rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-03-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 295/19
KIO 295/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem Stron w dniu 6 marca 2019 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18.02.2019 r. przez wykonawc
ę SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-
874 Warszawa (prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział Katowice, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Regionalne projekty wdrożeniowe – krajowy system zarządzania
ruchem drogowym na sieci TENT-
T Etap 1” (numer referencyjny O.KA.D-3.2413.7.2019).
przy udziale wykonawcy
Politraffic Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po
stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy
Kapsch Telematic Services Spółka z o.o., ul. Poleczki 35, 02-
822 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia od
wołania po stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy
Siemens Mobility Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
od
wołania po stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.
działający na
terytorium RP przez swój oddział Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.
Oddział w Polsce, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
po
stępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego
z udziałem Stron w dniu 6 marca 2019 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18.02.2019 r. przez wykonawc
ę SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-
874 Warszawa (prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział Katowice, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Regionalne projekty wdrożeniowe – krajowy system zarządzania
ruchem drogowym na sieci TENT-
T Etap 1” (numer referencyjny O.KA.D-3.2413.7.2019).
przy udziale wykonawcy
Politraffic Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po
stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy
Kapsch Telematic Services Spółka z o.o., ul. Poleczki 35, 02-
822 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia od
wołania po stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy
Siemens Mobility Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
od
wołania po stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.
działający na
terytorium RP przez swój oddział Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.
Oddział w Polsce, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
po
stępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca
2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Członkowie:
…………………..
…………………..
Sygn. akt: KIO 295/19
UZASADNIENIE
do postanowienia z dnia 6 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 295/19
Zamawiający – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący
postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Katowice, ul.
Myśliwska 5, 40-017 Katowice) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Regionalne projekty wdrożeniowe – krajowy
system zarządzania ruchem drogowym na sieci TENT-T Etap 1” (numer referencyjny
O.KA.D-3.2413.7.2019).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.02.2019
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2019/S 028
– 062423.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania mają
zastosowanie przepisy znow
elizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy
zmienionej w związku z wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w
ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Jednocześnie w ramach przedmiotowego postępowania zastosowanie mają przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodza
jów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47).
W dniu 08.02.2019 r.
zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu i Zamawiający
zamieścił treść SIWZ.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.02.2019 r. w
formi
e elektronicznej za pomocą ePUAP przez wykonawcę SPRINT S.A., ul.
Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn wobec postanowień SIWZ, w tym wobec projektu
umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art, 353
1
kc, art. 471 kc, art.
473 § 1 kc poprzez określenie w § 19 ust. 5 umowy odpowiedzialności wykonawcy z tytułu
kar umownych na zasadzie ryzyka;
2. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust, 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc, art. 471 kc, art.
473 § 1 kc poprzez określenie w §12 ust. 25 umowy, że Zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności za opóźnienia w przekazaniu środków europejskich lub za ich
nieprzekazanie z przyczyn nie
leżących po stronie Zamawiającego;
3. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc, art. 471 kc, art.
473 § 1 kc poprzez określenie w pkt 8 preambuły do umowy obowiązku złożenia
oświadczenia, że jeśli niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy spowoduje utratę
dofinansowania, skutki takiej utraty obciążać będą Wykonawcę;
4. Art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc, 487 § 2 kc poprzez
określenie w § 19 ust. 19 umowy rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz
nieproporcjonalnych do wysokości potencjalnej szkody kar umownych, należnych
Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy;
5. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, art 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art.
353
1
kc, art. 647 kc i art. 643 kc poprzez:
a. określenie w § 8 ust. 18, 19, 21 umowy, iż podstawą do dokonania odbiorów częściowych
i końcowego jest brak jakichkolwiek uwag, nawet nieistotnych tj. tych, które nie
uniemożliwiają dokonania odbioru;
b. określenie w § 8 ust. 28 umowy, iż stwierdzenie w trakcie odbioru nieprawidłowości nie
uniemożliwiających odbioru nie rodzi obowiązku dokonania odbioru przez Zamawiającego, a
jedynie możliwość w tym zakresie;
6. art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez okre
ślenie w pkt 9.3, str. 57 OPZ Tabela 4)
nierealnych i nieuzasadnionych w świetle obiektywnych potrzeb Zamawiającego czasów
naprawy błędów: krytycznych oraz istotnych;
7. art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc poprzez
dopuszczenie w § 19 ust. 7, 8 i 9 umowy kumulacji kar umownych;
8. art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc poprzez
dopuszczenie w § 12 ust. 8 i § 19 ust. 8, ust. 19 pkt 4) umowy do podwójnego karania
wykonawcy z tego sa
mego tytułu;
9. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w § 2 ust. 9 umowy
terminu do upływu którego wykonawca ma się wstrzymać z realizacją umowy w związku z
opóźnieniem w realizacji Centralnego Projektu Wdrożeniowego;
10. art. 7 ust, 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak podania w SIWZ informacji
umożliwiających dokonanie oceny, czy i w jakim zakresie możliwe jest wykorzystanie do
realizacji zamówienia infrastruktury Zamawiającego;
11. art. 7 ust. 1, a
rt. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SIWZ opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji opcji nr 1 i 3.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie zmian SIWZ (odpowiednio w
odniesieniu do każdej części zawartymi w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Biorąc pod uwagę treść art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iż termin na wniesienie
odwołania został dotrzymany i zostało ono podpisane przez osobę umocowaną do
reprezentowania Odwołującego. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia
przedmiotowego odwołania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 19.02.2019 r. Zamawiający opublikował na stronie
internetowej
kopię odwołania.
1. W dniu 21.02.2019 r. prz
ystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca Politraffic Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 27, 00-867
Warszawa.
Przystąpienie zostało podpisane przez p. M.Z. – radcę prawnego działająca na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 20.02.2019 r. podpisanego przez p. T.P. – Prezesa
Zarządu uprawnionego do samodzielnej reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na
podstawie odpisu KRS z dnia 20.02.2019 r.
2. W dniu 21.02.2019 r.
kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i
Zamaw
iającemu.
1. W dniu 21.02.2019 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z o.o., ul. Poleczki
35, 02-822 Warszawa.
Przystąpienie zostało podpisane przez p. J.S. – radcę prawnego
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19.02.2019 r. podpisanego przez p. M.C.
– członka Zarządu oraz p. J. Ż. – prokurenta uprawnionych do łącznej reprezentacji spółki.
Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 21.02.2019 r.
2. W dniu 21.02.2019 r.
kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i
Zamawiającemu.
1. W dniu 22.02.2019 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca Siemens Mobility Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821
Warszawa.
Przystąpienie zostało podpisane przez p. K.C. – Prezesa Zarządu oraz p. M.K. –
prokurenta
uprawnionych do łącznej reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na podstawie
odpisu KRS z dnia 21.02.2019 r.
2. W dniu 22.02.2019 r.
kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i
Zamawiającemu.
1. W dniu 22.02.2019 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.
działający na terytorium RP przez swój oddział Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones S.A. Oddział w Polsce, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa. Przystąpienie
zo
stało podpisane przez p. J. M. A. de B. działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
13.07.2017 r.
2. W dniu 22.02.2019 r.
kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i
Zamawiającemu.
Zgłoszenia przystąpień nastąpiło w ustawowym terminie i spełniają one pozostałe warunki
formalne niezbędne dla uznania ich skuteczności. Tym samym Izba postanowiła dopuścić
ww. wykonawców jako uczestników postępowania.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 05.03.2019 r. (wpływ pocztą
elektroniczną w dniu 05.03.2019 r. DzK-KIO-3383/19) podpisanym przez p. M. na podstawie
pełnomocnictwa – p.o. Dyrektora Oddziału działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
28.02.2019 r. podpisanego przez p. T.
Ż.– p.o. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad
złożył oświadczenie woli wskazując, iż uwzględnia w części zarzuty zawarte w
odwołaniu.
W powyższym piśmie Zamawiający zadeklarował następujący sposób modyfikacji SIWZ oraz
w zakresie nieuwzględnionych zarzutów przedstawił następującą argumentację.
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE
Zamawiający, na podstawie przepisu art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych, dalej jako „ustawa Pzp”, wnosi w formie pisemnej odpowiedź w
odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 18 lutego 2019 r. wniesionym
przez Wykonawcę SPRINT S,A, (dalej również jako: „Sprint” lub „Odwołujący”) w
postępowaniu pn. Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System Zarządzania
Ruchem Drogowym na sieci TEN-
T Etap 1 (dalej: „postępowanie").
W ocenie Zamawiającego niektóre z postawionych zarzutów zasługują na uwzględnienie, co
zostanie wskazane w treści niniejszego pisma, Tam gdzie Zamawiający zarzut uwzględnia
wskazuje to w odpowiedzi na odwołanie. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o
oddalenie odwołania.
Odnosząc się do treści zarzutów Zamawiający podnosi jak poniżej.
UZASADNIENIE
(Zarzut nr 1)
Naruszenie przepisów Kodeksu Cywilnego (k.c.) i ustawy PZP w zakresie ustalenia w § 19
ust, 5 Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar
umownych na zasadzie ryzyka.
Zamawiający uwzględnia zarzut w części.
