rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-11
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 305/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz, Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Jaworze, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lubawka w
Lubawce,
działającej na rzecz zamawiających: Gmina Lubawka w Lubawce, Gmina Stare
Bogaczowice w Starych Bogaczowicach, Gmina Mściwojów w Mściwojowie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej SANIKOM Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Lubawce, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Lubawka w Lubawce
unieważnienie prowadzonego postępowania z uwagi na naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw.
z art. 67 ust. 8 i ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.) poprzez
przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia
z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających
do zastosowania trybu z wolnej ręki dotyczących procentu działalności wykonywanej przez
podmiot, któremu udziela się zamówienia, tj. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej

„Sanikom" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lubawce, na rzecz zamawiających
sprawujących nad nim kontrolę;

2. W
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;

3.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Lubawka w Lubawce i:

3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjne
i
Handlowe
"COM-
D"
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Jaworze tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Gminy Lubawka w Lubawce rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjne i Handlowe "COM-
D" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Jaworze
kwotę 21 520 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy pięćset dwadzieścia
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane ze
stawiennictwem na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu
Okręgowego w Jeleniej Górze.

………………………………..
………………………………..
………………………………..

Sygn. akt: KIO 305/19
Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Lubawka, działająca również na rzecz zamawiających: Gmina Stare
Bogaczowice i Gmina Mściwojów – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych i nieruchomości częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z
terenu Gminy Luba
wka, Stare Bogaczowice, Gminy Mściwojów.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą
P.z.p.

W dniu 20 lutego 2019 roku
wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i
Handlowe "COM-D" Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworze (dalej: odwołujący)
wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: na:
1.
wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w
sprawie zamówienia publicznego „Odbiór odpadów komunalnych z terenów zamieszkałych oraz
terenów częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych Gminy Lubawka, Gminy Stare
Bogaczowice oraz Gminy Mściwojów", przy:
a)
niewykazaniu spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie
wskazanego przepisu ustawy P.z.p. (art. 67 ust. 1 pkt 14),
b)
błędnym przyjęciu, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia
zam
ówienia z wolnej ręki na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z
o.o. z siedzibą w Lubawce (dalej też: „Sanikom” lub „przystępujący”), podczas gdy nie wykazano
zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki, dotyczącej procentu
działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz
zamawiającego (zamawiających) sprawującego nad nim kontrolę;
c)
nieprawidłowym oparciu się przy ocenie wskaźnika na prognozie, zamiast na danych
historycznych;
d)
bez
zasadnym przyjęciu, że opisane w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia
okoliczności w przypadku Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Sanikom" Spółka z o.o.
mogą być uznane za „reorganizację", o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy P.z.p. oraz uznaniu,

że ewentualna „reorganizacja” czyni nieadekwatnymi dane historyczne, co w konsekwencji
doprowadziło do błędnego uznania, że w przedmiotowym postępowaniu procent działalności,
wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia na rzecz zamawiającego należy
ustalić w oparciu o wyniki prognozy finansowej, a nie dane historyczne;
e)
przyjęciu, że prognoza handlowa pn. Analizy finansowej w przedmiocie powierzenia
zadania odbioru odpad
ów komunalnych w okresie od 2019 do 2021 roku, przeprowadzona dla
Pr
zedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z o.o. w Lubawce, jest wiarygodna;
f)
braku wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru trybu udzielenia
zam
ówienia publicznego, poprzez: niewystarczające uzasadnienie, że doszło do reorganizacji
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z o.o., niewystarczające
uzasadnienie, że reorganizacja (jeżeli do niej doszło) pozbawia wiarygodności dane historyczne,
brak dołączenia do ogłoszenia prognozy handlowej mającej uzasadniać spełnianie przez Sanikom
przesłanki z art. 67 ust. 14 lit. b ustawy P.z.p.,
g)
udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji braku kontroli tzw. analogicznej
zamawiających nad spółką Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom" Spółka z o.o. i
n
iewykazania że zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p., mają nad ww.
wykonawcą kontrolę, odpowiadającą kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami
oraz niewykazaniu, że Sanikom nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających;
2.
zaniechania wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Sanikom"
Sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce do wyjaśnienia lub udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji (który to udział wykonawca brał
sam, a także przez osobę wykonującą pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło lub innej
umowy o świadczenie usług), a także zaniechania wskazania przez zamawiającego w protokole
sposobu zapewnienia konkurencji,
3.
n
ieprawidłowym określeniu przedmiotu zamówienia z wolnej ręki poprzez wskazanie, że
jego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z terenów zamieszkałych oraz terenów
częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych Gminy Lubawka, Gminy Stare Bogaczowice oraz
Gminy Mściwojów,
4.
wszczęciu i prowadzeniu postępowania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniu za-
mawiającego sprzecznym z zasadami konkurencji,

5.
wyborze wykonawcy i przeprowadzenia z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z
wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych;
Opisanym powyżej czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
1.
art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1,2 i 3 i art. 10 ust. 1 i
2 ustawy P.
z.p. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą
przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał
zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki dotyczących:
1.1
procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, tj.
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom" Spółka z o.o., na rzecz zamawiających
sprawujących nad nim kontrolę;
1.2
spełnienia przesłanki kontroli analogicznej zamawiających nad ww. wykonawcą;
1.3
oraz bezzasadnie przyjął, że opisane w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia
okoliczności mogą być uznane za „reorganizację", o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy P.z.p.;
2.
art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 2
ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że dane historyczne, dotyczące średniego
przychodu za 3 lata, poprzedzające udzielenie zamówienia, dotyczące Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej „Sanikom" Sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce byłyby nieadekwatne dla
obliczenia wskaźnika 90% i w związku z tym, że procent działalności wykonywanej przez Sanikom
na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz
handlowych; podczas gdy dane dotyczące dotychczasowej działalności Sanikom są adekwatne i
wyraźnie pokazują, że nie została spełniona przesłanka uprawniająca do zastosowania przez
zamawiającego trybu z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b ustawy P.z.p.;
3.
art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 2
ustawy P.z.p. poprzez niezasadne przyjęcie, że prognoza handlowa pn. Analiza finansowa w
przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpad
ów komunalnych w okresie 2019-2021,
przeprowadzona dla przedsiębiorstwa Sanikom jest wiarygodną prognozą, podczas gdy zawiera
ona dane i założenia obarczone błędami, nieznajdujące oparcia, nie potwierdzające się, a nawet
stojące w rzeczywistej sprzeczności z realnymi wynikami Sanikom (co obrazują tabele z
prognozowanymi danymi w poprzednich analizach, które są już obecnie sfalsyfikowane przez
kolejne prognozy, rzeczywiste dane finansowe, a nadto chociażby przez szacowanie wartości

zam
ówienia na potrzeby niniejszego postępowania, gdzie różnica wartości wyliczonej na
podstawie rzeczywistych danych z poprzednich 12 miesięcy z założeniem waloryzacji i danych
prognozowanych to ponad 1.400.000 zł); prognoza jest nadto niewiarygodna, gdyż została
sporządzona nie na zlecenie zamawiającego, ale na zlecenie samego wykonawcy, który to
wykonawca tym samym sam wykazuje spełnienie przez siebie wskaźników na potrzeby
uzasadnienia trybu przyznania sobie zamówienia, co na gruncie P.z.p. czyni prognozę z definicji
niewiarygodną; wreszcie obszar Gminy Lubawka jako zamawiającego nie pokrywa się z Miastem
Lubawka, które jest wspólnikiem, a jego obszar obszarem działalności Sanikom, a zatem przyjęte
dane dla tego zamawiającego są nieprawidłowe dla wyliczenia wskaźnika;
4.
art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a ustawy P.z.p. poprzez niezasadne przyjęcie, że zamawiający
wsp
ólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p. sprawuje
nad Sanikom kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi
jednostkami, podczas gdy struktura własnościowa i organizacyjna spółki Sanikom uniemożliwia
sprawowanie kontroli jej drobnym udziałowcom, a nadto zamawiającym jest Gmina Lubawka,
podczas gdy wspólnikiem Sanikom jest Miasto Lubawka;
5.
art. 67 ust. 11 pkt 5 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p. przez zaniechanie
prawidłowego określenia podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu
udzielenia zam
ówienia z wolnej ręki co polegało na:
a)
niewystarczającym uzasadnieniu, że doszło do reorganizacji Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej „Sanikom" Spółka z o.o.;
b)
niewystarczającym uzasadnieniu, że reorganizacja (jeżeli do niej doszło) pozbawia
wiarygodności dane historyczne dla potrzeby określenia wskaźnika 90% działalności wykonawcy;
c)
braku dołączenia do ogłoszenia analizy historycznej lub wiarygodnej prognozy handlowej
mającej uzasadniać spełnianie przez Sanikom przesłanki z art. 67 ust 14 lit b ustawy P.z.p. –
osiągnięcie wskaźnika 90%;
c) niewykazaniu, że zamawiający, o których mowa w art 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p. mają
kontrolę nad spółką Sanikom odpowiadającą kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi
jednostkami oraz niewykazaniu, że Sanikom nie działa w interesie sprzecznym z interesami
zamawiających sprawujących nad nią kontrolę;
6.
art. 24 ust. 1 pkt 19 w związku z art. 24 ust. 10 oraz art. 32 ust. 1 i art. 34 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania w trybie art 24 ust 10 ustawy P.z.p.

wykonawcy Sanikom do wyjaśnienia i przedstawienia dowodów, że czynności wykonane przez
wykonawcę w postępowaniu, polegające na sporządzeniu przez zleceniobiorcę Sanikom analizy,
będącej następnie podstawą dla zamawiającego do określenia trybu zamówienia, spełnienia
przesłanek do jego udzielenia, treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nawet określenia
szacunkowej wartości zamówienia (w sprzeczności z postanowieniami ustawy P.z.p.), częściowo
oparcia treści ogłoszenia o zamówieniu na treści odpowiedzi na odwołanie z postępowania KIO
2567/18, a także dostarczenia przez Sanikom projektu umowy wykonawczej - czyli
bezpośredniego, a co najmniej pośredniego udziału w przygotowaniu przedmiotowego
postępowania, nie spowodują zakłócenia konkurencji, a także poprzez zaniechanie przez
zamawiaj
ącego wskazania w protokole sposobu zapewnienia konkurencji;
7.
art. 67 ust. 1 pkt 14 oraz art. 67 ust. 11 pkt 2 ustawy P.z.p. w związku z art. 6c ust. 2a
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach („UCPG") - poprzez bezpodstawne uznanie,
że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, dla przedmiotu postępowania,
jakim jest również odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy, które to nieruchomości objęte są na podstawie art. 6c ust 2a UCPG
ustawowym obowiązkiem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu, co w konsekwencji doprowadziło do obejścia przepisów UCPG oraz błędnego
określenia przedmiotu postępowania.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości;
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy P.z.p., ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3.
nakazanie zamawiającemu wezwania Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sanikom
Sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce w trybie art. 24 ust. 10 P.z.p. do udowodnienia, że jego udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji i nakazanie
zamawiającemu wskazania w protokole sposobu zapewnienia konkurencji;
4.
ustalenie kosztów postępowania i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
koszt
ów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.

Ponadto odwołujący wniósł o:
4.
przeprowadzenie d
owodu z dokumentów, stanowiących załączniki do odwołania oraz
przedstawionych przez odwołującego w toku postępowania - na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu odwołania;
5.
dołączenia do akt sprawy akt i dokumentów z postępowania odwoławczego prowadzonego
pomiędzy tymi samymi stronami pod sygn. akt KIO 2567/18 i przeprowadzenia dowodu ze
zgromadzonych tam dokumentów, w tym treści odwołania wraz z załącznikami (w tym
zaświadczeń o wpisach do rejestrów działalności regulowanej w Gminach Lubawka, Stare
Bogaczo
wice i Mściwojów (wyciągi)), odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, dowodów
przedstawionych na rozprawie w dniu 21.12.2018r. oraz protokołu rozprawy, wyroku KIO wraz z
uzasadnieniem oraz pełnomocnictwa i faktury, przedłożonej przez pełnomocnika zamawiającego
w poprzednim postępowaniu przez KIO na koszty zastępstwa procesowego - na okoliczność ich
treści, w związku z okolicznościami, powołanymi w uzasadnieniu odwołania;
6.
zobowiązanie przez Izbę zamawiającego do przedłożenia całości dokumentacji,
doty
czącej przedmiotowego postępowania i zamówienia publicznego, w tym porozumienia,
zawartego pomiędzy Gminą Lubawka, Gminą Stare Bogaczowice a Gminą Mściwojów z którego
wynika, że podmioty te wspólnie postanowiły udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie
Gminę Lubawka jako zamawiającego, upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i
udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz;
7.
zobowiązanie przez Izbę Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sanikom Sp. z o.o. z
siedzibą w Lubawce, ul. Nadbrzeżna 5a 58-420 Lubawka do przedstawienia pełnej dokumentacji,
obejmującej:
-
umowy zlecenia, zawierane na sporządzenie Analiz finansowych i weryfikacji
dokumentacji w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpad
ów komunalnych w latach 2017-
2019 oraz repreze
ntację przed KIO – na okoliczność ich treści oraz faktu, że wszystkie analizy,
będące podstawą przygotowania i prowadzenia postępowań na potrzeby zamówień, udzielanych
w trybie in house
na rzecz Sanikom, w tym postępowania, kwestionowanego w odwołaniu, były
wykonywane na zlecenie wykonawcy,
-
protokoły posiedzenia Rady Nadzorczej:
•
z dnia 23.01.2017, na okoliczność negatywnej opinii co do możliwości zastosowania trybu
zam
ówienia in house w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych,

•
z dnia 06.10.2
017, na okoliczność ustaleń z panią Mecenas A. W. - W. w związku z
prowadzonymi działaniami, dotyczącymi wprowadzenia w spółce in-house,
•

z dnia 30.10.2017, na okoliczność ustaleń w zakresie problemów, związanych z
udzieleniem spółce w trybie in house zamówień na świadczenie usług użyteczności publicznej;
-
protokołu Zgromadzeń Wspólników
•
z dnia 25.06.2018-
na okoliczność trybu wyborów do Rady Nadzorczej
•
z dnia 24.09.2018-
na okoliczność braku przegłosowania wniosku pełnomocnika Gminy
Stare Bogaczowice-
jednej z zamawiających Gmin
-
dokumentację księgową, obejmującą rejestr sprzedaży za lata 2015 -2018, analizy
finansowe za te lata, wykonywane na potrzeby organ
ów spółki, zatwierdzone sprawozdania
finansowe za te lata wraz z opinią biegłego rewidenta - na okoliczność, że nie zachodzi sytuacja,
że ponad 90% działalności Sanikom osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych
jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne,
kontrolowane przez tych zamawiających w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 14 lit b ustawy P.z.p.
8.
oraz po dostarczeniu dokumentacji, o której mowa w pkt 5 i 6, 7 – o dopuszczenie i
przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości lub biegłego
rewidenta, ewentualnie łącznie z biegłym z zakresu gospodarki odpadami - na okoliczność, czy
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom Sp. z o.o. w Lubawce jako wskazany przez
zamawiającego wykonawca, któremu miało zostać udzielone zamówienie spełnia przesłanki,
wskazane w pkt 6 i
art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p. do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tj.
czy zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust, 1 pkt 1-4 ustawy
P.z.p. sprawuje nad wskazanymi jednostkami w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a ustawy P.z.p.
oraz czy ponad 90% działalności Sanikom w okresie ostatnich 3 lat dotyczy wykonywania zadań
powierzonych mu przez zamawiających, a także, czy zaistniała w latach 2016-2018 reorganizacja
wpływająca na adekwatność wyników historycznych dla potrzeb określenia wskaźnika 90/10, oraz
na okoliczność oceny wiarygodności prognoz (analiz), wykonanych na zlecenie wykonawcy
Sanikom, którymi posłużył się zamawiający w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego naruszają
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, poprzez niezasadne zastosowanie przez
zamawiającego trybu z wolnej ręki z pominięciem podstawowego trybu zamówień, jakim jest
przetarg nieograniczony. Prowadzi to do wyeliminowania innych zainteresow
anych wykonawców,

w tym odwołującego, który jest podmiotem, który prowadzi działalność w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości we wszystkich gminach. W 2013 r. roku
odwołujący brał nawet udział w przetargach nieograniczonych na odbiór odpadów z terenu Gminy
Lubawka, Stare Bogaczowice i Mściwojów. Poprzez działania i zaniechania powyższych
czynności zamawiający doprowadził do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia
(lucrum cessans
). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 w z w. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 oraz
art. 7 ust. 1, 2,3 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie
faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy
Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej
ręki na podstawie tego przepisu, dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot,
któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiających sprawujących nad nim kontrolę i
bezzasadnie przyjął, że opisane w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia okoliczności
mogą być uznane za ..reorganizację”. o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy P.z.p. odwołujący
stwierdził, co następuje.
Odwołujący stwierdził, że nie można zgodzić się, aby przedsiębiorstwo Sanikom spełniało
wym
óg, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b. ustawy P.z.p., co powoduje, że nie zachodzi
wyjątek ustawowy dla udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, a zamawiający
powinien zastosować tryb konkurencyjny przetargu nieograniczonego.
Ustawodawca uzależnił udzielenie zamówienia z wolnej ręki m.in. od tego, że wykonawca
któremu ma zostać udzielone zamówienie, w ponad 90% swojej działalności koncentruje na
wykon
ywaniu zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. W
analizie finansowej w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpadów komunalnych
przeprowadzona dla Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sonikom Sp. z o.o. w Lubawce z
l
utego 2019 r. i poprzednie z 2018 r. i 2017 r. nie potwierdzono w sposób wiarygodny, że Sanikom
spełnia ww. wymóg. Brak spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b ustawy P.z.p. powinien
uniemożliwić podejmowanie prób udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący stwierdził, że analiza z lutego 2019, jak i poprzednie analizy były każdorazowo
sporządzone na zlecenie wykonawcy Sanikom, i nieweryfikowane przez zamawiającego. Już
samo to powoduje ich niewiarygodność, gdyż z uwagi na zainteresowanie, a wręcz- jak wynika z

