rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 417/19
KIO 417/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk, Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk, Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa
oraz SUEZ Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa,
pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa
przy udziale:
1) wykonawcy PPHU LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianki
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: W. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934
Warszawa oraz ATF Sp. z o.o. sp. k, Chojnica 2, 78-
650 Mirosławiec,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa
oraz SUEZ Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa,
pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa
przy udziale:
1) wykonawcy PPHU LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianki
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: W. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934
Warszawa oraz ATF Sp. z o.o. sp. k, Chojnica 2, 78-
650 Mirosławiec,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
KIO 417/19
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie
18, 02-981 Warszawa oraz SUEZ Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981
Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa oraz SUEZ Polska
Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
..……………………….
………………………....
KIO 417/19
KIO 417/19
Sygn. akt KIO 417/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa
,
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie
od 01.01.2019 r.
” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu
8 września 2018 r., nr 2018/S 173-392688. Niniejsze postępowanie
odwoławcze dotyczy części 3-ciej zamówienia. Pismem z dnia 22 lutego 2019 r. (wysłanym
wykonawcom w dniu 26 lutego 2019 r.)
zamawiający poinformował, że wykonawcy, którzy
złożyli oferty w części 3-ciej uzyskali w kryteriach oceny ofert następującą liczbę punktów:
1. PPHU LEKARO J. Z.
– 94,56 pkt,
2.
BYŚ W. B. – 94,51 pkt,
3. Konsorcjum Remondis Sp. z o.o. i SUEZ Sp. z o.o. sp. k.
– 84,89 pkt,
4.
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie – 84,88 pkt.
Za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę wykonawcy PPHU LEKARO J. Z.
W dniu 8 marca 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Remondis Sp.
z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa oraz SUEZ Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5,
02-981 Warszawa
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986
ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419
ze zm.), zwanej dalej: „uznk”,
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
w pos
tępowaniu przez:
a. J. Z.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z. w Woli Duckiej,
b.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. W. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. w Warszawie (Lider
Konsorcjum) oraz ATF sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Mirosławcu,
pomimo, iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
manipulacji w przeprowadzonej przez zamawi
ającego aukcji cenami ryczałtowymi
brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla poszczególnych odległości od
granicy zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, co stanowi działanie
sprzeczne z prawem i dobrymi o
byczajami oraz narusza interes odwołującego i
KIO 417/19
zamawiającego,
2.
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Lekaro i Konsorcjum Byś do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy ceny zaoferowane
przez Lekaro za odb
iór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 10km i dla
odległości powyżej 20 km do 40 km i powyżej oraz przez Konsorcjum Byś za odbiór
1 Mg odpadów komunalnych dla odległości powyżej 20 km do 40 km i powyżej, oraz
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zam
ówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w siwz.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„a) Ceny w ofertach prezentowane były w następującej tabeli:
Odległość*
Cena ryczałtowa
brutto za odbiór 1
Mg odpadów
komunalnych [PLN]
Waga stawki do
obliczenia
Stawka ważona
(kol. 2x3) [PLN]
1
2
3
4
1 do 10 km
41%
2 powyżej 10 km do 20 km
32%
3 powyżej 20 km do 40 km
27%
4
Suma:
b)
Do każdej z cen Zamawiający przypisał procentową wagę stawki, na podstawie której jest
ustalana stawka ważona dla każdej z cen. Ocenie podlega suma stawek ważonych
(wiersz 4 tabeli). Zgodnie z zamieszczoną w pkt 1 Formularza ofertowego instrukcją -
iloczyn najwyższej stawki i maksymalnego strumienia odpadów będzie stanowił kwotę do
porównania czy wartość oferty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający może
przeznaczyć na realizację zamówienia. Wartość ta jednocześnie będzie stanowić wartość
maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy, o
którym mowa w §6 Umowy.
c)
Zamawiający przewidział różne wagi stawki dla poszczególnych odległości w celu
zniwelowania spodziewanej różnicy pomiędzy ceną za odległość do 10 km (stawka ta
powinna być najniższa - najkrótsza odległość od granicy Zadania), a ceną dla odległości
powyżej 20 km do 40 km, która ze względu na największą odległość od granicy zadania
powinna być ceną najwyższą. Dla najkrótszego odcinka została bowiem przypisana waga
stawki 41%, dla najdłuższego zaś waga tylko 27 %, dla pośredniego odcinka (od 10 km
do 20 km) waga stawki została określona na poziomie 32%.
d)
Wysokość poszczególnych cen jednostkowych przekłada się zatem na określenie stawek
KIO 417/19
ważonych dla poszczególnych odległości, a w efekcie na wartość maksymalnego
wynagrodzenia wykonawcy.
e) Zg
odnie z § 6 wzoru umowy w przypadku wskazania przez Zamawiającego jako właściwej
instalacji położonej w odległości powyżej 40 km od granic Zadania 3, ustalenie ceny
jednostkowej za odbiór 1 Mg odpadów będzie następowało na podstawie wzoru, którego
podstawą jest cena jednostkowa stosowana dla odległości między 20 km a 40 km, tj.:
„dla odległości powyżej 40 km w wysokości obliczonej wg wzoru: C20-40 + 0,2% x C20-
40 x (L - 40), gdzie: C20-
40 jest równe stawce określonej w lit. c (dla odległości między 20
a 40 km -
dopisek własny autora), a L jest równe odległości od granicy Zadania do
instalacji lub stacji przeładunkowej”.
5.
W dniu 23 stycznia 2019 r. o godz. 10:00 dla Zadania nr 3 przeprowadzona została aukcja
elektroniczna, do której zaproszenie uzyskali wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty na
to zadanie tj. Lekaro, Konsorcjum Byś, Odwołujący i Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.
st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”). Była to pierwsza aukcja
prowadzona
przez Zamawiającego w ramach postępowania (aukcje dla pozostałych
zadań odbywały się w dniu 23 stycznia, ale o późniejszych godzinach oraz w kolejnych
dniach - 24 i 25 stycznia 2019
r.). Zestawienia wiążących postąpień złożonych przez
wykonawców w toku aukcji w postaci wydruku z platformy stanowią załącznik do protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia i w związku z tym zgodnie z dyspozycją art. 96
ust. 3 Pzp, zostały udostępnione przez Zamawiającego dopiero po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej.
a)
W złożonych ofertach wykonawcy zaoferowali następujące ceny ryczałtowe:
Odległość
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych [PLN]
_______________
Lekaro
Konsorcjum
Byś
Odwołujący
MPO
1
do 10 km
830,52
972,00
702,00
549,00
2
powyżej 10 km do 20
km
872,64
1188,00
756,00
569,00
3
powyżej 20 km do 40
km
872,64
1512,00
810,00
589,00
b)
W toku prowadzonej aukcji ceny uległy znaczącej zmianie i w momencie jej
zakończenia prezentowały się w następujący sposób:
Odległość
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych [PLN]
Lekaro
Konsorcjum
Byś
Odwołujący
MPO
KIO 417/19
1 do 10 km
270,00
324,00
325,00
396,00
2 powyżej 10 km do 20
km
361,00
369,00
385,00
397,00
3 powyżej 20 km do 40
km
290,00
312,00
393,00
300,00
6.
Analizując ceny zaoferowane przez wykonawców w złożonych ofertach dla Zadania 3
(p
rzed aukcją) należy zwrócić uwagę na pewną prawidłowość - ceny ryczałtowe brutto na
odbiór 1 Mg odpadów komunalnych rosły liniowo wraz ze wzrostem odległości od granicy
Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w §38 OPZ. Po aukcji
w przypadku cen zaoferowanych przez Lekaro i Konsorcjum Byś prawidłowość ta już nie
występuje, a porównanie cen sprzed aukcji i po aukcji prowadzi do następujących
wniosków:
7. Lekaro:
a)
W przypadku Lekaro najniższą spośród zaoferowanych cen zarówno przed aukcją jak
i po aukcji jest cena za odbiór odpadów w odległości do 10 km (odpowiednio 830,52
zł brutto i 270 zł brutto). Przed aukcją cena za odległość powyżej 10 km do 20 km
i powyżej 20 km do 40 km była taka
sama. Po aukcji występuje duży rozdźwięk
pomiędzy tymi cenami. Cena za odbiór dla odległości powyżej 10 km do 20 km jest
najwyższą spośród zaoferowanych przez tego wykonawcę cen. Cena za odbiór
odpadów na odległość powyżej 20 km do 40 km jest od niej o ponad 70 zł niższa
(pomimo dwukrotnego wz
rostu odległości) i pozostaje wyższa od ceny zaoferowanej
za odległość do 10 km o 20 zł. Taki rozdźwięk cen a zwłaszcza przypisanie cenie za
odbiór odpadów dla odległości powyżej 10 km do 20 km najwyższej wartości
prowadzi do wniosku, że Lekaro ustalało ceny w sposób mający na celu
zmanipulowanie wyników aukcji (poprzez uzyskanie wysokiej punktacji w ramach
kryterium cenowego).
b)
W § 38 ust. 3 OPZ Zamawiający wskazał w tabeli listę instalacji i stacji
przeładunkowych przypisanych do poszczególnych Zadań i frakcji w pierwszym roku
trwania Umowy, oraz odległość instalacji i stacji przeładunkowych, stanowiącą
podstawę do obliczenia wynagrodzenia, zgodnie z §6 Umowy. Zgodnie z tą tabelą dla
Zadania 3 Zamawiający podał:
- Lekaro -
jako RIPOK (instalację) i punkt przeładunkowy przyjmujący 6 frakcji
odpadów (odpady zmieszane, metale i tworzywa sztuczne, papier, szkoło, bio,
odpady wielkogabarytowe) oraz
- MPO -
Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Radiowo przyjmujący odpady zielone,
dla obu tych podmiotów odległość została określona jako od 10 do 20 km.
c)
Tym samym, Lekaro zaoferowało najwyższą cenę za odbiór odpadów, w tym ich
KIO 417/19
transport do własnej instalacji/stacji przeładunkowej, gdzie w roku 2019 będzie
trafiała przeważająca większość odpadów (o ile nie wszystkie) z Zadania 3, a zatem
osiągnie najwyższy zysk, jednocześnie oferując najniższą cenę dla odległości do 10
km oraz dla odległości powyżej 20 do 40 km cenę niższą niż dla odległości 10-20 km,
co w niebagatelny sposób przekłada się na sumę stawek ważonych.
d)
Jeżeli w kolejnych latach Lekaro uzyska zamówienie na zagospodarowanie odpadów,
to również w kolejnych latach obowiązywania Umowy będzie odbierało i
transportowało odpady do własnej instalacji. Biorąc pod uwagę, że Lekaro zakładało,
że będzie realizowało zagospodarowanie odpadów przez cały okres obowiązywania
umowy na odbiór odpadów komunalnych to należy dojść do wniosku, że
ukształtowało poszczególne ceny za odbiór odpadów w sposób mający na celu
nieuzasadnione zawyżenie punktacji przyznanej mu w ramach kryterium cenowego, a
zatem dopuściło się manipulacji kryteriami oceny ofert ze szkodą dla Odwołującego.
Ponadto ww. ukształtowanie ceny za transport odpadów do własnej instalacji pozwoli
Lekaro na zaoferowanie niskich cen w przyszłym przetargu na zagospodarowanie
odp
adów z Zadania 3, dzięki możliwości kompensacji kosztów zagospodarowania
środkami pochodzącymi z wynagrodzenia za odbiór odpadów z Zadania 3.
e)
Warto również prześledzić i porównać zachowanie tego Wykonawcy podczas aukcji
dla innych zadań:
Odległość
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych
[PLN] wskazana w ofercie
Zadanie 2
Zadanie 3
Zadanie 5
Zadanie 6
Zadanie 8
1 do 10 km
830,52
830,52
754,92
765,72
830,52
2 powyżej 10 km do
20 km
872,64
872,64
797,04
807,84
872,64
3 powyżej 20 km do
40 km
872,64
872,64
797,04
807,84
872,64
Dla wszystkich zadań najniższą z zaoferowanych cen ryczałtowych była cena za odbiór
odpadów dla odległości do 10 km, ceny dla odległości powyżej 10 km do 20 km i powyżej
20 km do 40 km były identyczne. Wstępowała liniowa zależność pomiędzy ceną za odbiór
dla odległości do 10 km i cenami za odbiór odpadów na dwóch pozostałych odległościach.
Po aukcji zaoferowane przez Lekaro ceny dla poszczególnych odległości przedstawiały
się następująco:
Odległość
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych
[PLN] zaoferowane w toku aukcji
KIO 417/19
Zadanie 2
Zadanie 3
Zadanie 5
Zadanie 6
Zadanie 8
1 do 10 km
450,00
270,00
351,00
765,72
830,52
2 powyżej 10 km
do 20 km
450,00
361,00
339,00
780,00
872,64
3 powyżej 20 km
do 40 km
400,00
290,00
470,00
735,00
872,64
Z przekazanej przez Zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika,
że spośród zadań na które Lekaro złożyło ofertę, oferta Lekaro została uznana za ofertę
najkorzystniejszą w zakresie Zadania 3 i Zadania 5.