Zamawiający uwzględnia zarzut w ten sposób, że wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ
poprzez zmianę zasady odpowiedzialności z zasady ryzyka na zasadę winy,
Zamawiający pozostawia niezmienioną konstrukcję odpowiedzialności wykonawcy na
zasadzie ryzyka jedynie w odniesieniu do:
a) realizacji Kamienia Milowego nr 6, oraz
b)
w odniesieniu do realizacji obowiązków wykonawcy wynikających z SLA
W wyjaśnieniu należy wskazać, że generalnie oparcie odpowiedzialności wykonawcy na
zasadzie ryzyka mieści się w granicach swobody umów i stanowi dozwoloną
postanowieniam
i art. 473 § 1 kc modyfikację odpowiedzialności stron stosunku
zobowiązaniowego,
Możliwość kształtowania przez Zamawiającego kar umownych, tj. podstaw i sposobu ich
naliczania, wynikającą z zasady swobody umów (art, 353 1 k.c.) oraz możliwości umownego
roz
szerzenia odpowiedzialności dłużnika uzależnionej od jego winy Krajowa Izba
Odwoławcza podkreślała niejednokrotnie, m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2016 r., KIO
1959/16: „Izba nie widzi możliwości narzucania zamawiającemu, w jaki sposób ma być
wykonywana jego umowa, bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych! w tym zakresie,
Zgodnie z art, 3531 K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ust
awie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to
zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae incidentaliae negotil
przygotowując własną s.j. w. z. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu
łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy
Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż przyjąć (a więc druga strona może
oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)
odpowiedzial
ność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.” (por.
również KIO w wyrokach KIO 1959/16, KIO 2163/17).
Zamawiający zatem wskazuje, że generalnie oparcie odpowiedzialności wykonawcy na
zasadzie ryzyka jest dozwolone i nie ma słuszności wykonawca, podnosząc taki zarzut.
Niemniej jednak Zamawiający złagodził zasady odpowiedzialności opierając ją na zasadzie
winy, z wyjątkiem wskazanych przypadków, mających dla Zamawiającego kluczowe
znaczenie.
Zamawiający wskazuje, że realizacja Kamienia Milowego nr 6, tj. przekazania systemu,
zrealizowanego od podstaw i utrzymywanego przez wykonawcę następczemu wykonawcy
lub Zamawiającemu ma dla Zamawiającego na tyle istotny charakter, że uzasadniona
pozostaje podwyższona odpowiedzialność wykonawcy w tym przypadku, oparta na zasadzie
ryzyka. Zamawiający bowiem, tworząc system zarządzania ruchem drogowym j oddając taki
system de facto „w zarząd” wykonawcy, nie może sobie pozwolić na ewentualną przerwę w
działaniu systemu i zobowiązany jest w najlepszy możliwy sposób zabezpieczyć płynność
działania systemu,
Analogicznie jest w przypadku realizacji obowiązków wykonawcy w dotrzymaniu SLA
Zamawiający zobowiązany jest zabezpieczyć w najlepszy możliwy sposób niezakłócone oraz
poprawne działanie systemu, co jest warunkowane również sprawną reakcją na pojawiające
się błędy. W ocenie Zamawiającego taki właśnie rezultat może zostać zapewniony poprzez
wprowadzenie w tym zakresie odpowiedzia
lności wykonawcy na zasadzie ryzyka.
Zamawiający zwraca jednocześnie uwagę, że wychodząc naprzeciw zarzutom
Odwołującego, dokonał zarówno wydłużenia czasu naprawy błędów, jak i dokonał
zmniejszenia wysokości kar umownych z tytułu naruszenia warunków SLA (o czym szerzej
niżej), a zatem z punktu widzenia wykonawcy odpowiedzialność taka uległa złagodzeniu.
W obu tych przypadkach Zamawiający pozostawia zatem odpowiedzialność wykonawcy na
zasadzie ryzyka.
(Zarzut nr 2)
Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez wyłączenie w § 12 ust. 25 IPU
odpowiedzialności Zamawiającego w przypadku opóźnienia w przekazaniu środków
europejskich lub za ich nieprzekazanie z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego.
Zamawiający uwzględnia zarzut.
Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez usunięcie § 12 ust. 25 IPU.
(Zarzut nr 3)
Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez określenie w pkt. 8 preambuły do IPU
obowiązku złożenia oświadczenia, że jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy
spow
oduje utratę dofinansowania, skutki takiej utraty obciążać będą wykonawcę.
Zamawiający uwzględnia zarzut,
Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez usunięcie ostatniego zdania
z pkt, 8 Preambuły.
(Zarzut nr 4)
Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez określenie rażąco wygórowanych,
nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych do wysokości potencjalnej szkody kar
umownych, należnych Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy.
Zamawiający uwzględnia zarzut w części, tj. w zakresie kar umownych wskazanych w § 19
ust
. 18 (po dokonaniu wykreślenia § 19 ust. 8 IPU, zmianie uległa numeracja ustępów § 19)
pkt 1 lit a) i b), w § 19 ust. 18 pkt 2), pkt 6), pkt 8), pkt 11) i pkt 12) IPU, dokonując ich
zmniejszenia.
Zamawiający na wstępie zwraca uwagę, że już w odpowiedzi na zarzut nr 1 wyjaśnił, że
wprowadzi modyfikację w IPU zgodnie z którą podstawową zasadą odpowiedzialności
będzie zasada winy a nie zasada ryzyka. Odwołujący zdaje się łączyć kwestię
„wygórowania” kar umownych z tym, że ich nałożenie dodatkowo może mieć miejsce
niezależnie od zawinienia wykonawcy. W tym zakresie zarzut ten jest nieaktualny, gdyż
Zamawiający zmodyfikował w tym zakresie IPU pozostawiając odpowiedzialność na
zasadzie ryzyka jedynie w odniesieniu do wybranych przypadków
Zamawiający wskazuje, że kary określone w IPU (§ 19 ust. 18 i 5 19 ust. 11) zostały
określone prawidłowo, zgodnie z zasadą swobody umów i w żaden sposób nie można ich
określić jako rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych. Co więcej,
Zamawiający, pomimo braku takiego obowiązku, wprowadził umownie limit kar możliwych do
naliczenia wykonawcy w trakcie realizacji Umowy, stąd zarzut wykonawcy należy uznać za
niezasadny.
Z uwagi na charakter projektu, który polega na powierzeniu wykonawcy zaprojektowania
systemu od podstaw, a następnie jego utrzymywania, co z kolei oznacza oddanie w ręce
wykonawcy w dużym stopniu kontroli nad projektem, w słusznym interesie Zamawiającego
leży zbudowanie narzędzi umownych, zwłaszcza kar umownych, które pozwolą na
skuteczne egzekwowanie od wykonawcy należytej realizacji Umowy. W związku ze
wskazanym charakterem i skomplikowaniem projektu oraz przyznaniem wykonawcy
wiodącej roli w kierowaniu projektem, uzasadnione jest ponoszenie przez wykonawcę ryzyka
opóźnień w projekcie, którym sam zarządza,
(Zarzut nr 5)
Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez określenie w § 8 ust. 18, 19, 21 IPU, iż
podstawą odbiorów częściowych i końcowego jest brak jakichkolwiek uwag (nawet
nieistotnych)
oraz poprzez określenie w § 8 ust. 28 IPU, że po stronie zamawiającego nie
leży obowiązek odbioru w przypadku stwierdzenia uwag nie uniemożliwiających odbioru.
Zamawiający nie uwzględnia zarzutu.
1
. Zamawiający uznaje zarzut za bezpodstawny. Zapisy umowy mieszczą się w ramach
za
sady swobody umów. Z uwagi na wagę i skomplikowany charakter systemu KSZRD w
interesie Zamawiającego jest, aby co do zasady odbiór był dokonywany przy braku uwag do
wykonania przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie w umowie wprost obowiązku odbioru
przedmiotu
zamówienia (co podnosi Odwołujący) byłoby działaniem na szkodę
Zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę, że otworzyłoby to drogę do niekończących
się sporów w zakresie każdego odbieranego elementu sytemu. Z dużym
prawdopodob
ieństwem należy przyjąć, że w większości przypadków, wykonawca będzie
bowiem utrzymywał, że ewentualne uwagi Zamawiającego nie dotyczą kwestii, które
uniemożliwiają działanie systemu. Z tego względu Zamawiający uznaje za niezbędne, aby co
do zasady obowiązek odbioru dotyczył tylko i wyłącznie sytuacji nie zgłaszania żadnych
uwag. Zamawiający zleca wykonanie określonych prac i finansuje je z pieniędzy publicznych.
Musi zatem zadbać aby wynagrodzenie było wypłacane w sytuacji należytego wykonywania
umowy prze
z wykonawcę.
2.
Zamawiający jednocześnie wskazuje, że w interesie Zamawiającego leży odebranie
systemu. Zatem logiczne jest, że Zamawiający nie będzie blokował odbioru w przypadku
stwierdzenia uwag nieistotnych, Z te
go właśnie względu wprowadzono § 8 ust. 28 -30 IPU,
które umożliwiają odbiór warunkowy systemu w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości
przedmiotu odbioru, które nie uniemożliwiają odbioru. Stanowi to swego rodzaju gwarancję
dla wykonawcy, że w okolicznościach stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający będzie
takich odbiorów dokonywał, Co więcej, podkreślenia wymaga, że dokonanie przez
Zamawiającego odbioru warunkowego stanowi, zgodnie z postanowieniami § 12 ust. 10 IPU,
podstawę do wystawienia przez wykonawcę faktury VAT na kwotę stanowiącą równowartość
80% wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację danego Kamienia Milowego,
(pomniejszonego o otrzymaną zaliczkę, jeśli została udzielona). W ocenie Zamawiającego
taka konstrukcja postanowień IPU tym bardziej pozostawia zarzut Odwołującego
niezasadnym.
Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający stoi zdecydowanie na stanowisku, że to po
stronie Zamawiającego powinna spoczywać ocena (i decyzja), czy wady odbieranego
produktu podlegają kwalifikacji jako istotne czy jako nieistotne.
Ponadto umknął uwagi wykonawcy fakt, że przedmiotem zamówienia nie są jedynie roboty
budowlane, a zatem postanowienia odbiorowe sformułowane umownie znajdują
zastosowanie do każdego z elementów składających się na przedmiot zamówienia. Z tego
względu przytaczane na str. 7 odwołania Odwołującego orzecznictwo odnoszące się stricte
do robót budowlanych nie jest adekwatne w świetle okoliczności sprawy.
(Zarzut nr 6)
Naruszenie przepisów ustawy PZP poprzez określenie w pkt. 9.3, str. 57 OPZ Tabela 4
nierealnych i nieuzasadnionyc
h czasów naprawy błędów.
Zamawiający uwzględnia zarzut,
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że dokona odpowiedniej modyfikacji IPU w zakresie
wydłużenia czasów naprawy błędów krytycznych poprzez wydłużenie czasu naprawy błędów
krytycznych do 720 minut od ch
wili zgłoszenia oraz wydłużenie czasu naprawy błędów
istotnych do 1440 minut od chwili zgłoszenia, a także zwiększenie dopuszczalnej
miesięcznej niedostępności systemu.
(Zarzut nr 7)
Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez dopuszczenie w § 19 ust. 7, 8, 9 IPU
kumulacji kar umownych.
Zamawiający uwzględnia zarzut w części, tj. w zakresie § 19 ust. 8 IPU, który zostanie
usunięty z IPU.
W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu jako niezasadnego.
Zamawiający ponownie wskazuje, że określone w IPU postanowienia dotyczące sposobu
naliczania kar umownych mieszczą się w granicach swobody kontraktowej określonej w art.
353 1 k.c. Zamawiający nie zgadza się również z argumentacją Odwołującego, jakoby
postanowienia § 19 ust. 7 i 9 miały stanowić o kumulacji kar umownych. Ponownego
podkreślenia wymaga, że z uwagi na charakter projektu, który polega na powierzeniu
wykonawcy zaprojektowania systemu od podstaw oraz utrzymywania systemu, co z kolei
oznacza oddanie w ręce wykonawcy w dużym stopniu kontroli nad projektem, w słusznym
interesie Zamawiającego leży zbudowanie narzędzi umownych, zwłaszcza kar umownych,
które pozwolą na skuteczne egzekwowanie od wykonawcy należytej realizacji Umowy.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia sprawiedliwości kontraktowej wydaje się pomijać,
że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Izby, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jest gospodarzem tego postępowania, który może dogodnie dla
siebie, w ramach swobody umów, kształtować warunki umowy dotyczącej zamówienia
publicznego, zaś równowaga stron tej umowy zostaje na gruncie p.z.p. ograniczona.
Potwierdzeniem powyższego podejścia jest np. wyrok KIO 1582/17, w którym Izba
stwierdziła, że „Izba stoi na stanowisku, iż „w odniesieniu do zamówień publicznych zasada
swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 K.c.) podlega,
modyfikacji / specyficznemu ograniczeniu. umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika wprost z przepisów ustawy P.z,p., które zastrzegają określone uprawnienia dla
zamawiającego'" (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest
sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci
znaczn
ą cześć ryzyka kontraktowego na wykonawcę, Zabezpieczenie interesów wykonawcy
ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertowa, ciężaru narzuconych na niego
zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął min, Sad Okręgowy we
Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż' błędem jest utożsamianie
podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.'
Podobnie Izba orzekała np. w wyrokach: KIO 1959/16, KIO 145/18, KIO 173/18, KIO
2394/14,
Ponadto, w orzecznictwie Izby podkreślano, że odwołanie wykonawcy od treści SIWZ nie
może stanowić narzędzia zmierzającego do kształtowania przez Wykonawcę warunków
umowy, gdyż Izba zajmuje się w postępowaniu wywołanym odwołaniem jedynie zgodnością
czynności lub zaniechań zamawiającego z przepisami prawa zamówień publicznych
Odwołanie dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym
postanowień wzoru umowy, nie może być natomiast traktowane, jako rodzaj niedozwolonego
(przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania umów. określone;' w art. 353! K.c.) pozwu o
ukszt
ałtowanie warunków umowy. Izba nie jest też organem mediacyjnym, którego zadaniem
byłoby doprowadzenie do pełnej ekwiwalentności świadczeń, czy też całkowitej symetrii
wzajemnych obowiązków i uprawnień pomiędzy zamawiającym a wykonawca ubiegającym
się o zamówienie, bowiem czynności zamawiającego pod względem przestrzegania wzorca
ustanowioneg
o w ustawie Pzp” (wyrok KIO 767/14).
Dlatego też, w oparciu o powyżej przytoczone stanowisko Izby, Zamawiający wskazuje, że
podniesiony zarzut w nieuwzględnionej części jest pozbawiony podstaw, jako zmierzający do
nieuprawnionego ograniczenia zasady swobody umów, która pozwala Zamawiającemu
ukształtować umowę w sposób zapewniający mu dogodne dla niego zrealizowanie
zamówienia.
(Zarzut nr 8)
Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez dopuszczenie w § 12 ust. 8 i § 19 ust. 8
i § 19 ust. 19 pkt. 4 IPU do podwójnego karania z tego samego tytułu.
Zamawiający częściowo uwzględnia zarzut — w zakresie § 19 ust. 8 IPU, który zostanie
usunięty z umowy.
Zamawiający uznaje w pozostałym zakresie zarzut za bezpodstawny. Zapisy umowy
mieszczą się w ramach zasady swobody umów. W tym miejscu Zamawiający ponownie
odwołuje się do całości argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na Zarzut 7 (powyżej).
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, że zgodnie z § 12 ust. 8 IPU w
przypadku niedotrzymania terminu realizacji Kamienia Milowego nr 1 lub Kamienia Milowego
nr 2 albo nie przedstawienia Zamawiającemu dowodów zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia Podwykonawcom lub dalszym Podw
ykonawcom biorącym udział w realizacji
tych Kamieni Milowych/ Zamawiający jest uprawniony do podjęcia decyzji o utracie przez
Wykonawcę prawa do korzystania z zaliczkowego sposobu rozliczania wynagrodzenia dla
wszystkich lub wybranych Kamieni Milowych objętych zaliczkowym systemem
wynagradzania.
Wskazujemy, że niezrozumiałe jest traktowanie uprawnienia Zamawiającego do
zaprzestania udzielania wykonawcy zaliczek (na realizację dalszych części zamówienia) jako
„podwójnego karania” w zestawieniu z ewentualnym nałożeniem na wykonawcę kary
umownej z tytułu niedotrzymania realizacji Kamienia Milowego. Kwestia utraty zaliczkowania
nie może być utożsamiana z karą umowną, nie powoduje bowiem w żaden sposób
obowiązku zapłaty przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego, Wykonawca w ten sposób
traci jedynie pewien przywilej. Z tego względu zarzut w tym zakresie uznajemy za
bezpodstawny.
Zgodnie z § 19 ust. 19 pkt. 4 — wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną z tytułu
niewykonania Przekazania Systemu w wysokości 20% kwoty brutto wynagrodzenia za
realizację Kamienia Milowego nr 6. Jednocześnie Zamawiający w tym postanowieniu
wskazał, że dla uniknięcia wszelkich wątpliwości Strony potwierdzają, że niezależnie od
powyższego Wykonawca traci uprawnienie do żądania wynagrodzenia z tytułu realizacji
Kamienia Milowego nr 6. Zatem wykonawca zostaje obciążony karą umowną za
niewykonanie Przekazania Systemu, a brak wynagrodzenia z tego tytułu jest logiczną
konsekwencją niewykonania takiego zobowiązania. Trudno oczekiwać, że wykonawca
mi
ałby otrzymać wynagrodzenie za niewykonanie danej części umowy. Zatem w żadnym
razie nie można utożsamiać tego skutku umownego z karą umowną. Z tego względu zarzut
również w tym zakresie uznajemy za bezpodstawny.
(Zarzut nr 9)
Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez brak określenia terminu, do upływu którego
wykonawca ma się powstrzymać z realizacją umowy, w związku z opóźnieniem w realizacji
Centralnego Projektu Wdrożeniowego.
Zamawiający uwzględnia zarzut,
Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez wskazanie maksymalnego
terminu, do którego taki obowiązek wykonawcy powinien być realizowany.
(Zarzut nr 10)
Naruszenie przepisów PZP poprzez brak podania w SIWZ informacji umożliwiających
dokonanie oceny, czy i w jakim zakresie możliwe jest wykorzystanie w realizacji zamówienia
infrastruktury Zamawiającego.
Zamawiający nie uwzględnia zarzutu.