uzasadnienia samych analiz
– założenie pozyskania zamówienia, wszelkie prognozy są
dokonywane na korzyść wykonawcy i niezwykle optymistyczne. Wystarczy wskazać, że
szacowana w postępowaniu zgodnie z art. 32 i art. 34 ustawy P.z.p. wartość przedmiotu
zamówienia dla wszystkich gmin – oparta na rzeczywistych danych opartych na udzielonych w
terminie poprzednich 12 miesięcy (rok budżetowy 2018) – to 2.160.137,98 zł, natomiast wg analizy
z lutego 2019, przywołanej w tymże szacowaniu to 3.599.844,20 zł. Różnica założonych
przychodów to prawie półtora miliona złotych.
W ogłoszeniu o zamówieniu zawarto tabelę, z której jednoznacznie wynika, że w 2018 r.
wskaźnik 90% nie został osiągnięty, mimo że był prognozowany w poprzednich analizach np. na
90,36% czy nawet na 91,06% (s. 13-15 Analizy finansowej z listopada 2017).
Ponadto zamawiający, w sposób nieprawidłowy wykorzystując art. 67 ust. 9 ustawy P.z.p.,
stara się wywieść, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z reorganizacją
przedsiębiorstwa, dlatego prognozy, a nie dane historyczne powinny być brane pod uwagę.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem zamawiającego, wskazanym w Informacji o zamiarze
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdzie stwierdza się, że w rzeczonej sprawie
zaistniały przesłanki z art. 67 ust. 9 ustawy P.z.p.
Uzasadnienie, że Sanikom przeszedł proces reorganizacji który miał polegać na:
• przejmowaniu kolejnych zadań publicznych od swoich udziałowców,
• ograniczeniu zadań komercyjnych,
• osiągnięciu wymaganej przez wspólników jakości usług,
• przejęciu zadania odbioru odpadów komunalnych od Gminy Lwówek Śląski, przejmując
tamtejszy Zakład Oczyszczania Miasta,
• pozyskaniu w roku 2017 trzech nowych udziałowców Spółki tj. Gminy Miejskiej Złotoryja, Gminy
Wiejskiej Złotoryja i Gminy Zagrodno
nie wskazuje na reorganizację w rozumieniu powołanego przepisu.
W ocenie odwołującego wymienione powyżej zdarzenia nie można traktować jako
reorganizacji, a jako normalne zdarzenia i decyzje biznesowe, związane z prowadzeniem
działalności gospodarczej. Wskazane zmiany własnościowe polegające na przystąpieniu do
Sanikom kolejnych wsp
ólników mają marginalne znaczenie ze względu na bardzo mały udział
ww. gmin w kapitale zakładowym spółki Sanikom.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 w zw. z
art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że dane dotyczące średniego
przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące Sanikom są nieadekwatne
i w związku z tym. że procent działalności wykonywanej przez Sanikom na potrzeby zastosowania
trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, podczas gdy
dane dotyczące dotychczasowej działalności Sanikom są adekwatne i wyraźnie pokazują, że nie
została spełniona przesłanka uprawniająca do zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej
ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b ustawy P.z.p., odwołujący podniósł, co następuje.
W przypadku uznania, że doszło do reorganizacji, czemu stanowczo sprzeciwia się
odwołujący, należy wskazać, że nie każda reorganizacja działalności uzasadnia zastosowanie art.
67 ust. 9 ustawy P.z.p., lecz ty
lko ta, ze względu na którą dane z poprzednich lat są niedostępne
lub nieadekwatne. Zdaniem odwołującego żadne zmiany, które zostały dokonane przez Sanikom,
nawet jeżeli Izba uzna je za reorganizację, nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane
z os
tatnich 3 lat pozostają nieadekwatne. W spółce Sanikom nie miały miejsca żadne głębokie
zmiany organizacyjne, które by mogły spowodować, że dane dotyczące średniego przychodu za
lata poprzednie należy uznać za niezgodne lub nieodpowiednie. Wręcz przeciwnie – to dane
historyczne i kolejne założenia, przyjęte w prognozach na kolejne lata, weryfikują negatywnie
założenia wcześniejszych analiz.
W ocenie odwołującego, uzasadnienie nieadekwatności danych historycznych, wskazane
przez zamawiającego, nie wskazuje na rzeczywistą nieadekwatność. Odwołujący wskazuje, że
zawarta na s. 10 Informacji o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zam
ówienia publicznego z
dnia 11 lutego 2019 r. argumentacja, że Sanikom zatrudnia nowych pracowników czy inwestuje i
modernizuje sprzęt, nie tłumaczy pozbawienia wiarygodności danych historycznych, albowiem
jest to zwyczajne działanie biznesowe. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 27 grudnia 2018 r. o sygn. akt 2567/18, zgodnie z którym stwierdza się, że „Zamawiający w
ogóle nie uzasadnił, z jakiego powodu ustalenie, czy 90% działalności SANIKOM dotyczy
wykonywania zadań powierzonych jej przez gminy wspólników tej spółki z o.o. sprawujących nad
nią kontrolę, chciał przeprowadzić bez uwzględnienia średniego przychodu osiągniętego przez
SANIKOM w odniesieniu do usług za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, czyli zgodnie
z zasadą określoną w art. 67 ust. 8 ustawy PZP.". W ocenie odwołującego Zamawiający w
dalszym ciągu nie podołał temu zadaniu, gdyż w przedmiotowej sprawie nie występują przesłanki
mogące uzasadniać posługiwanie się prognozą handlową, a nie danymi historycznymi, co rzutuje

także na niewystarczające uzasadnienie faktyczne i prawne w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 w zw. z
art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa pn.
Analiza finansowa w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpad
ów komunalnych w okresie
2019-
2021, przeprowadzona dla przedsiębiorstwa Sanikom jest wiarygodna, odwołujący podniósł,
co następuje:
Zamawiający powołuje się na opracowaną prognozę handlową, Analizę na lata 2019-2021
[oraz pośrednio
na poprzednie analizy).
Odwołujący podniósł, że ww. prognoza nie została opublikowana wraz z ogłoszeniem, a
dopiero w dniu 19.02.2019 została udostępniona odwołującemu. Jednakże w związku ze
związaniem treścią ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, powinno się zasadniczo bazować na
tym obszernym w formie, ale
lakonicznym w treści opisie, dotyczącym Analizy, a zawartym w
Informacji o zamiarze zawarcia umowy zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego uzasadnienie dotyczące spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt
14 lit. b ustawy P.z.p. nie zawiera żadnych konkretnych danych ekonomicznych, ani ich analizy,
opartej o wiarygodne dane finansowe. Na stronie 11 ogłoszenia znajduje się tabela, gdzie w
założonym okresie próg 90 % jest jedynie minimalnie przekroczony (w granicy błędu). Wskazana
już wyżej weryfikacja przez rzeczywiste dane dotychczasowych wyników analiz wskazuje, że próg
ten w rzeczywistości nie zostanie przekroczony. Tym bardziej, że pomimo wskazania tej
okoliczności w toku poprzedniego postępowania KIO 2567/18, nadal nie została wyeliminowana
czy te
ż skorygowana okoliczność, że teren zamawiającego- Gminy Lubawka, przywołany także w
opisie przedmiotu zamówienia, nie jest określony w umowie spółki Sanikom jako teren tzw.
macierzysty, gdyż – zgodnie z § 4 tiret pierwsze – jest nim teren jedynie Miasta Lubawka (obszar
mniejszy niż obszar Gminy), a zatem prognoza powinna brać pod uwagę ograniczenie tego
obszaru jako obszaru działania Sanikom.
Odwołujący kwestionuje dokonaną analizę także z tego powodu, że zgodnie z doktryną
„Wiarygodne prognozy handlowe”, o których mowa w art. 67 ust. 9, to informacje zawarte we
wszelkich dokumentach, wycenach, sprawozdaniach, analizach finansowych, sporządzone przez
podmioty specjalizujące się w świadczeniu usług w tym zakresie".(Nowicki Józef Edmund, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. Opublikowano: LEX/eI. 2018), a przymiotu
wiarygodności pozbawia dokument z lutego 2019 fakt, że wcześniejsze prognozy, zawarte w

poprzednich Analizach nie sprawdzają się co do wielkości sprzedaży i osiągniętego wskaźnika
ora
z to, że prognozy zostały zlecone i opłacone nie przez zamawiającego, a przez wykonawcę
Sanikom
– podmiot żywo zainteresowany opracowaniem dokumentu mającego uzasadniać
udzielanie mu zamówień z wolnej ręki.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a ustawy P.z.p. poprzez
niezasadne przyjęcie, że zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1-
4 ustawy P.z.p. sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli
sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, podczas gdy struktura własnościowa spółki
Sanikom uniemożliwia sprawowanie kontroli drobnym udziałowcom, w tym zamawiającym,
odwołujący podniósł, co następuje.
Przesłanka, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a ustawy P.z.p. wskazuje, że możliwe
będzie udzielenie zamówienia, jeśli zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli
sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma
miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
1)
w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele
wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel
może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
2)
uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele
strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
3)
kontrolowana
osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami
zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.
Odwołujący podniósł, że w przypadku wykonawcy Sanikom, który posiada 23 wspólników
posiadających łącznie 19673 udziałów, o różnej ilości posiadanych udziałów (w przypadku
zamawiających są to: dla Gminy Lubawka 0 udziałów, dla Miasta Lubawka 3519 udziałów, dla
Gminy Stare Bogaczowice 397 udziałów, dla Gminy Mściwojów 392 udziały), nie jest możliwe
sprawowanie kontroli tzw. analogicznej nad spółką Sanikom przez drobnych udziałowców, takich
jak Stare Bogaczowice czy Gminę Mściwojów. Rzeczone jednostki samorządu terytorialnego nie
posiadają wystarczającej liczby udziałów nawet do tego, żeby skutecznie wnioskować o dodanie
punktu porządku obrad na zgromadzeniu wspólników, a co dopiero wpływać w sposób rzeczywisty
na działania spółki.

Odwołujący przywołał przykład wniosku pełnomocnika Gminy Stare Bogaczowice, gdzie
nawet przy braku reprezentacji całego kapitału spółki na Zgromadzeniu Wspólników (obecnych
74,38%
) wnioskował o ogłoszenie przerwy w obradach do 23.10 i został przegłosowany-
Zgromadzenie Wspólników nie wyraziło zgody na przerwę. Nie mówiąc już o głosowaniach w
bardziej istotnych sprawach, np. cenie za usługi, w których głosy rozkładają się różnie, a mali
udziałowcy nie mają zasadniczo możliwości przeforsowania swojego stanowiska. Dodatkowo
wskazał, że istnienie aż ponad 20 wspólników w praktyce uniemożliwia podejmowanie działań
które nie będą sprzeczne w jakimś stopniu z interesem któregoś z zamawiających.
Odwołujący podniósł, że jeśli chodzi o zamawiającego Gminę Lubawka, to nie ma takiego
wspólnika w Sanikom. W § 8 ust. 1 a wskazano, że wspólnikiem jest Miasto Lubawka, a obszar
działalności Sanikom o charakterze użyteczności publicznej został przypisany w § 4 tiret pierwsze
do terenu Miasta Lubawka. Odwołujący wskazywał na tę zasadniczą różnicę już w postępowaniu
KIO 2567/18, natomiast zgodnie z informacją z KRS, do dnia dzisiejszego nie zaistniała żadna
zmiana w tym zakresie, nie zostało to także w jakikolwiek sposób uwzględnione w treści analizy
czy ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy.
W ocenie odwołującego, twierdzenie, że w Sanikom Rada Nadzorcza realizuje kontrolę na
rzecz wszystkich udziałowców, pozostaje gołosłowne. Zgodnie z §17 umowy spółki Rada
Nadzorcza składa się z 3-6 członków, w tym dwóch spośród kandydatów do Rady Nadzorczej,
wskazanych przez pracowników spółki. Jedyną grupą, która posiada więc zagwarantowaną
reprezentację, nie są określeni (ani tym bardziej wszyscy) udziałowcy, ale pracownicy spółki. Nie
ma żadnego dokumentu, z którego by wynikało, że każdy z członków Rady Nadzorczej
reprezentuje określonych udziałowców. Decydują głosy na Zgromadzeniu Wspólników
(przypisane do ilości udziałów), o czym świadczy treść porządku obrad Zgromadzenia
Wspólników z dnia 25.06.2018r., gdzie jednym z p. porządku obrad był wybór członków Rady
Nadzorczej VII kadencji-
jak w zwykłej spółce prawa handlowego.
Na zapytanie odwołującego o protokoły z kontroli analogicznych, dokonywanych przez
wsp
ólników, a także dokumenty, zawierające wskazanie, który z członków Rady Nadzorczej
reprezentuje które gminy, zamawiający nie potrafił dokonać takiego wskazania. Ponadto, biorąc
pod uwagę, że to Sanikom dostarcza dokumenty i treści do postępowania, a także biorąc pod
uwagę na każdorazowy zakres udziału w przygotowaniu zamówienia, przygotowanie projektu
umowy wykonawczej (która jakoby ma być narzędziem kontroli, a jej treść jest sprzeczna z
interesami zamawiających gmin, gdyż np. da się ją rozwiązać wyłącznie przez wszystkie gminy
jednocześnie z zachowaniem 6 miesięcznego terminu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec

roku kalendarzowego-
§ 21) oraz treści przekazywane chociażby w protokołach organów
Sanikom, gdzie pisze się o wprowadzeniu in house w spółce - gdzie to zamawiający ma
decydować i sprawdzać, czy zachodzi podstawa do udzielenia zamówienia in house, a nie spółka
w stosunku do swojej działalności, odwołujący stwierdził, że w zakresie zamówienia na odbiór i
transport odpadów to raczej Sanikom kontroluje swoich wspólników, niż wspólnicy Sanikom.
Jeśli chodzi o działalność sprzeczną z interesem gmin – wspólników, odwołujący wskazał,
że chociażby treść umowy wykonawczej, przekazanej zamawiającemu przez Sanikom, jest
korzystna dla wykonawcy, nie dla zamawiającego, a to w szczególności ze względu na gwarancje
finansowe i trwałości stosunku prawnego (§ 11, § 21).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 11 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p.
przez zaniechanie prawidłowego określenia podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu
udzielenia zam
ówienia z wolnej ręki, co polegało na:
a)
niewystarczającym uzasadnieniu, że zachodzą podstawy do udzielenia zamówienia z
wolnej ręki poprzez osiągnięcie wskaźnika 90%;
b)
niewystarczającym uzasadnieniu, że doszło do reorganizacji lub że reorganizacja (jeżeli
do niej doszło) pozbawia wiarygodności dane historyczne dot. wykonawcy Sanikom;
c)
braku dołączenia do ogłoszenia prognozy handlowej mającej uzasadniać spełnianie przez
Sanikom przesłanki z art. 67 ust. 14 pkt b ustawy P.z.p.;
d)
niewykazaniu, że zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p. mają
kontrolę nad spółką Sanikom odpowiadającą kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi
jednostkami oraz niewykazaniu, że Sanikom nie działa w interesie sprzecznym z interesami
zamawiających sprawujących nad nią kontrolę
odwołujący podniósł, co następuje:
Informacja o zamiarze zawarcia umowy zamówienia publicznego w porównaniu z
poprzednim ogłoszeniem z dnia 4 grudnia 2018 r. jest bardziej rozbudowana. Cytuje wręcz
dosłownie s. 4-8 odpowiedzi na odwołanie w postępowaniu KIO 2567/18, a dalszej części opiera
się na Analizie finansowej z lutego 2019. Obszerność nie powoduje jednak przekazania treści,
umożliwiających wykonawcy weryfikację jej prawidłowości. W ocenie odwołującego, zamawiający
winien dołączyć do ogłoszenia całą analizę historyczną lub wiarygodną prognozę handlową.
Chcąc zweryfikować decyzję zamawiającego o ponownym udzieleniu zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym firmie Sanikom, odwołujący złożył wniosek o udostępnienie dokumentów

mogących mieć znaczenie dla sprawy, w tym dokumentów korporacyjnych Sanikom i przede
wszystkim Analizy finansowej w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpadów komunalnych
w okresie od 2019 do 2021 roku, przeprowadzonej dla P
rzedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
„Sanikom" Spółka z o.o. w Lubawce, obejmującej m.in.: wyliczenie wskaźnika, o którym mowa w
art 67 ust. 1 pkt 14 lit. b Pzp oraz analizę finansową pozwalającą określić wysokość dozwolonej
rekompensaty za wykonywanie za
dań w zakresie odbioru odpadów na okres powierzenia a także
weryfikacje tych dokumentów. Odwołujący dokumenty te otrzymał 19 lutego 2019 roku, ale nie
wszystkie, a przede wszystkim stwierdził brak ze strony zamawiających jakichkolwiek
dokumentów weryfikujących dokumenty przedłożone przez Sanikom.
Odwołujący stwierdził, że dla wszystkich typów zamówień in-house (art. 67 ust. 1 pkt 12-
15) ustawa przewiduje szczególne obowiązki informacyjne. Na podstawie art 67 ust 11 przed
udzieleniem zamówienia in-house zamawiający obowiązany jest zamieścić na stronie
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie
internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy. Obowiązek opublikowania ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy ma c
harakter powszechny, niezależny od wartości zamówienia.
Zgodnie z poglądami doktryny „Wykonanie tego obowiązku ma służyć upublicznieniu informacji o
udzielanym zamówieniu in-house i umożliwieniu w ten sposób zainteresowanym wykonawcom
wniesienia odwołania od wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki" (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.
VII.LEX).
Odwołujący podniósł, że duże znaczenie ogłoszenia o zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego dla transparentności systemu zamówień publicznych i prawidłowości
udzielania zamówień z wolnej ręki była wielokrotnie podkreślana w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Wskazał na wyrok z dnia 3 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 328/17, gdzie
stwierdzono, że: „Podkreślenia wymaga, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania
istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki a wykazanie to i
zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo do zasady udzielania zamówień w
trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Obowiązek publikacji ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu umożliwienie innym
podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie
in-house
. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca
zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał
możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w

przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten
przepis mają prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest
rozpoznawane przez Izbę."
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie dołączając do ogłoszenia pełnej dokumentacji
oraz uniemożliwiając odwołującemu zapoznania się z odpowiednim wyprzedzeniem z
dokumentami mającymi uzasadniać wybór udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym,
nie podołał obowiązkowi z art. 67 ust. 11 ustawy P.z.p..
Dodatkowo odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu znajdują się błędy, w ogłoszeniu na
stronie BIP termin składania ofert jest tożsamy z dniem ogłoszenia, a w ogłoszeniu w Dz.U. UE
podana wartość zamówienia 3.599.844,20 raz jest wartością w złotych (p. II.1.7.)a raz w EURO
(p.V.2.4).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 p. 191 w związku z art. 24 ust. 10 oraz
art. 32 ust. 1 i art. 34 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania
w trybie art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p. wykonawcy Sanikom do wyjaśnienia i przedstawienia
dowod
ów, że czynności wykonane przez wykonawcę w postępowaniu, polegające na
sporządzeniu przez zleceniobiorcę Sanikom analizy, będącej następnie podstawą dla
zamawiającego do określenia trybu zamówienia, spełnienia przesłanek do jego udzielenia, treści
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nawet określenia szacunkowej wartości zamówienia
(w sprzeczności z postanowieniami ustawy P.z.p.), oraz częściowo oparcia treści ogłoszenia o
zamówieniu na treści odpowiedzi na odwołanie z postępowania KIO 2567/18, a także
sporządzenia projektu umowy wykonawczej, czyli bezpośredniego, a co najmniej pośredniego
udziału w przygotowaniu przedmiotowego postępowania, nie spowodują zakłócenia konkurencji,
a także poprzez zaniechanie przez zamawiającego wskazania w protokole sposobu zapewnienia
konkurencji, odwołujący podniósł, co następuje:
Odwołujący podniósł, że wykonawca Sanikom praktycznie sam przygotował i dostarczył
zasadnicze dokumenty w postępowaniu, co przyznał zamawiający w odpowiedzi na wniosek o
informację publiczną. Przede wszystkim analizy, w których wykazywane jest spełnienie
przesłanek do udzielenia zamówienia in-house- bez dowodu na jakąkolwiek ich weryfikację ze
strony zamawiającego, ponadto posłużenie się wynikiem analizy przy szacowaniu zamówienia,
pomimo że z szacowania na podstawie art. 32 i 34 ustawy P.z.p. wynikała zupełnie inna wartość,
po trzecie
– inkorporowanie treści z analizy i innych dokumentów, przygotowanych przez osobę,
będącą zleceniobiorcą wykonawcy, do treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Także