Dla Zadania 3 i dla Zadania 5 Zamawiający wskazał te same instalacje/ stacje
przeładunkowe z przypisanymi takimi samymi frakcjami przyjmowanych odpadów, czyli
instalacje Lekaro i MPO. Jedyna różnica jest taka, że dla Zadania 3 w obu przypadkach
odległość od granic Zadania 3 do instalacji Lekaro wynosiła od 10 do 20 km, a dla Zadania
5 wynosi dla instalacji Lekaro powyżej 20 km, dla Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów
MPO odległość dla Zadania 5 wynosi poniżej 10 km. Analiza cen dla Zadania 5 pokazuje,
że Lekaro również w tym przypadku zaoferowało najwyższą cenę za odbiór i transport
odpadów do własnej instalacji, z kolei najniższą cenę zaoferowało za sytuację która wg
założeń Lekaro nie wystąpi (opiera się to na założeniu, że Lekaro uzyska zamówienie na
zagospodarowanie odpadów pochodzących z Zadania 5). Co znamienne cena za odbiór i
transport dla odległości powyżej 10 km do 20 km jest niższa od ceny za odbiór i transport
do 10 km, co przeczy logice gdyż oznacza, że wykonawca otrzyma niższe wynagrodzenie
za odbiór i transport odpadów na dalszą odległość.
8.
Konsorcjum BYŚ:
a)
Również w przypadku tego wykonawcy cena za transport dla odległości od 10 do 20 km
budzi wątpliwości, zwłaszcza w kontekście sposobu kształtowania przez tego
wykonawcę cen dla innych Zadań, w których Byś złożył ofertę samodzielnie lub
w ramach Konsorcjum.
Odległość
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych [PLN]
wskazana w ofercie
Zadanie 1 Byś
Zadanie 3
Konsorcjum Byś
Zadanie 8 Byś
Zadanie 9 Byś
1
do 10 km
972,00
972,00
972,00
972,00
2
powyżej 10 km
do 20 km
1188,00
1188,00
1188,00
1188,00
3
powyżej 20 km
do 40 km
1512,00
1512,00
1512,00
1512,00
Po aukcji zaoferowane przez Byś lub Konsorcjum Byś ceny dla poszczególnych odległości
KIO 417/19
przedstawiały się następująco:
Odległość
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych
[PLN] ____________________________
Zadanie 1 Byś
Zadanie 3
Konsorcjum Byś
Zadanie 8 Byś
Zadanie 9 Byś
1 do 10 km
445,00
324,00
420,00
660,00
2 powyżej 10 km
do 20 km
455,00
369,00
430,00
710,00
3 powyżej 20 km
do 40 km
550,00
312,00
430,00
760,00
d)
Analiza cen ustalonych w wyniku aukcji pokazuje, że tylko w przypadku Zadania 3 nie
występuje liniowa zależność pomiędzy ceną i odległością, która to zależność występuje
w przypadku p
ozostałych Zadań, na które Byś złożył ofertę. Najwyższą cenę ryczałtową
brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla Zadania 3 Konsorcjum Byś
zaoferowało za odbiór i transport odpadów dla odległości pomiędzy 10 km a 20 km, a
zatem dla odległości, która dzieli instalację Byś od granic Zadania 3. Ukształtowanie
ceny za transport odpadów do własnej instalacji na najwyższym poziomie pozwoli Byś
na zaoferowanie niskich cen w przyszłym przetargu na zagospodarowanie odpadów z
Zadania 3, dzięki możliwości kompensacji kosztów zagospodarowania środkami
pochodzącymi z wynagrodzenia za odbiór odpadów z Zadania 3.
e)
Z kolei, okoliczność że cena zaoferowana przez Konsorcjum Byś za odbiór i transport
odpadów dla odległości do 10 km jest wyższa niż cena zaoferowana przez tego
wykonawcę za odbiór odpadów dla odległości powyżej 20 km do 40 km (a zatem dla
dwukrotnie większej odległości) wskazuje, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum Byś
dla poszczególnych odległości są cenami nieuzasadnionymi ekonomicznie
i nakierowanymi na uzyskanie w sposób nieuzasadniony maksymalnej ilości punktów
w ramach kryterium cenowego.
f)
Taki sposób ukształtowania cen nie może znajdować uzasadnienia w fakcie, że np.
jeden z członków konsorcjum posiada własną stację przeładunkową. W odpowiedzi na
pytanie nr 1 z zestawu 22 (wyjaśnienia treści SIWZ z 29 listopada 2018 r.), Zamawiający
potwierdził bowiem argumentację prezentowaną przez wykonawcę zadającego pytanie
zgodnie z którą w przypadku korzystania z własnych stacji przeładunkowych, dla potrzeb
ustalenia stawki wynagrodzenia za 1 Mg odebranych odpadów, należy wziąć pod uwagę
wyłącznie odległość pomiędzy danym Zadaniem a instalacją lub stacją przeładunkową
wskazaną przez Zamawiającego zgodnie z §38 OPZ, a ewentualne korzystanie
z własnej stacji przeładunkowej (oraz jej położenie) nie ma znaczenia dla ustalenia
stawki wynagrodzenia.
9.
Ceny zaoferowane przez Lekaro i Konsorcjum Byś jedynie pozornie są bardziej korzystne od
KIO 417/19
ceny zaoferowanej
przez Odwołującego. Manipulując ceną za odbiór odpadów na określonej
odległości w zależności od tego czy jest w niej położony RIPOK/ stacja przeładunkowa
wykonawcy Konsorcjum Byś i Lekaro zapewnili sobie maksymalizację zysku (odbiór
odpadów po najwyższej cenie) przy jednoczesnym zapewnieniu niskiej ceny dla pozostałych
odległości co przełożyło się na stawki ważone, sumę stawek ważonych, a w efekcie na niską
cenę oferty.
10.
W świetle powyższej argumentacji nie może budzić wątpliwości, że działania podejmowane
p
rzez Lekaro i Konsorcjum Byś wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk.
Działania podejmowane przez tych wykonawców są
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz naruszają interes Odwołującego, a także
innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
i Zamawiającego. (…)
II.
Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień.
1.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie określonym w tym przepisie.
2.
W ramach aukcji dla Zadania 3 Lekaro za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości
do 10 km zadeklarowało kwotę 270 zł brutto zaś dla odległości powyżej 20 km do 40 km
kwotę 361 zł brutto. Konsorcjum Byś za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości
powyżej 20 km do 40 km zaoferowało kwotę 312 zł brutto. W zakresie ww. cen oferowanych
przez tych wykonawców dla Zadania 3 uwagę Zamawiającego powinny zwrócić już
następujące okoliczności:
a.
ceny zaoferowane w aukcji dla Zadania 3 przez Lekaro za odbiór 1 Mg odpadów
komunalnych i) dla odległości do 10 km i ii) dla odległości powyżej 20 km do 40 km i
powyżej 40 km oraz przez Konsorcjum Byś za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla
odległości powyżej 20 km do 40 km i powyżej 40 km są cenami najniższymi (w
poszczególnych odległościach) z cen oferowanych przez tych wykonawców w odniesieniu
do wszystkich Zadań, dla których złożono oferty. Cena zaoferowana przez Lekaro za
odbiór odpadów dla odległości do 10 km w pozostałych zadaniach kształtuje się na
poziomie od 450 zł - zadanie 2 do 830,52 dla Zadania 8. Z kolei ceny zaoferowane za
odbiór odpadów dla odległości powyżej 20 km do 40 km dla pozostałych zadań kształtują
się na poziomie od 400 zł - zadanie 2 do 872,44 zł dla Zadania 8. Ceny zaoferowane
przez Konsorcjum Byś za odległość powyżej 20 km do 40 km dla pozostałych zadań dla
tej odległości kształtują się na poziomie od 430 zł (dla zad. 8) do 760 zł (dla zad. 9).
KIO 417/19
b.
Ceny zaoferowane przez Lekaro oraz Konsorcjum Byś w Zadaniu 3 dla odległości od 20
do 40 km są niższe niż ceny zaoferowane przez tych wykonawców dla odległości do 10
km, co pozostaje w sprzeczności z logiką i doświadczeniem życiowym. Powyższe
przełoży się także na wysokość cen za odbiór odpadów z terenu Zadania 3 w przypadku
wskazania przez Zamawiającego jako właściwej instalacji położonej w odległości powyżej
40 km
od granic Zadania 3 (jak wskazano powyżej zgodnie § 6 wzoru umowy ustalenie
ceny jednostkowej za odbiór 1 Mg odpadów będzie następowało na podstawie wzoru,
którego podstawą jest cena jednostkowa stosowana dla odległości między 20 a 40 km).
c. Kwestionowane ce
ny są zdecydowanie niższe, niż ceny odbioru odpadów komunalnych
z terenu Zadania 3 określone w obecnie wykonywanej mowie na odbiór odpadów
z Mokotowa, jaką Zamawiający zawarł z MPO. Co istotne ani Lekaro ani Byś nie realizują
obecnie odbioru odpadów komunalnych z terenu tego zadania.
3.
Już wskazane powyżej okoliczności powinny były spowodować u Zamawiającego powstanie
wątpliwości, które zobowiązywały go do wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny.
4.
Zdaniem Odwołującego ww. ceny są rażąco niskie, tj. nierealistyczne, nierynkowe, a co za
tym idzie, nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w tych cenach.
5.
Analiza cen zaoferowanych w toku aukcji przez Lekaro i Konsorcjum Byś prowadzi do
wniosku, że ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawców - Lekaro dla odległości do
10 km (270 zł brutto) oraz dla odległości powyżej 20 km do 40 km (290 zł brutto) oraz
Konsorcjum Byś dla odległości powyżej 20 km do 40 km (312 zł brutto) niezależnie od
przyjętych zmiennych nie pokryją kosztów należytej realizacji Zadania 3 w przeliczeniu na
1 Mg odebranych odpadów komunalnych w przypadku odbioru odpadów odpowiednio: dla
odległości do 10 km lub powyżej 20 km (wszystkie koszty związane z realizacją zadania - ze
względu na ukształtowanie wynagrodzenia należnego wykonawcy - powinny być przeliczone
na 1 Mg odbieranych odpadów) w całym okresie realizacji zamówienia. Ww. stawki nie
wystarczą na pokrycie pełnych kosztów związanych z:
zapewnieniem o
dpowiedniej ilości pojazdów (bezpylnych, hakowych i skrzyniowych)
spełniających określone wymagania wraz z kosztami ich eksploatacji i amortyzacji
oraz wyposażeniem ich w systemy niezbędne do realizacji zamówienia,
zatrudnianiem pracowników i świadczeniem przez nich pracy (w tym kosztów
wynagrodzenia i świadczeń ZUS) oraz zapewnieniem odzieży roboczej,
zakupem pojemników, ich oznakowaniem (naklejka frakcyjna, naklejka identyfikujące
MGO i RFID oraz transponder RFID), w tym kosztem ich amortyzacji, ich
zinwentaryzowaniem oraz umieszczeniem w systemie wykonawcy oraz ich
rozstawieniem,
utrzymaniem należytego stanu technicznego, sanitarnego i porządkowego
KIO 417/19
pojemników,
zakupem i dystrybucją worków,
zapewnieniem systemu informatycznego (w tym m.in. zapewnieniem odpowiednich
funkcjonalności systemu, udostępnienie systemu z danymi bieżącymi, archiwizacja
zdjęć z aplikacji mobilnych oraz udostępnienie i utrzymanie serwera
komunikacyjnego, udostępnienie modułu planowania harmonogramów i tras wraz z
wtyczką umożliwiającą udostępnienie wyszukiwarki harmonogramów mieszkańcom
(poprzez stronę www) oraz aplikacji umożliwiającej wydruk naklejki identyfikacyjnej,
zapewnienie gotowości 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu),
obsługą wniosków, zgłoszeń i reklamacji związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia w tym zamówień na usługi (np. wymiany pojemników, zmiany Planu
Odbiorów, wywozu odpadów wielkogabarytowych),
kosztem transportu oraz w odpowiednich sytuacjach przeładunku odpadów,
zapewnieniem pozostałej infrastruktury niezbędnej do należytego wykonania
zamówienia.
6.
Ww. ceny zaoferowane zarówno przez Lekaro jak i Konsorcjum Byś są cenami nierealnymi,
uniemożliwiającymi należytą realizacje zamówienia. W przypadku gdyby jeden z tych
wykonawców świadczył usługę objętą przedmiotem zamówienia transportując odpady
odpowiednio na odległość do 10 km i od 20 do 40 km oraz powyżej 40 km (Lekaro) oraz na
odległość od 20 do 40 km oraz powyżej 40 km (Konsorcjum Byś) wówczas umowa byłaby
realizowana nie tylko
z pominięciem zysku wykonawcy za realizację zamówienia, ale poniżej
rzeczywistych kosztów.
7.
Jak wyżej wskazywano, ceny zaoferowane przez Lekaro i Konsorcjum Byś w ramach
Zadania 3 dotyczące odbioru odpadów dla odległości do 10 km oraz dla odległości od 20 km
do 40 km budzą poważne wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Z tego
powodu, Za
mawiający zobligowany byt do skierowania do wyżej wymienionych wykonawców
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.”