Zama
wiający wskazuje, że zgodnie z § 4 ust. 12 IPU „W sytuacji, jeśli do prawidłowej
realizacji Umowy Wykonawca będzie chciał wykorzystać elementy infrastruktury
Zamawiającego, wystąpi z odpowiednim wnioskiem do Zamawiającego. Po uzyskaniu
pisemnej zgody Zamawiającego Wykonawca nabywa uprawnienie do używania elementów
infrastruktury Zamawiającego wskazanych we wniosku. Po stronie Wykonawcy pozostaje
odpowied
zialność za przeprowadzenie testów użyteczności tych elementów oraz
poprawności ich funkcjonowania, w przypadku rozpoczęcia korzystania z nich na potrzeby
realizacji niniejszej Umowy",
Zatem w zakresie infrastruktury należącej do Zamawiającego nie ma przeszkód, aby
wykonawca ją wykorzystał. Zgoda Zamawiającego ma w tym przypadku charakter formalny i
jedynie szczególne okoliczności - które trudno w tym momencie przewidzieć mogły by
spowodować, że Zamawiający w konkretnym przypadku nie mógłby udzielić takiej zgody,
Jednocześnie Zamawiający stoi na stanowisku, że prawidłowo i w sposób należyty
przedstawił wykonawcom informacje w zakresie infrastruktury. Fakt, że podmioty, które
wykonały tę infrastrukturę w ramach realizacji wcześniejszych zamówień, mają wiedzę i
doświadczenie na ten temat, której źródłem jest kontrakt i wykonane prace w żaden sposób
nie świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. Oczywistym jest,
że podmiot który brał udział w tworzeniu infrastruktury ma wiedzę, której inny podmiot
posiadać nie może i na co ani Zamawiający ani jakakolwiek inna osoba trzecia nie ma
wpływu,
Zamawiający w związku z tym — zgodnie z zasadą równego traktowania i uczciwej
konkurencji -
udostępnia podmiotom zainteresowanym udziałem w przetargu dokumentację
powykonawczą, inwentaryzację modułów wdrożeniowych rozproszonych oraz plan
rozmieszczenia modułów rozproszonych. Warto zauważyć, że dokumenty te nie stanowią
formalnie dokumentacji postępowania, a zostały udostępnione między innymi po to, aby
wyrównać szansę pomiędzy oferentami - jako źródło wiedzy w tym przedmiocie.
Zamawiający nie dysponuje inną dokumentacją w tym zakresie, nie dysponuje „informacją",
„inwentaryzacją" czy innym dokumentem z którego wynika - jak chciałby tego odwołujący —
które „elementy istniejącej infrastruktury są możliwe do wykorzystania”, czy informacje „co do
stanu tej infrastruktur
y”. Przypominamy, że zgodnie z § 4 ust. 12 IPU zdanie ostatnie to po
stronie Wykonawcy w ramach jego obowiązków umownych pozostaje odpowiedzialność za
przeprowadzenie testów użyteczności zastanej infrastruktury, którą chciałby wykorzystać do
realizacji umowy, uwzględniając sam sposób realizacji umowy w formule „zaprojektuj i
wybuduj”. Zatem to wykonawca ma ocenić w ramach realizacji umowy, czy i w jakim zakresie
wykorzystać infrastrukturę Zamawiającego. Obowiązek ten wykonawca odpowiednio
wycenia w ofercie czego Zamawiający jest świadomy.
Analogicznie jak powyżej, przedstawia się sytuacja w przypadku infrastruktury nie należącej
do Zamawiającego, wskazujemy że zgodnie z § 4 ust. 31 IPU po stronie Wykonawcy
spoczywa obowiązek uzyskania wszelkich decyzji, pozwoleń, zezwoleń, uzgodnień ( w tym
uzgodnień z Zamawiającym), zgłoszeń itp., w celu realizacji prac i należytego
funkcjonowania CZR i Systemu, W ce
lu realizacji Umowy Zamawiający udostępni
Wykonawcy posiadaną dokumentację powykonawczą sieci telekomunikacyjnej w zakresie
odpowiadający przedmiotowi zamówienia Umowy, w tym kanałów technologicznych, kabli
teletransmisyjnych, urządzeń sieciowych, oraz systemów teleinformatycznych posiadanych
przez Zamawiającego, realizujących zadania związane z ruchem oraz utrzymaniem sieci
drogowej, przy czym Zamawiający zastrzega, że dokumentacja ta nie stanowi dokumentacji
Postępowania.
Zamawiający wyjaśnia, że nie wyklucza możliwości skorzystania z infrastruktury należącej do
podmiotów trzecich np. konstrukcji wsporczych, takich jak Główny Inspektor Transportu
Drogowego (GITD), w tym istniejących bramownic czy innych elementów infrastruktury
przydrożnej. Zamawiający zaznacza jednak, że przedmiotowe zamówienie realizowane jest
w formule „zaprojektuj i wybuduj", w związku z czym pozyskanie niezbędnych zgód, decyzji,
itp. w celu realizacji zadania, w tym od stron trzecich leży po stronie Wykonawcy.
W tym miejscu należy dodać, że charakter zamówienia jako „zaprojektuj i wybuduj" był
przedmiotem dyskusji i orzeczenia w sprawie KIO 2241/18, która dotyczyła prowadzonego
przez Zamawiającego postępowania na Centralny Projekt Wdrożeniowy, realizowanego
równolegle do postępowania na RPW (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.11.2018
r.). W tym miejscu Zamawiający przytacza fragment uzasadnienia wyroku (str. 23), w którym
Izba stwierdziła:
„Biorąc pod uwagę, że Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia na realizację
zada
nia w formule „zaprojektuj j wybuduj” to uprawniony jest do przerzucenia na wykonawcę
kwestii uzgodnień i porozumień z innymi niż Zamawiający zarządcami dróg (analogicznie z
wszelkimi innymi podmiotami
— przyp. Zamawiającego). Jest to o tyle uzasadnione, że z
natury formuły „zaprojektuj i wybuduj” wynika pewien stopień ogólności opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający określa ogólne założenia oraz podstawowe parametry, natomiast
wszelkie szczegóły techniczne ujawniane są dopiero na etapie fazy projektowej realizacji
przedmiotu zamówienia. Zatem przed tą fazą Zamawiający nie zna wszystkich danych
technicz
nych i założeń konstrukcyjnych zrealizowanego zamówienia)".
Izba poczyniła w związku z tym (oddalając zarzuty) również dalszą generalną uwagę, z której
wyni
ka, że w związku z tym, że wykonawca ma znaczną swobodę w zaproponowaniu
sposobu realizacji zamówienia, nie może on domagać się szczegółowych informacji (lub
dokumentów, uzgodnień etc.) od Zamawiającego, tam gdzie Zamawiający nie może ich
udzielić, gdyż oczekuje, że będzie to należało do obowiązków wykonawcy, Izba stwierdziła:
(str. 24 uzasadnienia wyroku):
„Formuła „zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego
kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty.
Prz
yjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią „z góry" przewidzieć, jakie prace będą
wykonywać i jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie
opisanego przedmiotu zamówienia, z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją
dla Zamawiającego są oczywiście wyższe ceny w składanych ofertach/ ale również
zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia
związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych, Ponadto z formułą
„zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy,
jakie rozwiązania techniczne przyjmie wybrany wykonawca”.
Zatem, w związku z formułą, w jakiej realizowane jest zamówienie, KIO potwierdziła, że
dopuszczalne jest przewidzenie w umowie, że to po stronie Wykonawcy leży decyzja o
wykorzystaniu/niewykorzystaniu istniejącej infrastruktury, w zależności od szczegółowych
rozwiązań technicznych zaproponowanych przez Wykonawcę w toku prac projektowych i
możliwości technicznych istniejące infrastruktury oraz uzyskanie w tym zakresie niezbędnych
uzgodnień, decyzji etc.
Zatem konsekwentnie bezpodstawne jest żądanie z odwołania (str. 11 lit. wprowadzenie do
umowy postanowień, w oparciu o które Zamawiający będzie wspólnie z wykonawcą ponosił
odpowiedzialność za możliwość pozyskania od podmiotów trzecich „ofert” od podmiotów,
które wykonały infrastrukturę, względnie od podmiotów, których ta infrastruktura jest
własnością, Jest to obowiązek wykonawcy, który wycenia on w ofercie.
(Zarzut nr 11)
Naruszenie przepisów PZP poprzez brak określenia w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie realizacji Opcji nr 1 i Opcji nr 3.
Zamawiający uwzględnia zarzut.
Zamawiający wyjaśnia, że dokona zmiany SIWZ w zakresie opisu prawa opcji. Jednocześnie
wyjaśnia, że przy realizacji prawa opcji, w tym Opcji nr 1 i Opcji nr 3, Wykonawca realizując
zlecenie w ramach prawa opcji ma stosować w sposób odpowiedni postanowienia Umowy (w
tym, wymagania zawarte w OPZ), które określają zasady realizacji zamówienia
podstawowego w stosownym zakresie, za wyjątkami, które zostały wyraźnie wskazane w
OPZ (dot. Opcji 3),
W związku w powyższym Zamawiający wnosi jak na wstępie.
W związku z oświadczeniem zawartym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z
dnia 05.03.2019 r. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i uczestników
postępowania odwoławczego (mającym miejsce w dniu 06.03.2019 r.) złożył następujące
oświadczenie woli.
Odwołujący w związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego składa
oświadczenie woli o cofnięciu odwołania w poniższym zakresie.