projekt umowy wykonawczej został przygotowany i przedłożony przez Sanikom, a, jak wynika z
tr
eści protokołu negocjacji, nie wprowadzono do niego żadnych zmian.
Skoro zamawiający twierdzi w odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji publicznej,
że z panią Mecenas dr A. W. - W. [która jest Autorką lub Współautorką Analiz w latach 2017-
2Q19) nie m
iał zawartych żadnych umów w latach 2016-2019, to należy wnioskować, że wszystkie
dokumenty sporządzała Ona na zlecenie Sanikom (pomimo wniosku o udzielenie informacji
publicznej o dostarczenie tych umów przez Sanikom, do dnia dzisiejszego te umowy nie zostały
przekazane odwołującemu), i że na zlecenie Sanikom wykonywała więc zapewne także czynności
zastępstwa zamawiającego w postępowaniu KIO 2567/18.
Równocześnie, w związku z posłużeniem się w postępowaniu przez zamawiającego
dokumentami, stanowiącymi podstawę postępowania a przekazanymi przez wykonawcę
Sanikom, udział Sanikom w przygotowaniu postępowania jest bezsporny. W przypadku
zam
ówienia z wolnej ręki, konieczność stosowania art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p. nie została
wyłączona, co wynika a contrario z art. 67 ust. 4-6 ustawy P.z.p., gdzie enumeratywnie wyliczono
możliwości odstąpienia przez zamawiającego w postępowaniu z wolnej ręki od stosowania
przepisów art. 19-21, art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz art. 68 ust. 1 w przypadku zamówień udzielanych
na po
dstawie ust. 1 pkt 1 lit. b i pkt aa oraz 2, a także zamówień, o których mowa w ust. 3, art. 68
ust. 2 oraz art. 139 w przypadku zamówień udzielanych na podstawie ust. 1 pkt 9 i od stosowania
przepisu art. 68 ust. 2 w przypadku zamówień udzielanych na podstawie ust. 1 pkt 1a.
Ustawodawca wskazał zatem wprost, od stosowania których przepisów o charakterze
ogólnym i szczególnym w przypadku zamówienia z wolnej ręki można odstąpić, resztę- a więc art.
24 ust. 1 p. 19 i art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p. pozostawiając w mocy.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający - w przypadku wypełnienia przesłanek z art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy P.z.p., co zostało wykazane przez odwołującego w niniejszej sprawie -
zobowiązany jest do wezwania wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p. o wyjaśnienia
celem przedstawienia dowod
ów, że wskazana przez niego osoba (przygotowująca postępowanie
o udzielenie zamówienia) nie spowoduje w przedstawionych okolicznościach zakłócenia
konkurencji, zatem wykonawca przed wykluczeniem powinien otrz
ymać szansę przedstawienia
swojego stanowiska w sprawie. Sankcją braku wykazania nie zakłócenia konkurencyjności (w
niniejszej sprawie, zdaniem odwołującego, jest to nie do wykazania, gdyż całe postępowanie
opiera się tylko i wyłącznie na analizach, przygotowanych na zlecenie Sanikom) jest wykluczenie
wykonawcy, co powinno mieć miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdzie zamawiający

powinien przeprowadzić własną analizę historyczną/wiarygodną prognozę handlową i wykonać
własną dokumentację postępowania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 oraz art. 67 ust. 11 pkt 21 ustawy
P.z.p. w związku z art. 6c ust. 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez
bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, dla
przedmiotu postępowania, jakim jest również odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, które to nieruchomości objęte są na
podstawie art. 6c ust. 2a UCPG ustawowym obowiązkiem przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, co w konsekwencji doprowadziło do
obejścia przepisów UCPG oraz błędnego określenia przedmiotu postępowania, odwołujący
podniósł, co następuje:
Jak wynika z brzmienia nazwy prz
edmiotu zamówienia, wskazanej w ogłoszeniu w BIP,
„Odbiór odpadów komunalnych z terenów zamieszkałych oraz terenów częściowo zamieszkałych
i niezamieszkałych Gminy Lubawka, Gminy Stare Bogaczowice oraz Gminy Mściwojów,
postępowaniem tym objęte jest również odbieranie odpadów z terenów niezamieszkałych. Z
punktu widzenia przepisów UCPG, odbieranie odpadów komunalnych z niezamieszkałych
nieruchomości wymaga przeprowadzenia przetargu, a zatem postępowania opartego na
przepisach PZP w trybie nieograniczonym lub ograniczonym. Wynika to wprost z art. 6c ust. 2a
UCPG. Co więcej, objęcie takich nieruchomości zadaniem gminy (a tym samym w ogóle
możliwość organizacji postępowań w zakresie odbierania odpadów z ich terenu) jest
dopuszczalna wyłącznie, gdy rada gminy postanowi o tym w drodze uchwały. Wynika to wprost z
art. 6c ust. 2 UCPG. Ponadto, zgodnie z art. 6c ust. 2a UCPG, w przypadku, gdy rada gminy w
drodze uchwały, o której mowa wyżej, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt/burmistrz/prezydent
miasta byłby obowiązany zorganizować przetarg w trybie ustawy P.z.p. na odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli tych nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie takich
odpadów, nie może udzielać zamówienia z wolnej ręki. Przedmiot zamówienia wykracza zatem
poza to, co jest możliwe do udzielenia, zgodnie z art. 6d ust. 1 UCPG.
Odwołujący nie zgadza się z wykładnią, że odbiór odpadów komunalnych z wolnej ręki w
ramach in house
może nastąpić z nieruchomości częściowo zamieszkałych i częściowo
niezamieszkałych (nawet w przypadku jeżeli zamieszkuje tam jedna osoba], a w których
prowadzona jest równocześnie działalność gospodarcza (handel, gastronomia, usługi, instytucje
itp.). W samych prze
pisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie występuje

pojęcie „nieruchomości częściowo zamieszkałych i częściowo niezamieszkałych", a jedyny
przypadek, gdzie jest mowa o części nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych to art. 6j
ust
. 4 USPG, który dotyczy opłat z tych nieruchomości, które w tym wypadku stanowią sumę opłat
dla lokali mieszkalnych i użytkowych- cały czas ustalanych w odrębny sposób. Lokale, w których
prowadzona jest działalność gospodarcza, powinny być objęte procedurą przetargową, co
potwierdza Ministerstwo Środowiska, którego urzędnicy przygotowali projekt ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. W odpowiedzi na interpelację w przedmiotowej sprawie
skierowaną do Marszałka Sejmu RP Marka Kuchcińskiego (pismo DGO.VI.070.2.2018.MD z dnia
10.09.2018r.], Wiceminister Środowiska Sławomir Mazurek informuje : „ (...) wydaje się, że
przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach są
jednoznaczne; co nie wyklucza możliwości podejmowania prób odmiennej interpretacji przez
kancelarie prawne lub same zainteresowane gminy”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lutego 2019 roku wniósł o oddalenie
odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dot. braku spełnienia przesłanki kontroli analogicznej ,
zamawiający stwierdził, że zastosowany przez Spółkę tryb zamówień Z wolnej ręki spełnia
wszelkie przesłanki faktyczne oraz prawne, ponieważ zarówno podmioty publiczne posiadające
udziały w kapitale zakładowym spółki, jak i sama spółka przed powierzeniem zadania odbioru i
transportu odpadów komunalnych analizowały dogłębnie możliwość skorzystania z tego trybu. W
celu stwierdzenia czy Spółka SANIKOM może skorzystać z wyjątku zamówień z wolnej ręki w
trybie in house sporządzone zostały liczne dokumenty. Odbyło się szkolenie dla wspólników z
tematyki spółek in house przybliżające zagadnienie powierzenia zadań, omówiono przy tym
przesłanki powierzenia, sposób ustalania oraz weryfikacji rekompensaty, możliwości kontroli
wy
konywania zadań, dbania o jakość świadczonych usług oraz omówiono na przykładach
wyroków TSUE najczęściej popełniane przez podmioty oraz spółkę błędy dotyczące powierzenia.
W celu sprostania wymaga
niom określonym w art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz wymaganiom
wynikającym z Decyzji KE z dnia 20 grudnia 2011 r. opracowane zostały następujące dokumenty:
1.
Weryfikacja dokumentów przedstawionych przez Spółkę Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sanikom sp. z o.o. w Lubawce, obejmująca w szczególności:
-
analizę zapisów aktu założycielskiego pod kątem spełnienia przesłanki kontroli
analogicznej (pierwszej przesłanki) oraz przesłanki braku bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego (
trzeciej przesłanki),

-
wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku kontroli analogicznej ,
-
analizę spełnienia drugiej przesłanki dotyczącej wykonywania przeważającej działalności
na rzecz podmiotów powierzających oraz sposób jej wyliczenia.
2. Analiza finansowa w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpadów komunalnych
dla Gminy Lwówek Śląski w okresie 01.08.2018 – 31.12.2021 przeprowadzona dla
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. w Lubawce z lipca 2018 r.
3.
Analiza finansowa w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpadów
komunalnych w okresie 01.01.2019
– 31.12.2021 przeprowadzona dla Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z o.o. w Lubawce w listopadzie 2018 r. obejmująca
m.in.: wyliczenie wskaźnika, o którym mowa w art. 67 ust. I pkt 14 lit. b Pzp oraz analizę finansową
pozwalającą określić wysokość dozwolonej rekompensaty za wykonywanie zadań w zakresie
odbioru odpadów na okres powierzenia.
Niniejsza analiza finansowa z listopada 2018 r.
. stanowi kontynuację analiz sporządzonych
przy uprzednich powierz
eniach zadania odbioru odpadów komunalnych przez inne Gminy-
Wspólników, li. Analizy 'finansowej z listopada 2017r. (I powierzenie zadania dla Gmin-
W
spólników) oraz z lipca 2018 r. (Aktualizacja Analizy finansowej przy powierzeniu zadania przez
Gminę Lwówek Śląski).
4. Analiza finansowa w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpadów komunalnych
w okresie od 2019 do 2021 roku, przeprowadzona dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
„Sanikom” Sp. z o.o. w Lubawce przeprowadzona na poczet niniejszego postepowania,
obejmująca m.in.:
-
wyliczenie wskaźnika, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b Ustawy P.z.p. oraz
-
analizę finansową pozwalającą określić wysokość dozwolonej rekompensaty za
wykonywanie zadań w zakresie odbioru odpadów na okres powierzenia
5. Wyliczenie wskaźnika historycznego
6.
Zmieniony akt założycielski spółki.
7.
Projekt umowy wykonawczej wraz z regulaminem rekompensaty.
Zamawiający wskazał, że kontrola analogiczna oraz inne przesłanki in-house były już
przedmiotem badania przez KIO
– wyrok z dnia 27 grudnia 2018 roku, sygn. akt: KIO 2567/18

oraz przez Departament Kontroli Zamówień Publicznych, który stwierdził brak podstaw do
wszczęcia szczegółowej kontroli.
Zamawiający przywołał szereg orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, w tym: C-182/11 i C-
183/11 Econord, C
—324/07 Coditel Brabant i inne na okoliczność wykazania, że w
rozpoznawanej sytuacji mamy do czynienia z kontrolą analogiczną.
Zamawiający podniósł, że Spółka Sanikom jest Spółką, która w 100% należy do
podmiotów publicznych, które partycypują „we władzy” nad tą jednostką i posiadają różne
wielkości udziałów. Nie jest przy tym istotny udział jaki podmioty publiczne posiadają w kapitale
zakładowym spółki. Wyrok w sprawie Tragsal wskazuje, iż aby udowodnić sprawowanie kontroli
nad s
półką każdy z podmiotów publicznych powinien posiadać w niej jakieś udziały, które nie
muszą być wysokie. Jedyny warunek to ten, żeby prawa wynikające z tych udziałów były
wystarczające, aby udziałowcy mogli wspólnie sprawować skuteczną kontrolę.
Ponadto,
każdy zamawiający musi mieć swojego przedstawiciela, który z kolei może
reprezentować jeden lub kilka podmiotów. Istotny jest rzeczywisty wpływ każdego pojedynczego
zamawiającego na podejmowane decyzje w Spółce, pomimo, iż wpływ nie musi być skuteczny
(zam
awiający może zostać przegłosowany). W Spółce Sanikom wybrani przedstawiciele
reprezentują więcej niż jeden podmiot.
Zamawiający stwierdził, że spółka omawia z radą nadzorczą wszelkie istotne kwestie dot.
spraw spółki zarówno jej planowany rozwój strategiczny, jak i ważniejsze bieżące sprawy, również
dot. wynagrodzeń pracowników i inne.
Spółka Sanikom świadczy zadania użyteczności publicznej wyłącznie na terenach
macierzystych podmiotów zgodnie z wymogami przepisów wspólnotowych oraz ustawą o
gospodarce kom
unalnej. Spółka nie zostanie otworzona na kapitał zewnętrzny (prywatny), co
zostało podkreślone w akcie założycielskim. Wspólnicy ograniczyli autonomię Zarządu spółki
poprzez wprowadzenie do aktu założycielskiego obowiązku opiniowania przez Radę Nadzorczą
(działającą w imieniu wszystkich wspólników) planowanych rozporządzeń prawem, zawieranych
istotnych dla Spółki umowach oraz zaciągniętych przez Zarząd Spółki zobowiązaniach w
wysokości przekraczającej 200.000 euro. Zamawiający podkreślił, iż „strategiczny wpływ na wybór
celów wyraża się także we wpływie zamawiającego na określenie marginesu autonomii takiego
podmiotu wraz z możliwością każdorazowego uchylenia tego marginesu swobody.”2 Kwota
samodzielnego decydowania o sprawach Spółki nie może być zbyt wysoka. aby nie można było
stwierdzić autonomii zarządu, ani zbyt niska, aby nie blokowała funkcjonowania działalności

Spółki. Dlatego też kwota ta była poddana dogłębnej analizie przez Wspólników na Zgromadzeniu
wspólników, Ponadto, organy nadzorujące Spółkę akceptują Plan finansowy na następny rok
obrachunkowy, Plany inwestycyjne, Regulamin organizacyjny spółki, Regulamin Zarządu,
rozliczenie roczne rekompensaty, co stanowi dodatkową możliwość wpływania na politykę
prowadzoną w Spółce. Warto wspomnieć, iż możliwość wpływu na decyzje podejmowane w
Spółce może się odbywać na 'różnych płaszczyznach i z wykorzystaniem różnych metod
(szczegółowiej na ten temat w Weryfikacji dokumentów przedstawionych przez Spółkę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom sp. z o.o. w Lubawce).
Spółka Sanikom jest podmiotem wewnętrznym, który w praktyce nie negocjuje tylko
wykonuje polecenia Wspólników. Można stwierdzić, iż Gminy powierzają Spółce zadania
władczym aktem powierzenia, Spółka natomiast jest zobowiązana przyjąć zadanie do
wykonywania, za precyzyjnie, obiektywnie i przejrzyście obliczoną rekompensatę i otrzymuje
wytyczne co do wymaganej jakości świadczonych usług, które również podlegają kontroli. Pozycję
„podległą” spółki (typową dla spółek wewnętrznych in house) wyraźnie uwidacznia sposób
ustalania taryf za odbiór i transport odpadów. Spółka jest zobowiązana przedkładać
Zamawiającemu przed kolejnym rocznym okresem rozliczeniowym Plan rzeczowo-finansowy do
zatwierdzenia, który zawiera również proponowane ceny jednostkowe netto (stawki) za odbiór i
transport odpadów. Ostateczne rozliczenie rekompensaty za dany rok rozliczeniowy następuje z
uwzględnieniem wypłacanych w trakcie roku miesięcznych rekompensat wynikających z
przedstawianych miesięcznych zestawień ilości odebranych frakcji odpadów, na podstawie
Sprawozdania z rozliczenia rekompensaty przedkładanego do Zamawiającego. Zamawiający
samodzielnie lub poprzez niezależnego eksperta dokonuje weryfikacji przekazanej do Spółki
rekompensaty poprzez określenie wysokości rekompensaty należnej (obliczonej zgodnie z
regulaminem rekompensaty) na podstawie rzeczywistych przychodów i kosztów Spółki w
zakończonym roku rozliczeniowym. W przypadku, gdy rekompensata należna obliczona zgodnie
z regulaminem rekompensaty wykaże, iż poniesione koszty Spółki na zadaniu były niższe niż
przychody, z uwzględnieniem rozsądnego zysku, to rekompensata zostanie uznana za nadmierną
i podlegać będzie zwrotowi jako nadwyżka rekompensaty. W takim przypadku zgodnie z zapisami
regulaminu rekompensaty
, Spółka zweryfikuje wysokości rekompensaty na następne okresy
rozliczeniowe w rocznych Planach rzeczowo-
finansowych, w szczególności poprzez zmianę cen
jednostkowych netto (stawek), celem ich dostosowania. W przypadku, gdy Spółka nie dokona
rozliczenia re
kompensaty za zakończony rok rozliczeniowy, bądź nie dokona zwrotu nadwyżek
lub w przypadku stwierdzenia wykorzystania rekompensaty niezgodnie z przeznaczeniem, to