W związku z powyższym odwołujący wnósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia ofert złożonych przez Lekaro i Konsorcjum Byś,
ewentualnie:
4.
wezwania Lekaro i Konsorcjum Byś do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
5. dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 13 i 14 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły pisma:
KIO 417/19
1) wykonawcy PPHU LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianki (dalej:
„przystępujący Lekaro”) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: W. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BYŚ W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa oraz
ATF Sp. z o.o. sp. k, Chojnica 2, 78-
650 Mirosławiec (dalej: „przystępujący
BYŚ”), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba uznała, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 25 marca 2019 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której w szczególności podniósł, co następuje.
„1A. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: uznk) w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych w postępowaniu przez:
a) J. Z.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z. w Woli Duckiej (dalej: "Lekaro”).
W pierwszej kolejności podnieść należy, że wobec braku zakwestionowania przez
Odwołującego wysokości poszczególnych cen jednostkowych oraz relacji pomiędzy nimi,
w ofercie, którą Lekaro wygrało aukcję elektroniczną przeprowadzoną w dniu 23 stycznia
2019 roku, w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp liczonym od w/w dnia,
kwestionowanie ich
na obecnym etapie postępowania jest spóźnione.
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 91 c ust. 3 Pzp udostępniał w toku aukcji
elektronicznej informacje o pozycji złożonej przez Odwołującego oferty i otrzymanej punktacji
oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty -
w zakresie i formie zgodnej z poniższym
formularzem przygotowanym dla identycznej aukcji na potrzeby przedmiotowej argumentacji.
Ponadto, zgodnie art. 91 c ust. 5 Pzp w zw. z art. 80 ust. 2 Pzp Zamawiający bezpośrednio
po zamknięciu aukcji elektronicznej podał pod ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu
adresem elektronicznym informację o nazwie i adresie Wykonawcy, który wygrał aukcję.
Potwierdzają to dokumenty zgromadzone w toku przedmiotowego postępowania.
Odwołujący bezpośrednio po zakończeniu aukcji - w dniu 23 stycznia 2019 r. - miał pełną
wiedzę co do wysokości cen w poszczególnych przedziałach cenowych zaoferowanych
przez Lekaro w Zadaniu 3 oraz faktu, że to Lekaro wygrało przedmiotową aukcję
elektroniczną. (…)
1B. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: uznk) w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych w postępowaniu (…).
KIO 417/19
Wobec powyższego, Zamawiający wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie
udowodnił, w swoim odwołaniu, na czym miałaby polegać poniesiona przez niego szkoda.
Odwołujący nie wykazał również, że działanie Wykonawców Lekaro lub Byś-ATF
polegające na zaoferowaniu konkretnej ceny w aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu
23 stycznia 2019 r. na Zadanie 3, po pierwsze było sprzeczne z prawem bądź dobrymi
obyczajami, a po drugie, w jaki sposób doszło poprzez ich złożenie do naruszenia interesu
innych przedsiębiorców działających na rynku. Jest to podstawowy obowiązek
Odwołującego, który stawiając taką tezę zobligowany był w świetle prawa do udowodnienia
swojego twierdzenia.
(…)
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie wez
wania Lekaro i Konsorcjum Byś do złożenia wyjaśnień (…).
Zamawiający wskazuje ponadto, że Lekaro świadczył w zakresie Zadania 3 (obszar
Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy) usługę polegającą na odbiorze odpadów komunalnych
w latach 2014 -
2018. Zamawiający wskazuje, że Wykonawca ten poznał doskonale obszar,
uwarunkowania oraz specyfikę tego zadania. Zamawiający wskazuje również, że latach
2014-
2018 cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych zaoferowana
przez Lekaro dla Zadania 3 wynosiła 98,28 zł, podczas gdy cena zaoferowana przez
Wykonawcę Remondis Sp. z o.o. wynosiła 213,84 zł brutto. Mając to na uwadze,
Zamawiający nie znalazł podstaw faktycznych do nabrania podejrzeń i wszczęcia procedury
wyjaśniającej ewentualne zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez Lekaro.
Ponadto wskazać należy, iż regulacja zawarta w art. 90 ust. 1a Pzp precyzyjnie
określa poziom cen ofert oraz odniesienia porównawcze ceny oferty, w których Zamawiający
musi zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie, czy cena zaoferowana w ofercie nie jest
rażąco niska. Zgodnie z dyspozycją wskazaną w w/w przepisie nie można uznać cen
zaoferowanych przez Lekaro oraz Konsorcjum Byś-ATF za „rażąco niskie", ani w stosunku
do przedmiotu i wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, ani w stosunku do
cen zaoferowanych przez innych Wykonawców w tym postępowaniu, ponieważ:
a) zgodnie z informacją zawartą w SIWZ, Zamawiający oszacował wartość Zadania 3
na kwotę: 78 477 658,30 zł netto, 96 527 519,71 zł brutto, co przy maksymalnym strumieniu
odpadów przewidzianym do odbioru, daje kwotę nie wyższą niż 269,95 zł brutto / Mg
odpadów. Zgodnie z zastrzeżeniem zawartym w Formularzu oferty iloczyn najwyższej stawki
i maksymalnego strumienia odpadów będzie stanowił kwotę do porównania czy wartość
of
erty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację
zamówienia. Wartość ta jednocześnie będzie stanowić wartość maksymalnego
wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w par. 6 Umowy. Każda ze stawek wskazanych
w ofertach Lekaro i Konso
rcjum BYŚ-ATF, przewyższa najwyższą stawkę przyjętą przez
Zamawiającego do oszacowania wartości zamówienia. Jednocześnie wartość oferty
KIO 417/19
najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia o kwotę: 32 558 085,22 zł brutto. Wartość oferty Konsorcjum
BYŚ- ATF przewyższa tę kwotę o 35 418 708,05 zł brutto a wartość oferty Odwołującego
przekracza budżet o 44 000 576,52 zł brutto (46%).
b) ceny zaoferowane zarówno przez Lekaro, jak i Konsorcjum Byś-ATF nie odbiegają
znacząco od cen zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców w tej samej aukcji.
Zamawiający dokonał wnikliwego badania i porównania cen zaoferowanych w aukcji przez
wszystkich Wykonawców nie tylko łącznie, ale też w poszczególnych przedziałach cenowych
(odległościowych). Tabela przedstawia porównanie cen zaoferowanych przez wszystkich
Wykonawców, biorących udział w aukcji elektronicznej w zakresie Zadania 3:
Wobec argumentacji podniesionej powyżej oraz wobec braku wątpliwości co do cen
zaoferowanych przez Lekaro i Konsorcjum Byś-ATF, Zamawiający uznał, że nie ziściły się
przesłanki do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie naruszył zatem
swoim działaniem dyspozycji przedmiotowego przepisu, w związku z czym niniejszy zarzut
należy uznać w całości za bezzasadny. (…)”.
Pismem z dnia 27 marca 2019
r. odwołujący odniósł się do argumentacji
zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wskazał, że
podniesione przez niego w odwołaniu zarzuty nie są spóźnione, ponieważ ocena ofert nie
kończy się w momencie zamknięcia aukcji elektronicznej, a w momencie dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej, zatem dopiero w dniu poinformowania o wyborze oferty odwołujący
dowiedział się o nieodrzuceniu ofert wykonawców Lekaro i BYŚ.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odwołujący
wskazał, że nie istnieją jakiekolwiek okoliczności faktyczne, które mogłyby usprawiedliwiać,
w świetle obowiązku działania zgodnie z prawem i dobrymi obyczajami, oferowanie
najwyższych cen za odbiór odpadów i transport do instalacji położonej w odległości 10 – 20
km oraz najniższych dla odległości powyżej 20 km do 40 km. Fakt, że dla odległości 20 – 40
Wykonawca
Ranking
Cena
Cl
Cena
C2
Cena
C3
Średnia
Cena
ważona
Kryterium
PŚ
Kryterium
PJ
Punktacja
łącznie
PPHU LEKARO
1
270,00
361,00
290,00
304,52
19,00
15,56
94,56
BYŚ
2
324,00
369,00
312,00
335,16
20,00
20,00
94,52
REMONDIS/SUEZ
3
325,00
385,00
393,00
362,56
14,50
20,00
84,90
MPO
4
396,00
397,00
300,00
370,40
20,00
15,56
84,89
Średnia złożonych ofert
328,75
378,00
323,75
343,16
Wskaźnik RNC (70%xśrednia)
230,13
264,60
226,63
240,21
KIO 417/19
km nie są przewidziane RIPOK dla odpadów zmieszanych, nie uprawniał wykonawcy do
oceny scenariusza konieczności transportowania odpadów na taką odległość jako mniej
realnego i wskazywania niższej ceny niż dla mniejsze odległości.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący wskazał,
że fakt, że nie występuje 30% różnica między cenami oferowanymi przez Lekaro i BYŚ
w stosunku do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej ofert, nie oznacza, że
zamawiający nie posiada uprawnienia i obowiązku wezwania wykonawców do wyjaśnień.
Dodał, że zamawiający nie może wiedzieć, bez wezwania Lekaro do wyjaśnień, jakie
okoliczności właściwe temu wykonawcy zostały przyjęte do kalkulacji ceny. Zauważył też, że
aktualnie na terenie objętym zadaniem nr 3 usługę świadczy MPO Sp. z o.o. (na podstawie
umowy zawartej w trybie z wolnej ręki) i obowiązująca stawka wynosi 630,00 zł za 1 Mg
w okresie od 1 stycznia do 31 marca 2019 r. oraz 590 zł za 1 Mg w ramach prawa opcji
w okresie od 1 kwietnia do 31 sierpnia 2019 r.
Powyższe, zdaniem odwołującego, obok
innych argumentów podniesionych w odwołaniu, przemawia za koniecznością wezwania
wykonawców Lekaro i BYŚ do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
Pismem z dnia 27 marca 2019 r. przystępujący Lekaro przekazał swoje stanowisko,
w kt
órym w szczególności zaprzeczył stosowaniu inżynierii cenowej w ofercie Lekaro
i wskazał, że nie może być mowy o „przerzucaniu kosztów”, skoro każda z cen samodzielnie
pokrywa koszty z tytułu realizacji odnoszącej się do niej usługi. Dodał, że w siwz nie
przewidziano obowiązku kształtowania cen w sposób liniowy. Podniósł też, że odwołujący
nie wykazał, aby sposób ukształtowania cen ofertowych naruszał dobre obyczaje.
W trakcie rozprawy strony i
przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości
położonych w m.st. Warszawie od 01.01.2019 r.
Zamawiający przewidział trzy kryteria oceny ofert:
- cena
– 60%,
-
kryterium środowiskowe – 20%,
-
kryterium jakościowe – 20%.
Zam
awiający miał przyznawać punkty za zaoferowaną w formularzu oferty cenę brutto,
wyrażoną jako suma stawek ważonych (wiersz 4 tabeli, w pkt 1 formularza oferty).
W pkt 1 formularza oferty zamawiający przewidział następującą tabelę na wpisanie
ceny:
KIO 417/19
Odległość*
Cena ryczałtowa brutto za
odbiór 1 Mg odpadów
komunalnych [PLN]
Waga stawki do
obliczenia
Stawka ważona (kol.
2x3) [PLN]
1
2
3
4
1
Poniżej 10 km
41%
2
Powyżej 10 km do 20 km
32%
3
Powyżej 20 km do 40 km
27%
4
Suma:
W pkt 27.9. siwz zamaw
iający przewidział zastosowanie aukcji elektronicznej.
W
§ 6 ust. 1 – 3 projektu umowy zamawiający zawarł następujące postanowienia:
1.
Zamawiający określa, że za prawidłowe wykonanie przedmiotu Umowy zapłaci
Wykonawcy,
w sposób określony w ust. 2, łączne wynagrodzenie nie wyższe niż ……
brutto (słownie złotych: ……………..).
2.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 wypłacane będzie Wykonawcy od dnia
rozpoczęcia realizacji przedmiotu Umowy i stanowić będzie, za dany okres
rozliczeniowy, w zależności od odległości od granicy Zadania do instalacji lub stacji
przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej po najkrótszej drodze w linii
prostej, z zastrzeżeniem ust. 3, iloczyn ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1 Mg odpadów
komunalnych oraz Masy Bezspornej tych odpadów, wyrażonej w Mg, tj.:
1)
…………..zł za 1 Mg (słownie złotych:…………..) - odległość do 10 km,
2)
…………..zł za 1 Mg (słownie złotych: ………….) - odległość powyżej 10 do 20 km,
3)
…………..zł za 1 Mg (słownie złotych: ……........) - odległość powyżej 20 do 40 km,
4)
dla odległości powyżej 40 km w wysokości obliczonej wg wzoru: c
20-40
+ 0,2% x c
20-40
x (L - 40), gdzie: c
20-40
jest równe stawce określonej w pkt 3, a L jest równe
odległości od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowej.
3. W przypadku gdy instalacja lub sta
cja przeładunkowa znajduje się w granicach Zadania,
przyjmuje się, że odległość do miejsca zagospodarowania wynosi do 10 km.
W
§ 38 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał:
1)
Wykonawca będzie przekazywać odpady komunalne odebrane z terenu poszczególnych
Zadań do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych lub stacji przeładunkowych
zorganizowanych na ich terenie.