Odwołujący cofa w pozostałym nieuwzględnionym zakresie zarzut nr 1 i 4, co do zarzutu nr 5
Odwołujący cofa ten zarzut w całości, co do zarzutu nr 7 w pozostałej nieuwzględnionej
części Odwołujący cofa ten zarzut. Analogiczne oświadczenie Odwołujący składa w
przypadku zarzutu nr 8, wycofując również zarzut nr 10.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowanie
podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie
z treścią art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp w okolicznościach, o których mowa w art.
186 ust. 2 us
tawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie.
Tym samym Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią 186 ust. 3a zdanie drugie ustawy Pzp
zamawiający, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek
uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca
2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Członkowie:
…………………..
…………………..
Sygn. akt: KIO 295/19
UZASADNIENIE
do postanowienia z dnia 6 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 295/19
Zamawiający – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący
postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Katowice, ul.
Myśliwska 5, 40-017 Katowice) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Regionalne projekty wdrożeniowe – krajowy
system zarządzania ruchem drogowym na sieci TENT-T Etap 1” (numer referencyjny
O.KA.D-3.2413.7.2019).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.02.2019
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2019/S 028
– 062423.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania mają
zastosowanie przepisy znow
elizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy
zmienionej w związku z wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w
ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Jednocześnie w ramach przedmiotowego postępowania zastosowanie mają przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodza
jów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47).
W dniu 08.02.2019 r.
zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu i Zamawiający
zamieścił treść SIWZ.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.02.2019 r. w
formi
e elektronicznej za pomocą ePUAP przez wykonawcę SPRINT S.A., ul.
Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn wobec postanowień SIWZ, w tym wobec projektu
umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art, 353
1
kc, art. 471 kc, art.
473 § 1 kc poprzez określenie w § 19 ust. 5 umowy odpowiedzialności wykonawcy z tytułu
kar umownych na zasadzie ryzyka;
2. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust, 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc, art. 471 kc, art.
473 § 1 kc poprzez określenie w §12 ust. 25 umowy, że Zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności za opóźnienia w przekazaniu środków europejskich lub za ich
nieprzekazanie z przyczyn nie
leżących po stronie Zamawiającego;
3. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc, art. 471 kc, art.
473 § 1 kc poprzez określenie w pkt 8 preambuły do umowy obowiązku złożenia
oświadczenia, że jeśli niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy spowoduje utratę
dofinansowania, skutki takiej utraty obciążać będą Wykonawcę;
4. Art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc, 487 § 2 kc poprzez
określenie w § 19 ust. 19 umowy rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz
nieproporcjonalnych do wysokości potencjalnej szkody kar umownych, należnych
Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy;
5. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, art 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art.
353
1
kc, art. 647 kc i art. 643 kc poprzez:
a. określenie w § 8 ust. 18, 19, 21 umowy, iż podstawą do dokonania odbiorów częściowych
i końcowego jest brak jakichkolwiek uwag, nawet nieistotnych tj. tych, które nie
uniemożliwiają dokonania odbioru;
b. określenie w § 8 ust. 28 umowy, iż stwierdzenie w trakcie odbioru nieprawidłowości nie
uniemożliwiających odbioru nie rodzi obowiązku dokonania odbioru przez Zamawiającego, a
jedynie możliwość w tym zakresie;
6. art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez okre
ślenie w pkt 9.3, str. 57 OPZ Tabela 4)
nierealnych i nieuzasadnionych w świetle obiektywnych potrzeb Zamawiającego czasów
naprawy błędów: krytycznych oraz istotnych;
7. art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc poprzez
dopuszczenie w § 19 ust. 7, 8 i 9 umowy kumulacji kar umownych;
8. art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc poprzez
dopuszczenie w § 12 ust. 8 i § 19 ust. 8, ust. 19 pkt 4) umowy do podwójnego karania
wykonawcy z tego sa
mego tytułu;
9. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w § 2 ust. 9 umowy
terminu do upływu którego wykonawca ma się wstrzymać z realizacją umowy w związku z
opóźnieniem w realizacji Centralnego Projektu Wdrożeniowego;
10. art. 7 ust, 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak podania w SIWZ informacji
umożliwiających dokonanie oceny, czy i w jakim zakresie możliwe jest wykorzystanie do
realizacji zamówienia infrastruktury Zamawiającego;
11. art. 7 ust. 1, a
rt. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SIWZ opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji opcji nr 1 i 3.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie zmian SIWZ (odpowiednio w
odniesieniu do każdej części zawartymi w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Biorąc pod uwagę treść art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iż termin na wniesienie
odwołania został dotrzymany i zostało ono podpisane przez osobę umocowaną do
reprezentowania Odwołującego. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia
przedmiotowego odwołania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 19.02.2019 r. Zamawiający opublikował na stronie
internetowej
kopię odwołania.
1. W dniu 21.02.2019 r. prz
ystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca Politraffic Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 27, 00-867
Warszawa.
Przystąpienie zostało podpisane przez p. M.Z. – radcę prawnego działająca na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 20.02.2019 r. podpisanego przez p. T.P. – Prezesa
Zarządu uprawnionego do samodzielnej reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na
podstawie odpisu KRS z dnia 20.02.2019 r.
2. W dniu 21.02.2019 r.
kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i
Zamaw
iającemu.
1. W dniu 21.02.2019 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z o.o., ul. Poleczki
35, 02-822 Warszawa.
Przystąpienie zostało podpisane przez p. J.S. – radcę prawnego
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19.02.2019 r. podpisanego przez p. M.C.
– członka Zarządu oraz p. J. Ż. – prokurenta uprawnionych do łącznej reprezentacji spółki.
Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 21.02.2019 r.
2. W dniu 21.02.2019 r.
kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i
Zamawiającemu.
1. W dniu 22.02.2019 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca Siemens Mobility Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821
Warszawa.
Przystąpienie zostało podpisane przez p. K.C. – Prezesa Zarządu oraz p. M.K. –
prokurenta
uprawnionych do łącznej reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na podstawie
odpisu KRS z dnia 21.02.2019 r.
2. W dniu 22.02.2019 r.
kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i
Zamawiającemu.
1. W dniu 22.02.2019 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.
działający na terytorium RP przez swój oddział Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones S.A. Oddział w Polsce, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa. Przystąpienie
zo
stało podpisane przez p. J. M. A. de B. działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
13.07.2017 r.
2. W dniu 22.02.2019 r.
kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i
Zamawiającemu.
Zgłoszenia przystąpień nastąpiło w ustawowym terminie i spełniają one pozostałe warunki
formalne niezbędne dla uznania ich skuteczności. Tym samym Izba postanowiła dopuścić
ww. wykonawców jako uczestników postępowania.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 05.03.2019 r. (wpływ pocztą
elektroniczną w dniu 05.03.2019 r. DzK-KIO-3383/19) podpisanym przez p. M. na podstawie
pełnomocnictwa – p.o. Dyrektora Oddziału działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
28.02.2019 r. podpisanego przez p. T.
Ż.– p.o. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad
złożył oświadczenie woli wskazując, iż uwzględnia w części zarzuty zawarte w
odwołaniu.
W powyższym piśmie Zamawiający zadeklarował następujący sposób modyfikacji SIWZ oraz
w zakresie nieuwzględnionych zarzutów przedstawił następującą argumentację.
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE
Zamawiający, na podstawie przepisu art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych, dalej jako „ustawa Pzp”, wnosi w formie pisemnej odpowiedź w
odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 18 lutego 2019 r. wniesionym
przez Wykonawcę SPRINT S,A, (dalej również jako: „Sprint” lub „Odwołujący”) w
postępowaniu pn. Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System Zarządzania
Ruchem Drogowym na sieci TEN-
T Etap 1 (dalej: „postępowanie").
W ocenie Zamawiającego niektóre z postawionych zarzutów zasługują na uwzględnienie, co
zostanie wskazane w treści niniejszego pisma, Tam gdzie Zamawiający zarzut uwzględnia
wskazuje to w odpowiedzi na odwołanie. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o
oddalenie odwołania.
Odnosząc się do treści zarzutów Zamawiający podnosi jak poniżej.
UZASADNIENIE
(Zarzut nr 1)
Naruszenie przepisów Kodeksu Cywilnego (k.c.) i ustawy PZP w zakresie ustalenia w § 19
ust, 5 Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar
umownych na zasadzie ryzyka.
Zamawiający uwzględnia zarzut w części.
Zamawiający uwzględnia zarzut w ten sposób, że wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ
poprzez zmianę zasady odpowiedzialności z zasady ryzyka na zasadę winy,
Zamawiający pozostawia niezmienioną konstrukcję odpowiedzialności wykonawcy na
zasadzie ryzyka jedynie w odniesieniu do:
a) realizacji Kamienia Milowego nr 6, oraz
b)
w odniesieniu do realizacji obowiązków wykonawcy wynikających z SLA
W wyjaśnieniu należy wskazać, że generalnie oparcie odpowiedzialności wykonawcy na
zasadzie ryzyka mieści się w granicach swobody umów i stanowi dozwoloną
postanowieniam
i art. 473 § 1 kc modyfikację odpowiedzialności stron stosunku
zobowiązaniowego,
Możliwość kształtowania przez Zamawiającego kar umownych, tj. podstaw i sposobu ich
naliczania, wynikającą z zasady swobody umów (art, 353 1 k.c.) oraz możliwości umownego
roz
szerzenia odpowiedzialności dłużnika uzależnionej od jego winy Krajowa Izba
Odwoławcza podkreślała niejednokrotnie, m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2016 r., KIO
1959/16: „Izba nie widzi możliwości narzucania zamawiającemu, w jaki sposób ma być
wykonywana jego umowa, bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych! w tym zakresie,
Zgodnie z art, 3531 K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ust
awie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to
zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae incidentaliae negotil
przygotowując własną s.j. w. z. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu
łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy
Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż przyjąć (a więc druga strona może
oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)
odpowiedzial
ność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.” (por.
również KIO w wyrokach KIO 1959/16, KIO 2163/17).