Zamawiający wstrzyma rozliczenie rekompensaty należnej Spółki na kolejne okresy i nałoży na
Spółkę kary umowne, przewidziane w umowie wykonawczej.
Kontrola wykonywana przez Wspólników umożliwia im wywieranie wpływu na decyzje
podejmowane przez tę Spółkę, a „podmiot wewnętrzny nie ma żadnej swobody decydowania ani
o tym, czy w ogóle przyjąć zlecenie otrzymane od jednostki samorządu terytorialnego, która go
kontroluje, ani naw
et o cenach za swoje usługi. Spółka Sanikom jest podmiotem zależnym
zarówno pod względem gospodarczym, jak i podległym organizacyjnie.
Spółka Sanikom nie działa w interesie sprzecznym z interesem Gmin, sprawujących
kontrolę, tylko zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w interesie Gmin, zgodnie z ich z
wolą i wyznaczoną strategią. W Wytycznych Komisji Europejskiej dla państw członkowskich w
sprawie wyboru
podmiotów wdrażających instrumenty finansowe podkreślono, iż jeżeli na mocy
swojego statutu jednostka ma na celu działanie w interesie swoich właścicieli i nie działa w
jakimkolwiek innym interesie, wskazuje to na istnienie kontroli podobnej do kontroli sprawowanej
nad własnymi jednostkami instytucji zamawiającej.
Kontrola analogiczna podobna do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, to
taka, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące
zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Dominujący wpływ na cele strategiczne to możliwość
określania przez instytucje zamawiające celów podmiotu podległego oraz również prawo
zatwierdzania bądź uchylania planów przedstawianych przez samą spółkę podległą. Cele
strategiczne osoby podległej określane są przy powołaniu do życia podmiotu podległego - spółki
i nie powinny być często zmieniane. Cele strategiczne określają również zakres działalności, który
dana Spółka ma realizować lub zrealizować w określonym terminie czasowym.
W
Spółce Sanikom dwadzieścia jeden podmiotów publicznych (Gmin) sprawuje wspólną,
łączną kontrolę nad własnym podmiotem. Na Zgromadzeniach wspólników (odbywających się
regularnie) omawiane są wszelkie ważniejsze sprawy dotyczące Spółki, ustalana jest strategia
oraz dalszy jej r
ozwój. Wspólnicy wywierają decydujący wpływ na jednostkę kontrolowaną, a w
szczególności na jej cele strategiczne (określają cele do wykonania przy powołaniu spółki) oraz
na istotne decyzje podejmowane w Spółce. W tym miejscu należy podkreślić, iż wpływ na
strategiczne cele podmiotu podległego - spółki nie oznacza permanentnie wpływania na
podejmowane decyzje, a wyłącznie istnienie możliwości konstytutywnego kreowania tych celów.
Wspólnicy ustalają również opłaty, ceny, priorytety Spółki, wymaganą jakość świadczonej usługi.
To decyzją Zgromadzenia wspólników Spółka miała stać się podmiotem wewnętrznym, została

zobowiązana do inwestowania w zasoby techniczne, opracowania planu, analizy uwzględniającej
przystępowania poszczególnych gmin do powierzenia zadań w trybie zamówienia z wolnej ręki in
house.
Kontrola Gmin będzie obejmowała zarówno ponoszone przez Spółkę koszty, otrzymywane
przychody, jak i jakość świadczonych usług, ich zakres oraz wszystkie świadczone przez Spółkę
zadania dodatkowe - nie powierzone (p
od kątem nie przynoszenia strat, jak również nie
przekraczania dozwolonego progu procentowego). Kontrola analogiczna będzie miała zatem
charakter kompleksowy i nie będzie się ograniczać wyłącznie do decyzji strategicznych, jednakże
obejmować będzie również istotne, indywidualne decyzje związane z zarządzaniem . Należy
również podkreślić, iż kontrola powinna być skuteczna, strukturalna i funkcjonalna , nie powinna
jednak przyjmować formy nadzoru, ponieważ odpowiedzialność ostatecznie zawsze ponosi organ
zarz
ądzający spółką. Kontrola skuteczna umożliwia wywieranie decydującego wpływu na zarząd
spółki przez Zamawiającego, Radę nadzorczą i Zgromadzenie wspólników. Kontrola strukturalna
to przede wszystkim kontrola przez organy statutowe spółki, w skład których wchodzą
przedstawiciele instytucji Zamawi
ającej, a kontrola funkcjonalna to kontrola rzeczywistego
zakresu wykonywanej działalności określonej w Umowie spółki.
W
celu uszczegółowienia sprawowanej nad Spółką kontroli w umowie wykonawczej
wpisano liczne po
stanowienia, ułatwiające jej sprawowanie. W szczególności określono, iż
Zgromadzenie Wspólników ma być informowane zgodnie z par. 2 pkt 10 umowy wykonawczej o:
planowanych zakupach inwestycyjnych, planowanym ubieganiu się o środki publiczne z.
funduszy unijnych, decyzji o przyznaniu albo odmowie przyznania oraz proponowanych
warunkach dofinansowania. Gminy maja zagwarantowane prawo zgodnie z postanowieniami par.
6 pkt, 2 umowy wykonawczej do okresowej kontroli świadczonych przez Spółkę usług, Spółka jest
zobowiązana do przedkładania raz rocznie Planu rzeczowo-finansowego (par. 8 umowy
wykonawczej). regularnego przedkładania Sprawozdań ze świadczonych usług oraz wypłaconej
rekompensaty. Ograniczone zostało prawo Spółki do korzystania z usług podwykonawców (art.
14 umowy wykonawczej). W par. 15 umowy wykonawczej ujęto postanowienia dotyczące kontroli
wykonywanych zadań, w celu sprostania obowiązkowi kontroli analogicznej oraz obowiązkowi
świadczenia usług o wysokiej jakości. Umowa określa także sposób badania przez Gminy jakości
świadczonych usług. Spółka zobowiązana została również do niezwłocznego przekazywania
informacji dotyczących realizacji umowy, na każde żądanie Gminy (par. 4 pkt. 22 umowy
wykonawczej). Zgodnie z postanowieniami umowy wykonawczej w
szelkie świadczone usługi
prowadzone przez Spółkę będące usługami komercyjnymi będą na bieżąco analizowane pod

kątem możliwości ich dalszego świadczenia i spełniania wskaźnika procentowego (postanowienia
par. 2 pkt. 1 1 oraz par. 4 ust. I pkt. 25 umowy wykonawczej).
Wszelkie powyższe działania i uprawnienia Gmin świadczą o sprawowaniu kontroli
analogicznej wymaganej przepisami prawa dla spółek wewnętrznych in house.
Zamawiający stwierdził, że określenie w umowie – akcie założycielskim spółki jako
wspólnika Miasto Lubawka wynika z tego, że jest to gmina miejsko-wiejska, na czele której stoi
Burmistrz Miasta i w której funkcjonuje rada miasta i urząd miasta. Z uwagi na parokrotne zmiany
poprzedniego statutu gminy, który obowiązywał do października 2018 roku, podczas zmiany
umowy spółki wpisano, że wspólnikiem jest Miasto Lubawka. Zamawiający przedłożył Statut Rady
Powiatu Kamiennogórskiego z dnia 29 marca 2016 roku, w którym wymieniono jako jedną z gmin
wchodzących w skład tego powiatu gminę miejsko-wiejską Lubawka. Zatem samo miasto
Lubawka nie jest odrębną jednostką samorządu terytorialnego, lecz wchodzi w skład gminy
miejsko-
wiejskiej Lubawka, w której siedzibą rady i burmistrza miasta jest miasto Lubawka.
Rada Nadzorcza reprezentuje wszystkich udziałowców, co wyraźnie wynika ze
przedstawionych odwołującemu kopii protokołów Rady Nadzorczej. Rada nadzorcza działa w
interesie wspólników i wszelkie ważniejsze sprawy kieruje na zgromadzenie wspólników.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego reorganizacji oraz nieadekwatności danych
historycznych, zamawiający stwierdził, że Spółka przyjęła stanowisko Podsekretarza Stanu w
Ministerstwie Rozwoju pana M. H.,
który pod pojęciem „reorganizacji” definiuje „przekształcenia
podmiotowe, reorganizacja struktury właścicielskiej, zmiany zakresu działalności”, W przypadku,
gdy dane w wyniku reorganizacji będą niedostępne lub niewiarygodne, należy wtedy przyjąć
wiarygodne prognozy handlowe, w których Spółka wykaże (w przyjętym do obliczeń okresie
czasu), iż większość wykonywanych zadań tzn. ponad 90% będzie świadczonych na rzecz Gmin.
Dokumenty na poparcie prognoz sporządzone przez ekspertów z tej dziedziny lub też samą
Spółkę mogą być sporządzone, w szczególności w formie wyceny, sprawozdania, bilansu, analizy
finansowej z lub
planowanych do zawarcia porozumień lub umów wykonawczych.
Sąd Najwyższy natomiast stwierdził, iż w pojęciu reorganizacja „mieści się każda zmiana
struktury organizacyjnej określonej jednostki, choćby dotyczyła tylko jednego wycinka jej
działalności i jednego z jej elementów konstrukcyjnych". Tu warto podkreślić, iż reorganizacja to
nie restrukturyzacja, która jest pojęciem szerszym.
Cytując za Słownikiem Języka Polskiego „ reorganizacja ” jest to „ zmiana organizacji
czegoś, urządzenie czegoś w inny sposób ". Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Szczecinie w

wyroku z dnia 11.01.2013 r. wskazując, że y, reorganizacja ” oznacza zorganizowanie czegoś na
nowo, w inny sposób, w konsekwencji czego może oznaczać zmianę ilościową lub jakościową lub
obie te zmiany łącznie.
Zmiana zakresu działalności, reorganizacja struktury właścicielskiej nastąpiła również w
Spółce Sanikom.
W wyroku KIO (Sygn. akt KIO 96/17) w sprawie odwołania dotyczącego planowanego
udzielenia zamówienia publicznego przez Gminę Miasto Tarnów, stwierdzono kilka kluczowych
warunków, które świadczyły za uznaniem „reorganizacji” w Spółce, o której mowa w art. 67 ust. 9
P.z.p.
i tym samym sporządzeniem wiarygodnych prognoz handlowych jako podstawy do
określenia procenta działalności publicznej. Organ kontrolny KIO wskazała przy tym na
następujące warunki, składające się na proces reorganizacji:
l) Zmiana zakresu działalności wykonawcy (Spółki), polegająca na skoncentrowaniu
wykonywanej działalności na rzecz powierzającego (Gminy Tarnów), przejawiająca się w
o
graniczaniu działalności komercyjnej na rzecz innych podmiotów. Celem zmiany zakresu
działalności jest zmiana „do poziomu dopuszczalnego wskaźnika ", tak aby wykonawca mógł
funkcjonować jako podmiot wewnętrzny
2)
Zmiana zakresu działalności wpłynęła na dane finansowe wykonawcy, w tym na
zmianę struktury przepływów finansowych. W wyniku przeprowadzonych zmian oraz w
konsekwencji również zmiany sytuacji finansowej wykonawcy, Izba podzieliła pogląd, iż „dane
finansowe z poprzednich trzech lat są danymi nieadekwatnymi do sytuacji obecnej”, czyli po
zmianie zakresu działalności.
3)
Wykonawca wykazał na potwierdzenie działań reorganizacyjnych także wzrost
zatrudnienia na zadaniu oraz realizowane inwestycje w zakresie sprzętu i unowocześniania
środków transportu. Konsekwencją zmian personalnych była zmiana zadań pracowników zadań
oraz wprowadzenie nowego schematu organizacyjnego Spółki. Organ kontrolny KIO uznał
wskazane zmiany organizacyjne, w tym personalne i techniczne jako związane z wypełnieniem
normy art. 36
a ust. 2a ustawy Pzp zgodnie z którą: „Wykonawca, któremu udzielono zamówienia
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-
14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności
publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług
lub robót”.
Podobne przesłanki istnieją również w Spółce Sanikom z Lubawki. Spółka Sanikom,
począwszy od 2016r. przeprowadza zmiany w zakresie swojej działalności oraz przechodzi

zmiany właścicielskie w zakresie przystępowania kolejnych gmin jako udziałowców, w celu
ograniczenia świadczonych przez Spółkę usług pozostałych (komercyjnych) do poziomu poniżej
10% ogółu działalności. Tym samym Zarząd Spółki konsekwentnie przygotowuje Spółkę do
możliwości przejęcia zadań publicznych od udziałowców w trybie zamówienia in-house
udzielanych po I stycznia 2017 r. na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp. Już w Sprawozdaniu z
działalności Zarządu oraz w Sprawozdaniu rocznym z działalności za 2016 rok, Zarząd Spółki
informował wspólników o możliwości zlecania przez gminy usługi odbioru odpadów na podstawie
delegacji Pzp w trybie zamówień in house. W tym samym roku Spółka przejęła zadanie odbioru
od Gminy Lwówek Śląski, przejmując tamtejszy Zakład Oczyszczania Miasta. Gmina Lwówek
Śląski została również udziałowcem Spółki. W roku 2017 udziałowcami Spółki zostały trzy kolejne
Gminy, tj. Gmina Miejska Złotoryja, Gmina Wiejska Złotoryja i Gmina Zagrodno, które przystąpiły
do Spółki z zamiarem powierzenia jej zadań publicznych. W latach ubiegłych zadania na rzecz
tyc
h Gmin były prowadzone jako zadania komercyjne. Przyjęcie nowych udziałowców było
decyzją zarówno Zarządu jak i wspólników Spółki, potwierdzone poprzez przyjęte uchwały
Zgromadzenia Wspólników Spółki, którą podjęto również z zamiarem zwiększenia udziału zadań
publicznych w działalności Spółki. Tym samym, trudno nie zauważyć konsekwentnych działań
Spółki w dążeniu do spełnienia procentu działalności publicznej (wskaźnika) jako podstawy
powierzenia jej zadań w trybie zamówień z wolnej ręki. Ponadto, Spółka ogranicza zakres
działalności pozostałej (komercyjnej), jak np. w przypadku zadania utrzymania letniego i
zimowego dróg, przejmując to zadanie od podwykonawcy w Gminie Boguszów Gorce, co również
od 2019r. zwiększy wskaźnik działalności publicznej. Reasumując, Spółka konsekwentnie
realizuje reorganizację, w tym przypadku w zakresie struktury właścicielskiej i wynikającej z niej
zmiany zakresu działalności w kierunku zwiększania udziału działalności publicznej, w celu
utrzymania statusu spółki wewnętrznej po zmianie przepisów od 1 stycznia 2017r. Bez tych
działań Spółka nie mogłaby starać się o zamówienia in-house, a tym samym podważyłaby
wcześniejsze swoje decyzje i cele.
Konsekwencją zmiany zakresu działalności i reorganizacji struktury właścicielskiej jest ich
wpływ na sytuację finansową wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego procentu działalności i niewiarygodności prognozy
zamawiający stwierdził, że prognoza finansowa wykazała, że spółka Sanikom osiągnie w latach
2018-
2021 wskaźnik na poziomie 90,24% przychodów z działalności publicznej. Zamawiający
powołał się na „Analizę finansową w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpadów

komunalnych w okresie 01.03.2019
– 31.12.2021 przeprowadzoną dla Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. w Lubawce.
Zamawiający stwierdził, że spółka i zamawiający zgodzili się na sporządzanie Analizy z
ponownie wyliczonym wskaźnikiem zawierającym najbardziej aktualne dane w zakresie
przychodów, przed każdym postępowaniem o powierzenie zadania. Prognoza spółki jest
wykonywana w sposób kroczący, co jest potwierdzeniem realistyczności i wiarygodności.
Zamawiający jako jednostki samorządu terytorialnego preferują ten sposób sporządzania
prognoz, analogiczny jak w przypadku sporządzania wieloletnich prognoz finansowych w
samorządach.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania opublikowania analizy finansowej wraz
z ogłoszeniem, zamawiający podniósł, że z żadnych przepisów nie wynika obowiązek publikacji
wiarygodnej prognozy handlowej. Art. 67 ust. 11 ustawy P.z.p. wyraźnie określa, jakie elementy
powinna zawierać informacja o zamiarze zawarcia umowy i wszystkie te elementy zostały przez
zamawiającego w sposób bardzo obszerny wskazane. Ponadto stwierdził, że zastosował się do
poprzedniego wyroku KIO z dnia 27 grudnia 2018 roku sygn. akt KIO 2567/18.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania w trybie art 24 ust 10 ustawy
P.z.p. wykonawcy Sanikom do wyjaśnienia i przedstawienia dowodów, że czynności wykonane
przez wykonawcę w postępowaniu, polegające na sporządzeniu przez zleceniobiorcę Sanikom
analizy, będącej następnie podstawą dla zamawiającego do określenia trybu zamówienia,
spełnienia przesłanek do jego udzielenia, treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nawet
określenia szacunkowej wartości zamówienia (w sprzeczności z postanowieniami ustawy P.z.p.),
częściowo oparcia treści ogłoszenia o zamówieniu na treści odpowiedzi na odwołanie z
postępowania KIO 2567/18, a także dostarczenia przez Sanikom projektu umowy wykonawczej -
czyli bezpośredniego, a co najmniej pośredniego udziału w przygotowaniu przedmiotowego
postępowania, nie spowodują zakłócenia konkurencji, a także poprzez zaniechanie przez
zamaw
iającego wskazania w protokole sposobu zapewnienia konkurencji, zamawiający
stwierdził, że zarzut ten jest bezzasadny, ponieważ powołanego przepisu nie stosuje się do
zamówień z wolnej ręki. Zamawiający przywołał tu stanowiska doktryny, w tym zawarte w
kom
entarzu Józefa Edmunda Nowickiego „Prawo zamówień publicznych”, komentarzu W.
Dzierżanowskiego, S. Babiarza oraz w opinii Urzędu Zamówień Publicznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego uznania, że zachodzą przesłanki do
udzielenia zam
ówienia z wolnej ręki, dla przedmiotu postępowania, jakim jest również odbieranie