2)
W przypadku awarii instalacji, obowiązek transportu odpadów do instalacji zastępczej
spoczywa na właścicielu instalacji. Zamawiający wskazał listę instalacji i stacji
przeładunkowych, przypisanych do poszczególnych Zadań i frakcji w pierwszym roku
trwania Umowy, oraz odległość instalacji i stacji przeładunkowych, stanowiącą podstawę do
obliczenia wynagrodzenia, zgodnie z § 6 Umowy, w tabeli poniżej:
KIO 417/19
Miejsce
wytworzenia
odpadów
(numer
Zadania)
Nazwa
11
Adres
21
Frakcja przyjmowanych
odpadów (kod)
Zakontraktowany
strumień
Limit przyjąć
31
Odległość
41
dni i godziny
przyjmowania
odpadów
Zadanie 3 -
Mokotów
PPHU LEKARO J. Z.
instalacja Rl POK/punkt
przeładunkowy
Wola Ducka 70A,
05-408 Glinianka,
gm. Wiązowna
odpady zmieszane (20
03 01), metale i
tworzywa sztuczne (15
01 06), papier (15 01
01), szkło (15 01
bez limitu
n.d.
ad 10 do 20
km
przyjęcie odpadów
w dni robocze od
poniedziałku do
piątku w godzinach
6:00-22:00 oraz w
soboty w
godzinach 6:00-
22:00
08), odpady
wielkogabarytowe (20
03 07)
MPO w m.st.
Warszawie Sp. z o.o. -
Zakład
Unieszkodliwiania
Odpadów Radiowo
ul. Kampinoska 1,
01- 934 War-
szawa
odpady zielone (20 02
01)
bez limitu
n.d.
od 10 do 20
m
3)
Zamawiający wskaże Wykonawcy instalacje lub stacje przeładunkowe, obowiązujące
w kolejnych latach obowiązywania Umowy, w terminie wskazanym w § 5 ust. 2 pkt 6 OPZ.
Dla każdego zadania i frakcji zostanie wskazana odległość od instalacji lub stacji
przeładunkowej, stanowiąca podstawę do obliczenia wynagrodzenia, zgodnie z § 6 Umowy.
W części 3-ciej zamówienia przystępujący Lekaro złożył ofertę z następującymi
cenami:
Odległość*
Cena ryczałtowa brutto za odbiór
1 Mg odpadów komunalnych
[PLN]
Waga stawki do obliczenia
Stawka ważona (kol.
2x3) [PLN]
1
2
3
4
1
do 10 km
830,52
41%
340,51
2
powyżej 10 km do 20 km
872,64
32%
279,24
3
powyżej 20 km do 40 km
872,64
27%
235,61
4
Suma:
855,36
W wyniku aukcji elektro
nicznej przystępujący Lekaro zaoferował następujące ceny:
1
do 10 km
270,00
2
powyżej 10 km do 20 km
361,00
3
powyżej 20 km do 40 km
290,00
W części 3-ciej zamówienia przystępujący BYŚ złożył ofertę z następującymi cenami:
KIO 417/19
Odległość*
Cena ryczałtowa brutto za odbiór
1 Mg odpadów komunalnych
[PLN]
Waga stawki do obliczenia
Stawka ważona (kol.
2x3) [PLN]
1
2
3
4
1
do 10 km
972,00
41%
398,52
2
powyżej 10 km do 20 km
1188,00
32%
380,16
3
powyżej 20 km do 40 km
1512,00
27%
408,24
4
Suma:
1186,92
W wyniku aukcji ele
ktronicznej przystępujący BYŚ zaoferował następujące ceny:
1
do 10 km
324,00
2
powyżej 10 km do 20 km
369,00
3
powyżej 20 km do 40 km
312,00
Pismem z dnia 22 lutego 2019 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w
części 3-ciej zamówienia oferty przystępującego Lekaro. Na drugim
miejscu w rankingu ofert znalazł się przystępujący BYŚ, a na trzecim miejscu – odwołujący.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i
przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Odnosząc się do argumentów zamawiającego, w myśl których podniesienie przez
odwołującego zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk,
jest spóźnione, należy zauważyć, że czynność zamknięcia aukcji elektronicznej nie jest
tożsama z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty i nie przesądza o tym, która oferta
zostanie uznana za najkorzystniejszą. Po zamknięciu aukcji elektronicznej zamawiający
może bowiem kontynuować ocenę ofert, w tym np. dokonać odrzucenia oferty z powodu
stwierdzenia rażąco niskiej ceny zaoferowanej w toku aukcji. Oznacza to, że dopiero
zawiadomienie wykonawców o wyborze oferty daje im podstawę do zakwestionowania tego
KIO 417/19
wyboru w drodze odwołania. Tym samym w niniejszej sprawie nie ma zastosowania
powołany przez zamawiającego art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, ale art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Odwołujący wniósł odwołanie w terminie określonym w ostatnim z ww.
przepisów, co oznacza, że podniesione przez niego zarzuty nie są spóźnione i podlegają
rozpatrzeniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia ofert przystępujących z powodu
dopuszczenia się przez nich czynu nieuczciwej konkurencji, w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W przedmiotowej sprawie
odwołujący podnosi w odwołaniu, że złożenie ofert przez
przystępujących jest sprzeczne zarówno z prawem, jak i dobrymi obyczajami (str. 2
odwołania pkt III.1. i str. 11 odwołania pkt 10). Jednocześnie odwołujący wskazuje, że czyn
nieuczciwej konkurencji w wykonaniu przystępujących polega na manipulowaniu
w przeprowadzonej aukcji cenami ryczałtowymi brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych
dl
a poszczególnych odległości. Odwołujący nie wskazuje natomiast, jaki konkretny przepis
prawa lub jaki konkretny obyczaj zosta
ły przez ww. manipulację cenami naruszone
(abstrahując na tym etapie, czy w ogóle
doszło do manipulacji cenami). Innymi słowy:
odwołujący nie sprecyzował, jaki to dobry obyczaj i który przepis obowiązującego prawa
został naruszony w wyniku podania przez przystępujących takich, a nie innych cen w toku
aukcji elektronicznej.
Nie należy bowiem utożsamiać działania, którego dopuścił się
wykonawca (w tym wypadku
– zarzucane manipulowanie cenami) z przepisem lub dobrym
obyczajem, które zostają przez to działanie naruszone. W przedmiotowej sprawie odwołujący
zdefiniował działanie przystępujących, nie zdefiniował natomiast obyczaju, jak też nie
wskazał przepisu naruszonego w wyniku ww. działania. Tym samym w przedmiotowej
sprawie nie został wykazany jeden z podstawowych czynników niezbędnych do stwierdzenia
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk.
Niezależnie od powyższego, w niniejszej sprawie nie można uznać, aby doszło do
zarzucanego w odwołaniu manipulowania cenami. Należy zauważyć, że to zamawiający
przewidział w siwz taki sposób obliczenia ceny, wg którego należało podać odrębne ceny dla
różnych odległości od granicy zadania do instalacji lub stacji przeładunkowej, a następnie
wyliczyć sumę stawek ważonych. Należy też zauważyć, że zamawiający podał w siwz
informacje o tym, które instalacje i stacje przeładunkowe są przypisane do poszczególnych
z
adań i jaka jest ich odległość od granicy zadania. W świetle ww. reguł obowiązujących
KIO 417/19
w postępowaniu, wykonawca miał prawo do wyceny oferty z uwzględnieniem innych
czynników niż tylko odległość
od granicy zadania do instalacji /
stacji przeładunkowej, jeżeli
czynniki te, w jego oce
nie, miały wpływ na maksymalizację zysku. Dążenie do
maksymalizacji zysku jest bowiem normalnym rynkowym zachowaniem wykonawcy i nie
może być automatycznie, bez dokonania oceny towarzyszących mu okoliczności
faktycznych, uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, jak wskazano
powyżej, reguły stworzone w postępowaniu dawały wykonawcom możliwość takiego
kształtowania cen, który będzie dla nich najbardziej korzystny finansowo w toku realizacji
zamówienia. Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu w części 3-ciej te reguły
wykorzystali, poza odwołującym, co nie znaczy, że tylko oferta odwołującego została
wyceniona zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania przystępujących do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Obowiązek wezwania do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp zachodzi, gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie zachodzi
sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, byłoby
obliga
toryjne, tj. ceny ofert złożonych przez przystępujących nie są niższe o co najmniej 30%
od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
ofert.
Powyższe nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa wezwać wykonawcy do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Aby jednak takie wezwanie było uzasadnione,
KIO 417/19
cena oferty lub koszt
lub ich istotne części składowe, muszą wydawać się zamawiającemu
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w siwz
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powstaje zatem pytanie, czy w niniejszej
sprawie
zachodzą takie okoliczności, które uzasadniałyby wątpliwości zamawiającego co do
cen
ofert przystępujących i ich wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
W trakcie rozprawy odwołujący przedstawił kalkulację własną kosztów, jakie powinni
w jego ocenie, ponosić przystępujący realizując przedmiotowe zamówienie. Izba dostrzega
ogromną pracę, jaką wykonał odwołujący zbierając dane do ww. kalkulacji, zbierając
dowody, z których te dane
wynikają, dokonując stosownych obliczeń i przedstawiając swoje
wnioski w przejrzysty i czytelny sposób. Należy jednak zauważyć, że o ile część danych
zawartych w ww. kalkulacji oparta jest na informacjach ogólnie dostępnych i dotyczących
w takim samym stopniu każdego wykonawcy (m.in. treść siwz, mapy, prognozy inflacji wg
NBP,
komunikaty GUS, uchwała Rady Miasta Stołecznego Warszawy, rozporządzenie
Ministra Środowiska), o tyle druga część tych danych oparta jest na cenach konkretnych firm
lub innych podmiotów, np.:
cena podwoz
ia pojazdu bezpylnego (śmieciarki) z napędem na olej napędowy oparta jest
na ofercie Mercedes-Benz Sp. z o.o.,
cena podwozia pojazdu bezpylnego (śmieciarki) z napędem na gaz CNG oparta jest na
ofercie Scania Polska S.A.,
cena podwozia do pojazdu hakowego oparta jest na ofercie MAN Truck & Bus Polska Sp.
z o.o.,
ceny pojemników o pojemnościach od 120 l do 1100 l oparte są na ofercie ESE Sp.
z o.o.,
ceny kontenerów o pojemnościach od 5000 l do 36000 l oparte są na ofercie Metbud-
Gończyce Sp. z o.o.,
koszty podstawienia i zabrania pojemników, oznakowania ich naklejkami i etykietami
RFID oraz sparowania z danymi adresowymi oparte są na ofercie East West Plastics Sp.
z o.o.,
koszty mycia pojemników, kontenerów i dzwonów oparte są na informacjach
pochodzących ze strony internetowej Urzędu Miasta Kołobrzeg,
koszty mycia i dezynfekcji pojazdów oparte są na informacjach pochodzących ze strony
internetowej myjni PKS Gdańsk,
koszty transportu odpadów na określone odległości oparte są na ofercie Nowa Ekologia
Sp. z o.o.
Izba nie kwestionuje prawdziwości ww. informacji i ich przydatności do oszacowania kosztów
KIO 417/19
wykonania usługi odbioru odpadów, niemniej jednak należy zauważyć, że po pierwsze, nie
wiadomo, iloma pojazdami określonego rodzaju czy pojemnikami obecnie dysponuje każdy
z przystępujących i ile w związku z tym musi dodatkowo nabyć, aby wykonać usługę, po
drugie,
należy wziąć pod uwagę, że przystępujący mogą w ogóle nie kupować pojazdów, ale
np. wziąć je w leasing, po trzecie, żaden z przystępujących nie ma obowiązku nabywać
rzeczy lub usług od wskazanych w kalkulacji podmiotów, a nawet nabywając je może mieć
możliwość wynegocjowania korzystniejszych cen niż podane na stronach internetowych.
Należy także zwrócić uwagę, że różnice cenowe pomiędzy wykonawcami ubiegającymi
się o zamówienie w części 3-ciej w zakresie kwestionowanych przez odwołującego
odległości nie są duże:
dla odległości do 10 km cena przystępującego Lekaro jest niższa od średniej
arytmetycznej wszystkich cen o ok. 17 %,
dla odległości powyżej 20 km do 40 km cena przystępującego Lekaro jest niższa od
średniej arytmetycznej wszystkich cen o ok. 10 %,
dla odległości powyżej 20 km do 40 km cena przystępującego BYŚ jest niższa od
średniej arytmetycznej wszystkich cen o ok. 4 %.
Tak małe różnice cenowe między przystępującymi i pozostałymi wykonawcami
(zwłaszcza w przypadku przystępującego BYŚ) mogą wynikać z różnic w zakresie np.
stosowanej logistyki, posiadanych zasobów, współpracujących dostawców i oferowanych
przez nich cen,
zastosowanej marży czy zakładanego zysku, czyli m.in. z tych czynników,
które w przedstawionej przez odwołującego kalkulacji zostały oparte na danych
pochodzących od konkretnych podmiotów bez znajomości indywidualnej sytuacji każdego
z
przystępujących i jego indywidualnych możliwości.