Zamawiający zatem wskazuje, że generalnie oparcie odpowiedzialności wykonawcy na
zasadzie ryzyka jest dozwolone i nie ma słuszności wykonawca, podnosząc taki zarzut.
Niemniej jednak Zamawiający złagodził zasady odpowiedzialności opierając ją na zasadzie
winy, z wyjątkiem wskazanych przypadków, mających dla Zamawiającego kluczowe
znaczenie.
Zamawiający wskazuje, że realizacja Kamienia Milowego nr 6, tj. przekazania systemu,
zrealizowanego od podstaw i utrzymywanego przez wykonawcę następczemu wykonawcy
lub Zamawiającemu ma dla Zamawiającego na tyle istotny charakter, że uzasadniona
pozostaje podwyższona odpowiedzialność wykonawcy w tym przypadku, oparta na zasadzie
ryzyka. Zamawiający bowiem, tworząc system zarządzania ruchem drogowym j oddając taki
system de facto „w zarząd” wykonawcy, nie może sobie pozwolić na ewentualną przerwę w
działaniu systemu i zobowiązany jest w najlepszy możliwy sposób zabezpieczyć płynność
działania systemu,
Analogicznie jest w przypadku realizacji obowiązków wykonawcy w dotrzymaniu SLA
Zamawiający zobowiązany jest zabezpieczyć w najlepszy możliwy sposób niezakłócone oraz
poprawne działanie systemu, co jest warunkowane również sprawną reakcją na pojawiające
się błędy. W ocenie Zamawiającego taki właśnie rezultat może zostać zapewniony poprzez
wprowadzenie w tym zakresie odpowiedzia
lności wykonawcy na zasadzie ryzyka.
Zamawiający zwraca jednocześnie uwagę, że wychodząc naprzeciw zarzutom
Odwołującego, dokonał zarówno wydłużenia czasu naprawy błędów, jak i dokonał
zmniejszenia wysokości kar umownych z tytułu naruszenia warunków SLA (o czym szerzej
niżej), a zatem z punktu widzenia wykonawcy odpowiedzialność taka uległa złagodzeniu.
W obu tych przypadkach Zamawiający pozostawia zatem odpowiedzialność wykonawcy na
zasadzie ryzyka.
(Zarzut nr 2)
Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez wyłączenie w § 12 ust. 25 IPU
odpowiedzialności Zamawiającego w przypadku opóźnienia w przekazaniu środków
europejskich lub za ich nieprzekazanie z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego.
Zamawiający uwzględnia zarzut.
Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez usunięcie § 12 ust. 25 IPU.
(Zarzut nr 3)
Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez określenie w pkt. 8 preambuły do IPU
obowiązku złożenia oświadczenia, że jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy
spow
oduje utratę dofinansowania, skutki takiej utraty obciążać będą wykonawcę.
Zamawiający uwzględnia zarzut,
Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez usunięcie ostatniego zdania
z pkt, 8 Preambuły.
(Zarzut nr 4)
Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez określenie rażąco wygórowanych,
nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych do wysokości potencjalnej szkody kar
umownych, należnych Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy.
Zamawiający uwzględnia zarzut w części, tj. w zakresie kar umownych wskazanych w § 19
ust
. 18 (po dokonaniu wykreślenia § 19 ust. 8 IPU, zmianie uległa numeracja ustępów § 19)
pkt 1 lit a) i b), w § 19 ust. 18 pkt 2), pkt 6), pkt 8), pkt 11) i pkt 12) IPU, dokonując ich
zmniejszenia.
Zamawiający na wstępie zwraca uwagę, że już w odpowiedzi na zarzut nr 1 wyjaśnił, że
wprowadzi modyfikację w IPU zgodnie z którą podstawową zasadą odpowiedzialności
będzie zasada winy a nie zasada ryzyka. Odwołujący zdaje się łączyć kwestię
„wygórowania” kar umownych z tym, że ich nałożenie dodatkowo może mieć miejsce
niezależnie od zawinienia wykonawcy. W tym zakresie zarzut ten jest nieaktualny, gdyż
Zamawiający zmodyfikował w tym zakresie IPU pozostawiając odpowiedzialność na
zasadzie ryzyka jedynie w odniesieniu do wybranych przypadków
Zamawiający wskazuje, że kary określone w IPU (§ 19 ust. 18 i 5 19 ust. 11) zostały
określone prawidłowo, zgodnie z zasadą swobody umów i w żaden sposób nie można ich
określić jako rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych. Co więcej,
Zamawiający, pomimo braku takiego obowiązku, wprowadził umownie limit kar możliwych do
naliczenia wykonawcy w trakcie realizacji Umowy, stąd zarzut wykonawcy należy uznać za
niezasadny.
Z uwagi na charakter projektu, który polega na powierzeniu wykonawcy zaprojektowania
systemu od podstaw, a następnie jego utrzymywania, co z kolei oznacza oddanie w ręce
wykonawcy w dużym stopniu kontroli nad projektem, w słusznym interesie Zamawiającego
leży zbudowanie narzędzi umownych, zwłaszcza kar umownych, które pozwolą na
skuteczne egzekwowanie od wykonawcy należytej realizacji Umowy. W związku ze
wskazanym charakterem i skomplikowaniem projektu oraz przyznaniem wykonawcy
wiodącej roli w kierowaniu projektem, uzasadnione jest ponoszenie przez wykonawcę ryzyka
opóźnień w projekcie, którym sam zarządza,
(Zarzut nr 5)
Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez określenie w § 8 ust. 18, 19, 21 IPU, iż
podstawą odbiorów częściowych i końcowego jest brak jakichkolwiek uwag (nawet
nieistotnych)
oraz poprzez określenie w § 8 ust. 28 IPU, że po stronie zamawiającego nie
leży obowiązek odbioru w przypadku stwierdzenia uwag nie uniemożliwiających odbioru.
Zamawiający nie uwzględnia zarzutu.
1
. Zamawiający uznaje zarzut za bezpodstawny. Zapisy umowy mieszczą się w ramach
za
sady swobody umów. Z uwagi na wagę i skomplikowany charakter systemu KSZRD w
interesie Zamawiającego jest, aby co do zasady odbiór był dokonywany przy braku uwag do
wykonania przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie w umowie wprost obowiązku odbioru
przedmiotu
zamówienia (co podnosi Odwołujący) byłoby działaniem na szkodę
Zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę, że otworzyłoby to drogę do niekończących
się sporów w zakresie każdego odbieranego elementu sytemu. Z dużym
prawdopodob
ieństwem należy przyjąć, że w większości przypadków, wykonawca będzie
bowiem utrzymywał, że ewentualne uwagi Zamawiającego nie dotyczą kwestii, które
uniemożliwiają działanie systemu. Z tego względu Zamawiający uznaje za niezbędne, aby co
do zasady obowiązek odbioru dotyczył tylko i wyłącznie sytuacji nie zgłaszania żadnych
uwag. Zamawiający zleca wykonanie określonych prac i finansuje je z pieniędzy publicznych.
Musi zatem zadbać aby wynagrodzenie było wypłacane w sytuacji należytego wykonywania
umowy prze
z wykonawcę.
2.
Zamawiający jednocześnie wskazuje, że w interesie Zamawiającego leży odebranie
systemu. Zatem logiczne jest, że Zamawiający nie będzie blokował odbioru w przypadku
stwierdzenia uwag nieistotnych, Z te
go właśnie względu wprowadzono § 8 ust. 28 -30 IPU,
które umożliwiają odbiór warunkowy systemu w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości
przedmiotu odbioru, które nie uniemożliwiają odbioru. Stanowi to swego rodzaju gwarancję
dla wykonawcy, że w okolicznościach stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający będzie
takich odbiorów dokonywał, Co więcej, podkreślenia wymaga, że dokonanie przez
Zamawiającego odbioru warunkowego stanowi, zgodnie z postanowieniami § 12 ust. 10 IPU,
podstawę do wystawienia przez wykonawcę faktury VAT na kwotę stanowiącą równowartość
80% wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację danego Kamienia Milowego,
(pomniejszonego o otrzymaną zaliczkę, jeśli została udzielona). W ocenie Zamawiającego
taka konstrukcja postanowień IPU tym bardziej pozostawia zarzut Odwołującego
niezasadnym.
Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający stoi zdecydowanie na stanowisku, że to po
stronie Zamawiającego powinna spoczywać ocena (i decyzja), czy wady odbieranego
produktu podlegają kwalifikacji jako istotne czy jako nieistotne.