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy,
które to nieruchomości objęte są na podstawie art. 6c ust 2a UCPG ustawowym obowiązkiem
przepro
wadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, co w
konsekwencji doprowadziło do obejścia przepisów UCPG oraz błędnego określenia przedmiotu
postępowania, zamawiający powołał się na rozstrzygnięcie analogicznego zarzutu przez Krajową
Izbę Odwoławczą w wyroku w sprawie KIO 2567/18 oraz KIO 96/17.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wskazania braku naruszenia
konkurencji, zamawiający stwierdził, że zarzut zaniechania wykazania braku naruszenia zasad
konkurencji jest niezasadny, po
nieważ działania podjęte przez zamawiającego nie naruszają
żadnego z obowiązujących przepisów ustawy Pzp oraz żadnego z przepisów Traktatu o
Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE). Po pierwsze, zarówno przepisy art. 67 ust. 1 pkt
14 P
zp jak i art. 102 TFUE, czy też art. 106 TFUE (powołane przez Odwołującego) nie nakładają
na Zamawiającego obowiązku wykazania, że nie naruszone zostały zasady konkurencji, w inny
sposób niż wykazanie, iż spełnia on przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp.
Zgodnie z zasadą przejrzystości oraz ochrony konkurencji Zamawiający jest wyłącznie
zobowiązany do wskazania (w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia) spełniania
warunków określonych we wspomnianym art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp w związku z ust. 8-10 Pzp.
Brak jest natomiast obowiązku wykazania przez Zamawiającego, że nie narusza on zasad
konkurencji stosując tryb zamówienia in house. W przypadku, gdyby ustawodawca uważał za
istotne i obowiązkowe wykazanie przez Zamawiającego, iż udzielenie zamówienia w trybie in
house nie narusza konkurencji, to przesłanka taka zostałaby zapewne ujęta jako następny
warunek konieczny w przepisach. Jeżeli ustawodawca takiego warunku (bardzo ważącego w
skutkach) wyraźnie nie ujął w przepisach ustawy, to nie należy dokonywać nadinterpretacji
przepisów.
Zamawiający wskazał, że przez ustawodawcę trybu konkurencyjnego dla zamówień in
house nie może być traktowane, jako automatyczne naruszenie zasad konkurencji oraz nadużycie
pozycji dominującej, ponieważ interpretacja taka prowadziłaby do naruszeń w każdym przypadku
zastosowania tego wyjątkowego trybu.
Wprawdzie zamieszczenie informacji o zamiarze udzielenia zamówienia umożliwia
potencjalnym wykonawcom dokonanie oceny spełniania przesłanek z art. 67 ust. I pkt 14 Pzp oraz
wniesienia odwołania w przypadku stwierdzenia, że brak jest podstaw do jego udzielenia, nie
występuje jednakże możliwość unieważnienia, odstąpienia czy też przerwania procedury z wolnej

ręki, w przypadku gdy na rynku istnieje inny podmiot trzeci zdolny lub zainteresowany wykonaniem
tego zamówienia.
Po drugie zamawiający wskazał, iż przepisy dotyczące zamówień in house wprowadzone
zostały do polskiego prawodawstwa w celu dostosowanie przepisów krajowych do Dyrektywy
2014/24/UE. Art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE
zawierający przesłanki zastosowania zamówień
wewnętrznych in house można uznać za końcowy efekt długoletniego dorobku orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z tej tematyki. Zgodnie z pkt. 2 preambuły Dyrektywy
2014/24/UE priorytetowym mot
ywem przyjęcia Dyrektywy było uwzględnienie niektórych
utrwalonych kierunków linii orzeczniczej TSUE, zapoczątkowanych w 1999 r. przez pierwsze
wydane w tej sprawie orzeczenie Teckal Srl. Przesłanki art. 12 tejże Dyrektywy dotyczące
zamówień in house zostały ujęte w taki sposób, aby nie naruszały zasady konkurencyjności,
równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości, co wyraźnie wynika z brzmienia pkt 31,
akapitu drugiego, zdania trzeciego
Preambuły Dyrektywy: „Zastosowanie przepisów dotyczących
za
mówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie
wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich
własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi.”
Preambuła Dyrektywy wskazuje ponadto, iż Dyrektywa w pełni uwzględnia zasady wyrażone w
Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Tym samym nie sposób się zgodzić z
argumentacja Odwołującego.
Ponadto, w uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U, z 2016 r., poz. 1020)
podkreślono, iż „Projekt zawiera propozycje, aby tzw. zamówienia in house były udzielane w trybie
zamówienia z wolnej ręki a same przesłanki zostały zmodyfikowane - w stosunku do Dyrektywy -
w taki sposób, aby podmioty, które otrzymują zlecenia bez przetargu w zasadzie nie uczestniczyły
w konkurencji na otwartym rynku Minister Środowiska w wydanym stanowisku do ww. projektu
wskazywał, że „Rezygnacja z dotychczasowego rozwiązania, nakładającego na gminy obowiązek
przeprowadzenia przetargu na ww. usługi, umożliwi gminom stosowanie do tych usług wszystkich
trybów udzielania zamówień publicznych, łącznie z możliwością udzielania zamówienia
pu
blicznego w trybie z wolnej ręki w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 67
ustawy Prawo zamówień publicznych uwzględniających in house.”
Zamawiający podkreślił, iż Zamawiający i Spółka Sanikom długi czas przed powierzeniem
zadań przygotowywali się do procedury zamówienia in house. Analizowano zarówno jego wady,
jak i korzyści płynące dla Gmin oraz przede wszystkim dla mieszkańców. Przeprowadzono

szkolenia z tematyki, zweryfikowano dokumenty Spółki oraz sporządzono stosowne analizy w
tym zakr
esie w celu podjęcia właściwej decyzji (por. ad 1 listy zarzutów). Nie można zatem
zarzucać Zamawiającemu, iż nie przeprowadzał on analiz lub iż nie badał rynku.
Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, który wskazuje na
konieczność stosowania analogi do Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz
konieczność tym samym przeprowadzania analizy rynku. Zamówienia dotyczące dziedzin
obronności nie mogą być porównywane do zamówień z wolnej ręki in house, z uwagi na ich
odmienny char
akter, specyfikę oraz inne wymogi stawiane przez obowiązujące przepisy prawa,
Zgodnie bowiem z art. 13 Ij ust. I PZP Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo
dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału
w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w
ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Zamawiający ma zatem
możliwość ograniczenia konkurencji działającej na rynku, poprzez opis obiektywnego i
niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania »;boru wykonawców, a zatem słuszne wydaje się
zalecenie opisane w „Przewodniku dotyczącym zamówień udzielanych przez rząd innemu
rządowi w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa ” przeprowadzania analizy rynku, Należy
podkreślić, iż w sekcji IV. I .2 „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert lub do udziału” znajduje się pole do wypełnienia „Obiektywne kryteria wyboru
ograniczonej liczby kandydatów”. To oznacza, że Zamawiający określa także te kryteria. Również
i ta argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający stwierdził, ż trudno zgodzić się z zarzutem Odwołującego i przyjąć, że
Parlament Europejski i Rada Unii Europejskiej uchwaliły Dyrektywę 2014/24/UE niezgodnie z
przepisami TFUE lub z ich pominięciem. Należy jeszcze raz powtórzyć, że zarówno żaden z
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych jak i żaden z przepisów Dyrektywy 2014/24/UE
nie nakładają i nie wymagają od Zamawiającego, który planuje udzielenie zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki, aby uzasadniał i wykazywał, że nie narusza zasad konkurencji w inny
sposób niż odwołując się do przesłanek wymaganych w art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp dla zastosowania
tej podstawy prawnej. Jedynym warunkiem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki przez
Zamawiającego jest wskazanie, że Spółka komunalna spełnia przesłanki określone w art. 67 ust.
I pkt 14 Pzp. Wyłącznie wystąpienie tych przesłanek Zamawiający powinien udowodnić. Gdyby
intencją ustawodawcy było dokonywanie dodatkowych analiz rynku wskazujących na brak
konkurencji, o których pisze Odwołujący, to warunek taki zostałby dodany do przepisu

regulującego zamówienia in house. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w
sprawie o sygn. akt KIO 96/17, która podkreśliła, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast.
(podobnie art. 12 dyrektywy zamówieniowej) nie przewidują obowiązku przeprowadzenia analizy
rynku wskazującej na brak naruszenia konkurencji. Również w innym wyroku organ K10
stwierdził, iż Zamawiający w celu prawidłowego przeprowadzenia zamówienia, nie musi
przeprowadzać analizy w przedmiocie istnienia konkurencji na rynku właściwym, ponieważ
ustawa prawa zamówień publicznych nie przewiduje takiego wymogu. Z przepisów ustawy nie
wynika wymóg spełnienia jeszcze innych przesłanek niż te wprost wymienione w przepisie.
Art. 67 ust. 1 pkt 12-15 Pzp
jest wyjątkiem do którego odsyła art. 10 ust. 2 Pzp Zgodnie z
nim w przypadku spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, określonych w
ustawie prawa zamówień publicznych, nie ma konieczności stosowania trybów podstawowych
wymienionych w ust. I (przetargu nieograniczon
ego oraz przetargu ograniczonego), ponieważ w
takim przypadku znajduje zastosowanie wyjątek. Nie dochodzi również do naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp, ponieważ w trybie zamówienia z wolnej ręki, brak jest jakiejkolwiek konkurencji oraz
konieczności przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców (zasada w tym trybie jest
bezprzedmiotowa)? Tym samym analiza sytuacji rynkowej w zakresie ewentualnego naruszenia
konkurencji i wskazanie, iż działalność Zamawiającego nie jest nadużyciem pozycji dominującej
nie jest wymagana.
W zakresie za
rzutu wszczęcia i prowadzenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym i
zachowaniu zamawiającego sprzecznym z zasadami konkurencji, zamawiający stwierdził, że
Zarówno Dyrektywa 2014/24/1JE jak i Ustawa prawo zamówień publicznych wprowadzając
przepisy dotyczące zamówień in house uznały uprzywilejowaną pozycję Zamawiającego, nie
naruszającą zasad konkurencji, jeżeli spełni on określone w przepisach warunki.
Ponadto Spółka spełnia warunki określone w art. 106 ust. 2 TFUE, co jak sam wskazał
Odwołujący mogłoby świadczyć o braku naruszenia konkurencji.
Przystępujący do postępowania odwoławczego poparł stanowisko zamawiającego i wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:

W dniu 11 lutego 2019 roku zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
informację o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego dla zadania pod
nazwą „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i nieruchomości

częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Lubawka, Stare Bogaczowice,
Gminy Mściwojów” o następującej treści:
1. Określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia:
A. Określenie przedmiotu zamówienia:
Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i
nieruchomości częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Lubawka, Gminy
Stare Bogaczowice i Gminy Mściwojów.
Zakres przedmiotu zamówienia: Zakres zamówienia obejmuje:
1.
Odbiór zmieszanych odpadów komunalnych:
2.
Odbiór selektywnie zebranych odpadów zielonych i ulegających biodegradacji;
3.
Odbiór selektywnie zebranych odpadów: szkła, papieru, tworzyw sztucznych, opakowań
wielomateriałowych i metalu;
4.
Wyposażenie nieruchomości w pojemniki służące do zbierania odpadów komunalnych;
5.
Dostarczanie odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych („RIPOK”).
6.
Rodzaj i szacunkowa ilość odpadów w okresie realizacji zamówienia z terenu
poszczególnych gmin:

Gmina Lubawka zmieszane odpady komunalne
— 7165,73 Mg, szkło — 333,98 Mg, papier
— 218,77 Mg, metal i tworzywa sztuczne 607,98 Mg, bio 269,50 Mg, odpady wielkogabarytowe
— 103,93 Mg,
Gmina Stare Bogaczowice : zmieszane odpady komunalne
— 2 534,08 Mg, szkło— 270,07 Mg,
papier
— 151,61 Mg, metal i tworzywa sztuczne — 231,24 Mg, bio — 12,39 Mg, odpady
wielkogabarytowe
— 97,77 Mg,

Gmina Mściwojów: zmieszane odpady komunalne — 2364 Mg, szkło — 180,85 Mg, ,papier
— 28,51 Mg, metal i tworzywa sztuczne — 227,73 Mg, bio — 1,12 Mg, odpady wielkogabarytowe

14,34 Mg,
Nomenklatura wg CPV

90 50 00 00-
0 Usługi związane z odpadami
90 51 31 00-
7 Usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych
90 51 10 00-
2 Usługi wywozu odpadów
34 92 81 80-
6 Pojemniki i kosze na odpady i śmieci
1.
Szacunkowa
wartość zamówienia wynosi:
Łączna wartość zamówienia na zadaniu odbiór i transport odpadów wynosi: 3 599 844,20 zł netto,
(3 887 831,74 zł brutto), co w przeliczeniu na euro daje kwotę: 834 901,36 euro, z czego na:
Gminę Lubawka przypada kwota: 2 112 662,90 zł netto,
Gminę Stare Bogaczowice przypada kwota: 802 145,90 zł netto,
Gminę Mściwojów przypada kwota: 685 035,40 zł netto,
2.
Nazwa i adres Wykonawcy, któremu Zamawiający zamierza udzielić zamówienia:
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” Sp. z o.o. w Lubawce ul. Nadbrzeżna 5a
58-420 Lubawka
3.
Podstawa prawna i uzasadnienie wyboru trybu dzielenia zamówienia z wolnej ręki:
Zamawiający Gmina Lubawka, działając w imieniu własnym oraz Gminy Stare Bogaczowice i
Gminy Mściwojów, zgodnie z art.67 ust. 1 pkt 14 Ustawą PZP, może udzielić zamówienia
publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki jeżeli zamówienie udzielane jest przez
zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej i spełnione są łącznie
następujące warunki:
a)
zamaw
iający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4,
sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad
własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są
łącznie następujące warunki:

w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich
uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może
reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, uczestniczący zamawiający mogą wspólnie
wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby

prawnej, kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami
zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby
prawne kontrolowane przez tych zamawiających,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej n
ie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Zamawiający przed zastosowaniem trybu zamówienia z wolnej ręki dokonał weryfikacji czy
podmiot, spełnia wszystkie przesłanki faktyczne i prawne umożliwiające powierzenie zadania
odbioru i transportu odpadów komunalnych. W celu stwierdzenia czy Spółka SANIKOM może
skorzystać z wyjątku zamówień z wolnej ręki w trybie in house sporządzone zostały liczne
dokumenty.
W celu sprostania wymaganiom określonym w art. 67 ust. 1 pkt 14 PZP oraz wymaganiom
wynikającym z Decyzji KE z dnia 20 grudnia 2011 r. opracowane zostały następujące dokumenty:
1.
Weryfikacja dokumentów przedstawionych przez Spółkę Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sanikom sp. z o.o. w Lubawce, obejmująca w szczególności:

analizę zapisów aktu założycielskiego pod kątem spełnienia przesłanki kontroli
analogicznej (pierwszej przesłanki) oraz przesłanki braku bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego (trzeciej przesłanki), wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku kontroli analogicznej,
analizę spełnienia drugiej przesłanki dotyczącej wykonywania przeważającej działalności na rzecz
podmiotów powierzających oraz sposób jej wyliczenia.
2.
Analiza finansowa w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpadów komunalnych w
okresie od 2019 do 2021 roku, prz
eprowadzona dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
„Sanikom” Spółka z o.o. w Lubawce, obejmująca m.in.:

wyliczenie wskaźnika, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b Pzp oraz analizę
finansową pozwalającą określić wysokość dozwolonej rekompensaty za wykonywanie zadań w
zakresie odbioru odpadów na okres powierzenia.
Niniejsza Analiza finansowa stanowi kontynuację analiz sporządzonych przy uprzednich
powierzeniach zadania odbioru odpad
ów komunalnych przez inne Gminy-Wspólników.
3.
Zmieniony akt założycielski spółki.

Przesłanki kontroli analogicznej:
Gminy: Lubawka, Stare Bogaczowice oraz
Mściwojów są jednostkami sektora finansów
publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, o której mowa w art.3 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Zgodnie z art. 67 ust.
1 pkt 14 Pzp warunek sprawowania kontroli analogicznej jest spełniony, gdy
Zamawiający wspólnie wywierają decydujący wpływ na jednostkę kontrolowaną w sposób
podobny do kontroli sprawowanej przez nie w stosunku do własnych wewnętrznych jednostek
organizacy
jnych, tzn. służb, wydziałów, departamentów. Kontrola ta zwana kontrolą analogiczną
Gmin nad Spółką będzie spełniona, gdy łącznie zostaną spełnione następujące warunki:

w skład organów decyzyjnych Spółki będą wchodzić przedstawiciele wszystkich Gmin,
prz
y czym przedstawiciele mogą reprezentować więcej niż jedną Gminę;

Gminy będą mogły wspólnie wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne
decyzje Spółki;

Spółka nie będzie działać w interesie sprzecznym z interesem Gmin, sprawujących
kontrolę.
Spółka Sanikom jest Spółką, która w 100% należy do podmiotów publicznych, które partycypują
„we władzy” nad tą jednostką i posiadają różne wielkości udziałów. Nie jest przy tym istotny udział
jaki podmioty publiczne posiadają w kapitale zakładowym spółki. Wyrok w sprawie Tragsa
wskazuje, iż aby udowodnić sprawowanie kontroli nad spółką każdy z podmiotów publicznych
powinien posiadać w niej jakieś udziały, które nie muszą być wysokie. Jedyny warunek to ten,
żeby prawa wynikające z tych udziałów były wystarczające, aby udziałowcy mogli wspólnie
sprawować skuteczną kontrolę. Ponadto, każdy zamawiający musi mieć swojego przedstawiciela,
który z kolei może reprezentować jeden lub kilka podmiotów. Istotny jest rzeczywisty wpływ
każdego pojedynczego zamawiającego na podejmowane decyzje w Spółce, pomimo, iż wpływ nie
musi być skuteczny (zamawiający może zostać przegłosowany). W Spółce Sanikom wybrani
przedstawiciele reprezentują więcej niż jeden podmiot.
Spółka Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” sp. z o.o. w Lubawce, będąca
podmiotem w 100% należącym do Gmin, powstała dnia 01 stycznia 1998 r. w wyniku połączenia
dw
óch zakładów: Zakładu Budżetowego Gospodarki Komunalnej w Lubawce i Zakładu
Budżetowego Wodociągów i Kanalizacji w Lubawce. Kapitał zakładowy spółki należy obecnie do
21 gmin: Gminy Lubawki, Gminy Kamiennej Góry, Gminy Czarny Bór, Gminy Męcinka, Gminy

Jawor, Gminy Mściwojów, Gminy Paszowice, Gminy Pielgrzymka, Gminy Stare Bogaczowice,
Gminy Marciszów, Gminy Wądroże Wielkie, Gminy Świerzawa, Gminy Wojcieszów, Gminy
Boguszów-Gorce, Gminy Bolków, Gminy Mieroszów, Gminy Lwówek Śląski i Miasto Kamienna
Góra, Gminy Zagrodno, Gminy Złotoryja Miejska, Gminy Złotoryja Wiejska. Gminy Zagrodno,
Złotoryja Miejska oraz Złotoryja Wiejska przystąpiły do Spółki w roku 2017. Spółka Sanikom jest
podmiotem wewnętrznym, który wykonuje powierzone mu przez Gminy umową spółki zadania
użyteczności publicznej, w szczególności takie jak: prowadzenie, utrzymanie i eksploatacja
Regionalnej Instalacji do Przetwarzan
ia Odpadów Komunalnych, odbiór i transport odpadów,
utrzymanie czystości i porządku, utrzymanie zieleni miejskiej, utrzymanie zimowe i letnie dróg
gminnych, zarządzanie cmentarzem komunalnym oraz zaopatrzenie mieszkańców w wodę i
kanalizację.
Spółka Sanikom świadczy zadania użyteczności publicznej wyłącznie na terenach macierzystych
podmiot
ów zgodnie z wymogami przepisów wspólnotowych oraz ustawą o gospodarce
komunalnej. Spółka nie zostanie otworzona na kapitał zewnętrzny (prywatny), co zostało
podkreślone w akcie założycielskim. Wspólnicy ograniczyli autonomię Zarządu spółki poprzez
wprowadzenie do aktu założycielskiego obowiązku opiniowania przez Radę Nadzorczą
(działającą w imieniu wszystkich wspólników) planowanych rozporządzeń prawem, zawieranych
istotn
ych dla Spółki umowach oraz zaciągniętych przez Zarząd Spółki zobowiązaniach w
wysokości przekraczającej 300.000 euro. „Strategiczny wpływ na wybór celów wyraża się także
we wpływie zamawiającego na określenie marginesu autonomii takiego podmiotu wraz z
mo
żliwością każdorazowego uchylenia tego marginesu swobody.” Kwota samodzielnego
decydowania o sprawach Spółki nie może być zbyt wysoka, aby nie można było stwierdzić
autonomii zarządu, ani zbyt niska, aby nie blokowała funkcjonowania działalności Spółki. Dlatego
też kwota ta była poddana dogłębnej analizie przez Wspólników na Zgromadzeniu wspólników.
Ponadto, organy nadzorujące Spółkę akceptują Plan finansowy na następny rok obrachunkowy,
Plany inwestycyjne, Regulamin organizacyjny spółki, Regulamin Zarządu, rozliczenie roczne
rekompensaty, co stanowi dodatkową możliwość wpływania na politykę prowadzoną w Spółce.
Warto wspomnie
ć, iż możliwość wpływu na decyzje podejmowane w Spółce może się odbywać
na różnych płaszczyznach i z wykorzystaniem różnych metod (szczegółowiej na ten temat w
Weryfikacji dokumentów przedstawionych przez Spółkę Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sanikom sp. z o.o. w Lubawce).
Spółka Sanikom jest podmiotem wewnętrznym, który w praktyce nie negocjuje tylko wykonuje
polecenia Wspólników. Można stwierdzić, iż Gminy powierzają Spółce zadania władczym aktem