W związku z powyższymi ustaleniami, Izba nie stwierdziła zaistnienia okoliczności,
kt
óre dawałyby podstawę do powzięcia wątpliwości co do cen zaoferowanych przez
przystępujących dla odległości do 10 km oraz powyżej 20 km do 40 km. Tym samym Izba
stwierdziła, że nie zachodzi konieczność wezwania przystępujących do wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
KIO 417/19
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r.,
poz. 972).
Prz
ewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
1.
oddala
odwołanie,
KIO 417/19
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie
18, 02-981 Warszawa oraz SUEZ Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981
Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa oraz SUEZ Polska
Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
..……………………….
………………………....
KIO 417/19
KIO 417/19
Sygn. akt KIO 417/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa
,
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie
od 01.01.2019 r.
” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu
8 września 2018 r., nr 2018/S 173-392688. Niniejsze postępowanie
odwoławcze dotyczy części 3-ciej zamówienia. Pismem z dnia 22 lutego 2019 r. (wysłanym
wykonawcom w dniu 26 lutego 2019 r.)
zamawiający poinformował, że wykonawcy, którzy
złożyli oferty w części 3-ciej uzyskali w kryteriach oceny ofert następującą liczbę punktów:
1. PPHU LEKARO J. Z.
– 94,56 pkt,
2.
BYŚ W. B. – 94,51 pkt,
3. Konsorcjum Remondis Sp. z o.o. i SUEZ Sp. z o.o. sp. k.
– 84,89 pkt,
4.
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie – 84,88 pkt.
Za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę wykonawcy PPHU LEKARO J. Z.
W dniu 8 marca 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Remondis Sp.
z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa oraz SUEZ Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5,
02-981 Warszawa
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986
ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419
ze zm.), zwanej dalej: „uznk”,
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
w pos
tępowaniu przez:
a. J. Z.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z. w Woli Duckiej,
b.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. W. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. w Warszawie (Lider
Konsorcjum) oraz ATF sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Mirosławcu,
pomimo, iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
manipulacji w przeprowadzonej przez zamawi
ającego aukcji cenami ryczałtowymi
brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla poszczególnych odległości od
granicy zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, co stanowi działanie
sprzeczne z prawem i dobrymi o
byczajami oraz narusza interes odwołującego i
KIO 417/19
zamawiającego,
2.
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Lekaro i Konsorcjum Byś do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy ceny zaoferowane
przez Lekaro za odb
iór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 10km i dla
odległości powyżej 20 km do 40 km i powyżej oraz przez Konsorcjum Byś za odbiór
1 Mg odpadów komunalnych dla odległości powyżej 20 km do 40 km i powyżej, oraz
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zam
ówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w siwz.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„a) Ceny w ofertach prezentowane były w następującej tabeli:
Odległość*
Cena ryczałtowa
brutto za odbiór 1
Mg odpadów
komunalnych [PLN]
Waga stawki do
obliczenia
Stawka ważona
(kol. 2x3) [PLN]
1
2
3
4
1 do 10 km
41%
2 powyżej 10 km do 20 km
32%
3 powyżej 20 km do 40 km
27%
4
Suma:
b)
Do każdej z cen Zamawiający przypisał procentową wagę stawki, na podstawie której jest
ustalana stawka ważona dla każdej z cen. Ocenie podlega suma stawek ważonych
(wiersz 4 tabeli). Zgodnie z zamieszczoną w pkt 1 Formularza ofertowego instrukcją -
iloczyn najwyższej stawki i maksymalnego strumienia odpadów będzie stanowił kwotę do
porównania czy wartość oferty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający może
przeznaczyć na realizację zamówienia. Wartość ta jednocześnie będzie stanowić wartość
maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy, o
którym mowa w §6 Umowy.
c)
Zamawiający przewidział różne wagi stawki dla poszczególnych odległości w celu
zniwelowania spodziewanej różnicy pomiędzy ceną za odległość do 10 km (stawka ta
powinna być najniższa - najkrótsza odległość od granicy Zadania), a ceną dla odległości
powyżej 20 km do 40 km, która ze względu na największą odległość od granicy zadania
powinna być ceną najwyższą. Dla najkrótszego odcinka została bowiem przypisana waga
stawki 41%, dla najdłuższego zaś waga tylko 27 %, dla pośredniego odcinka (od 10 km
do 20 km) waga stawki została określona na poziomie 32%.
d)
Wysokość poszczególnych cen jednostkowych przekłada się zatem na określenie stawek
KIO 417/19
ważonych dla poszczególnych odległości, a w efekcie na wartość maksymalnego
wynagrodzenia wykonawcy.
e) Zg
odnie z § 6 wzoru umowy w przypadku wskazania przez Zamawiającego jako właściwej
instalacji położonej w odległości powyżej 40 km od granic Zadania 3, ustalenie ceny
jednostkowej za odbiór 1 Mg odpadów będzie następowało na podstawie wzoru, którego
podstawą jest cena jednostkowa stosowana dla odległości między 20 km a 40 km, tj.:
„dla odległości powyżej 40 km w wysokości obliczonej wg wzoru: C20-40 + 0,2% x C20-
40 x (L - 40), gdzie: C20-
40 jest równe stawce określonej w lit. c (dla odległości między 20
a 40 km -
dopisek własny autora), a L jest równe odległości od granicy Zadania do
instalacji lub stacji przeładunkowej”.
5.
W dniu 23 stycznia 2019 r. o godz. 10:00 dla Zadania nr 3 przeprowadzona została aukcja
elektroniczna, do której zaproszenie uzyskali wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty na
to zadanie tj. Lekaro, Konsorcjum Byś, Odwołujący i Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.
st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”). Była to pierwsza aukcja
prowadzona
przez Zamawiającego w ramach postępowania (aukcje dla pozostałych
zadań odbywały się w dniu 23 stycznia, ale o późniejszych godzinach oraz w kolejnych
dniach - 24 i 25 stycznia 2019
r.). Zestawienia wiążących postąpień złożonych przez
wykonawców w toku aukcji w postaci wydruku z platformy stanowią załącznik do protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia i w związku z tym zgodnie z dyspozycją art. 96
ust. 3 Pzp, zostały udostępnione przez Zamawiającego dopiero po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej.
a)
W złożonych ofertach wykonawcy zaoferowali następujące ceny ryczałtowe:
Odległość
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych [PLN]
_______________
Lekaro
Konsorcjum
Byś
Odwołujący
MPO
1
do 10 km
830,52
972,00
702,00
549,00
2
powyżej 10 km do 20
km
872,64
1188,00
756,00
569,00
3
powyżej 20 km do 40
km
872,64
1512,00
810,00
589,00
b)
W toku prowadzonej aukcji ceny uległy znaczącej zmianie i w momencie jej
zakończenia prezentowały się w następujący sposób:
Odległość
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych [PLN]
Lekaro
Konsorcjum
Byś
Odwołujący
MPO
KIO 417/19
1 do 10 km
270,00
324,00
325,00
396,00
2 powyżej 10 km do 20
km
361,00
369,00
385,00
397,00
3 powyżej 20 km do 40
km
290,00
312,00
393,00
300,00
6.
Analizując ceny zaoferowane przez wykonawców w złożonych ofertach dla Zadania 3
(p
rzed aukcją) należy zwrócić uwagę na pewną prawidłowość - ceny ryczałtowe brutto na
odbiór 1 Mg odpadów komunalnych rosły liniowo wraz ze wzrostem odległości od granicy
Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w §38 OPZ. Po aukcji
w przypadku cen zaoferowanych przez Lekaro i Konsorcjum Byś prawidłowość ta już nie
występuje, a porównanie cen sprzed aukcji i po aukcji prowadzi do następujących
wniosków:
7. Lekaro:
a)
W przypadku Lekaro najniższą spośród zaoferowanych cen zarówno przed aukcją jak
i po aukcji jest cena za odbiór odpadów w odległości do 10 km (odpowiednio 830,52
zł brutto i 270 zł brutto). Przed aukcją cena za odległość powyżej 10 km do 20 km
i powyżej 20 km do 40 km była taka
sama. Po aukcji występuje duży rozdźwięk
pomiędzy tymi cenami. Cena za odbiór dla odległości powyżej 10 km do 20 km jest
najwyższą spośród zaoferowanych przez tego wykonawcę cen. Cena za odbiór
odpadów na odległość powyżej 20 km do 40 km jest od niej o ponad 70 zł niższa
(pomimo dwukrotnego wz
rostu odległości) i pozostaje wyższa od ceny zaoferowanej
za odległość do 10 km o 20 zł. Taki rozdźwięk cen a zwłaszcza przypisanie cenie za
odbiór odpadów dla odległości powyżej 10 km do 20 km najwyższej wartości
prowadzi do wniosku, że Lekaro ustalało ceny w sposób mający na celu
zmanipulowanie wyników aukcji (poprzez uzyskanie wysokiej punktacji w ramach
kryterium cenowego).
b)
W § 38 ust. 3 OPZ Zamawiający wskazał w tabeli listę instalacji i stacji
przeładunkowych przypisanych do poszczególnych Zadań i frakcji w pierwszym roku
trwania Umowy, oraz odległość instalacji i stacji przeładunkowych, stanowiącą
podstawę do obliczenia wynagrodzenia, zgodnie z §6 Umowy. Zgodnie z tą tabelą dla
Zadania 3 Zamawiający podał:
- Lekaro -
jako RIPOK (instalację) i punkt przeładunkowy przyjmujący 6 frakcji
odpadów (odpady zmieszane, metale i tworzywa sztuczne, papier, szkoło, bio,
odpady wielkogabarytowe) oraz
- MPO -
Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Radiowo przyjmujący odpady zielone,
dla obu tych podmiotów odległość została określona jako od 10 do 20 km.
c)
Tym samym, Lekaro zaoferowało najwyższą cenę za odbiór odpadów, w tym ich
KIO 417/19
transport do własnej instalacji/stacji przeładunkowej, gdzie w roku 2019 będzie
trafiała przeważająca większość odpadów (o ile nie wszystkie) z Zadania 3, a zatem
osiągnie najwyższy zysk, jednocześnie oferując najniższą cenę dla odległości do 10
km oraz dla odległości powyżej 20 do 40 km cenę niższą niż dla odległości 10-20 km,
co w niebagatelny sposób przekłada się na sumę stawek ważonych.
d)
Jeżeli w kolejnych latach Lekaro uzyska zamówienie na zagospodarowanie odpadów,
to również w kolejnych latach obowiązywania Umowy będzie odbierało i
transportowało odpady do własnej instalacji. Biorąc pod uwagę, że Lekaro zakładało,
że będzie realizowało zagospodarowanie odpadów przez cały okres obowiązywania
umowy na odbiór odpadów komunalnych to należy dojść do wniosku, że
ukształtowało poszczególne ceny za odbiór odpadów w sposób mający na celu
nieuzasadnione zawyżenie punktacji przyznanej mu w ramach kryterium cenowego, a
zatem dopuściło się manipulacji kryteriami oceny ofert ze szkodą dla Odwołującego.
Ponadto ww. ukształtowanie ceny za transport odpadów do własnej instalacji pozwoli
Lekaro na zaoferowanie niskich cen w przyszłym przetargu na zagospodarowanie
odp
adów z Zadania 3, dzięki możliwości kompensacji kosztów zagospodarowania
środkami pochodzącymi z wynagrodzenia za odbiór odpadów z Zadania 3.
e)
Warto również prześledzić i porównać zachowanie tego Wykonawcy podczas aukcji
dla innych zadań:
Odległość
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych
[PLN] wskazana w ofercie
Zadanie 2
Zadanie 3
Zadanie 5
Zadanie 6
Zadanie 8
1 do 10 km
830,52
830,52
754,92
765,72
830,52
2 powyżej 10 km do
20 km
872,64
872,64
797,04
807,84
872,64
3 powyżej 20 km do
40 km
872,64
872,64
797,04
807,84
872,64
Dla wszystkich zadań najniższą z zaoferowanych cen ryczałtowych była cena za odbiór
odpadów dla odległości do 10 km, ceny dla odległości powyżej 10 km do 20 km i powyżej
20 km do 40 km były identyczne. Wstępowała liniowa zależność pomiędzy ceną za odbiór
dla odległości do 10 km i cenami za odbiór odpadów na dwóch pozostałych odległościach.
Po aukcji zaoferowane przez Lekaro ceny dla poszczególnych odległości przedstawiały
się następująco:
Odległość
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych
[PLN] zaoferowane w toku aukcji
KIO 417/19
Zadanie 2
Zadanie 3
Zadanie 5
Zadanie 6
Zadanie 8
1 do 10 km
450,00
270,00
351,00
765,72
830,52
2 powyżej 10 km
do 20 km
450,00
361,00
339,00
780,00
872,64
3 powyżej 20 km
do 40 km
400,00
290,00
470,00
735,00
872,64
Z przekazanej przez Zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika,
że spośród zadań na które Lekaro złożyło ofertę, oferta Lekaro została uznana za ofertę
najkorzystniejszą w zakresie Zadania 3 i Zadania 5.