Ponadto umknął uwagi wykonawcy fakt, że przedmiotem zamówienia nie są jedynie roboty
budowlane, a zatem postanowienia odbiorowe sformułowane umownie znajdują
zastosowanie do każdego z elementów składających się na przedmiot zamówienia. Z tego
względu przytaczane na str. 7 odwołania Odwołującego orzecznictwo odnoszące się stricte
do robót budowlanych nie jest adekwatne w świetle okoliczności sprawy.
(Zarzut nr 6)
Naruszenie przepisów ustawy PZP poprzez określenie w pkt. 9.3, str. 57 OPZ Tabela 4
nierealnych i nieuzasadnionyc
h czasów naprawy błędów.
Zamawiający uwzględnia zarzut,
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że dokona odpowiedniej modyfikacji IPU w zakresie
wydłużenia czasów naprawy błędów krytycznych poprzez wydłużenie czasu naprawy błędów
krytycznych do 720 minut od ch
wili zgłoszenia oraz wydłużenie czasu naprawy błędów
istotnych do 1440 minut od chwili zgłoszenia, a także zwiększenie dopuszczalnej
miesięcznej niedostępności systemu.
(Zarzut nr 7)
Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez dopuszczenie w § 19 ust. 7, 8, 9 IPU
kumulacji kar umownych.
Zamawiający uwzględnia zarzut w części, tj. w zakresie § 19 ust. 8 IPU, który zostanie
usunięty z IPU.
W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu jako niezasadnego.
Zamawiający ponownie wskazuje, że określone w IPU postanowienia dotyczące sposobu
naliczania kar umownych mieszczą się w granicach swobody kontraktowej określonej w art.
353 1 k.c. Zamawiający nie zgadza się również z argumentacją Odwołującego, jakoby
postanowienia § 19 ust. 7 i 9 miały stanowić o kumulacji kar umownych. Ponownego
podkreślenia wymaga, że z uwagi na charakter projektu, który polega na powierzeniu
wykonawcy zaprojektowania systemu od podstaw oraz utrzymywania systemu, co z kolei
oznacza oddanie w ręce wykonawcy w dużym stopniu kontroli nad projektem, w słusznym
interesie Zamawiającego leży zbudowanie narzędzi umownych, zwłaszcza kar umownych,
które pozwolą na skuteczne egzekwowanie od wykonawcy należytej realizacji Umowy.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia sprawiedliwości kontraktowej wydaje się pomijać,
że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Izby, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jest gospodarzem tego postępowania, który może dogodnie dla
siebie, w ramach swobody umów, kształtować warunki umowy dotyczącej zamówienia
publicznego, zaś równowaga stron tej umowy zostaje na gruncie p.z.p. ograniczona.
Potwierdzeniem powyższego podejścia jest np. wyrok KIO 1582/17, w którym Izba
stwierdziła, że „Izba stoi na stanowisku, iż „w odniesieniu do zamówień publicznych zasada
swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 K.c.) podlega,
modyfikacji / specyficznemu ograniczeniu. umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika wprost z przepisów ustawy P.z,p., które zastrzegają określone uprawnienia dla
zamawiającego'" (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest
sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci
znaczn
ą cześć ryzyka kontraktowego na wykonawcę, Zabezpieczenie interesów wykonawcy
ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertowa, ciężaru narzuconych na niego
zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął min, Sad Okręgowy we
Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż' błędem jest utożsamianie
podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.'
Podobnie Izba orzekała np. w wyrokach: KIO 1959/16, KIO 145/18, KIO 173/18, KIO
2394/14,
Ponadto, w orzecznictwie Izby podkreślano, że odwołanie wykonawcy od treści SIWZ nie
może stanowić narzędzia zmierzającego do kształtowania przez Wykonawcę warunków
umowy, gdyż Izba zajmuje się w postępowaniu wywołanym odwołaniem jedynie zgodnością
czynności lub zaniechań zamawiającego z przepisami prawa zamówień publicznych
Odwołanie dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym
postanowień wzoru umowy, nie może być natomiast traktowane, jako rodzaj niedozwolonego
(przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania umów. określone;' w art. 353! K.c.) pozwu o
ukszt
ałtowanie warunków umowy. Izba nie jest też organem mediacyjnym, którego zadaniem
byłoby doprowadzenie do pełnej ekwiwalentności świadczeń, czy też całkowitej symetrii
wzajemnych obowiązków i uprawnień pomiędzy zamawiającym a wykonawca ubiegającym
się o zamówienie, bowiem czynności zamawiającego pod względem przestrzegania wzorca
ustanowioneg
o w ustawie Pzp” (wyrok KIO 767/14).
Dlatego też, w oparciu o powyżej przytoczone stanowisko Izby, Zamawiający wskazuje, że
podniesiony zarzut w nieuwzględnionej części jest pozbawiony podstaw, jako zmierzający do
nieuprawnionego ograniczenia zasady swobody umów, która pozwala Zamawiającemu
ukształtować umowę w sposób zapewniający mu dogodne dla niego zrealizowanie
zamówienia.
(Zarzut nr 8)
Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez dopuszczenie w § 12 ust. 8 i § 19 ust. 8
i § 19 ust. 19 pkt. 4 IPU do podwójnego karania z tego samego tytułu.
Zamawiający częściowo uwzględnia zarzut — w zakresie § 19 ust. 8 IPU, który zostanie
usunięty z umowy.
Zamawiający uznaje w pozostałym zakresie zarzut za bezpodstawny. Zapisy umowy
mieszczą się w ramach zasady swobody umów. W tym miejscu Zamawiający ponownie
odwołuje się do całości argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na Zarzut 7 (powyżej).
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, że zgodnie z § 12 ust. 8 IPU w
przypadku niedotrzymania terminu realizacji Kamienia Milowego nr 1 lub Kamienia Milowego
nr 2 albo nie przedstawienia Zamawiającemu dowodów zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia Podwykonawcom lub dalszym Podw
ykonawcom biorącym udział w realizacji
tych Kamieni Milowych/ Zamawiający jest uprawniony do podjęcia decyzji o utracie przez
Wykonawcę prawa do korzystania z zaliczkowego sposobu rozliczania wynagrodzenia dla
wszystkich lub wybranych Kamieni Milowych objętych zaliczkowym systemem
wynagradzania.
Wskazujemy, że niezrozumiałe jest traktowanie uprawnienia Zamawiającego do
zaprzestania udzielania wykonawcy zaliczek (na realizację dalszych części zamówienia) jako
„podwójnego karania” w zestawieniu z ewentualnym nałożeniem na wykonawcę kary
umownej z tytułu niedotrzymania realizacji Kamienia Milowego. Kwestia utraty zaliczkowania
nie może być utożsamiana z karą umowną, nie powoduje bowiem w żaden sposób
obowiązku zapłaty przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego, Wykonawca w ten sposób
traci jedynie pewien przywilej. Z tego względu zarzut w tym zakresie uznajemy za
bezpodstawny.
Zgodnie z § 19 ust. 19 pkt. 4 — wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną z tytułu
niewykonania Przekazania Systemu w wysokości 20% kwoty brutto wynagrodzenia za
realizację Kamienia Milowego nr 6. Jednocześnie Zamawiający w tym postanowieniu
wskazał, że dla uniknięcia wszelkich wątpliwości Strony potwierdzają, że niezależnie od
powyższego Wykonawca traci uprawnienie do żądania wynagrodzenia z tytułu realizacji
Kamienia Milowego nr 6. Zatem wykonawca zostaje obciążony karą umowną za
niewykonanie Przekazania Systemu, a brak wynagrodzenia z tego tytułu jest logiczną
konsekwencją niewykonania takiego zobowiązania. Trudno oczekiwać, że wykonawca
mi
ałby otrzymać wynagrodzenie za niewykonanie danej części umowy. Zatem w żadnym
razie nie można utożsamiać tego skutku umownego z karą umowną. Z tego względu zarzut
również w tym zakresie uznajemy za bezpodstawny.
(Zarzut nr 9)
Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez brak określenia terminu, do upływu którego
wykonawca ma się powstrzymać z realizacją umowy, w związku z opóźnieniem w realizacji
Centralnego Projektu Wdrożeniowego.
Zamawiający uwzględnia zarzut,
Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez wskazanie maksymalnego
terminu, do którego taki obowiązek wykonawcy powinien być realizowany.
(Zarzut nr 10)
Naruszenie przepisów PZP poprzez brak podania w SIWZ informacji umożliwiających
dokonanie oceny, czy i w jakim zakresie możliwe jest wykorzystanie w realizacji zamówienia
infrastruktury Zamawiającego.
Zamawiający nie uwzględnia zarzutu.