powierzenia, Spółka natomiast jest zobowiązana przyjąć zadanie do wykonywania, za
precyzyjnie, obiektywnie i przejrzyście obliczoną rekompensatę i otrzymuje wytyczne co do
wymaganej jak
ości świadczonych usług, które również podlegają kontroli. Pozycję „podległą”
spółki (typową dla spółek wewnętrznych in house) wyraźnie uwidacznia sposób ustalania taryf za
odbiór i transport odpadów. Spółka jest zobowiązana przedkładać Zamawiającemu przed
kolejnym rocznym okresem rozliczeniowym Plan rzeczowo-
finansowy do zatwierdzenia, który
zawiera również proponowane ceny jednostkowe netto (stawki) za odbiór i transport odpadów.
Ostateczne rozliczenie rekompensaty za dany rok rozliczeniowy następuje z uwzględnieniem
wypłacanych w trakcie roku miesięcznych rekompensat wynikających z przedstawianych
miesięcznych zestawień ilości odebranych frakcji odpadów, na podstawie Sprawozdania z
rozliczenia rekompensaty przedkładanego do Zamawiającego. Zamawiający samodzielnie lub
poprzez niezależnego eksperta dokonuje weryfikacji przekazanej do Spółki rekompensaty
poprzez określenie wysokości rekompensaty należnej (obliczonej zgodnie z regulaminem
rekompensaty) na podstawie rzeczywistych przychodów i kosztów Spółki w zakończonym roku
rozliczeniowym. W przypadku, gdy rekompensata należna obliczona zgodnie z regulaminem
rekompensaty wykaże, iż poniesione koszty Spółki na zadaniu były niższe niż przychody, z
uwzględnieniem rozsądnego zysku, to rekompensata zostanie uznana za nadmierną i podlegać
będzie zwrotowi jako nadwyżka rekompensaty. W takim przypadku zgodnie z zapisami
regulaminu rekompensaty, Spółka zweryfikuje wysokości rekompensaty na następne okresy
rozliczeniowe w rocznych Planach rzeczowo-
finansowych, w szczególności poprzez zmianę cen
jednostkowych netto (stawek), celem ich dostosowania. W przypadku, gdy Spółka nie dokona
rozliczenia rekompensaty za zakończony rok rozliczeniowy, bądź nie dokona zwrotu nadwyżek
lub w przypadku stwierdzenia wykorzystania rekompensaty niezgodnie z przeznaczeniem, to
Zamawiający wstrzyma rozliczenie rekompensaty należnej Spółki na kolejne okresy i nałoży na
Spółkę kary umowne, przewidziane w umowie wykonawczej.
Kontrola wykonywana przez Wspólników umożliwia im wywieranie wpływu na decyzje
podejmowane przez tę Spółkę, a „podmiot wewnętrzny nie ma żadnej swobody decydowania ani
o tym, czy w ogóle przyjąć zlecenie otrzymane od jednostki samorządu terytorialnego, która go
kontroluje, ani nawet o cenach za swoje usługi.” Spółka Sanikom jest podmiotem zależnym
zarówno pod względem gospodarczym, jak i podległym organizacyjnie.
Spółka Sanikom nie działa w interesie sprzecznym z interesem Gmin, sprawujących kontrolę, tylko
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w interesie Gmin, zgodnie z ich z wolą i wyznaczoną
strategią. W Wytycznych Komisji Europejskiej dla państw członkowskich w sprawie wyboru

podmiot
ów wdrażających instrumenty finansowe podkreślono, iż „jeżeli na mocy swojego statutu
jednostka ma na celu działanie w interesie swoich właścicieli i nie działa w jakimkolwiek innym
interesie, wskazuje to na istnienie kontroli podobnej do kontroli sprawowanej nad własnymi
jednostkami instytucji zamawiającej.'
Kontrola analogiczna podobna do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, to taka, która
polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania
sprawami tej osoby prawnej. Dominujący wpływ na cele strategiczne to możliwość określania
przez instytucje zamawiające celów podmiotu podległego oraz również prawo zatwierdzania bądź
uchylania planów przedstawianych przez samą spółkę podległą. Cele strategiczne osoby
podległej określane są przy powołaniu do życia podmiotu podległego - spółki i nie powinny być
często zmieniane. Cele strategiczne określają również zakres działalności, który dana Spółka ma
realizować lub zrealizować w określonym terminie czasowym.
W Spółce Sanikom dwadzieścia jeden podmiotów publicznych (Gmin) sprawuje wspólną, łączną
kontrolę nad własnym podmiotem. Na Zgromadzeniach wspólników (odbywających się regularnie)
omawiane są wszelkie ważniejsze sprawy dotyczące Spółki, ustalana jest strategia oraz dalszy
jej rozwój. Wspólnicy wywierają decydujący wpływ na jednostkę kontrolowaną, a w szczególności
na jej cele strategiczne (określają cele do wykonania przy powołaniu spółki) oraz na istotne
decyzje podejmowane w Spółce. W tym miejscu należy podkreślić, iż wpływ na strategiczne cele
podmiotu podległego - spółki nie oznacza permanentnie wpływania na podejmowane decyzje, a
wyłącznie istnienie możliwości konstytutywnego kreowania tych celów. Wspólnicy ustalają
również opłaty, ceny, priorytety Spółki, wymaganą jakość świadczonej usługi. To decyzją
Zgromadzenia wspólników Spółka miała stać się podmiotem wewnętrznym, została zobowiązana
do inw
estowania w zasoby techniczne, opracowania planu, analizy uwzględniającej
przystępowania poszczególnych gmin do powierzenia zadań w trybie zamówienia z wolnej ręki in
house.
Kontrola Gmin będzie obejmowała zarówno ponoszone przez Spółkę koszty, otrzymywane
przychody, jak i jakość świadczonych usług, ich zakres oraz wszystkie świadczone przez Spółkę
zadania dodatkowe -
nie powierzone (pod kątem nie przynoszenia strat, jak również nie
przekraczania dozwolonego progu procentowego). Kontrola analogiczna będzie miała zatem
charakter kompleksowy i nie będzie się ograniczać wyłącznie do decyzji strategicznych, jednakże
obejmować będzie również istotne, indywidualne decyzje związane z zarządzaniem. Należy
również podkreślić, iż kontrola powinna być skuteczna, strukturalna i funkcjonalna, nie powinna
jednak przyjmować formy nadzoru, ponieważ odpowiedzialność ostatecznie zawsze ponosi organ

zarządzający spółką. Kontrola skuteczna umożliwia wywieranie decydującego wpływu na zarząd
spółki przez Zamawiającego, Radę nadzorczą i Zgromadzenie wspólników. Kontrola strukturalna
to przede wszystkim kontrola przez organy statutowe spółki, w skład których wchodzą
przedstawiciele instytucji Zamawiającej, a kontrola funkcjonalna to kontrola rzeczywistego
zakresu wykonywanej działalności określonej w Umowie spółki.
W celu uszczegółowienia sprawowanej nad Spółką kontroli w umowie wykonawczej wpisano
liczne postanowienia, ułatwiające jej sprawowanie. W szczególności określono, iż Zgromadzenie
Wspólników ma być informowane zgodnie z par. 2 pkt 10 umowy wykonawczej o: planowanych
zakupach inwestycyjnych, planowa
nym ubieganiu się o środki publiczne z funduszy unijnych,
decyzji o przyznaniu albo odmowie przyznania oraz proponowanych warunkach dofinansowania.
Gminy maja zagwarantowane prawo zgodnie z postanowieniami par. 6 pkt. 2 umowy
wykonawczej do okresowej kontr
oli świadczonych przez Spółkę usług, Spółka jest zobowiązana
do przedkładania raz rocznie Planu rzeczowo-finansowego (par. 8 umowy wykonawczej),
regularnego przedkładania Sprawozdań ze świadczonych usług oraz wypłaconej rekompensaty.
Ograniczone zostało prawo Spółki do korzystania z usług podwykonawców (art. 14 umowy
wykonawczej). W par. 15 umowy wykonawczej ujęto postanowienia dotyczące kontroli
wykonywanych zadań, w celu sprostania obowiązkowi kontroli analogicznej oraz obowiązkowi
świadczenia usług o wysokiej jakości. Umowa określa także sposób badania przez Gminy jakości
świadczonych usług. Spółka zobowiązana została również do niezwłocznego przekazywania
informacji dotyczących realizacji umowy, na każde żądanie Gminy (par. 4 pkt. 22 umowy
wykonawczej).
Zgodnie z postanowieniami umowy wykonawczej wszelkie świadczone usługi
prowadzone przez Spółkę będące usługami komercyjnymi będą na bieżąco analizowane pod
kątem możliwości ich dalszego świadczenia i spełniania wskaźnika procentowego (postanowienia
par. 2 pkt. 11 oraz par. 4 ust. 1 pkt. 25 umowy wykonawczej).
Wszelkie powyższe działania i uprawnienia Gmin świadczą o sprawowaniu kontroli analogicznej
wymaganej przepisami prawa dla sp
ółek wewnętrznych in house.
Gminy przed powierzeniem zadań przeprowadziły dogłębną ocenę spełnienia wszystkich
warunk
ów wymaganych przepisami art. 67 ust.1 pkt 14 lit. a, z której wynikło, iż wszelkie
przesłanki kontroli analogicznej zostały spełnione.
Spółka komunalna jest wspólnie kontrolowana przez Gminy w sposób podobny do kontroli
sprawowanej przez nie w stosunku do własnych wewnętrznych jednostek organizacyjnych, tzn.
służb, wydziałów, departamentów. Kontrola ta zwana kontrolą analogiczną polega na

dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami
Spółki. Kontrola Gmin nad Spółką jest spełniona, ponieważ w szczególności:
1)
w skład organów decyzyjnych Spółki wchodzą przedstawiciele wszystkich Gmin będących
udziałowcami Spółki, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel Rady nadzorczej
reprezentuje więcej niż jedną Gminę;
2)
Gminy wspólnie wywierają decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje
Sp
ółki. Udziałowcy podejmują decyzje wspólnie na odbywających się regularnie Zgromadzeniach
wspólników, na których poruszane są wszelkie istotne dla Spółki decyzje, omawiany jest w
szczególności przyszły rozwój spółki, strategia działania, pozyskiwanie środków finansowych,
zagrożenia, zakup sprzętu, inwestowanie w ochronę środowiska. Wspólnicy są również
zobowiązani do określenia polityki cenowej poprzez decydowanie o wysokości cen i opłat za
świadczenie usług komunalnych. Istotny jest również wpływ podmiotów publicznych na jakość
świadczonych usług w Spółce poprzez zatwierdzanie przez organy wykonawcze zgodnie z art. 13
ugk regul
aminu korzystania z usług publicznych, w którym Spółka określa zasady korzystania z
usług publicznych, a także obowiązki Spółki wobec odbiorców usług oraz poprzez egzekwowania
zastrzeżonych w umowie wykonawczej kar umownych;
3)
Spółka nie działała w interesie sprzecznym z interesem Gmin, sprawujących kontrolę.
Zgodnie z Wytycznymi Komisji Europejskiej dla państw członkowskich w sprawie podmiotów
wdrażających instrumenty finansowe podkreślono, że jeżeli na mocy swojego statutu jednostka
ma na celu działanie w interesie swoich właścicieli i nie działa w jakimkolwiek innym interesie,
wskazuje to na istnienie kontroli podobnej do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami
instytucji zamawiającej;
4)
kontrola skuteczna jest sprawowana przede wszystkim za pośrednictwem Zgromadzenia
Wsp
ólników. Rady Nadzorczej. przez Gminy (przez wyznaczone merytoryczne osoby) oraz przez
wprowadzone w Spółce zasady postępowania, regulaminy jakości, procedury kontroli jakości
wykonywanych zadań, kontrolę wypłacanej miesięcznej rekompensaty zgodnie z art. 106 ust. 2
TFUE, wpływanie i ustalanie cenników, taryf, zatwierdzanie planów, kontrolę wskaźników
procentowych itp.
5)
ograniczono możliwość korzystania z podwykonawstwa;
6)
Spółka jest zobowiązana do przedkładania raz na rok planu rzeczowo-finansowego oraz
sprawozdania ze świadczonych usług publicznych oraz wypłaconej rekompensaty;

7)
Spółka została zobowiązana do niezwłocznego przekazywania na każde żądanie gminy
informacji dotyczących realizacji umowy wykonawczej:
8)
wszelkie usługi komercyjne świadczone przez Spółkę będą na bieżąco analizowane pod
kątem możliwości ich dalszego świadczenia i spełnienia wskaźnika procentowego.
W celu sprawowania i wzmocnienia kontroli funkcjonalnej i strukturalnej zmienione zostały zapisy
Umowy sp
ółki, a w szczególności:
1)
ograniczono teren świadczenia usług publicznych do terenu macierzystego gmin
wsp
ólników, zgodnie z ustawą o gospodarce komunalnej i wymaganiami in house;
2)
wskazano wyraźnie zadania, które są zadaniami użyteczności publicznej oraz zadania
które mogą być świadczone w dozwolonym progu jako zadania komercyjne;
3)
dookreślone zostały obowiązki wszystkich organów Spółki;
4)
ograniczono autonomię Zarządu poprzez zobowiązanie go do otrzymywania zgód
odpowiednich organów;
5)
ograniczono
możliwość otwarcia Spółki na kapitał prywatny;
6)
organy spółki akceptują w szczególności: Plan finansowy na następny rok, Plan
inwestycyjny, rozliczenie roczne rekompensaty, ustalają stawki/ceny, Plan rzeczowo finansowy
określają wysokość należnej spółce rekompensaty, Regulamin Organizacyjny Regulamin
Zarządu;
7)
nakazano rozliczanie środków finansowych otrzymywanych przez Spółkę zgodnie z
Decyzją KE z dnia 20 grudnia 201 Ir. oraz umową wykonawczą, tak aby przekazywane Spółce
publiczne środki finansowe nie stanowiły niedozwolonej pomocy publicznej.
Ponadto, Gminy sprawują kontrolę nad Spółką poprzez zapisy umowy wykonawczej, która wprost
określa prawa i obowiązki stron, kary umowne, wymaganą jakość usługi, sposób przeprowadzania
w Spółce kontroli oraz sposób rozliczania zgodny z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej.
W umowie uwzględniono liczne postanowienia, ułatwiające sprawowanie kontroli, a w
szczególności określono, iż Zgromadzenie Wspólników ma być informowane o: planowanych
zakupach inwestycyjnyc
h, planowanym ubieganiu się o środki publiczne z funduszy unijnych,
decyzji o przyznaniu albo odmowie przyznania oraz proponowanych warunkach dofinansowania
oraz zobowiązano Spółkę do niezwłocznego przekazywania informacji dotyczących realizacji
umowy, na
każde żądanie Gmin. Wszelkie świadczone usługi prowadzone przez Spółkę będą

(zgodnie z umową) na bieżąco analizowane przez poszczególnych wspólników oraz łącznie na
Zgromadzeniach Wspólników pod kątem możliwości ich dalszego świadczenia i spełniania
wskaźnika procentowego.
Kontroli podlega polityka zarządzania Spółką oraz istotne dla Spółki podejmowane przez Zarząd
decyzje. Strategiczne cele Spółki zostały określane dla przedsiębiorstwa SANIKOM w dniu jego
tworzenia i doprecyzowane przy zmianie Umowy spółki. Wyznaczają one kierunek działania
podmiotu komunalnego i jego priorytety. Tym samym odzwierciedlają cel, w jakim Spółka
SANIKOM została powołana do życia, który to cel jest zgodny z ustawą o gospodarce komunalnej
oraz ustawą o samorządzie gminnym, a dotyczy wykonywana zadań użyteczności publicznej o
jak najwyższej jakości oraz z poszanowaniem środowiska. Jednostki samorządu terytorialnego
(wymienione na wstępie uzasadnienia) wykreowały cele strategiczne spółki w momencie jej
utworzenia i są odpowiedzialne za ich wykonanie przez Zarząd, który w przypadku braku realizacji
określonej misji publicznej może zostać w każdym przypadku odwołany. Cele strategiczne służą
lokalnemu społeczeństwu, ponieważ taki obowiązek zgodnie z ustawą o gospodarce komunalnej
został nałożony na spółki komunalne, finansowane ze środków publicznych.
Wspólnicy wspólnie podjęli decyzje o możliwości powierzenia zadań Spółce SANIKOM w
procedurze in house. Decyzja została podjęta po przeprowadzonym dla Wspólników szkoleniu z
tematyki in hou
se oraz po analizie spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 67 ust. 1
pkt 14 PZP.
Kontrola analogiczna może się odbywać na różnych płaszczyznach i z wykorzystaniem różnych
metod, istotne jednakże jest, aby była sprawowana skutecznie, funkcjonalnie i strukturalnie, tak
jak to wykazano przykładowo powyżej.
Il.
Przesłanka 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej
W celu powierzenia Spółce Sanikom nowych zadań, przeanalizowano i zweryfikowano spełnianie
przez Sp
ółkę progu procentowego wymaganego przez obowiązujące przepisy prawa, a w
szczególności art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b) Pzp. Spełnienie przesłanek sprawdza się na dzień
udzielenia zamówienia. Zgodnie z art. 67 ust. 8 PZP do obliczania procentu działalności, o którym
mowa w ust. 1 pkt 14 lit.
b Pzp, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną
lub zamawiającego (Gmin) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia. Dane dotyczące uzyskanych przychodów zawarte będą w
sprawozdani
ach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia. Udzielenie
zamówienia in house po 1 stycznia 2017 r. zostało uzależnione od kumulatywnego spełnienia

trzech warunków, z których jeden definiuje przesłankę zasadniczej działalności na rzecz
powierzającego: ponad 90% działalności podmiotu wewnętrznego winno dotyczyć wykonywania
zadań publicznych na rzecz powierzającego. Jak wskazano powyżej, ustawodawca określił
spełnienie ww. warunku poprzez zbadanie procentu działalności (wskaźnika) za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia (zgodnie z art. 67 ust. 8 Pzp) lub za pomocą wiarygodnych
prognoz handlowych, co z kolei zostało uwarunkowane spełnieniem uzasadnionych przesłanek
(zgodnie z art. 67 ust. 9 Pzp). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 67
ust. 9 PZP „w przypadku
gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub
zamawiającego lub reorganizację ich działalności, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia sq niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności,
(...), ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.
Ze sporządzonej dla Spółki najnowszej Analizy finansowej z uwzględnieniem danych i najbardziej
aktualnego stanu wiedzy na początek lutego 2019r., zawierającej prognozę przychodów na lata
powierzenia, wynika, iż Spółka spełnia w okresie powierzenia procent działalności, o którym mowa
w art. 67 ust. 1 pkt 14) lit. b) Pzp. Prognoza finansowa wykazała, iż Spółka Sanikom osiąga w
latach powierzenia wskaźnik na poziomie ok. 90,24% przychodów z działalności publicznej.
Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 67 ust. 9 PZP „w przypadku gdy ze względu na dzień
utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub
reorganizację ich działalności, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające
udzielenie zam
ówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, (...), ustala się za
pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.'
Spółka przyjęła stanowisko Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju pana M. H. (Odp. na
interpelację nr 6264), który pod pojęciem „reorganizacji” definiuje „przekształcenia podmiotowe,
reorganizacja struktury właścicielskiej, zmiany zakresu działalności”. W przypadku, gdy dane w
wyniku reorganizacji będą niedostępne lub niewiarygodne, należy wtedy przyjąć wiarygodne
prognozy handlowe, w których Spółka wykaże (w przyjętym do obliczeń okresie czasu), iż
większość wykonywanych zadań tzn. ponad 90% będzie świadczonych na rzecz Gmin.
Dokumenty na poparcie progn
oz sporządzone przez ekspertów z tej dziedziny lub też samą
Spółkę mogą być sporządzone, w szczególności w formie wyceny, sprawozdania, bilansu, analizy
finansowej z lub planowanych do zawarcia porozumień lub umów wykonawczych.
Sąd Najwyższy natomiast stwierdził, iż w pojęciu reorganizacja „mieści się każda zmiana struktury
organizacyjnej określonej jednostki, choćby dotyczyła tylko jednego wycinka jej działalności i