Dla Zadania 3 i dla Zadania 5 Zamawiający wskazał te same instalacje/ stacje
przeładunkowe z przypisanymi takimi samymi frakcjami przyjmowanych odpadów, czyli
instalacje Lekaro i MPO. Jedyna różnica jest taka, że dla Zadania 3 w obu przypadkach
odległość od granic Zadania 3 do instalacji Lekaro wynosiła od 10 do 20 km, a dla Zadania
5 wynosi dla instalacji Lekaro powyżej 20 km, dla Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów
MPO odległość dla Zadania 5 wynosi poniżej 10 km. Analiza cen dla Zadania 5 pokazuje,
że Lekaro również w tym przypadku zaoferowało najwyższą cenę za odbiór i transport
odpadów do własnej instalacji, z kolei najniższą cenę zaoferowało za sytuację która wg
założeń Lekaro nie wystąpi (opiera się to na założeniu, że Lekaro uzyska zamówienie na
zagospodarowanie odpadów pochodzących z Zadania 5). Co znamienne cena za odbiór i
transport dla odległości powyżej 10 km do 20 km jest niższa od ceny za odbiór i transport
do 10 km, co przeczy logice gdyż oznacza, że wykonawca otrzyma niższe wynagrodzenie
za odbiór i transport odpadów na dalszą odległość.
8.
Konsorcjum BYŚ:
a)
Również w przypadku tego wykonawcy cena za transport dla odległości od 10 do 20 km
budzi wątpliwości, zwłaszcza w kontekście sposobu kształtowania przez tego
wykonawcę cen dla innych Zadań, w których Byś złożył ofertę samodzielnie lub
w ramach Konsorcjum.
Odległość
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych [PLN]
wskazana w ofercie
Zadanie 1 Byś
Zadanie 3
Konsorcjum Byś
Zadanie 8 Byś
Zadanie 9 Byś
1
do 10 km
972,00
972,00
972,00
972,00
2
powyżej 10 km
do 20 km
1188,00
1188,00
1188,00
1188,00
3
powyżej 20 km
do 40 km
1512,00
1512,00
1512,00
1512,00
Po aukcji zaoferowane przez Byś lub Konsorcjum Byś ceny dla poszczególnych odległości
KIO 417/19
przedstawiały się następująco:
Odległość
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych
[PLN] ____________________________
Zadanie 1 Byś
Zadanie 3
Konsorcjum Byś
Zadanie 8 Byś
Zadanie 9 Byś
1 do 10 km
445,00
324,00
420,00
660,00
2 powyżej 10 km
do 20 km
455,00
369,00
430,00
710,00
3 powyżej 20 km
do 40 km
550,00
312,00
430,00
760,00
d)
Analiza cen ustalonych w wyniku aukcji pokazuje, że tylko w przypadku Zadania 3 nie
występuje liniowa zależność pomiędzy ceną i odległością, która to zależność występuje
w przypadku p
ozostałych Zadań, na które Byś złożył ofertę. Najwyższą cenę ryczałtową
brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla Zadania 3 Konsorcjum Byś
zaoferowało za odbiór i transport odpadów dla odległości pomiędzy 10 km a 20 km, a
zatem dla odległości, która dzieli instalację Byś od granic Zadania 3. Ukształtowanie
ceny za transport odpadów do własnej instalacji na najwyższym poziomie pozwoli Byś
na zaoferowanie niskich cen w przyszłym przetargu na zagospodarowanie odpadów z
Zadania 3, dzięki możliwości kompensacji kosztów zagospodarowania środkami
pochodzącymi z wynagrodzenia za odbiór odpadów z Zadania 3.
e)
Z kolei, okoliczność że cena zaoferowana przez Konsorcjum Byś za odbiór i transport
odpadów dla odległości do 10 km jest wyższa niż cena zaoferowana przez tego
wykonawcę za odbiór odpadów dla odległości powyżej 20 km do 40 km (a zatem dla
dwukrotnie większej odległości) wskazuje, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum Byś
dla poszczególnych odległości są cenami nieuzasadnionymi ekonomicznie
i nakierowanymi na uzyskanie w sposób nieuzasadniony maksymalnej ilości punktów
w ramach kryterium cenowego.
f)
Taki sposób ukształtowania cen nie może znajdować uzasadnienia w fakcie, że np.
jeden z członków konsorcjum posiada własną stację przeładunkową. W odpowiedzi na
pytanie nr 1 z zestawu 22 (wyjaśnienia treści SIWZ z 29 listopada 2018 r.), Zamawiający
potwierdził bowiem argumentację prezentowaną przez wykonawcę zadającego pytanie
zgodnie z którą w przypadku korzystania z własnych stacji przeładunkowych, dla potrzeb
ustalenia stawki wynagrodzenia za 1 Mg odebranych odpadów, należy wziąć pod uwagę
wyłącznie odległość pomiędzy danym Zadaniem a instalacją lub stacją przeładunkową
wskazaną przez Zamawiającego zgodnie z §38 OPZ, a ewentualne korzystanie
z własnej stacji przeładunkowej (oraz jej położenie) nie ma znaczenia dla ustalenia
stawki wynagrodzenia.
9.
Ceny zaoferowane przez Lekaro i Konsorcjum Byś jedynie pozornie są bardziej korzystne od
KIO 417/19
ceny zaoferowanej
przez Odwołującego. Manipulując ceną za odbiór odpadów na określonej
odległości w zależności od tego czy jest w niej położony RIPOK/ stacja przeładunkowa
wykonawcy Konsorcjum Byś i Lekaro zapewnili sobie maksymalizację zysku (odbiór
odpadów po najwyższej cenie) przy jednoczesnym zapewnieniu niskiej ceny dla pozostałych
odległości co przełożyło się na stawki ważone, sumę stawek ważonych, a w efekcie na niską
cenę oferty.
10.
W świetle powyższej argumentacji nie może budzić wątpliwości, że działania podejmowane
p
rzez Lekaro i Konsorcjum Byś wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk.
Działania podejmowane przez tych wykonawców są
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz naruszają interes Odwołującego, a także
innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
i Zamawiającego. (…)
II.
Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień.
1.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie określonym w tym przepisie.
2.
W ramach aukcji dla Zadania 3 Lekaro za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości
do 10 km zadeklarowało kwotę 270 zł brutto zaś dla odległości powyżej 20 km do 40 km
kwotę 361 zł brutto. Konsorcjum Byś za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości
powyżej 20 km do 40 km zaoferowało kwotę 312 zł brutto. W zakresie ww. cen oferowanych
przez tych wykonawców dla Zadania 3 uwagę Zamawiającego powinny zwrócić już
następujące okoliczności:
a.
ceny zaoferowane w aukcji dla Zadania 3 przez Lekaro za odbiór 1 Mg odpadów
komunalnych i) dla odległości do 10 km i ii) dla odległości powyżej 20 km do 40 km i
powyżej 40 km oraz przez Konsorcjum Byś za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla
odległości powyżej 20 km do 40 km i powyżej 40 km są cenami najniższymi (w
poszczególnych odległościach) z cen oferowanych przez tych wykonawców w odniesieniu
do wszystkich Zadań, dla których złożono oferty. Cena zaoferowana przez Lekaro za
odbiór odpadów dla odległości do 10 km w pozostałych zadaniach kształtuje się na
poziomie od 450 zł - zadanie 2 do 830,52 dla Zadania 8. Z kolei ceny zaoferowane za
odbiór odpadów dla odległości powyżej 20 km do 40 km dla pozostałych zadań kształtują
się na poziomie od 400 zł - zadanie 2 do 872,44 zł dla Zadania 8. Ceny zaoferowane
przez Konsorcjum Byś za odległość powyżej 20 km do 40 km dla pozostałych zadań dla
tej odległości kształtują się na poziomie od 430 zł (dla zad. 8) do 760 zł (dla zad. 9).
KIO 417/19
b.
Ceny zaoferowane przez Lekaro oraz Konsorcjum Byś w Zadaniu 3 dla odległości od 20
do 40 km są niższe niż ceny zaoferowane przez tych wykonawców dla odległości do 10
km, co pozostaje w sprzeczności z logiką i doświadczeniem życiowym. Powyższe
przełoży się także na wysokość cen za odbiór odpadów z terenu Zadania 3 w przypadku
wskazania przez Zamawiającego jako właściwej instalacji położonej w odległości powyżej
40 km
od granic Zadania 3 (jak wskazano powyżej zgodnie § 6 wzoru umowy ustalenie
ceny jednostkowej za odbiór 1 Mg odpadów będzie następowało na podstawie wzoru,
którego podstawą jest cena jednostkowa stosowana dla odległości między 20 a 40 km).
c. Kwestionowane ce
ny są zdecydowanie niższe, niż ceny odbioru odpadów komunalnych
z terenu Zadania 3 określone w obecnie wykonywanej mowie na odbiór odpadów
z Mokotowa, jaką Zamawiający zawarł z MPO. Co istotne ani Lekaro ani Byś nie realizują
obecnie odbioru odpadów komunalnych z terenu tego zadania.
3.
Już wskazane powyżej okoliczności powinny były spowodować u Zamawiającego powstanie
wątpliwości, które zobowiązywały go do wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny.
4.
Zdaniem Odwołującego ww. ceny są rażąco niskie, tj. nierealistyczne, nierynkowe, a co za
tym idzie, nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w tych cenach.
5.
Analiza cen zaoferowanych w toku aukcji przez Lekaro i Konsorcjum Byś prowadzi do
wniosku, że ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawców - Lekaro dla odległości do
10 km (270 zł brutto) oraz dla odległości powyżej 20 km do 40 km (290 zł brutto) oraz
Konsorcjum Byś dla odległości powyżej 20 km do 40 km (312 zł brutto) niezależnie od
przyjętych zmiennych nie pokryją kosztów należytej realizacji Zadania 3 w przeliczeniu na
1 Mg odebranych odpadów komunalnych w przypadku odbioru odpadów odpowiednio: dla
odległości do 10 km lub powyżej 20 km (wszystkie koszty związane z realizacją zadania - ze
względu na ukształtowanie wynagrodzenia należnego wykonawcy - powinny być przeliczone
na 1 Mg odbieranych odpadów) w całym okresie realizacji zamówienia. Ww. stawki nie
wystarczą na pokrycie pełnych kosztów związanych z:
zapewnieniem o
dpowiedniej ilości pojazdów (bezpylnych, hakowych i skrzyniowych)
spełniających określone wymagania wraz z kosztami ich eksploatacji i amortyzacji
oraz wyposażeniem ich w systemy niezbędne do realizacji zamówienia,
zatrudnianiem pracowników i świadczeniem przez nich pracy (w tym kosztów
wynagrodzenia i świadczeń ZUS) oraz zapewnieniem odzieży roboczej,
zakupem pojemników, ich oznakowaniem (naklejka frakcyjna, naklejka identyfikujące
MGO i RFID oraz transponder RFID), w tym kosztem ich amortyzacji, ich
zinwentaryzowaniem oraz umieszczeniem w systemie wykonawcy oraz ich
rozstawieniem,
utrzymaniem należytego stanu technicznego, sanitarnego i porządkowego
KIO 417/19
pojemników,
zakupem i dystrybucją worków,
zapewnieniem systemu informatycznego (w tym m.in. zapewnieniem odpowiednich
funkcjonalności systemu, udostępnienie systemu z danymi bieżącymi, archiwizacja
zdjęć z aplikacji mobilnych oraz udostępnienie i utrzymanie serwera
komunikacyjnego, udostępnienie modułu planowania harmonogramów i tras wraz z
wtyczką umożliwiającą udostępnienie wyszukiwarki harmonogramów mieszkańcom
(poprzez stronę www) oraz aplikacji umożliwiającej wydruk naklejki identyfikacyjnej,
zapewnienie gotowości 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu),
obsługą wniosków, zgłoszeń i reklamacji związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia w tym zamówień na usługi (np. wymiany pojemników, zmiany Planu
Odbiorów, wywozu odpadów wielkogabarytowych),
kosztem transportu oraz w odpowiednich sytuacjach przeładunku odpadów,
zapewnieniem pozostałej infrastruktury niezbędnej do należytego wykonania
zamówienia.
6.
Ww. ceny zaoferowane zarówno przez Lekaro jak i Konsorcjum Byś są cenami nierealnymi,
uniemożliwiającymi należytą realizacje zamówienia. W przypadku gdyby jeden z tych
wykonawców świadczył usługę objętą przedmiotem zamówienia transportując odpady
odpowiednio na odległość do 10 km i od 20 do 40 km oraz powyżej 40 km (Lekaro) oraz na
odległość od 20 do 40 km oraz powyżej 40 km (Konsorcjum Byś) wówczas umowa byłaby
realizowana nie tylko
z pominięciem zysku wykonawcy za realizację zamówienia, ale poniżej
rzeczywistych kosztów.
7.
Jak wyżej wskazywano, ceny zaoferowane przez Lekaro i Konsorcjum Byś w ramach
Zadania 3 dotyczące odbioru odpadów dla odległości do 10 km oraz dla odległości od 20 km
do 40 km budzą poważne wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Z tego
powodu, Za
mawiający zobligowany byt do skierowania do wyżej wymienionych wykonawców
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.”
W związku z powyższym odwołujący wnósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia ofert złożonych przez Lekaro i Konsorcjum Byś,
ewentualnie:
4.
wezwania Lekaro i Konsorcjum Byś do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
5. dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 13 i 14 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły pisma:
KIO 417/19
1) wykonawcy PPHU LEKARO J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianki (dalej:
„przystępujący Lekaro”) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: W. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BYŚ W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa oraz
ATF Sp. z o.o. sp. k, Chojnica 2, 78-
650 Mirosławiec (dalej: „przystępujący
BYŚ”), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba uznała, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 25 marca 2019 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której w szczególności podniósł, co następuje.