Zama
wiający wskazuje, że zgodnie z § 4 ust. 12 IPU „W sytuacji, jeśli do prawidłowej
realizacji Umowy Wykonawca będzie chciał wykorzystać elementy infrastruktury
Zamawiającego, wystąpi z odpowiednim wnioskiem do Zamawiającego. Po uzyskaniu
pisemnej zgody Zamawiającego Wykonawca nabywa uprawnienie do używania elementów
infrastruktury Zamawiającego wskazanych we wniosku. Po stronie Wykonawcy pozostaje
odpowied
zialność za przeprowadzenie testów użyteczności tych elementów oraz
poprawności ich funkcjonowania, w przypadku rozpoczęcia korzystania z nich na potrzeby
realizacji niniejszej Umowy",
Zatem w zakresie infrastruktury należącej do Zamawiającego nie ma przeszkód, aby
wykonawca ją wykorzystał. Zgoda Zamawiającego ma w tym przypadku charakter formalny i
jedynie szczególne okoliczności - które trudno w tym momencie przewidzieć mogły by
spowodować, że Zamawiający w konkretnym przypadku nie mógłby udzielić takiej zgody,
Jednocześnie Zamawiający stoi na stanowisku, że prawidłowo i w sposób należyty
przedstawił wykonawcom informacje w zakresie infrastruktury. Fakt, że podmioty, które
wykonały tę infrastrukturę w ramach realizacji wcześniejszych zamówień, mają wiedzę i
doświadczenie na ten temat, której źródłem jest kontrakt i wykonane prace w żaden sposób
nie świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. Oczywistym jest,
że podmiot który brał udział w tworzeniu infrastruktury ma wiedzę, której inny podmiot
posiadać nie może i na co ani Zamawiający ani jakakolwiek inna osoba trzecia nie ma
wpływu,
Zamawiający w związku z tym — zgodnie z zasadą równego traktowania i uczciwej
konkurencji -
udostępnia podmiotom zainteresowanym udziałem w przetargu dokumentację
powykonawczą, inwentaryzację modułów wdrożeniowych rozproszonych oraz plan
rozmieszczenia modułów rozproszonych. Warto zauważyć, że dokumenty te nie stanowią
formalnie dokumentacji postępowania, a zostały udostępnione między innymi po to, aby
wyrównać szansę pomiędzy oferentami - jako źródło wiedzy w tym przedmiocie.
Zamawiający nie dysponuje inną dokumentacją w tym zakresie, nie dysponuje „informacją",
„inwentaryzacją" czy innym dokumentem z którego wynika - jak chciałby tego odwołujący —
które „elementy istniejącej infrastruktury są możliwe do wykorzystania”, czy informacje „co do
stanu tej infrastruktur
y”. Przypominamy, że zgodnie z § 4 ust. 12 IPU zdanie ostatnie to po
stronie Wykonawcy w ramach jego obowiązków umownych pozostaje odpowiedzialność za
przeprowadzenie testów użyteczności zastanej infrastruktury, którą chciałby wykorzystać do
realizacji umowy, uwzględniając sam sposób realizacji umowy w formule „zaprojektuj i
wybuduj”. Zatem to wykonawca ma ocenić w ramach realizacji umowy, czy i w jakim zakresie
wykorzystać infrastrukturę Zamawiającego. Obowiązek ten wykonawca odpowiednio
wycenia w ofercie czego Zamawiający jest świadomy.
Analogicznie jak powyżej, przedstawia się sytuacja w przypadku infrastruktury nie należącej
do Zamawiającego, wskazujemy że zgodnie z § 4 ust. 31 IPU po stronie Wykonawcy
spoczywa obowiązek uzyskania wszelkich decyzji, pozwoleń, zezwoleń, uzgodnień ( w tym
uzgodnień z Zamawiającym), zgłoszeń itp., w celu realizacji prac i należytego
funkcjonowania CZR i Systemu, W ce
lu realizacji Umowy Zamawiający udostępni
Wykonawcy posiadaną dokumentację powykonawczą sieci telekomunikacyjnej w zakresie
odpowiadający przedmiotowi zamówienia Umowy, w tym kanałów technologicznych, kabli
teletransmisyjnych, urządzeń sieciowych, oraz systemów teleinformatycznych posiadanych
przez Zamawiającego, realizujących zadania związane z ruchem oraz utrzymaniem sieci
drogowej, przy czym Zamawiający zastrzega, że dokumentacja ta nie stanowi dokumentacji
Postępowania.
Zamawiający wyjaśnia, że nie wyklucza możliwości skorzystania z infrastruktury należącej do
podmiotów trzecich np. konstrukcji wsporczych, takich jak Główny Inspektor Transportu
Drogowego (GITD), w tym istniejących bramownic czy innych elementów infrastruktury
przydrożnej. Zamawiający zaznacza jednak, że przedmiotowe zamówienie realizowane jest
w formule „zaprojektuj i wybuduj", w związku z czym pozyskanie niezbędnych zgód, decyzji,
itp. w celu realizacji zadania, w tym od stron trzecich leży po stronie Wykonawcy.
W tym miejscu należy dodać, że charakter zamówienia jako „zaprojektuj i wybuduj" był
przedmiotem dyskusji i orzeczenia w sprawie KIO 2241/18, która dotyczyła prowadzonego
przez Zamawiającego postępowania na Centralny Projekt Wdrożeniowy, realizowanego
równolegle do postępowania na RPW (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.11.2018
r.). W tym miejscu Zamawiający przytacza fragment uzasadnienia wyroku (str. 23), w którym
Izba stwierdziła:
„Biorąc pod uwagę, że Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia na realizację
zada
nia w formule „zaprojektuj j wybuduj” to uprawniony jest do przerzucenia na wykonawcę
kwestii uzgodnień i porozumień z innymi niż Zamawiający zarządcami dróg (analogicznie z
wszelkimi innymi podmiotami
— przyp. Zamawiającego). Jest to o tyle uzasadnione, że z
natury formuły „zaprojektuj i wybuduj” wynika pewien stopień ogólności opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający określa ogólne założenia oraz podstawowe parametry, natomiast
wszelkie szczegóły techniczne ujawniane są dopiero na etapie fazy projektowej realizacji
przedmiotu zamówienia. Zatem przed tą fazą Zamawiający nie zna wszystkich danych
technicz
nych i założeń konstrukcyjnych zrealizowanego zamówienia)".
Izba poczyniła w związku z tym (oddalając zarzuty) również dalszą generalną uwagę, z której
wyni
ka, że w związku z tym, że wykonawca ma znaczną swobodę w zaproponowaniu
sposobu realizacji zamówienia, nie może on domagać się szczegółowych informacji (lub
dokumentów, uzgodnień etc.) od Zamawiającego, tam gdzie Zamawiający nie może ich
udzielić, gdyż oczekuje, że będzie to należało do obowiązków wykonawcy, Izba stwierdziła:
(str. 24 uzasadnienia wyroku):
„Formuła „zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego
kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty.
Prz
yjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią „z góry" przewidzieć, jakie prace będą
wykonywać i jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie
opisanego przedmiotu zamówienia, z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją
dla Zamawiającego są oczywiście wyższe ceny w składanych ofertach/ ale również
zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia
związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych, Ponadto z formułą
„zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy,
jakie rozwiązania techniczne przyjmie wybrany wykonawca”.
Zatem, w związku z formułą, w jakiej realizowane jest zamówienie, KIO potwierdziła, że
dopuszczalne jest przewidzenie w umowie, że to po stronie Wykonawcy leży decyzja o
wykorzystaniu/niewykorzystaniu istniejącej infrastruktury, w zależności od szczegółowych
rozwiązań technicznych zaproponowanych przez Wykonawcę w toku prac projektowych i
możliwości technicznych istniejące infrastruktury oraz uzyskanie w tym zakresie niezbędnych
uzgodnień, decyzji etc.
Zatem konsekwentnie bezpodstawne jest żądanie z odwołania (str. 11 lit. wprowadzenie do
umowy postanowień, w oparciu o które Zamawiający będzie wspólnie z wykonawcą ponosił
odpowiedzialność za możliwość pozyskania od podmiotów trzecich „ofert” od podmiotów,
które wykonały infrastrukturę, względnie od podmiotów, których ta infrastruktura jest
własnością, Jest to obowiązek wykonawcy, który wycenia on w ofercie.
(Zarzut nr 11)
Naruszenie przepisów PZP poprzez brak określenia w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie realizacji Opcji nr 1 i Opcji nr 3.
Zamawiający uwzględnia zarzut.
Zamawiający wyjaśnia, że dokona zmiany SIWZ w zakresie opisu prawa opcji. Jednocześnie
wyjaśnia, że przy realizacji prawa opcji, w tym Opcji nr 1 i Opcji nr 3, Wykonawca realizując
zlecenie w ramach prawa opcji ma stosować w sposób odpowiedni postanowienia Umowy (w
tym, wymagania zawarte w OPZ), które określają zasady realizacji zamówienia
podstawowego w stosownym zakresie, za wyjątkami, które zostały wyraźnie wskazane w
OPZ (dot. Opcji 3),
W związku w powyższym Zamawiający wnosi jak na wstępie.
W związku z oświadczeniem zawartym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z
dnia 05.03.2019 r. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i uczestników
postępowania odwoławczego (mającym miejsce w dniu 06.03.2019 r.) złożył następujące
oświadczenie woli.
Odwołujący w związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego składa
oświadczenie woli o cofnięciu odwołania w poniższym zakresie.
Odwołujący cofa w pozostałym nieuwzględnionym zakresie zarzut nr 1 i 4, co do zarzutu nr 5
Odwołujący cofa ten zarzut w całości, co do zarzutu nr 7 w pozostałej nieuwzględnionej
części Odwołujący cofa ten zarzut. Analogiczne oświadczenie Odwołujący składa w
przypadku zarzutu nr 8, wycofując również zarzut nr 10.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowanie
podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie
z treścią art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp w okolicznościach, o których mowa w art.
186 ust. 2 us
tawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie.
Tym samym Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią 186 ust. 3a zdanie drugie ustawy Pzp
zamawiający, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek
uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