jednego z jej element
ów konstrukcyjnych". Tu warto podkreślić, iż reorganizacja to nie
rest
rukturyzacja, która jest pojęciem szerszym (Wyrok SN z dnia 24.05.2007 r. sygn. akt Il PK
306/06).
Cytując za Słownikiem Języka Polskiego „reorganizacja” jest to „zmiana organizacji czegoś,
urządzenie czegoś w inny sposób”. Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia
11.01.2013 r. wskazując, że „reorganizacja” oznacza zorganizowanie czegoś na nowo, w inny
sposób, w konsekwencji czego może oznaczać zmianę ilościową lub jakościową lub obie te
zmiany łącznie. Zmiana zakresu działalności, zmiany organizacyjne oraz reorganizacja struktury
właścicielskiej nastąpiła również w Spółce Sanikom.
Spółka Sanikom jest podmiotem działającym na rynku od 1998r., jednakże dane z poprzednich 3
lat poprzedzających pierwsze udzielenie zamówienia in house dla Gmin-Wspólników (przed 1
stycznia 2018r.) byty nieadekwatne do ustalenia procentu działalności publicznej, o którym mowa
w art. 67 ust. 8 Pzp. Spółka wykonywała w okresie przed 1 stycznia 2018r. liczne zadania
komercyjne, usługi świadczone były również poza terenem macierzystym Gmin wspólników, a
spółka nakierowana była na osiąganie zysków komercyjnych. Spółka Sanikom, począwszy od
2016r. przeprowadzała zmiany w zakresie swojej działalności oraz przechodziła zmiany
właścicielskie w zakresie przystępowania kolejnych gmin jako udziałowców, w celu ograniczenia
świadczonych przez Spółkę usług pozostałych (komercyjnych) do poziomu poniżej 10% ogółu
działalności. Tym samym Zarząd Spółki konsekwentnie przygotowywał Spółkę do możliwości
przejęcia zadań publicznych od udziałowców w trybie zamówienia in-house.
W celu spełnienia przesłanek podmiotu wewnętrznego Spółka przeszła proces „reorganizacji", o
której mowa w art. 67 ust. 9 Pzp, który polegał w szczególności na:

przejmowaniu kolejnych zadań publicznych od swoich udziałowców, ograniczeniu zadań
komercyjnych, osiągnięciu wymaganej przez Wspólników jakości usług,

przejęciu zadania odbioru odpadów komunalnych od Gminy Lwówek Śląski, przejmując
tamtejszy Zakład Oczyszczania Miasta, pozyskaniu w roku 2017 trzech nowych udziałowców
Spółki tj. Gminy Miejskiej Złotoryja, Gminy Wiejskiej Złotoryja i Gminy Zagrodno. W latach
wcześniejszych zadania na rzecz tych Gmin były prowadzone jako zadania komercyjne.
Ponadto, wraz z przejmowaniem kolejnych zadań publicznych od Wspólników, Spółka
sukcesywnie dokonała i nadal dokonuje zmian organizacyjnych w zakresie zatrudnienia oraz
zakupiła sprzęt i planuje nowe inwestycje dotyczące zakupu sprzętu i unowocześniania środków
transportu, tak aby sprostać wymaganiom przepisów środowiskowych oraz rosnącemu

przerobowi ilości odbieranych i przetwarzanych odpadów. Spółka ograniczyła również zakres
działalności pozostałej (komercyjnej), jak np. w przypadku zadania utrzymania letniego i
zimowego dróg, przejmując to zadanie od podwykonawcy w Gminie Boguszów Gorce. Powyższe
zmiany będą miały znaczny wpływ na sytuację finansową Spółki, jej strukturę przychodów i
kosztów (udział działalności publicznej będzie rósł kosztem działalności pozostałej). Spółka
SANIKOM przeprowadziła reorganizację w szerszym zakresie niż w uznanym przez KIO
przypadku Miasta Tarnów (sygn. akt KIO 96/17), dlatego też sporządzenie wiarygodnych prognoz
handlowych jest uzasadnione jako podstawa do określenia procenta działalności publicznej.
Z przeprowadzonej w Spółce analizy wynika, iż w Spółce są spełnione warunki, które
jednoznacznie wskazują na to, iż Spółka Sanikom przeszła reorganizację struktury właścicielskiej.
W tej sytuacji dane finansowe z poprzednich 3 lat przed pierwszym powierzeniem zadania odbioru
odpadów komunalnych są nieadekwatne do sytuacji obecnej i planowanej. Dane te mogą służyć
jedynie do sporządzenia wiarygodnej prognozy finansowej, o której mowa w art. 67 ust. 9 Pzp.
W Analizie finansowej uwzględniono realizację zadania odbioru odpadów komunalnych w formule
powierzenia dla 5 następujących Gmin począwszy od stycznia 2018r.: Boguszów Gorce,
Kamienna Góra gm. miejska, Wojcieszów, Świerzawa oraz Pielgrzymka oraz dla Gminy Lwówek
Śląski od 1 sierpnia 2018r. Ponadto, uwzględniono, iż Spółka realizuje odbiór odpadów z terenu
niektórych Gmin-Wspólników w wyniku zawartych umów po rozstrzygniętych postępowaniach
przetargowych, dotyczy to Gminy Mieroszów (na 2019r.), Gminy wiejskiej Kamienna Góra (na
okres 2019-
2020), Gmin Stare Bogaczowice z terenów niezamieszkałych (w okresie 01.2019 r .
— 12.2021r.) i Mściwojów ( w okresie 03.2019r. -12.2021r.).
W prognozie przychodów uwzględniono również, iż w I połowie br. Kolejne Gminy-Wspólnicy
powierzą zadanie odbioru odpadów w trybie In house : od marca 2019r. Gminy Mściwojów, Stare
Bogaczowice i Lubawka oraz od 1 kwietnia 2019 r. Gmina Zagrodno ( odpady zmieszane i
selektywne z nieruchomości zamieszkałych), a także Gmina Świerzawa w zakresie wybranych
frakcji odpadów zbieranych selektywnie, które nie były objęte pierwszym postępowaniem In-house
dla tej Gminy od stycznia 2018r. W ramach pierwszego postępowania na odbiór odpadów z
nieruchomości zamieszkałych i „mieszanych” Gminy Świerzawa Spółka odbiera oprócz odpadów
zmieszanych także odpady bio oraz wielkogabarytowe. Od kwietnia 2019r. Spółka odbierać
będzie również pozostałe frakcje odpadów selektywnych z terenów zamieszkałych z uwagi na
rezygnację ze świadczenia tego zadania przez podmiot prywatny, tj.m.in. opakowań szklanych, z
tworzyw sztucznych i metalowych, a także papieru.

Przy wyliczeniu wskaźnika działalności publicznej dla Spółki Sanikom prognozowano przychody
ze sprzedaży z poszczególnych rodzajów działalności Spółki m.in. na podstawie danych z
ewidencji księgowej i sprawozdań finansowych Spółki z lat ubiegłych, z uwzględnieniem zmiany
struktury właścicielskiej oraz zmian wynikłych z reorganizacji.
Spółka przedstawiła dane z wykonywania zadania zagospodarowania odpadów komunalnych, z
zadania odbioru odpadów komunalnych, z realizacji usług komunalnych w celu zaspokajania
zbiorowych potrzeb mieszkańców (utrzymania czystości i porządku, utrzymania dróg, zieleni,
wywozu nieczystości płynnych, itd.), z działalności wodno-kanalizacyjnej, z prowadzenia Punktów
Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK-ów) oraz z pozostałej działalności
(zarządzanie cmentarzami, targowiskami, z działalności pomocniczej, itd.). Ponadto, przy
wyliczeniu wskaźnika uwzględniono najnowsze dane dotyczące ilości odbieranych odpadów z
terenu Gmin za 2018r., które przystępują do udzielenia zamówienia w trybie in-house od 1 marca
2019r., jako podstawę do oszacowania wolumenu odbieranych ilości i na tej podstawie
przychodów w planowanym okresie powierzenia.
Przy wyliczeniu prognozowanego wskaźnika działalności publicznej dla Spółki Sanikom należy
również zauważyć, iż wskaźnik ten pozostaje na stabilnym poziomie w okresie poszczególnych
lat 2019-2021 na poziomie ok. 90,2-
90,8%, ponieważ Spółka założyła, iż w tym okresie będzie
ubiegać się również w trybie zamówień konkurencyjnym o odbiór odpadów z nieruchomości
niezamieszkałych gminy powierzającej (działalność komercyjna). W przypadku przegrania
postępowań przetargowych na nieruchomościach niezamieszkałych Gmin-Wspólników, wskaźnik
działalności publicznej Spółki ulegnie zwiększeniu na korzyść spełnienia przesłanki ustawowej. W
tym miejscu należy zauważyć, iż wygranie przetargu na zadaniu odbioru odpadów komunalnych
z nieruchomości niezamieszkałych mogłoby zostać ujęte we wskaźniku jako procent na rzecz
zadań UOIG, zgodnie ze wcześniejszymi opiniami Urzędu Zamówień Publicznych i Wytycznymi
Ministerstwa, co znacznie poprawiłoby wskaźnik. Przy wyliczeniu wskaźnika w Analizie dla Spółki
Sanikom przyjęto scenariusz ostrożny (Wskaźnik ostrożnościowy), tj. zakładający, iż przychody
ze sprzedaży z zadania odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych Gminy
powierzającej powiększą przychody z działalności komercyjnej.
W przypadku, gdyby ująć zadanie wywozu odpadów z nieruchomości niezamieszkałych
jako zadanie realizowane w przejrzystej procedurze przetargowej jako zadanie publiczne (zgodnie
ze wcześniejszymi opiniami Urzędu Zamówień Publicznych i Wytycznymi Ministerstwa), wówczas
wskaźnik działalności publicznej Spółki wyniesie 92 0/0.

Zadania użyteczności publicznej zostały Spółce powierzone w akcie założycielskim spółki
oraz uszczegółowione w umowie wykonawczej. Spółka nie jest nastawiona na osiąganie i
maksymalizację zysku, a wynagrodzenia miesięczne wypłacane spółce (rekompensata) są
kontrolowane i
weryfikowane przez Wspólników zgodnie z art. 106 ust. 2 TFUE. III. Przesłanka
braku bezpośredniego udziału kapitału prywatnego
W Spółce nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, ponieważ wszystkie
udziały w kapitale zakładowym spółki należą do podmiotów publicznych wymienionych na
początku niniejszego uzasadnienia.
Reasumując, należy stwierdzić, iż Spółka, której Zamawiający zamierza udzielić
zamówienie publiczne jest podmiotem wewnętrznym należącym do Gmin, który spełnia wszystkie
przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
4.
Planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy :
Termin realizacji zamówienia: od 1 marca 2019 roku do 31 grudnia 2021 roku.
5.
Informacja o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy, o kt
órym mowa w art. 66 ust.2 Ustawy:
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostaje przekazane do Urzędu Publikacji Unii
Europejskiej celem publikacji.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67
ust. 8 i ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10
ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że w
zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania
trybu z wolnej ręki dotyczących procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu
udziela się zamówienia, tj. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom" Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Lubawce, na rzecz zamawiających sprawujących nad nim
kontrolę.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba twierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy w rozpoznawanym przypadku zaszły przesłanki,
umożliwiające zamawiającemu udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1
pkt 14 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki w sytuacji, gdy zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1
–3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1
–4, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich
nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione
są łącznie następujące warunki:
–
w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą
przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny
przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
–
uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele
strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
–
kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami
zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych
jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby
prawne kontrolowane przez tych zamawiających,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego;
Zgodnie z art. 67 ust. 8 ustawy P.z.p., do oblicz
ania procentu działalności, o którym mowa
w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty
przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych
za 3 lata po
przedzające udzielenie zamówienia. W myśl ust. 9, w przypadku gdy ze względu na
dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub
reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające
udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w
ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych
prognoz handlowych.

Odnosząc się do zarzutu uznanego przez Izbę za zasadny, tj. zarzutu naruszenia art. 67
ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.
w sytuacji,
gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania
trybu z wolnej ręki dotyczących procentu działalności wykonywanej przez podmiot, na rzecz
zamawiających sprawujących nad nim kontrolę, Izba stwierdziła, co następuje:
Zgodnie z odpowiedzią Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Przedsiębiorczości z dnia 21
stycznia 2019 roku na interpelację 28308 w przedmiocie definicji wiarygodnych prognoz
handlowych w Prawie zamówień publicznych, „Art. 67 ust. 9 nakazuje poczynienie ustaleń co do
istnienia przesłanki zależności ekonomicznej, w procesie prognozowania (przewidywania na
przyszłość) danych dotyczących działalności podmiotu. Innymi słowy, nakazuje on przeprowadzić
wnioskowanie o przebiegu i stanie możliwych przyszłych zdarzeń w zakresie działalności osoby
prawnej lub zamawiającego na podstawie określonych faktów z przeszłości. Prognozy handlowe
mają być wiarygodne, zatem prognozowanie powinno opierać się na podstawach racjonalnych i
odnosić się do wyraźnie określonego przedziału czasu, a także należy je przeprowadzać z
wykorzystan
iem metod umożliwiających ich późniejszą weryfikację.”
Jak słusznie zauważył odwołujący, autorzy analizy mającej stanowić podstawę do uznania,
że przystępujący spełnia warunek udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, zastrzegli, iż
„Sporządzając opinię, nie badaliśmy prawdziwości i wiarygodności przedstawionych nam
dokumentów i informacji. Niniejsze opracowanie stanowi wynik własnej analizy autorów,
dokonanej w oparciu o dostępne źródła”.
W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że możliwość zastosowania zamówienia z wolnej
ręki jest wyjątkiem od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych. Stanowi o tym art.
10 ustawy P.z.p.
W myśl art. 10 ust. 2 ustawy P.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z
wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
A zatem, stwierdzić należy, iż obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia
zamówienia w innym trybie niż przetarg ograniczony i nieograniczony, jest ustalenie, iż w danym
przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Ustalenie to
winno opierać się na wiarygodnych i zbadanych danych, nie zaś na informacjach, wobec których
sami autorzy analizy przyznają, że nie zostały sprawdzone.

Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy P.z.p. statuują określone konsekwencje i skutki
udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów. I tak – w myśl art. 146 ust. 1 pkt 1
ustawy P.z.p.
– umowa o udzielenie zamówienia z wolnej ręki podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki. Z kolei – zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. – zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Określone kompetencje przysługują również w tym zakresie
Krajowej Izbie Odwoławczej, która – w sytuacji, gdy stwierdzi, że umowa została zawarta z
naruszeniem przepisów ustawy – może orzec o unieważnieniu tej umowy.
Powyższe świadczy o tym, iż zamawiający przy badaniu, czy zachodzą przesłanki do
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, winien wykazać się należytą starannością. Nie spełnia tego
warunku prognozowanie na podstawie danych, co do których nie ma pewności, że są prawdziwe.
Ponadto
podkreślić należy, że z analizy, na której oparł się zamawiający (str. 11) wynika, że w
sytuacji, gdy spełnią się wszystkie założenia autorów analizy, próg 90% zostanie przekroczony o
0,24%, czyli o około 360 000 zł. Oznacza to, że spadek o tę kwotę spowoduje, że ustawowy próg
nie zostanie przekroczony. W analizie autorzy uwzględnili gminę Bolków oraz gminę wiejską
Złotoryję, które – zgodnie z założeniami – miałyby przystąpić do zamówienia w lipcu 2019 roku.
Tymczasem odwo
łujący złożył do akt sprawy dowody z dokumentów – oświadczeń złożonych
przez
Gminę Bolków i Złotoryja, z których wynika, że Gmina Bolków nie przewiduje udzielenia
zamówienia Sanikom jako in-house, a Gmina Złotoryja jeszcze nie podjęła decyzji odnośnie trybu,
w jakim udzieli zamówienia. Kwoty dla tych dwóch gmin to około 459 000 w 2019 r. i około
2 313 000 w latach 2019-
2021. Oznacza to, że przy pominięciu tych dwóch gmin próg nie zostanie
przekroczony, gdyż gminy te zostały założone od lipca 2019 r. Ponieważ analiza nie przewiduje
żadnych wariantów, uznać należy, że zamawiający nie wykazał osiągnięcia wymaganego progu.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a ustawy P.z.p.
poprzez niezasadne przyjęcie, że zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p. sprawuje nad SANIKOM-
em kontrolę, która odpowiada
kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, podczas gdy struktura własnościowa
i organizacyjna spółki SANIKOM-u uniemożliwia sprawowanie kontroli jej drobnym udziałowcom,
a nadto Zamawiającym jest Gmina Lubawka, podczas gdy wspólnikiem SANIKOM jest Miasto
Lubawka.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a ustawy P.z.p., kontrola jest
sprawowana wówczas, gdy spełnione są łącznie następujące warunki:
–
w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą
przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny
przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
–
uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele
strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
–
kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami
zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,
Odwołujący kwestionując w odwołaniu istnienie przesłanki, o której mowa w tiret pierwsze
wskazanego wyżej przepisu, stwierdził, iż twierdzenie, że w SANIKOMIE rada nadzorcza realizuje
kontrolę na rzecz wszystkich udziałowców, pozostaje gołosłowne. Zgodnie bowiem z §17 umowy
spółki rada nadzorcza składa się z 3-6 członków, w tym dwóch spośród kandydatów do Rady
Nadzorczej, wskazanych przez pracowników spółki. Wskazał, że nie ma żadnego dokumentu, z
którego by wynikało, że każdy z członków rady nadzorczej reprezentuje określonych udziałowców.
Decydują głosy na Zgromadzeniu Wspólników (przypisane do ilości udziałów), o czym świadczy
treść porządku obrad Zgromadzenia Wspólników z dnia 25.06.2018r., gdzie jednym z punktów
porządku obrad był wybór członków Rady Nadzorczej VII kadencji- jak w zwykłej spółce prawa
handlowego.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, podnieść należy, że rada nadzorcza jest
organem nie tyle decyz
yjnym, co nadzorczym osoby prawnej. Przepisy Kodeksu spółek
handlowych nie przewidują powoływania członków rady nadzorczej jako przedstawicieli
poszczególnych wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Rolą rady nadzorczej jest
bowiem nadzór nad działalnością spółki we wszystkich jej dziedzinach. Jest to zupełnie inny rodzaj
działalności niż w przypadku, np. zgromadzenia wspólników, gdzie decyzje podejmowane są
przez przedstawicieli wspólników w relacji do reprezentowanego kapitału zakładowego.
W spółce Sanikom członkowie rady nadzorczej powoływani są i odwoływani przez
Zgromadzenie Wspólników. W Zgromadzeniu Wspólników mają prawo uczestniczyć wspólnicy
bez względu na posiadaną ilość udziałów. Wszyscy oni są zatem uprawnieni do głosowania
również w sprawie wyboru członków rady nadzorczej. Bez znaczenia jest przy tym, że głosowanie
w tej kwestii odbywa się zgodnie z zasadami obowiązującymi w zwykłej spółce handlowej i dany
zamawiający może zostać przegłosowany. W ocenie Izby sytuacja taka nie oznacza, że

przesłanka zawarta w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a tiret pierwsze nie została spełniona. Zaznaczyć
należy, że odwołujący w odwołaniu nie podniósł analogicznego zarzutu wobec innych organów
spółki.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku możliwości wywierania wspólnie dominującego
wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, odwołujący
podniósł, że w Sanikom nie jest możliwe sprawowanie kontroli tzw. analogicznej nad spółką przez
drobnych udziałowców, takich jak Stare Bogaczowice czy Gminę Mściwojów. Rzeczone jednostki
samorządu terytorialnego nie posiadają wystarczającej liczby udziałów nawet do tego, żeby
skutecznie wnioskować o dodanie punktu porządku obrad na zgromadzeniu wspólników, a co
dopiero wpływać w sposób rzeczywisty na działania spółki.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że odwołujący zdaje się nie zauważać, że
przepis art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a ustawy P.z.p. nie stanowi o konieczności sprawowania nad daną
osobą prawną kontroli identycznej z kontrolą sprawowaną przez zamawiających nad własnymi
spółkami, ale z kontrolą „odpowiadającą” takiej kontroli. W dalszej części przepisu, w
poszczególnych tiret, znajduje się wyjaśnienie, w jaki sposób należy rozumieć wspólną kontrolę
zamawiających nad osobą prawną. W szczególności zwrócić należy uwagę, że jednym z
warunków możliwości zastosowania tego trybu jest możliwość wspólnego wywierania przez
uczestniczących zamawiających dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje
kontrolowanej osoby prawnej.
Oznacza to, że zamawiający podejmują decyzje wspólnie, zgodnie
z ustalonymi przez
siebie zasadami, a poszczególni zamawiający nie są uprawnieni do
samodzielnego decydowania o celach strategicznych i istotnych decyzjach osoby prawnej.
Przyjęcie odmiennej koncepcji, polegającej na tym, że każdy wspólnik ma prawo do niczym
nieskrępowanego, samodzielnego stanowienia o istotnych decyzjach spółki, uniemożliwiłoby
jakiekolwiek nią zarządzanie.
Odwołujący podniósł, że jeśli chodzi o zamawiającego Gminę Lubawka, to nie ma takiego
wspólnika w SANIKOMIE. W § 8 ust. 1 a wskazano, że wspólnikiem jest Miasto Lubawka, a obszar
działalności SANIKOMu o charakterze użyteczności publicznej został przypisany w §4 tiret
pierwsze do terenu Miasta Lubawka.
Izba uznała za wiarygodne stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie, iż określenie w umowie – akcie założycielskim spółki jako wspólnika Miasto Lubawka
wynika z tego, że jest to gmina miejsko-wiejska, na czele której stoi Burmistrz Miasta i w której
funkcjonuje rada miasta i urząd miasta. Z uwagi na parokrotne zmiany poprzedniego statutu

gminy, który obowiązywał do października 2018 roku, podczas zmiany umowy spółki wpisano, że
wspólnikiem jest Miasto Lubawka. Zamawiający przedłożył Statut Rady Powiatu
Kamiennogórskiego z dnia 29 marca 2016 roku, w którym wymieniono jako jedną z gmin
wchodzących w skład tego powiatu gminę miejsko-wiejską Lubawka. Zatem samo miasto
Lubawka nie jest odrębną jednostką samorządu terytorialnego, lecz wchodzi w skład gminy
miejsko-
wiejskiej Lubawka, w której siedzibą rady i burmistrza miasta jest miasto Lubawka.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż treść umowy wykonawczej, przekazanej
z
amawiającemu przez SANIKOM, jest korzystna dla wykonawcy, nie dla zamawiającego, a to w
szczególności ze względu na gwarancje finansowe i trwałości stosunku prawnego (§11, §21), Izba
wskazuje, że odwołujący nie wyjaśnił i nie sprecyzował, na czym polega brak korzyści po stronie
zamawiającego i dlaczego ma to świadczyć o sprzecznej z interesami zamawiających działalności
spółki. Izba uznała zatem podniesiony zarzut za nieuzasadniony.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut bezzasadnego przyjęcia, że opisane w ogłoszeniu
o zamiarze udzielenia zam
ówienia okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której
mowa w art. 67 ust. 9 ustawy P.z.p.
Zamawiający w informacji o zawarciu umowy wskazał na okoliczności, które miałyby
świadczyć o procesie reorganizacji, w tym:

przejmowanie kolejnych zadań publicznych od swoich udziałowców, ograniczeniu
zadań komercyjnych, osiągnięciu wymaganej przez Wspólników jakości usług,

przejęciu zadania odbioru odpadów komunalnych od Gminy Lwówek Śląski,
przejmując tamtejszy Zakład Oczyszczania Miasta, pozyskaniu w roku 2017 trzech nowych
udziałowców Spółki tj. Gminy Miejskiej Złotoryja, Gminy Wiejskiej Złotoryja i Gminy Zagrodno. W
latach wcześniejszych zadania na rzecz tych Gmin były prowadzone jako zadania komercyjne.
Do okoliczności mających świadczyć o reorganizacji zamawiający zaliczył również zmiany
organizacyjne w zakresie zatrudnienia, zakup sprzętu, planowanie nowych inwestycji w zakresie
zakupu sprzętu i unowocześniania środków transportu, tak aby sprostać wymaganiom przepisów
środowiskowych oraz rosnącemu przerobowi ilości odbieranych i przetwarzanych odpadów.
Zamawiający wskazał również na ograniczenie zakresu działalności pozostałej (komercyjnej), jak
np. w przypadku zadania utrzymania letniego i zimowego dróg, przejmując to zadanie od
podwykonawcy w Gminie Boguszów Gorce. Powyższe zmiany będą miały znaczny wpływ na
sytuację finansową Spółki, jej strukturę przychodów i kosztów (udział działalności publicznej
będzie rósł kosztem działalności pozostałej).

Odwołujący nie kwestionował samego faktu zaistnienia powyższych okoliczności. W
ocenie o
dwołującego nie można uznać ich za reorganizację, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy
P.z.p.
Izba podkreśla, że ustawa P.z.p. nie definiuje pojęcia „reorganizacja” w rozumieniu art. 67
ust. 9 ustawy P.z.p. Definicji takiej nie zawiera również dyrektywa Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/Ue z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zam
ówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/we.
W tej sytuacji pojęcie „reorganizacji” należy rozumieć w sposób określany i definiowany w
dotychczasowym orzecznictwie sądowym. I tak: Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 maja 2007 r.
(sygn. akt II PK 306/06) stwierdził, iż „w rozumieniu tego słowa mieści się każda zmiana struktury
organizacyjnej określonej jednostki, choćby dotyczyła tylko jednego wycinka jej działalności i
jedne
go z jej elementów konstrukcyjnych". Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia
20 stycznia 1994 r. (sygn. akt II SA 2348/93) orzekł, iż reorganizacja to „zmiana struktury urzędu
dokonana w takim samym trybie jak przy jej uchwalaniu".
Na uwagę zasługuje także interpretacja pojęcia „reorganizacja” przedstawiona przez
Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju pana M. H.
w odpowiedzi na interpelację poselską
nr 6264 w zakresie udzielania tzw. zam
ówień in -house z dnia 19 września 2016 r. Zdaniem
Po
dsekretarza Stanu, za reorganizację w rozumieniu przepisów Pzp, należy rozumieć m.in.
przekształcenia podmiotowe, reorganizację struktury właścicielskiej, zmianę zakresu działalności.
Zamawiający wykazał, iż od 2016 roku przeprowadza zmiany w zakresie swojej
działalności oraz zmiany właścicielskie w zakresie przystępowania kolejnych gmin jako
udziałowców. Przyjęcie nowych udziałowców było decyzją wspólników Sanikom, potwierdzone
poprzez przyjęcie uchwały Zgromadzenia Wspólników Spółki. Czynności te miały wpływ na
sytuację finansową wykonawcy.
Ponadto zamawiający wykazał, iż w ramach reorganizacji wprowadzono rozliczanie
rekompensatą, co również ma wpływ na sytuację finansową spółki.
W ocenie Izby zamawiający wykazał, iż zmiany zachodzące w strukturze właścicielskiej,
działalności, zmian organizacyjnych w zakresie zatrudnienia oraz planowanych i dokonanych
zakup
ów odpowiadają pojęciu reorganizacji w rozumieniu wskazanego przepisu z
uwzględnieniem dotychczasowego orzecznictwa.

Izba podziela stanowisko zamawia
jącego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż samo
przystąpienie 3 nowych gmin w 2017 roku spowodowało na tyle istotne zmiany po stronie
przychod
ów z działalności publicznej, iż nie można uznać wskaźników historycznych jako
adekwatne dla ustalenia wskaźnika procentowego działalności spółki względem zamówień
udzielanych przez zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. Tym samym Izba nie uznała
za uzasadniony zarzut dotyczący braku możliwości ustalenia owego wskaźnika za pomocą
wiarygodnych prognoz handlowych.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 67 ust. 11 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt
14 ustawy P.z.p. przez zaniechanie prawidłowego określenia podstawy prawnej i uzasadnienia
wyboru trybu udzielenia zam
ówienia z wolnej ręki.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał dołączenia do ogłoszenia
analizy historycznej lub wiarygodnej prognozy handlowej.
Zgodnie z art. 67 ust. 11 ustawy P.z.p., przed udzieleniem zamówienia na podstawie ust.
1 pkt 12
–15, zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a
jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy,
zawierającą co najmniej:
1)
nazwę i adres zamawiającego;
2)
określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia;
3)
szacunkową wartość zamówienia;
4)
nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia;
5)
podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki;
6)
planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy;
7)
informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy, o kt
órym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone lub
opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane.
Spośród wskazanych wyżej elementów informacji o zamiarze zawarciu umowy, dla
rozstrzygnięcia zarzutu znaczenie ma pkt 5, zgodnie z którym zamawiający w informacji tej
wskazuje podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. O ile

wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej nie budzi wątpliwości odwołującego, o tle
kwestionuje on podane uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.
Izba podkreśla, że wskazany wyżej przepis nie nakłada na zamawiającego obowiązku
zamieszczania na stronie internetowej dokument
ów źródłowych, które zostały sporządzone dla
dokonania oceny, czy zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Wskazać należy, że uzasadnienie zamieszczone przez zamawiającego było bardzo
obszerne i zawierało znaczną część informacji, która zawarta była w sporządzonej analizie. W
uzasadnieniu ogłoszenia wymieniono moment powstania spółki oraz wszystkich aktualnych
wspólników. Wskazano także nowych wspólników, którzy nabyli udziały w kapitale zakładowym
spółki w 2017 roku. Zamawiający ponadto podał, jakie zadania wykonywała spółka Sanikom, na
czym polegała reorganizacja, dlaczego Spółka nie działa w interesie sprzecznym z interesem
Gmin, jak jest sprawowana kontrola i w jaki sp
osób spełnia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy
P.z.p. Dodatkowo dodana została tabela Prognozy przychodów z poszczególnych rodzajów
działalności spółki za lata 2018-2021 oraz tabela z wyliczonym wskaźnikiem ostrożnościowym
90/10 ujmującym (w celu wykazania, iż również w takim przypadku wskaźnik będzie spełniony)
nieruchomości niezamieszkałe jako komercję. Wskaźnik ten został ustalony jako
90,24%.Wskazano również, iż w przypadku, gdyby ująć zadanie wywozu z nieruchomości
niezamieszkałych jako zadanie realizowane w przejrzystej procedurze przetargowej, wówczas
wskaźnik działalności publicznej spółki wyniesie 92,2%. W ogłoszeniu wskazano, iż środki
finansowe przekazywane do spółki Sanikom są kontrolowane i weryfikowane przez wspólników,
zgodnie z art. 106 ust. 2 TFUE.
W ocenie Izby wskazane w uzasadnieniu informacje czynią zadość obowiązkowi zawarcia
w informacji o zamiarze zawarcia umowy uzasadnienia wyboru trybu zam
ówienia z wolnej ręki.
Tym samym Izba oceniła podniesiony w tym zakresie zarzut jako nieuzasadniony.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w związku z art. 24 ust.
10 oraz art. 32 ust. 1 i art. 34 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego
wezwania w trybie art. 24 ust 10 ustawy P.z.p. wykonawcy
Sanikom do wyjaśnienia i
przedstawienia dowod
ów, że czynności wykonane przez wykonawcę w postępowaniu, polegające
na sporządzeniu przez zleceniobiorcę Sanikom analizy, będącej następnie podstawą dla
zamawiającego do określenia trybu zamówienia, spełnienia przesłanek do jego udzielenia, treści
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nawet określenia szacunkowej wartości zamówienia
(w sprzeczności z postanowieniami ustawy P.z.p.), częściowo oparcia treści ogłoszenia o

zamówieniu na treści odpowiedzi na odwołanie z postępowania KIO 2567/18, a także
dostarczenia przez Sanikom projektu umowy wykonawczej -
czyli bezpośredniego, a co najmniej
pośredniego udziału w przygotowaniu przedmiotowego postępowania, nie spowodują zakłócenia
konkurencji, a także poprzez zaniechanie przez zamawiającego wskazania w protokole sposobu
zapewnienia konkurencji;
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania
o
udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie
umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w
przygotowaniu takie
go postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może
być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W myśl ust. 10, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy,
zam
awiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający
wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Wskazane przepisy
musi być interpretowany w kontekście art. 41 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), zgodnie z którym, jeżeli
kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają
instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie –
lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia,
instytucja zamawia
jąca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego
kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji.
Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom
istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku
zaangażowania kandydata lub oferenta
w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich
terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu
wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem
przestrzegania zasady
równego traktowania.
Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość
udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia

nie
jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym
sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.
Z powyższego wynika, że wskazany przepis ma zastosowanie w tych procedurach, w
których występują inni kandydaci, oferenci, czyli – w procedurach konkurencyjnych. Zamówienia
z wolnej ręki są trybem, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z
jednym wykonawcą. Poza tym wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu nie występują inni.
Tym samym brak jest podstaw do żądania od zamawiającego, by wszczął procedurę
wyjaśniającą, czy udział wykonawcy zakłócił konkurencję.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 oraz art. 67 ust. 11 pkt
2 ustawy P.z.p. w związku z art. 6c ust. 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(„UCPG"). Izba w tym zakresie podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 27 grudnia 2018
roku sygn. akt KIO 2567/18, gdzie stwierdzono, że zarzut jest niezasadny i bezprzedmiotowy,
gdyż opiera się na błędnym założeniu, że tzw. „nieruchomości częściowo zamieszkałe i częściowo
niezamieszkałe” należy zaliczyć do kategorii nieruchomości niezamieszkałych, dla których
odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych wymaga z mocy art. 6c
ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U.
z 2018 r. poz. 1454 ze zm.) zorganizowania przetargu, jeżeli rada gminy w drodze uchwały (o
której mowa w art. 6 ust. 2 uucpg) postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli
nier
uchomości niezamieszkanych (a powstają na nich odpady komunalne). Innymi słowy
obowiązek zorganizowania przetargu dotyczy wyłącznie nieruchomości w ogóle
niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne, czyli odnosi się do takich
nieruchomości jak np. placówki oświatowe, urzędy, zakłady produkcyjne, obiekty usługowe,
ogrody działkowe, cmentarze itp. Natomiast w praktyce występują również nieruchomości tzw.
mieszane, w części zamieszkane, a w części niezamieszkane, np. budynek z usługami w parterze
i
mieszkaniami na wyższych kondygnacjach, które wbrew odmiennemu zapatrywaniu
Odwołującego, na gruncie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach należy zaliczyć
do nieruchomości zamieszkałych. Dla takich nieruchomości art. 6d ust. 1 uucpg nakazuje udzielić
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych albo zamówienia publicznego na
odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. „Zamówienie publiczne” jest terminem
zdefiniowanym w art. 2 pkt 13 pzp jako umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a
wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a zatem obejmuje
wszystkie umowy w sprawie zamówień publicznych, niezależnie od trybu, w jakim zostały zawarte,
czyli obejmuje również zamówienia udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji

należy uznać, że objęcie zamówieniem in-house nie tylko nieruchomości zamieszkałych, ale także
nieruchomości częściowo zamieszkałych a częściowo niezamieszkałych nie stanowi obejścia
ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach. Ustawodawca – dodając nowelizacją z dnia
22 czerwca 2016 r. przepisy art. 6c ust. 2a i art. 6d ust. 1
– umożliwił gminom zastosowanie
wszystkich trybów udzielania zamówień przewidzianych ustawą P.z.p. W szczególności w art. 6c
ust. 2 i 2a uucpg ust
awodawca uregulował wprost sytuację właścicieli nieruchomości
zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych, określając kiedy należy przeprowadzić
przetarg, a kiedy możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie in-house. Istnienie nieruchomości
tzw. mieszanych (a takich de facto
dotyczy zarzut) zauważone zostało przez ustawodawcę m.in.
w art. 6j ust. 4-
5 uucpg, dotyczącym opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Ta
regulacja może także wskazywać, że ustawodawca dostrzegł różnicę pomiędzy tymi
nieruch
omościami, jednakże nie uregulował wprost trybu, w jakim należy objąć odbiór odpadów z
nieruchomości mieszanych. Co zdaniem Izby nie oznacza, że odbiór odpadów komunalnych z
nieruchomości mieszanych musi odbywać się wraz z odbiorem odpadów komunalnych z
ni
eruchomości niezamieszkałych przez podmiot obowiązkowo wyłoniony w trybie przetargowym.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania twierdzeń zamawiającego co do
pozostawienia przez ustawodawcę do decyzji gminy objęcie nieruchomości mieszanych instytucją
in-
house wraz z nieruchomościami zamieszkałymi albo objęcia ich przetargiem wraz z
nieruchomościami niezamieszkałymi.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

…………………………………………
…………………………………………
………………………………………...

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
• Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
• Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
• Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
• Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21