„1A. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: uznk) w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych w postępowaniu przez:
a) J. Z.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z. w Woli Duckiej (dalej: "Lekaro”).
W pierwszej kolejności podnieść należy, że wobec braku zakwestionowania przez
Odwołującego wysokości poszczególnych cen jednostkowych oraz relacji pomiędzy nimi,
w ofercie, którą Lekaro wygrało aukcję elektroniczną przeprowadzoną w dniu 23 stycznia
2019 roku, w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp liczonym od w/w dnia,
kwestionowanie ich
na obecnym etapie postępowania jest spóźnione.
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 91 c ust. 3 Pzp udostępniał w toku aukcji
elektronicznej informacje o pozycji złożonej przez Odwołującego oferty i otrzymanej punktacji
oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty -
w zakresie i formie zgodnej z poniższym
formularzem przygotowanym dla identycznej aukcji na potrzeby przedmiotowej argumentacji.
Ponadto, zgodnie art. 91 c ust. 5 Pzp w zw. z art. 80 ust. 2 Pzp Zamawiający bezpośrednio
po zamknięciu aukcji elektronicznej podał pod ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu
adresem elektronicznym informację o nazwie i adresie Wykonawcy, który wygrał aukcję.
Potwierdzają to dokumenty zgromadzone w toku przedmiotowego postępowania.
Odwołujący bezpośrednio po zakończeniu aukcji - w dniu 23 stycznia 2019 r. - miał pełną
wiedzę co do wysokości cen w poszczególnych przedziałach cenowych zaoferowanych
przez Lekaro w Zadaniu 3 oraz faktu, że to Lekaro wygrało przedmiotową aukcję
elektroniczną. (…)
1B. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: uznk) w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych w postępowaniu (…).
KIO 417/19
Wobec powyższego, Zamawiający wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie
udowodnił, w swoim odwołaniu, na czym miałaby polegać poniesiona przez niego szkoda.
Odwołujący nie wykazał również, że działanie Wykonawców Lekaro lub Byś-ATF
polegające na zaoferowaniu konkretnej ceny w aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu
23 stycznia 2019 r. na Zadanie 3, po pierwsze było sprzeczne z prawem bądź dobrymi
obyczajami, a po drugie, w jaki sposób doszło poprzez ich złożenie do naruszenia interesu
innych przedsiębiorców działających na rynku. Jest to podstawowy obowiązek
Odwołującego, który stawiając taką tezę zobligowany był w świetle prawa do udowodnienia
swojego twierdzenia.
(…)
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie wez
wania Lekaro i Konsorcjum Byś do złożenia wyjaśnień (…).
Zamawiający wskazuje ponadto, że Lekaro świadczył w zakresie Zadania 3 (obszar
Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy) usługę polegającą na odbiorze odpadów komunalnych
w latach 2014 -
2018. Zamawiający wskazuje, że Wykonawca ten poznał doskonale obszar,
uwarunkowania oraz specyfikę tego zadania. Zamawiający wskazuje również, że latach
2014-
2018 cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych zaoferowana
przez Lekaro dla Zadania 3 wynosiła 98,28 zł, podczas gdy cena zaoferowana przez
Wykonawcę Remondis Sp. z o.o. wynosiła 213,84 zł brutto. Mając to na uwadze,
Zamawiający nie znalazł podstaw faktycznych do nabrania podejrzeń i wszczęcia procedury
wyjaśniającej ewentualne zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez Lekaro.
Ponadto wskazać należy, iż regulacja zawarta w art. 90 ust. 1a Pzp precyzyjnie
określa poziom cen ofert oraz odniesienia porównawcze ceny oferty, w których Zamawiający
musi zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie, czy cena zaoferowana w ofercie nie jest
rażąco niska. Zgodnie z dyspozycją wskazaną w w/w przepisie nie można uznać cen
zaoferowanych przez Lekaro oraz Konsorcjum Byś-ATF za „rażąco niskie", ani w stosunku
do przedmiotu i wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, ani w stosunku do
cen zaoferowanych przez innych Wykonawców w tym postępowaniu, ponieważ:
a) zgodnie z informacją zawartą w SIWZ, Zamawiający oszacował wartość Zadania 3
na kwotę: 78 477 658,30 zł netto, 96 527 519,71 zł brutto, co przy maksymalnym strumieniu
odpadów przewidzianym do odbioru, daje kwotę nie wyższą niż 269,95 zł brutto / Mg
odpadów. Zgodnie z zastrzeżeniem zawartym w Formularzu oferty iloczyn najwyższej stawki
i maksymalnego strumienia odpadów będzie stanowił kwotę do porównania czy wartość
of
erty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację
zamówienia. Wartość ta jednocześnie będzie stanowić wartość maksymalnego
wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w par. 6 Umowy. Każda ze stawek wskazanych
w ofertach Lekaro i Konso
rcjum BYŚ-ATF, przewyższa najwyższą stawkę przyjętą przez
Zamawiającego do oszacowania wartości zamówienia. Jednocześnie wartość oferty
KIO 417/19
najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia o kwotę: 32 558 085,22 zł brutto. Wartość oferty Konsorcjum
BYŚ- ATF przewyższa tę kwotę o 35 418 708,05 zł brutto a wartość oferty Odwołującego
przekracza budżet o 44 000 576,52 zł brutto (46%).
b) ceny zaoferowane zarówno przez Lekaro, jak i Konsorcjum Byś-ATF nie odbiegają
znacząco od cen zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców w tej samej aukcji.
Zamawiający dokonał wnikliwego badania i porównania cen zaoferowanych w aukcji przez
wszystkich Wykonawców nie tylko łącznie, ale też w poszczególnych przedziałach cenowych
(odległościowych). Tabela przedstawia porównanie cen zaoferowanych przez wszystkich
Wykonawców, biorących udział w aukcji elektronicznej w zakresie Zadania 3:
Wobec argumentacji podniesionej powyżej oraz wobec braku wątpliwości co do cen
zaoferowanych przez Lekaro i Konsorcjum Byś-ATF, Zamawiający uznał, że nie ziściły się
przesłanki do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie naruszył zatem
swoim działaniem dyspozycji przedmiotowego przepisu, w związku z czym niniejszy zarzut
należy uznać w całości za bezzasadny. (…)”.
Pismem z dnia 27 marca 2019
r. odwołujący odniósł się do argumentacji
zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wskazał, że
podniesione przez niego w odwołaniu zarzuty nie są spóźnione, ponieważ ocena ofert nie
kończy się w momencie zamknięcia aukcji elektronicznej, a w momencie dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej, zatem dopiero w dniu poinformowania o wyborze oferty odwołujący
dowiedział się o nieodrzuceniu ofert wykonawców Lekaro i BYŚ.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odwołujący
wskazał, że nie istnieją jakiekolwiek okoliczności faktyczne, które mogłyby usprawiedliwiać,
w świetle obowiązku działania zgodnie z prawem i dobrymi obyczajami, oferowanie
najwyższych cen za odbiór odpadów i transport do instalacji położonej w odległości 10 – 20
km oraz najniższych dla odległości powyżej 20 km do 40 km. Fakt, że dla odległości 20 – 40
Wykonawca
Ranking
Cena
Cl
Cena
C2
Cena
C3
Średnia
Cena
ważona
Kryterium
PŚ
Kryterium
PJ
Punktacja
łącznie
PPHU LEKARO
1
270,00
361,00
290,00
304,52
19,00
15,56
94,56
BYŚ
2
324,00
369,00
312,00
335,16
20,00
20,00
94,52
REMONDIS/SUEZ
3
325,00
385,00
393,00
362,56
14,50
20,00
84,90
MPO
4
396,00
397,00
300,00
370,40
20,00
15,56
84,89
Średnia złożonych ofert
328,75
378,00
323,75
343,16
Wskaźnik RNC (70%xśrednia)
230,13
264,60
226,63
240,21
KIO 417/19
km nie są przewidziane RIPOK dla odpadów zmieszanych, nie uprawniał wykonawcy do
oceny scenariusza konieczności transportowania odpadów na taką odległość jako mniej
realnego i wskazywania niższej ceny niż dla mniejsze odległości.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący wskazał,
że fakt, że nie występuje 30% różnica między cenami oferowanymi przez Lekaro i BYŚ
w stosunku do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej ofert, nie oznacza, że
zamawiający nie posiada uprawnienia i obowiązku wezwania wykonawców do wyjaśnień.
Dodał, że zamawiający nie może wiedzieć, bez wezwania Lekaro do wyjaśnień, jakie
okoliczności właściwe temu wykonawcy zostały przyjęte do kalkulacji ceny. Zauważył też, że
aktualnie na terenie objętym zadaniem nr 3 usługę świadczy MPO Sp. z o.o. (na podstawie
umowy zawartej w trybie z wolnej ręki) i obowiązująca stawka wynosi 630,00 zł za 1 Mg
w okresie od 1 stycznia do 31 marca 2019 r. oraz 590 zł za 1 Mg w ramach prawa opcji
w okresie od 1 kwietnia do 31 sierpnia 2019 r.
Powyższe, zdaniem odwołującego, obok
innych argumentów podniesionych w odwołaniu, przemawia za koniecznością wezwania
wykonawców Lekaro i BYŚ do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
Pismem z dnia 27 marca 2019 r. przystępujący Lekaro przekazał swoje stanowisko,
w kt
órym w szczególności zaprzeczył stosowaniu inżynierii cenowej w ofercie Lekaro
i wskazał, że nie może być mowy o „przerzucaniu kosztów”, skoro każda z cen samodzielnie
pokrywa koszty z tytułu realizacji odnoszącej się do niej usługi. Dodał, że w siwz nie
przewidziano obowiązku kształtowania cen w sposób liniowy. Podniósł też, że odwołujący
nie wykazał, aby sposób ukształtowania cen ofertowych naruszał dobre obyczaje.
W trakcie rozprawy strony i
przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości
położonych w m.st. Warszawie od 01.01.2019 r.
Zamawiający przewidział trzy kryteria oceny ofert:
- cena
– 60%,
-
kryterium środowiskowe – 20%,
-
kryterium jakościowe – 20%.
Zam
awiający miał przyznawać punkty za zaoferowaną w formularzu oferty cenę brutto,
wyrażoną jako suma stawek ważonych (wiersz 4 tabeli, w pkt 1 formularza oferty).
W pkt 1 formularza oferty zamawiający przewidział następującą tabelę na wpisanie
ceny:
KIO 417/19
Odległość*
Cena ryczałtowa brutto za
odbiór 1 Mg odpadów
komunalnych [PLN]
Waga stawki do
obliczenia
Stawka ważona (kol.
2x3) [PLN]
1
2
3
4
1
Poniżej 10 km
41%
2
Powyżej 10 km do 20 km
32%
3
Powyżej 20 km do 40 km
27%
4
Suma:
W pkt 27.9. siwz zamaw
iający przewidział zastosowanie aukcji elektronicznej.
W
§ 6 ust. 1 – 3 projektu umowy zamawiający zawarł następujące postanowienia:
1.
Zamawiający określa, że za prawidłowe wykonanie przedmiotu Umowy zapłaci
Wykonawcy,
w sposób określony w ust. 2, łączne wynagrodzenie nie wyższe niż ……
brutto (słownie złotych: ……………..).
2.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 wypłacane będzie Wykonawcy od dnia
rozpoczęcia realizacji przedmiotu Umowy i stanowić będzie, za dany okres
rozliczeniowy, w zależności od odległości od granicy Zadania do instalacji lub stacji
przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej po najkrótszej drodze w linii
prostej, z zastrzeżeniem ust. 3, iloczyn ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1 Mg odpadów
komunalnych oraz Masy Bezspornej tych odpadów, wyrażonej w Mg, tj.:
1)
…………..zł za 1 Mg (słownie złotych:…………..) - odległość do 10 km,
2)
…………..zł za 1 Mg (słownie złotych: ………….) - odległość powyżej 10 do 20 km,
3)
…………..zł za 1 Mg (słownie złotych: ……........) - odległość powyżej 20 do 40 km,
4)
dla odległości powyżej 40 km w wysokości obliczonej wg wzoru: c
20-40
+ 0,2% x c
20-40
x (L - 40), gdzie: c
20-40
jest równe stawce określonej w pkt 3, a L jest równe
odległości od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowej.
3. W przypadku gdy instalacja lub sta
cja przeładunkowa znajduje się w granicach Zadania,
przyjmuje się, że odległość do miejsca zagospodarowania wynosi do 10 km.
W
§ 38 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał:
1)
Wykonawca będzie przekazywać odpady komunalne odebrane z terenu poszczególnych
Zadań do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych lub stacji przeładunkowych
zorganizowanych na ich terenie.
2)
W przypadku awarii instalacji, obowiązek transportu odpadów do instalacji zastępczej
spoczywa na właścicielu instalacji. Zamawiający wskazał listę instalacji i stacji
przeładunkowych, przypisanych do poszczególnych Zadań i frakcji w pierwszym roku
trwania Umowy, oraz odległość instalacji i stacji przeładunkowych, stanowiącą podstawę do
obliczenia wynagrodzenia, zgodnie z § 6 Umowy, w tabeli poniżej:
KIO 417/19
Miejsce
wytworzenia
odpadów
(numer
Zadania)
Nazwa
11
Adres
21
Frakcja przyjmowanych
odpadów (kod)
Zakontraktowany
strumień
Limit przyjąć
31
Odległość
41
dni i godziny
przyjmowania
odpadów
Zadanie 3 -
Mokotów
PPHU LEKARO J. Z.
instalacja Rl POK/punkt
przeładunkowy
Wola Ducka 70A,
05-408 Glinianka,
gm. Wiązowna
odpady zmieszane (20
03 01), metale i
tworzywa sztuczne (15
01 06), papier (15 01
01), szkło (15 01
bez limitu
n.d.
ad 10 do 20
km
przyjęcie odpadów
w dni robocze od
poniedziałku do
piątku w godzinach
6:00-22:00 oraz w
soboty w
godzinach 6:00-
22:00
08), odpady
wielkogabarytowe (20
03 07)
MPO w m.st.
Warszawie Sp. z o.o. -
Zakład
Unieszkodliwiania
Odpadów Radiowo
ul. Kampinoska 1,
01- 934 War-
szawa
odpady zielone (20 02
01)
bez limitu
n.d.
od 10 do 20
m
3)
Zamawiający wskaże Wykonawcy instalacje lub stacje przeładunkowe, obowiązujące
w kolejnych latach obowiązywania Umowy, w terminie wskazanym w § 5 ust. 2 pkt 6 OPZ.
Dla każdego zadania i frakcji zostanie wskazana odległość od instalacji lub stacji
przeładunkowej, stanowiąca podstawę do obliczenia wynagrodzenia, zgodnie z § 6 Umowy.
W części 3-ciej zamówienia przystępujący Lekaro złożył ofertę z następującymi
cenami:
Odległość*
Cena ryczałtowa brutto za odbiór
1 Mg odpadów komunalnych
[PLN]
Waga stawki do obliczenia
Stawka ważona (kol.
2x3) [PLN]
1
2
3
4
1
do 10 km
830,52
41%
340,51
2
powyżej 10 km do 20 km
872,64
32%
279,24
3
powyżej 20 km do 40 km
872,64
27%
235,61
4
Suma:
855,36
W wyniku aukcji elektro
nicznej przystępujący Lekaro zaoferował następujące ceny:
1
do 10 km
270,00
2
powyżej 10 km do 20 km
361,00
3
powyżej 20 km do 40 km
290,00
W części 3-ciej zamówienia przystępujący BYŚ złożył ofertę z następującymi cenami:
KIO 417/19
Odległość*
Cena ryczałtowa brutto za odbiór
1 Mg odpadów komunalnych
[PLN]
Waga stawki do obliczenia
Stawka ważona (kol.
2x3) [PLN]
1
2
3
4
1
do 10 km
972,00
41%
398,52
2
powyżej 10 km do 20 km
1188,00
32%
380,16
3
powyżej 20 km do 40 km
1512,00
27%
408,24
4
Suma:
1186,92
W wyniku aukcji ele
ktronicznej przystępujący BYŚ zaoferował następujące ceny:
1
do 10 km
324,00
2
powyżej 10 km do 20 km
369,00
3
powyżej 20 km do 40 km
312,00
Pismem z dnia 22 lutego 2019 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w
części 3-ciej zamówienia oferty przystępującego Lekaro. Na drugim
miejscu w rankingu ofert znalazł się przystępujący BYŚ, a na trzecim miejscu – odwołujący.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i
przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Odnosząc się do argumentów zamawiającego, w myśl których podniesienie przez
odwołującego zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk,
jest spóźnione, należy zauważyć, że czynność zamknięcia aukcji elektronicznej nie jest
tożsama z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty i nie przesądza o tym, która oferta
zostanie uznana za najkorzystniejszą. Po zamknięciu aukcji elektronicznej zamawiający
może bowiem kontynuować ocenę ofert, w tym np. dokonać odrzucenia oferty z powodu
stwierdzenia rażąco niskiej ceny zaoferowanej w toku aukcji. Oznacza to, że dopiero
zawiadomienie wykonawców o wyborze oferty daje im podstawę do zakwestionowania tego
KIO 417/19
wyboru w drodze odwołania. Tym samym w niniejszej sprawie nie ma zastosowania
powołany przez zamawiającego art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, ale art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Odwołujący wniósł odwołanie w terminie określonym w ostatnim z ww.
przepisów, co oznacza, że podniesione przez niego zarzuty nie są spóźnione i podlegają
rozpatrzeniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia ofert przystępujących z powodu
dopuszczenia się przez nich czynu nieuczciwej konkurencji, w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W przedmiotowej sprawie
odwołujący podnosi w odwołaniu, że złożenie ofert przez
przystępujących jest sprzeczne zarówno z prawem, jak i dobrymi obyczajami (str. 2
odwołania pkt III.1. i str. 11 odwołania pkt 10). Jednocześnie odwołujący wskazuje, że czyn
nieuczciwej konkurencji w wykonaniu przystępujących polega na manipulowaniu
w przeprowadzonej aukcji cenami ryczałtowymi brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych
dl
a poszczególnych odległości. Odwołujący nie wskazuje natomiast, jaki konkretny przepis
prawa lub jaki konkretny obyczaj zosta
ły przez ww. manipulację cenami naruszone
(abstrahując na tym etapie, czy w ogóle
doszło do manipulacji cenami). Innymi słowy:
odwołujący nie sprecyzował, jaki to dobry obyczaj i który przepis obowiązującego prawa
został naruszony w wyniku podania przez przystępujących takich, a nie innych cen w toku
aukcji elektronicznej.
Nie należy bowiem utożsamiać działania, którego dopuścił się
wykonawca (w tym wypadku
– zarzucane manipulowanie cenami) z przepisem lub dobrym
obyczajem, które zostają przez to działanie naruszone. W przedmiotowej sprawie odwołujący
zdefiniował działanie przystępujących, nie zdefiniował natomiast obyczaju, jak też nie
wskazał przepisu naruszonego w wyniku ww. działania. Tym samym w przedmiotowej
sprawie nie został wykazany jeden z podstawowych czynników niezbędnych do stwierdzenia
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk.
Niezależnie od powyższego, w niniejszej sprawie nie można uznać, aby doszło do
zarzucanego w odwołaniu manipulowania cenami. Należy zauważyć, że to zamawiający
przewidział w siwz taki sposób obliczenia ceny, wg którego należało podać odrębne ceny dla
różnych odległości od granicy zadania do instalacji lub stacji przeładunkowej, a następnie
wyliczyć sumę stawek ważonych. Należy też zauważyć, że zamawiający podał w siwz
informacje o tym, które instalacje i stacje przeładunkowe są przypisane do poszczególnych
z
adań i jaka jest ich odległość od granicy zadania. W świetle ww. reguł obowiązujących
KIO 417/19
w postępowaniu, wykonawca miał prawo do wyceny oferty z uwzględnieniem innych
czynników niż tylko odległość
od granicy zadania do instalacji /
stacji przeładunkowej, jeżeli
czynniki te, w jego oce
nie, miały wpływ na maksymalizację zysku. Dążenie do
maksymalizacji zysku jest bowiem normalnym rynkowym zachowaniem wykonawcy i nie
może być automatycznie, bez dokonania oceny towarzyszących mu okoliczności
faktycznych, uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, jak wskazano
powyżej, reguły stworzone w postępowaniu dawały wykonawcom możliwość takiego
kształtowania cen, który będzie dla nich najbardziej korzystny finansowo w toku realizacji
zamówienia. Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu w części 3-ciej te reguły
wykorzystali, poza odwołującym, co nie znaczy, że tylko oferta odwołującego została
wyceniona zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania przystępujących do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Obowiązek wezwania do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp zachodzi, gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie zachodzi
sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, byłoby
obliga
toryjne, tj. ceny ofert złożonych przez przystępujących nie są niższe o co najmniej 30%
od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
ofert.
Powyższe nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa wezwać wykonawcy do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Aby jednak takie wezwanie było uzasadnione,
KIO 417/19
cena oferty lub koszt
lub ich istotne części składowe, muszą wydawać się zamawiającemu
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w siwz
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powstaje zatem pytanie, czy w niniejszej
sprawie
zachodzą takie okoliczności, które uzasadniałyby wątpliwości zamawiającego co do
cen
ofert przystępujących i ich wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
W trakcie rozprawy odwołujący przedstawił kalkulację własną kosztów, jakie powinni
w jego ocenie, ponosić przystępujący realizując przedmiotowe zamówienie. Izba dostrzega
ogromną pracę, jaką wykonał odwołujący zbierając dane do ww. kalkulacji, zbierając
dowody, z których te dane
wynikają, dokonując stosownych obliczeń i przedstawiając swoje
wnioski w przejrzysty i czytelny sposób. Należy jednak zauważyć, że o ile część danych
zawartych w ww. kalkulacji oparta jest na informacjach ogólnie dostępnych i dotyczących
w takim samym stopniu każdego wykonawcy (m.in. treść siwz, mapy, prognozy inflacji wg
NBP,
komunikaty GUS, uchwała Rady Miasta Stołecznego Warszawy, rozporządzenie
Ministra Środowiska), o tyle druga część tych danych oparta jest na cenach konkretnych firm
lub innych podmiotów, np.:
cena podwoz
ia pojazdu bezpylnego (śmieciarki) z napędem na olej napędowy oparta jest
na ofercie Mercedes-Benz Sp. z o.o.,
cena podwozia pojazdu bezpylnego (śmieciarki) z napędem na gaz CNG oparta jest na
ofercie Scania Polska S.A.,
cena podwozia do pojazdu hakowego oparta jest na ofercie MAN Truck & Bus Polska Sp.
z o.o.,
ceny pojemników o pojemnościach od 120 l do 1100 l oparte są na ofercie ESE Sp.
z o.o.,
ceny kontenerów o pojemnościach od 5000 l do 36000 l oparte są na ofercie Metbud-
Gończyce Sp. z o.o.,
koszty podstawienia i zabrania pojemników, oznakowania ich naklejkami i etykietami
RFID oraz sparowania z danymi adresowymi oparte są na ofercie East West Plastics Sp.
z o.o.,
koszty mycia pojemników, kontenerów i dzwonów oparte są na informacjach
pochodzących ze strony internetowej Urzędu Miasta Kołobrzeg,
koszty mycia i dezynfekcji pojazdów oparte są na informacjach pochodzących ze strony
internetowej myjni PKS Gdańsk,
koszty transportu odpadów na określone odległości oparte są na ofercie Nowa Ekologia
Sp. z o.o.
Izba nie kwestionuje prawdziwości ww. informacji i ich przydatności do oszacowania kosztów
KIO 417/19
wykonania usługi odbioru odpadów, niemniej jednak należy zauważyć, że po pierwsze, nie
wiadomo, iloma pojazdami określonego rodzaju czy pojemnikami obecnie dysponuje każdy
z przystępujących i ile w związku z tym musi dodatkowo nabyć, aby wykonać usługę, po
drugie,
należy wziąć pod uwagę, że przystępujący mogą w ogóle nie kupować pojazdów, ale
np. wziąć je w leasing, po trzecie, żaden z przystępujących nie ma obowiązku nabywać
rzeczy lub usług od wskazanych w kalkulacji podmiotów, a nawet nabywając je może mieć
możliwość wynegocjowania korzystniejszych cen niż podane na stronach internetowych.
Należy także zwrócić uwagę, że różnice cenowe pomiędzy wykonawcami ubiegającymi
się o zamówienie w części 3-ciej w zakresie kwestionowanych przez odwołującego
odległości nie są duże:
dla odległości do 10 km cena przystępującego Lekaro jest niższa od średniej
arytmetycznej wszystkich cen o ok. 17 %,
dla odległości powyżej 20 km do 40 km cena przystępującego Lekaro jest niższa od
średniej arytmetycznej wszystkich cen o ok. 10 %,
dla odległości powyżej 20 km do 40 km cena przystępującego BYŚ jest niższa od
średniej arytmetycznej wszystkich cen o ok. 4 %.
Tak małe różnice cenowe między przystępującymi i pozostałymi wykonawcami
(zwłaszcza w przypadku przystępującego BYŚ) mogą wynikać z różnic w zakresie np.
stosowanej logistyki, posiadanych zasobów, współpracujących dostawców i oferowanych
przez nich cen,
zastosowanej marży czy zakładanego zysku, czyli m.in. z tych czynników,
które w przedstawionej przez odwołującego kalkulacji zostały oparte na danych
pochodzących od konkretnych podmiotów bez znajomości indywidualnej sytuacji każdego
z
przystępujących i jego indywidualnych możliwości.
W związku z powyższymi ustaleniami, Izba nie stwierdziła zaistnienia okoliczności,
kt
óre dawałyby podstawę do powzięcia wątpliwości co do cen zaoferowanych przez
przystępujących dla odległości do 10 km oraz powyżej 20 km do 40 km. Tym samym Izba
stwierdziła, że nie zachodzi konieczność wezwania przystępujących do wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
KIO 417/19
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r.,
poz. 972).
Prz
ewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 405/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
