzenia wskazanych w pkt 1 ppkt 2) - 4) Formularza Oferty i
następnie zsumował te
wartości z wartością wykazaną w pkt 1 ppkt 1 Formularza Oferty. Tym samym skorygowana
w pkt 1 ppkt 5 Formularza Oferty
kwota netto ceny za cały przedmiot zamówienia jest
konsekwencją poprawienia przez Zamawiającego ceny brutto za cały przedmiot zamówienia.
Jej poprawienie także ma charakter działania arytmetycznego, wynikającego z przyjęcia w
Formularzu Oferty stawki 23% VAT, co również ma charakter stricte arytmetyczny. Powyższe
nie wynikało z wyjaśnień treści oferty uzyskanych od wykonawcy Mostostal w trybie art 87 ust
1 Pzp.
Zamawiający dokonał poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych (z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek) wyłącznie na podstawie
treści oferty i SIWZ.
Odnośnie wariantów Il - V wskazywanych w odwołaniu Izba podzieliła pogląd
Przystępującego Mostostal, że w tym stanie faktycznym nie byłyby możliwe do zastosowania
takie przeliczenia
, ponieważ każdy z kwestionowanych wariantów opiera się na zmianie
wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych z pkt 1 ppkt 1 Formularza Oferty (sekcja W
pkt 1 ppkt 1 SIWZ, podczas gdy
ze wskazanych postanowień dokumentacji przetargowej
(SIWZ
i jej załączników) jednoznacznie wynika, że kwota za wykonanie robót budowlanych
podana
w pkt 1 ppkt 1 Formularza Oferty jest kwotą bazową (nie podlega przeliczeniom) do
obliczenia wartości elementów wynagrodzenia wskazanych w pkt 1 ppkt 2) — 4) Formularza
Oferty (sekcja XV pkt 1 ppkt 2 - 4 SIWZ).
Nie mogłaby być tym samym modyfikowana w drodze
poprawek z zastosowaniem procedury z art. 87 ust.2 pkt 2 czy też art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.

W konkluzji
Izba stwierdza, że tym samym nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 i 3, a tym samym także zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ustawy Pzp, albowiem wybór oferty najkorzystniejszej dotyczy w
konsekwencji oferty której treść odpowiada treści specyfikacji.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).

………………………………




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie