rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 254/19
KIO 254/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 lutego 2019
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę SII spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Transition Technologies S.A.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę SII spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Transition Technologies S.A.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: podpisu na
dokumencie JEDZ podwykonawcy Transition Technologies Managed Services Sp.
z o.o., podpisu na zobowiązaniu do udostępnienia zasobów podmiotu Transition
Technologies PSC Sp. z o.o. oraz w zakresie usługi nr 1 z wykazu wykonanych usług
z dnia 18 stycznia 2019 r.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SII spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i
3.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SII
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
3.2.
Zasądza od wykonawcy SII spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Komendy Głównej Policji
z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z
2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 254/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup
usługi polegającej na wyznaczeniu i udostępnianiu przez Wykonawcę wykwalifikowanych
Specjalistów do wykonywania zadań w ramach projektów i prac realizowanych przez
Zamawiającego (Sprawa nr 329/BŁil/18/MP). Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 listopada 2018 r., za
numerem 2018/S 230-525957.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są
usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.
z
2018 r., poz. 1986 z późn. zm., zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 11 lutego 2019
r. odwołanie wniósł wykonawca SII spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transition
Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy Transition Technologies S.A.
mimo, iż nie wykazał on spełniania warunków
udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ;
2.
§ 5 ust 1-2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych w związku
z
treścią Rozdziału VII pkt 7.3-7.6 oraz 7.9 SIWZ poprzez uznanie, że wykonawca Transition
Technologies S.A.
poprawnie potwierdził za zgodność z oryginałem elektroniczną kopię
dokumentów i oświadczeń sporządzonych w innej formie niż forma elektroniczna oraz że
załączone pełnomocnictwo podmiotu udostępniającego potencjał zostało udzielone we
właściwej formie;
3.
§ 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych w związku z treścią
Rozdziału VII pkt 7.2 SIWZ przez uznanie, że prawidłowym jest złożenie przez wykonawcę
Transition Technologies S.A.
zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 22a
ustawy p
zp w formie elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę;
4. art. 10
a ust. 5 w związku z art. 25a ust. 5 pkt 1 ustawy pzp oraz § 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i przechowywania dokumen
tów elektronicznych i w związku z postanowieniami Rozdziału VII
pkt 1.2 SIWZ przez uznanie za skuteczne złożenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia deklarowanego podwykonawcy Transition Technologies S.A., mimo, że przepis
nak
azuje sporządzać dokumenty o których mowa w art. 25a ustawy pzp, w tym dokument
JEDZ, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonanie ponownej oceny i badania oferty Transition Technologies S.A.
z uwzględnieniem
podniesionych zarzutów w niniejszym odwołaniu, a w konsekwencji wykluczenie tego
wykonawcy z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty;
3)
wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, iż wykonawca Transition
Technologies planow
ał realizację umowy zawartej w postępowaniu z udziałem podwykonawcy
Transition Technologies Managed Services Sp. z o.o. (dalej TT
MS) w zakresie usługi
specjalistów z pozycji 6 oferty (Starszy inżynier ds. zarządzania usługą katalogową) oraz
Transition Technologies PSC Sp. z o.o. (dalej TT P
SC) w zakresie usługi specjalistów z pozycji
25 oferty (Tester). Dodatkowo, wykonawca Transition Technologies
polegał na zasobach
Transition Technologies PSC Sp. z o.o. udostępnionych w zakresie niezbędnej wiedzy
i
doświadczenia konsultantów oraz potencjału technicznego w tym doświadczenia
zawodowego zdobytego w ramach realizacji usług dla „firmy PTC”, a także osób zdolnych do
wykonania zamówienia obejmującą część usług, w zakresie zapewnienia zasobów ludzkich.
Udostępnienie to miało nastąpić w ramach umowy powykonawczej. Zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia potencjału zostało złożone w dniu 17 grudnia 2018 r. i podpisane
przez Prezesa Zarządu podmiotu składającego oświadczenie w formie pisemnej. TTSA złożył
wraz z ofertą JEDZ zarówno dla podmiotu udostępniającego potencjał (TT PSC), jak
i
podmiotu, którego wskazał jako podwykonawcę przy realizacji przedmiotu zamówienia
w p
ostępowaniu (TTMS).
Odwołujący podniósł, że część wyżej wskazanych dokumentów zostało złożonych
w
formie niezgodnej z obowiązującymi przepisami i wymogami SIWZ. W szczególności zaś
dokument JEDZ podmiotu wskazanego jako podwykonawca (TTMS) został złożony w formie
elektronicznej kopii dokumentu sporządzonego w formie pisemnej. JEDZ składany przez
TTMS został bowiem sporządzony w formie pisemnej i podpisany przez osobę upoważnioną
do reprezentacji tego podmiotu, a następnie zeskanowany i podpisany elektronicznie przez
TTSA -
wykonawcę składającego ofertę. Jednocześnie TTSA nie wykazało się w żaden
sposób upoważnieniem do potwierdzania za zgodność w jakiejkolwiek formie oświadczeń
pochodzących od podwykonawcy TTMS.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami art. 10a
ust. 5 ustawy pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy pzp, w tym JEDZ, sporządza się, pod rygorem
nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący wskazał, że dokument ten został złożony niezgodnie z przepisami zarówno ustawy
pzp (art. 10a ust. 5 ustawy pzp w związku z art. 25a ustawy pzp) jak i zapisami SIWZ Rozdziału
VII pkt 7.4. Dokument JEDZ jest bowiem oświadczeniem podmiotu trzeciego, o którym mowa
w art. 25a ustawy p
zp, a nie dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp. Tylko
względem oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp
Zamawiający dopuścił możliwość składania elektronicznej kopii posiadanego dokumentu lub
oświadczenia, jeżeli oryginał tego dokumentu lub oświadczenia nie został sporządzony
w
postaci dokumentu elektronicznego. Dokument przedstawiony przez TTSA, pochodzący od
podwykonawcy TTMS został sporządzony w nieprawidłowej formie - w zwykłej formie
pisemnej, a n
astępnie dopiero przy składaniu go wraz z ofertą został cyfrowo potwierdzony za
zgodność z oryginałem, co jednak nie odpowiada formie zastrzeżonej przez ustawę dla
ważności tego dokumentu. Uznać zatem należy, że TTSA nie będzie posługiwał się
podwykonawcą w toku ewentualnej realizacji zamówienia, a w zakresie prac powierzanych
Starszemu inżynierowi ds. zarządzania usługą katalogową prace te będzie wykonywał
bezpośrednio TTSA. Chociaż Zamawiający nie stawiał wymogu wykazania się przez
wykonawcę odpowiednim potencjałem kadrowym, w ofercie należało zapewnić realizację
umowy przez wskazane przez Zamawiającego osoby na określonych funkcjach. Jeżeli
wykonawca TTSA wskazał, że w zakresie jednego wymaganego zasobu osobowego korzystać
będzie z podwykonawcy, uznać należy, że sam takim, potencjałem nie dysponuje. A zatem,
Zamawiający winien zbadać w takiej sytuacji, czy TTSA jest zdolny bez udziału tego
podwykonawcy, samodzielnie zapewnić realizację umowy w zakresie prac Starszego inżyniera
ds. zarządzania usługą katalogową. Pamiętać bowiem należy, że zgodnie z zapisami
Rozdziału IV pkt 8 SIWZ, brak wskazania przez wykonawcę części jaką zamierzy powierzyć
podwykonawcy uznać należy za brak korzystania z podwykonawcy i realizację tego
przedmiotu we własnym zakresie. Uznać należy, że taki skutek odnosi nie tylko nie wskazanie
podwykonawcy w treści oferty, ale również złożenie nieważnego z mocy ustawy JEDZ tego
podmiotu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymogiem SIWZ, ale także
obowiązującymi przepisami, jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, lub innych dokument
ów lub oświadczeń składanych
w p
ostępowaniu nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, Wykonawca
mógłby sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia,
a opatrzenie dokumentu lub oświadczenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
Wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot na którego zdolnościach lub sytuacji polega,
albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Złożony wraz z ofertą JEDZ TTMS
został potwierdzony za zgodność jako elektroniczna kopia dokumentu przez przedstawiciela
TTSA, który nie załączył do oferty pełnomocnictwa do reprezentowania w dacie potwierdzania
JEDZ TTMS
za zgodność z oryginałem. Co więcej, z treści JEDZ wynika, że jedyną
upoważnioną do reprezentacji TTMS osobą jest pan T. T., zatem trudno nawet z treści samego
JEDZ wnioskować upoważnienie dla osoby podpisującej kopię tego dokument elektronicznie
za zgodność z oryginałem. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający w SIWZ wymagał,
by do oferty załączyć stosowne pełnomocnictwa w formie oryginału dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym pod
pisem elektronicznym. Jeżeli nawet zatem
możliwe byłoby - czemu Odwołujący przeczy z uwagi na brzmienie art. 10a ust. 5 ustawy pzp
-
potwierdzenie za zgodność z oryginałem kopii JEDZ niesporządzonego w formie
elektronicznej, to wymagane byłoby przedłożenie przez TTSA pełnomocnictwa w formie
dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
wystawionego w dacie nie późniejszej niż elektroniczne potwierdzenie tego dokumentu przez
TTSA.
Odwołujący podniósł również, że TTSA wykazując spełnianie warunków udziału
w p
ostępowaniu wskazał w JEDZ, iż polega na zdolnościach innych podmiotów, na dowód
czego przedstawił zobowiązanie TT PSC w zakresie opisanym już powyżej. Oświadczenie to
zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji TT PSC w dniu 17 grudnia 2018
roku i zostało sporządzone w zwykłej formie pisemnej. Następnie TTSA na wezwanie
Zamawiającego złożył to oświadczenie w formie kopii tego dokument potwierdzonego
elektronicznie za zgodność z oryginałem. W treści zobowiązania do udostępnienia potencjału
znajduje się co prawda upoważnienie TT PSC dla TTSA do potwierdzania za zgodność
z
oryginałem dokumentów przedstawionych przez TT PSC, a nawet składania JEDZ i innych
oświadczeń i wniosków w imieniu TT PSC, jednak pełnomocnictwo takie nie zostało
sporządzone w formie jakiej wymagał Zamawiający. W Rozdziale VII pkt 7.9 SIWZ,
Zamawiający zapisał bowiem, że w przypadku dokonywania czynności związanych ze
złożeniem wymaganych dokumentów przez osobę nie wymienioną w dokumencie
rejestr
acyjnym, Wykonawca do oferty ma dołączyć stosowne pełnomocnictwo w formie
oryginału dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Upoważnienie będące treścią zobowiązania nie spełnia tego wymogu, bo samo zobowiązanie
nie zos
tało sporządzone w wymaganej formie. Podobnie, w Rozdziale VII pkt. 7.2 SIWZ
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia dotyczącego podmiotów na zdolnościach
których Wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy pzp w oryginale
w postaci elektronicznej podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Gdyby nawet
uznać, że dokument ten mógł być złożony nie w oryginale ,a w formie poświadczonej za
zgodność z oryginałem elektronicznej kopii oświadczenia, to zgodnie z SIWZ (Rozdział VII pkt
7.6 SI
WZ), a także z § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca
2017 roku w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych,
poświadczenia takiego może dokonać podmiot, którego składane dokumenty dotyczą (w tym
przypadku -
podmiot trzeci), o czym świadczą użyte, w odniesieniu do wymienionych w nim
podmiotów, sformułowanie „odpowiednio" oraz alternatywa rozłączna. Dokument ten został
zatem złożony w postępowaniu nieprawidłowo i nie powinien być przez Zamawiającego brany
pod uwagę, co w konsekwencji oznacza, że na dzień składania ofert nie sporządzono
w
prawidłowej formie oświadczenia o udostępnieniu potencjału, a zatem TTSA nie mógł się
nim legitymować. W tym miejscu należy wskazać na normę ogólną wynikającą z art. 61 § 2
kodeksu cywilnego regulującej moment złożenia oświadczenia woli w przypadku oświadczeń
składanych w drodze elektronicznej, która stanowi, że oświadczenie woli wyrażone w postaci
elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Sporządzone
nowe zobowiązanie w formie dokumentu z kwalifikowanym podpisem elektronicznym -
zgodnie z wymogiem Zamawiającego wynikającym z SIWZ - oznaczać będzie złożenie
oświadczenia w dacie złożenia podpisu elektronicznego i wprowadzeniu do platformy, na
której składane są dokumenty w postępowaniu, a zatem po terminie składania ofert, co
powoduje w konsekwencji, że na dzień składania ofert, TTSA nie wykazał się spełnianiem
warunków udziału w zakresie wymaganego doświadczenia. TTSA powinien zatem zostać
wykluczony na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że nawet gdyby uznać, że oświadczenie o udostępnieniu
zasobów zostało złożone w terminie i we właściwej formie, wymagającej jedynie uzupełnienia,
a takie uzupełnienie będzie skuteczne, to Odwołujący podniósł, że TTSA nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na zasadach i w zakresie określonym przez
Zamaw
iającego w SIWZ. TTSA w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył dwa
wykazy wykonanych zamówień - wykaz podstawowy zawierający dwie pozycje oraz wykaz
„fakultatywny" zawierający jedna pozycję. W wykazie podstawowym TTSA wskazał na
realizację usługi na rzecz Ministerstwa Finansów, o wartości ponad 4.000.000 zł brutto i która
trwała ponad 12 miesięcy oraz na realizację udostępnionej przez TT PSC usługi dla PTC
CORPORATION z sie
dzibą w Stanach Zjednoczonych o wartości ponad 4.000.000 zł brutto
trwającej ponad 12 miesięcy. W wykazie, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, TTSA
nie wskazał dat wykonania usług. Informacja taka jest o tyle istotna, że wpływa na ocenę
referencyjnej u
sługi jako spełniającej warunki lub nie. Usługi miały być bowiem realizowane
nie tylko przez okres 12 miesięcy, ale również w terminie nie dłuższym niż trzy lata przed
wszczęciem postępowania, a tego w żaden sposób TTSA nie wykazał. Informacja taka
również nie wynika z załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia. List referencyjny Ministerstwa Finansów lakonicznie wskazuje na realizację
usługi od ponad 12 miesięcy (wskazując na jej ciągłość), dalej jednak w treści zaznaczając, że
u
sługi te zostały zrealizowane należycie, a ich wartość przekroczyła kwotę 4.000.000 zł (tak,
jak gdyby świadczenie tych usług zostało już zakończone). Podobnie w zakresie usługi
udostępnionej przez TT PSC, świadczonej na rzecz PTC Corporation, TTSA nie wskazał
w
wykazie zamówień dat realizacji tych usług. Z treści listu referencyjnego wynika natomiast,
że pomiędzy podmiotami jest zawarta umowa ramowa, na podstawie której TT PSC realizuje
umowy. W pierwszej kolejności Odwołujący poddał w wątpliwość kwestię co jest objęte
w
rzeczywistości wykazem zamówień - umowa ramowa realizowana w nieznanym okresie,
być może w sposób ciągły przez 12 miesięcy o łącznej wartości usług w 2017 roku
przekraczających 15.000.000 zł netto, czy też jakaś konkretna umowa realizowana na
podstawie umowy ramowej przez 12 miesięcy w okresie trzech lat przed terminem składania
ofert o łącznej wartości przekraczającej 4.000.000 zł brutto. Kwestia ta jest o tyle istotna, że
TTSA przedstawiła referencję wystawioną w dniu 28 maja 2018 roku, a jeżeli dotyczy ona
usługi ciągłej, to referencja nie powinna być wydana wcześniej niż na 3 miesiące przed
terminem składania ofert. Jeżeli natomiast referencja ta miałaby potwierdzać realizację
konkretnej usługi na podstawie umowy realizowanej na podstawie umowy ramowej, to brak
w
jej treści takiego odwołania i konkretnego wykazania, o jaką umowę chodzi, czy była ona
realizowana przez okres 12 miesięcy i jaka jest jej wartość. Wobec takich wątpliwości, nie
wyjaśnionych w toku postępowania przez Zamawiającego, trudno jednoznacznie uznać, że
wykonawca TTSA wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo
złożony „fakultatywny" wykaz zamówień, również nie może być uznany przez Zamawiającego
za prawidłowy. Nie dość, że obarczony jest on tym samym błędem niewykazania, że usługi
byty realizowane w ciągu trzech lat przed terminem składania ofert, to dodatkowo dotyczy
niesprecyzowanej, zatem niemożliwej do potwierdzenia przez Zamawiającego usługi. TTSA
wpisał bowiem w wykazie, że usługa jest realizowana na rzecz instytucji podległej pod jedno
z polskich Ministerstw, nie
wskazując, zgodnie z wymogami SIWZ, nazwy tego podmiotu.
Dodatkowo, złożone na potwierdzenie należytej realizacji usługi oświadczenie własne TTSA,
również nie wskazuje na nazwę odbiorcy usługi. Działanie takie ze strony TTSA nie zasługuje
na uznanie za prawidłowe. Zrozumiałym jest chęć ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w tym zakresie, jednak ochrona ta musi odbywać się w sposób zgodny
z prawem. Ust
awodawca przewidział w ustawie pzp mechanizm wyłączenia przez
wykonawców jawności w konkretnych sytuacjach w art. 8 ust. 3 ustawy pzp, z którego to
mechanizmu TTSA mógł skorzystać, pozwalając jednak, by Zamawiający miał możliwość
weryfikacji prawdziwości złożonego oświadczenia. Tym bardziej, że realizacja usług na rzecz
podmiotu podległego, jednemu z Ministerstw powinna być objęta ustawą o dostępie do
informacji jawnych, natomiast w przypadku, gdyby umowa na podstawie której usługa jest
realizowana była objęta odpowiednimi klauzulami bezpieczeństwa, taka informacja mogłaby
zostać Zamawiającemu podana z wyłączeniem dostępu do niej wykonawcom. TTSA składając
ofertę nie dokonał zastrzeżenia informacji w trybie art. 8 ust. 3 ustawy pzp, a zatem wszelkie
informac
je składane przez niego w postępowaniu są jawne i jeżeli Zamawiający oceniając
spełnianie przez TTSA warunków udziału brał pod uwagę tą usługę, winien był dokonać
szczegółowego badania i wezwać TTSA do złożenia informacji wynikających z SIWZ, albo
wyraźnie zastrzec, że ta pozycja wykazu zamówień „fakultatywnych" wraz z oświadczeniem o
należytej realizacji nie będzie przez niego brana pod uwagę, gdyż nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że wobec braku oświadczenia
o ochronie tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do jakiejkolwiek informacji udzielanej przez
TTSA w p
ostępowaniu w terminie składania ofert, ewentualne wyjaśnienia na tym etapie nie
powinny prowadzić do składania odpowiednich zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa,
a
złożone winny być uznane za spóźnione.
Reasumując Odwołujący wskazał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca TTSA powinien
zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a złożone przez niego dokumenty obarczone
są niezgodnościami nie dającymi się usunąć, nie jest bowiem możliwe ponowne złożenie przez
TTSA oświadczeń, których ważność i skuteczność winna być oceniana na moment składania
oferty.
Należy bowiem mieć na uwadze przepisy kodeksu cywilnego określające reguły
w
zakresie momentu złożenia oświadczenia woli, w tym w szczególności reguły dla
oświadczeń składanych w formie elektronicznej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy or
az wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca
Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 25 lutego 2019 r. na rozprawie
złożył pismo procesowe i wniósł o oddalenie odwołania.
W
piśmie procesowym jak i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uz
yskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Transition Technologies S.A.
z
siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp,
zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
W
związku z powyższym wykonawca
Transition Technologies S.A.
z siedzibą w Warszawie
stał się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z
załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe
Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odnosząc się do zarzutów dotyczących podpisu na dokumencie JEDZ podwykonawcy
Transition Technologies Managed Services Sp. z o.o., podpisu na zobowiązaniu do
udostępnienia zasobów podmiotu Transition Technologies PSC Sp. z o.o. oraz w zakresie
usługi nr 1 z wykazu wykonanych usług z dnia 18 stycznia 2019 r., wskazać należy, że
w
związku z wycofaniem przedmiotowych zarzutów przez Odwołującego na rozprawie Izba
była zobowiązana w tym zakresie postępowanie odwoławcze umorzyć. Niewątpliwie
rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest
bezcelowe. Ponadto wskazania wymaga, że zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy pzp odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze. Jeśli zatem wykonawca jest uprawniony cofnąć wniesione
odwołanie, to tym bardziej może wycofać część zarzutów. W przypadku wycofania zarzutów –
zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie – Izba jest zobligowana postępowanie odwoławcze
umorzyć. Logicznym jest, że Ustawodawca tym samym zobowiązuje Izbę również do
umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów
wniesionego odwołania. Ustawodawca dopuszcza więc sytuacje, w których może dojść do
wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów
wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania. Orzeczenie o umorzeniu postępowania
odwoławczego w odniesieniu do części zarzutów odwołania powinno znaleźć więc swoje
odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, jako postanowienie o charakterze formalnym,
podobnie jak postanowienie co do kosztów postępowania odwoławczego, bowiem o oddaleniu
odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba
wydaje postanowienie (art. 192 ust. 1 ustawy pzp).
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
Na wstępie Izba wskazuje, że za nieuzasadnione należało uznać twierdzenia Zamawiającego
prezentowane na rozprawie, że zarzuty sformułowane w odniesieniu do oferty i dokumentu
JEDZ podwykonawcy Przystępującego są spóźnione, gdyż Odwołujący zapoznał się z ofertą
Przystępującego w dniu 11 stycznia 2019 r. (w tym z treścią zobowiązania do udostępnienia
zasobów), a dokumentem JEDZ w dniu 22 stycznia 2019 r. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy
pzp:
Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności,
do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W niniejszym postępowaniu
czynnością taką był niewątpliwie wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia
31 stycznia 2019 r. Odwołanie wniesione zostało zatem z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
Zarzut dotyczący złożenia dokumentu JEDZ TTMS sporządzonego w nieprawidłowej formie
był zasadny, jednak nie mogło to prowadzić do uwzględnienia odwołania.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba usta
liła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt VII. 1.2. SIWZ:
Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu: składa Jednolity Europejski Dokument Zamówienia
dotyczący podwykonawców.
W pkt VII. 7.1.1. SIWZ określono, że: W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja
między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy
(http://platformazakupowa.pl/).
Przystępujący wskazał w formularzu ofertowym, że część zamówienia dotyczącą specjalistów
z pozycji 6 oferty zamierza powierzyć podwykonawcy Transition Technologies Managed
Services Sp. z o.o. JEDZ wskazanego podwykonawcy nie został dołączony do oferty. Na
wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp Przystępujący złożył
dokument JEDZ podwykonawcy TTMS w formacie PDF
sporządzony w formie skanu
podpisanego własnoręcznie oraz podpisem elektronicznym XADES przez Prezesa Zarządu
TTMS.
Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy pzp: Oferty, wnioski o
dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Stosownie do
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.
U. z 2017 r. poz. 1320
z późn. zm.): 1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego,
wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub
oświadczenia. 2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega
wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest
równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za
zgodność z oryginałem.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy pzp:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
2. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy,
w jakich
dokumenty te mogą być składane […].
W myśl art. 25a. ust. 1 i 5 ustawy pzp: Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że
wykonawca: 1)
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu […].
5. Na żądanie zamawiającego, wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluc
zenia z udziału w postępowaniu: 1) składa jednolite dokumenty dotyczące
podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydan
ych na podstawie art. 11 ust. 8 […].
W pierwszej kolejności wskazać należy, że z uwagi na wycofanie zarzutu odnoszącego się do
podpisu złożonego na dokumencie JEDZ podwykonawcy TTMS spór w pozostałym zakresie
dotyczył formy tego dokumentu złożonego przez Przystępującego. Wbrew twierdzeniom
Przystępującego odwołanie zawierało uzasadnienie faktyczne i prawne podniesionego
zarzutu.
Odwołujący podnosił, że dokument JEDZ podwykonawcy został złożony w formie
elektronicznej kopii dokumentu s
porządzonego w formie pisemnej, bowiem został
sporządzony w formie pisemnej i podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentacji
podwykonawcy
, a następnie zeskanowany i podpisany elektronicznie. Przystępujący
wskazywał, że dokument JEDZ podwykonawcy nie został sporządzony jako kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem, ponieważ został podpisany elektronicznie przez
osobę upoważnioną do reprezentacji podwykonawcy.
Ustalenia zatem wymagało, czy dokument JEDZ podwykonawcy TTMS został sporządzony
w
formie wymaganej przepisami prawa. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy
odpowiedzieć negatywnie.
Po pierwsze właściwą formę sporządzenia dokumentu JEDZ określa ustawa pzp w art. 10a
ust. 5: jednol
ity dokument sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej
i opatruje kwalifikowanym podpisem.
W przekonaniu Izby, nie ulega wątpliwości, że dokument JEDZ podwykonawcy TTMS został
sporządzony w formie pisemnej opatrzonej własnoręcznym podpisem, a nie w postaci
elektronicznej. Okoliczność, że dokument ten został następnie opatrzony kwalifikowanym
pod
pisem elektronicznym nie jest wystarczająca dla spełnienia wymogu sporządzenia JEDZ
w postaci elektronicznej. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN
określenie sporządzić oznacza: wykonać, przygotować. Istotnym jest zatem w jakiej formie
pierwotnie został przygotowany dokument JEDZ. Podkreślić również należy, że co prawda art.
78
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z
2018 r., poz. 1025 z późn.
zm.)
stanowi, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, niemniej jednak ustawa pzp precyzuje
w art. 10a ust. 5 czynność pierwotną,
a więc sporządzenia, a nie złożenia. W konsekwencji wykonawca ma obowiązek sporządzenia
oświadczenia woli w postaci elektronicznej, opatrzenia go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
i w takiej formie złożenia go zamawiającemu. Artykuł 10a ust. 5 ustawy pzp,
j
ako przepis szczególny ma w myśl reguły lex specialis derogat legi generali zastosowanie
nadrzędne. Kwestia formy sporządzenia ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu oraz oświadczeń, w tym jednolitego dokumentu została w sposób
wyczerpujący określona w ustawie pzp, niewymagający odesłania na podstawie art. 14 ust. 1
ustawy pzp, zgodnie z którym przepisy kodeksu cywilnego stosuje się, jeżeli ustawa (prawo
zamówień publicznych) nie stanowi inaczej.
Co więcej, w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i
przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. w § 5 Ustawodawca
dopuścił możliwość sporządzenia i przekazania elektronicznej kopii dokumentu jeśli nie został
on sporządzony w postaci elektronicznej. Elektroniczna kopia dokumentu powstanie przez
opatrzenie dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co będzie równoznaczne
z
poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Powyższe dotyczy jednak dokumentów
i
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 składanych na potwierdzenie m.in. braku
podstaw wykluczenia i określonych rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 poz. 1126). Istotnym jest, że
Rozporządzenie to nie stanowi o dokumencie JEDZ, tym samym forma o której mowa w § 5
ww. Rozporządzenia nie znajdzie zastosowania w odniesieniu do JEDZ.
Izba podziela w całości argumentację opierającą się na uzasadnieniu do projektu
rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej oraz
uzasadnieniu do projektu r
ozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii
zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawia
jący od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedstawioną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO
261
1/18, które jednoznacznie wskazuje jaki przyświecał cel projektowanych zmian,
a
mianowicie umożliwienia w odniesieniu do określonych rodzajów dokumentów i oświadczeń
odejścia od rygoru formy sporządzenia przewidzianej w art. 10a ust. 5 ustawy pzp. Jak
wyja
śniono w uzasadnieniu pod pojęciem „elektronicznej kopii takiego oświadczenia lub
dokumentu” będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania oryginalnego
oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan
oświadczenia lub dokumentu papierowego, a poświadczeniem będzie potwierdzenie za
zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że dokumenty i oświadczenie
wymienione w art. 10a ust. 5 ustawy pzp, a wi
ęc również dokument JEDZ nie może zostać
sporządzony w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,
niezależnie od tego, jaki podmiot dokonał elektronicznego potwierdzenia, bowiem oryginał
tego dokumentu pozostaje w wersji papierowej (pisemnej).
Argumentacja Odwołującego jest zatem zasadna, jednak co istotne, zarzut został podniesiony
w stosunku do dokumentu JEDZ podwykonawcy
Przystępującego. Zaznaczenia wymaga, że
ustawa pzp nie przewiduje dla wykonawcy negatywnych konsekwencji
wystąpienia podstaw
do wykluczenia podwykonawcy,
nie określa również czynności wykluczenia podwykonawcy.
Przystępujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia tego
dokumentu, a zatem procedura wezwania
została wyczerpana. Złożenie dokumentu JEDZ
podwykonawcy sporządzonego w nieprawidłowej formie skutkować zatem będzie wyłącznie
niemożliwością realizacji zamówienia przez Przystępującego przy udziale podwykonawcy TT
MS.
Co więcej, Odwołujący nie sprecyzował podstawy prawnej żądania w przypadku uznania
zarzutu za zasadny. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy p
zp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie
kwalifikowanego naruszenia ustawy p
zp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, co ze wskazanych wcześniej względów nie
miało miejsca w niniejszej sprawie.
Zarzut dotyczący złożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu TT PSC
sporządzonego w nieprawidłowej formie nie potwierdził się.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba usta
liła następujący stan faktyczny:
W pkt VII 4.2. SIWZ Zamawiający określił: Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.
Ponadto w treści SIWZ wskazano: Wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego
musi złożyć wraz z ofertą na Platformie zobowiązanie podmiotu trzeciego (w formie oryginału
dokumentu elektronicznego) podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym) do
oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia oraz dowody, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była
uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo należy składać
w
formie oryginału podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Ustalono również, że Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego firmy TT PSC w formacie PDF sporządzone w formie skanu
podpisanego własnoręcznie oraz podpisem elektronicznym XADES przez Prezesa Zarządu
TT PSC.
Podtrzymując wcześniej poczynione rozważania prawne, dodać należy, że zgodnie z § 14 ust.
2 r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale
w
postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
W
§ 9 ww. Rozporządzenia wskazano, że: 1. W celu oceny, czy wykonawca polegając na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które
określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega
w
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane
zdolności dotyczą.
W niniejszej sprawie Przystępujący złożył elektroniczną kopię zobowiązania poświadczoną za
zgodność z oryginałem, bowiem sporządził skan zobowiązania własnoręcznie podpisanego
przez prezesa zarządu TT PSC i opatrzył go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący podniósł, że zobowiązanie zostało sporządzone w nieprawidłowej formie,
niezgodnej zarówno z treścią SIWZ, jak i przepisami prawa.
W świetle przytoczonych przepisów, nie ulega wątpliwości, że zobowiązanie do udostępnienia
zasobów, jako dokument określający zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca
polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą stanowi dokument wymieniony w rozporządzeniu Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie r
odzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na względzie,
że ww. Rozporządzenie przewiduje możliwość złożenia elektronicznej kopii dokumentu
poświadczonego za zgodność z oryginałem dla dokumentów w nim wymienionych, forma taka
jest prawidłowa również w odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego. Zobowiązanie
stanowi inny dokument składany w postępowaniu, o którym mowa w § 5 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r., który może zostać złożony w formie
elektronicznej kopii dokumentu sporządzonej zgodnie z ust. 2 § 5 ww. Rozporządzenia.
Odnosząc się do postanowień SIWZ wskazać należy, że nie znajdą one zastosowania,
w
zakresie w jakim pozostają w sprzeczności z ustawą pzp i aktami wykonawczymi do ustawy.
W konsekwencji Izba uznała, że zobowiązanie wbrew twierdzeniom Odwołującego zostało
sporządzone i złożone w prawidłowej formie dopuszczonej przepisami prawa.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp - n
iespełnienia warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenia wykonawcy
nie zasługiwał na uwzględnienie.
W
zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt VI 1.2. SIWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: O zamówienie może się ubiegać
Wykonawca, który spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej, w tym wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co
najmniej (dwóch usług polegających na zapewnieniu specjalistów z zakresu IT do wykonania
zadań określonych przez podmiot na rzecz którego usługa była realizowana, trwających nie
krócej niż 12 miesięcy, których wartość była nie mniejsza niż 4 000 000,00 zł (cztery miliony
złotych) brutto każda.
Na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp Przystępujący
złożył wykaz wykonanych zamówień z dnia 18 stycznia 2019 r. W pozycji 2 wykazu podał:
Zakres przedmiotu zamówienia: zapewnienie specjalistów z zakresu IT do wykonania zadań
określonych przez Zamawiającego, Nazwa, adres i telefon zamawiającego (odbiorca): PTC
CORPORATION 140 Kendrick St, Needham, MA 02494, Stany Zjednoczone (Referencja
Podwykonawcy), Wartość zamówienia: Ponad 4 000 000 zł brutto, Długość trwania
zamówienia: ponad 12 miesięcy (realizacja nadal trwa).
Do wyżej wskazanej usługi Przystępujący dołączył referencje wraz z tłumaczeniem na język
polski wystawione przez firmę PTC o następującej treści: Tym listem referencyjnym
potwierdzamy współpracę pomiędzy PTC a Transition Technologies PSC Sp. z o.o.
prowadzonej na podstawie umowy ramowej, polegającej na dostarczeniu wysokiej klasy
ekspertów z branży IT o specjalnościach między innymi: kierownik projektu, programista,
architekt, analityk biznesowy, analityk systemowy, tester. Informujemy iż usługi dostarczone
przez Transition Technologies PSC Sp. z o.o. są realizowane zgodnie z umowami oraz
studium realizowalności. Wartość usług w 2017 r. przekroczyła 15 000 0000 zł netto. Polecamy
Transition Technologies PSC Sp. z o.o. jako niezawodnego partnera w branży IT.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu […].
Podkreślić należy, że Izba poddała ocenie czynności Zamawiającego w postępowaniu, a więc
uznanie spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt VI 1.2. SIWZ w oparciu o przedstawiony wykaz
wykonanych zamówień z dnia 18 stycznia
2019 r. Zamawiający podkreślił na rozprawie, że wykaz wykonanych zamówień - fakultatywny,
złożony samodzielnie przez Wykonawcę, nie był badany przez Zamawiającego i nie stanowił
podstawy
uznania, że Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W konsekwencji twierdzenia i dowody złożone przez Odwołującego, w odniesieniu do usługi
wskazanej w
wykazie z dnia 25 stycznia 2019 r., Izba uznała za bezzasadne.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego usługi wykazanej w pozycji nr 2 wykazu wykonanych
zamówień wskazać należy, że w ocenie Izby informacje podane w wykazie wraz z referencjami
potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący kwestionował
n
iemożliwość ustalenia na podstawie przedłożonych dokumentów daty wykonania usługi. Data
ta wynika jednak z treści referencji - wartość usług w 2017 r. przekroczyła 15 000 000,00 zł
netto.
Stwierdzenie to potwierdza wartość usług wykonanych i zakończonych w 2017 r.
W
samym wykazie Zamawiający wymagał podania długości trwania zamówienia. Co jednak
istotne, informacje zawarte w wykazie i referencjach mają łącznie potwierdzać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem, że mowa
jest tutaj o usłudze ciągłej, co powoduje, że wystawiona referencja nie spełnia wymogu
wystawienia nie wcześniej niż na trzy miesiące przed terminem składania ofert. Z treści
referencji wynika, że w 2017 r. usługi na wymaganą warunkiem kwotę zostały zakończone.
Nie można zatem mówić w tym przypadku o usłudze ciągłej, jak np. usługa sprzątania, kiedy
to
treść referencji wskazuje wprost na fakt że usługa jest nadal wykonywana oraz zawiera
dotychczasową wartość zrealizowanej usługi. Nie zasługuje też na uwzględnienie
argumentacja Odwołującego, że Przystępujący w sposób nieuprawniony próbował wykazać
spełnianie warunku powołując się na umowę ramową. Abstrahując od kwestii definicji umowy
ramowej w prawie amerykańskim, zauważyć należy, że treść dokumentu referencji nie
pozostawia wątpliwości, że dotyczy on potwierdzenia faktycznego wykonania usług, nie zaś
zawarcia samej umowy ramowej, będącej jedynie podstawą ewentualnego zawarcia umów
wykonawczych, w ramach których realizowane są usługi.
Ponadto, Odw
ołujący podważając oświadczenie Przystępującego złożone w wykazie
wykonanych zamówień nie przedstawił żadnych dowodów, na poparcie własnych twierdzeń.
W ocenie Izby oświadczenie zawarte w wykazie wykonanych zamówień wraz z przedstawioną
referencją potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie wymagają
kierowania dalszych wyjaśnień. Z uwagi na wycofanie zarzutu dotyczącego usługi zawartej w
pkt nr 1 wykazu wykonanych zamówień, uznać należało, że Przystępujący wykazał się
wykonaniem
w okresie t
rzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej (dwóch usług polegających
na zapewnieniu specjalistów z zakresu IT do wykonania zadań określonych przez podmiot na
rzecz którego usługa była realizowana, trwających nie krócej niż 12 miesięcy, których wartość
była nie mniejsza niż 4 000 000,00 zł (cztery miliony złotych) brutto każda.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt
wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na
rzecz Z
amawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie rachunku przedłożonego
przez Z
amawiającego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: podpisu na
dokumencie JEDZ podwykonawcy Transition Technologies Managed Services Sp.
z o.o., podpisu na zobowiązaniu do udostępnienia zasobów podmiotu Transition
Technologies PSC Sp. z o.o. oraz w zakresie usługi nr 1 z wykazu wykonanych usług
z dnia 18 stycznia 2019 r.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SII spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i
3.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SII
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
3.2.
Zasądza od wykonawcy SII spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Komendy Głównej Policji
z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z
2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 254/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup
usługi polegającej na wyznaczeniu i udostępnianiu przez Wykonawcę wykwalifikowanych
Specjalistów do wykonywania zadań w ramach projektów i prac realizowanych przez
Zamawiającego (Sprawa nr 329/BŁil/18/MP). Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 listopada 2018 r., za
numerem 2018/S 230-525957.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są
usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.
z
2018 r., poz. 1986 z późn. zm., zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 11 lutego 2019
r. odwołanie wniósł wykonawca SII spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transition
Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy Transition Technologies S.A.
mimo, iż nie wykazał on spełniania warunków
udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ;
2.
§ 5 ust 1-2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych w związku
z
treścią Rozdziału VII pkt 7.3-7.6 oraz 7.9 SIWZ poprzez uznanie, że wykonawca Transition
Technologies S.A.
poprawnie potwierdził za zgodność z oryginałem elektroniczną kopię
dokumentów i oświadczeń sporządzonych w innej formie niż forma elektroniczna oraz że
załączone pełnomocnictwo podmiotu udostępniającego potencjał zostało udzielone we
właściwej formie;
3.
§ 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych w związku z treścią
Rozdziału VII pkt 7.2 SIWZ przez uznanie, że prawidłowym jest złożenie przez wykonawcę
Transition Technologies S.A.
zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 22a
ustawy p
zp w formie elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę;
4. art. 10
a ust. 5 w związku z art. 25a ust. 5 pkt 1 ustawy pzp oraz § 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i przechowywania dokumen
tów elektronicznych i w związku z postanowieniami Rozdziału VII
pkt 1.2 SIWZ przez uznanie za skuteczne złożenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia deklarowanego podwykonawcy Transition Technologies S.A., mimo, że przepis
nak
azuje sporządzać dokumenty o których mowa w art. 25a ustawy pzp, w tym dokument
JEDZ, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonanie ponownej oceny i badania oferty Transition Technologies S.A.
z uwzględnieniem
podniesionych zarzutów w niniejszym odwołaniu, a w konsekwencji wykluczenie tego
wykonawcy z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty;
3)
wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, iż wykonawca Transition
Technologies planow
ał realizację umowy zawartej w postępowaniu z udziałem podwykonawcy
Transition Technologies Managed Services Sp. z o.o. (dalej TT
MS) w zakresie usługi
specjalistów z pozycji 6 oferty (Starszy inżynier ds. zarządzania usługą katalogową) oraz
Transition Technologies PSC Sp. z o.o. (dalej TT P
SC) w zakresie usługi specjalistów z pozycji
25 oferty (Tester). Dodatkowo, wykonawca Transition Technologies
polegał na zasobach
Transition Technologies PSC Sp. z o.o. udostępnionych w zakresie niezbędnej wiedzy
i
doświadczenia konsultantów oraz potencjału technicznego w tym doświadczenia
zawodowego zdobytego w ramach realizacji usług dla „firmy PTC”, a także osób zdolnych do
wykonania zamówienia obejmującą część usług, w zakresie zapewnienia zasobów ludzkich.
Udostępnienie to miało nastąpić w ramach umowy powykonawczej. Zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia potencjału zostało złożone w dniu 17 grudnia 2018 r. i podpisane
przez Prezesa Zarządu podmiotu składającego oświadczenie w formie pisemnej. TTSA złożył
wraz z ofertą JEDZ zarówno dla podmiotu udostępniającego potencjał (TT PSC), jak
i
podmiotu, którego wskazał jako podwykonawcę przy realizacji przedmiotu zamówienia
w p
ostępowaniu (TTMS).
Odwołujący podniósł, że część wyżej wskazanych dokumentów zostało złożonych
w
formie niezgodnej z obowiązującymi przepisami i wymogami SIWZ. W szczególności zaś
dokument JEDZ podmiotu wskazanego jako podwykonawca (TTMS) został złożony w formie
elektronicznej kopii dokumentu sporządzonego w formie pisemnej. JEDZ składany przez
TTMS został bowiem sporządzony w formie pisemnej i podpisany przez osobę upoważnioną
do reprezentacji tego podmiotu, a następnie zeskanowany i podpisany elektronicznie przez
TTSA -
wykonawcę składającego ofertę. Jednocześnie TTSA nie wykazało się w żaden
sposób upoważnieniem do potwierdzania za zgodność w jakiejkolwiek formie oświadczeń
pochodzących od podwykonawcy TTMS.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami art. 10a
ust. 5 ustawy pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy pzp, w tym JEDZ, sporządza się, pod rygorem
nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący wskazał, że dokument ten został złożony niezgodnie z przepisami zarówno ustawy
pzp (art. 10a ust. 5 ustawy pzp w związku z art. 25a ustawy pzp) jak i zapisami SIWZ Rozdziału
VII pkt 7.4. Dokument JEDZ jest bowiem oświadczeniem podmiotu trzeciego, o którym mowa
w art. 25a ustawy p
zp, a nie dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp. Tylko
względem oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp
Zamawiający dopuścił możliwość składania elektronicznej kopii posiadanego dokumentu lub
oświadczenia, jeżeli oryginał tego dokumentu lub oświadczenia nie został sporządzony
w
postaci dokumentu elektronicznego. Dokument przedstawiony przez TTSA, pochodzący od
podwykonawcy TTMS został sporządzony w nieprawidłowej formie - w zwykłej formie
pisemnej, a n
astępnie dopiero przy składaniu go wraz z ofertą został cyfrowo potwierdzony za
zgodność z oryginałem, co jednak nie odpowiada formie zastrzeżonej przez ustawę dla
ważności tego dokumentu. Uznać zatem należy, że TTSA nie będzie posługiwał się
podwykonawcą w toku ewentualnej realizacji zamówienia, a w zakresie prac powierzanych
Starszemu inżynierowi ds. zarządzania usługą katalogową prace te będzie wykonywał
bezpośrednio TTSA. Chociaż Zamawiający nie stawiał wymogu wykazania się przez
wykonawcę odpowiednim potencjałem kadrowym, w ofercie należało zapewnić realizację
umowy przez wskazane przez Zamawiającego osoby na określonych funkcjach. Jeżeli
wykonawca TTSA wskazał, że w zakresie jednego wymaganego zasobu osobowego korzystać
będzie z podwykonawcy, uznać należy, że sam takim, potencjałem nie dysponuje. A zatem,
Zamawiający winien zbadać w takiej sytuacji, czy TTSA jest zdolny bez udziału tego
podwykonawcy, samodzielnie zapewnić realizację umowy w zakresie prac Starszego inżyniera
ds. zarządzania usługą katalogową. Pamiętać bowiem należy, że zgodnie z zapisami
Rozdziału IV pkt 8 SIWZ, brak wskazania przez wykonawcę części jaką zamierzy powierzyć
podwykonawcy uznać należy za brak korzystania z podwykonawcy i realizację tego
przedmiotu we własnym zakresie. Uznać należy, że taki skutek odnosi nie tylko nie wskazanie
podwykonawcy w treści oferty, ale również złożenie nieważnego z mocy ustawy JEDZ tego
podmiotu.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymogiem SIWZ, ale także
obowiązującymi przepisami, jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, lub innych dokument
ów lub oświadczeń składanych
w p
ostępowaniu nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, Wykonawca
mógłby sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia,
a opatrzenie dokumentu lub oświadczenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
Wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot na którego zdolnościach lub sytuacji polega,
albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Złożony wraz z ofertą JEDZ TTMS
został potwierdzony za zgodność jako elektroniczna kopia dokumentu przez przedstawiciela
TTSA, który nie załączył do oferty pełnomocnictwa do reprezentowania w dacie potwierdzania
JEDZ TTMS
za zgodność z oryginałem. Co więcej, z treści JEDZ wynika, że jedyną
upoważnioną do reprezentacji TTMS osobą jest pan T. T., zatem trudno nawet z treści samego
JEDZ wnioskować upoważnienie dla osoby podpisującej kopię tego dokument elektronicznie
za zgodność z oryginałem. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający w SIWZ wymagał,
by do oferty załączyć stosowne pełnomocnictwa w formie oryginału dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym pod
pisem elektronicznym. Jeżeli nawet zatem
możliwe byłoby - czemu Odwołujący przeczy z uwagi na brzmienie art. 10a ust. 5 ustawy pzp
-
potwierdzenie za zgodność z oryginałem kopii JEDZ niesporządzonego w formie
elektronicznej, to wymagane byłoby przedłożenie przez TTSA pełnomocnictwa w formie
dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
wystawionego w dacie nie późniejszej niż elektroniczne potwierdzenie tego dokumentu przez
TTSA.
Odwołujący podniósł również, że TTSA wykazując spełnianie warunków udziału
w p
ostępowaniu wskazał w JEDZ, iż polega na zdolnościach innych podmiotów, na dowód
czego przedstawił zobowiązanie TT PSC w zakresie opisanym już powyżej. Oświadczenie to
zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji TT PSC w dniu 17 grudnia 2018
roku i zostało sporządzone w zwykłej formie pisemnej. Następnie TTSA na wezwanie
Zamawiającego złożył to oświadczenie w formie kopii tego dokument potwierdzonego
elektronicznie za zgodność z oryginałem. W treści zobowiązania do udostępnienia potencjału
znajduje się co prawda upoważnienie TT PSC dla TTSA do potwierdzania za zgodność
z
oryginałem dokumentów przedstawionych przez TT PSC, a nawet składania JEDZ i innych
oświadczeń i wniosków w imieniu TT PSC, jednak pełnomocnictwo takie nie zostało
sporządzone w formie jakiej wymagał Zamawiający. W Rozdziale VII pkt 7.9 SIWZ,
Zamawiający zapisał bowiem, że w przypadku dokonywania czynności związanych ze
złożeniem wymaganych dokumentów przez osobę nie wymienioną w dokumencie
rejestr
acyjnym, Wykonawca do oferty ma dołączyć stosowne pełnomocnictwo w formie
oryginału dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Upoważnienie będące treścią zobowiązania nie spełnia tego wymogu, bo samo zobowiązanie
nie zos
tało sporządzone w wymaganej formie. Podobnie, w Rozdziale VII pkt. 7.2 SIWZ
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia dotyczącego podmiotów na zdolnościach
których Wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy pzp w oryginale
w postaci elektronicznej podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Gdyby nawet
uznać, że dokument ten mógł być złożony nie w oryginale ,a w formie poświadczonej za
zgodność z oryginałem elektronicznej kopii oświadczenia, to zgodnie z SIWZ (Rozdział VII pkt
7.6 SI
WZ), a także z § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca
2017 roku w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych,
poświadczenia takiego może dokonać podmiot, którego składane dokumenty dotyczą (w tym
przypadku -
podmiot trzeci), o czym świadczą użyte, w odniesieniu do wymienionych w nim
podmiotów, sformułowanie „odpowiednio" oraz alternatywa rozłączna. Dokument ten został
zatem złożony w postępowaniu nieprawidłowo i nie powinien być przez Zamawiającego brany
pod uwagę, co w konsekwencji oznacza, że na dzień składania ofert nie sporządzono
w
prawidłowej formie oświadczenia o udostępnieniu potencjału, a zatem TTSA nie mógł się
nim legitymować. W tym miejscu należy wskazać na normę ogólną wynikającą z art. 61 § 2
kodeksu cywilnego regulującej moment złożenia oświadczenia woli w przypadku oświadczeń
składanych w drodze elektronicznej, która stanowi, że oświadczenie woli wyrażone w postaci
elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Sporządzone
nowe zobowiązanie w formie dokumentu z kwalifikowanym podpisem elektronicznym -
zgodnie z wymogiem Zamawiającego wynikającym z SIWZ - oznaczać będzie złożenie
oświadczenia w dacie złożenia podpisu elektronicznego i wprowadzeniu do platformy, na
której składane są dokumenty w postępowaniu, a zatem po terminie składania ofert, co
powoduje w konsekwencji, że na dzień składania ofert, TTSA nie wykazał się spełnianiem
warunków udziału w zakresie wymaganego doświadczenia. TTSA powinien zatem zostać
wykluczony na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że nawet gdyby uznać, że oświadczenie o udostępnieniu
zasobów zostało złożone w terminie i we właściwej formie, wymagającej jedynie uzupełnienia,
a takie uzupełnienie będzie skuteczne, to Odwołujący podniósł, że TTSA nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na zasadach i w zakresie określonym przez
Zamaw
iającego w SIWZ. TTSA w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył dwa
wykazy wykonanych zamówień - wykaz podstawowy zawierający dwie pozycje oraz wykaz
„fakultatywny" zawierający jedna pozycję. W wykazie podstawowym TTSA wskazał na
realizację usługi na rzecz Ministerstwa Finansów, o wartości ponad 4.000.000 zł brutto i która
trwała ponad 12 miesięcy oraz na realizację udostępnionej przez TT PSC usługi dla PTC
CORPORATION z sie
dzibą w Stanach Zjednoczonych o wartości ponad 4.000.000 zł brutto
trwającej ponad 12 miesięcy. W wykazie, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, TTSA
nie wskazał dat wykonania usług. Informacja taka jest o tyle istotna, że wpływa na ocenę
referencyjnej u
sługi jako spełniającej warunki lub nie. Usługi miały być bowiem realizowane
nie tylko przez okres 12 miesięcy, ale również w terminie nie dłuższym niż trzy lata przed
wszczęciem postępowania, a tego w żaden sposób TTSA nie wykazał. Informacja taka
również nie wynika z załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia. List referencyjny Ministerstwa Finansów lakonicznie wskazuje na realizację
usługi od ponad 12 miesięcy (wskazując na jej ciągłość), dalej jednak w treści zaznaczając, że
u
sługi te zostały zrealizowane należycie, a ich wartość przekroczyła kwotę 4.000.000 zł (tak,
jak gdyby świadczenie tych usług zostało już zakończone). Podobnie w zakresie usługi
udostępnionej przez TT PSC, świadczonej na rzecz PTC Corporation, TTSA nie wskazał
w
wykazie zamówień dat realizacji tych usług. Z treści listu referencyjnego wynika natomiast,
że pomiędzy podmiotami jest zawarta umowa ramowa, na podstawie której TT PSC realizuje
umowy. W pierwszej kolejności Odwołujący poddał w wątpliwość kwestię co jest objęte
w
rzeczywistości wykazem zamówień - umowa ramowa realizowana w nieznanym okresie,
być może w sposób ciągły przez 12 miesięcy o łącznej wartości usług w 2017 roku
przekraczających 15.000.000 zł netto, czy też jakaś konkretna umowa realizowana na
podstawie umowy ramowej przez 12 miesięcy w okresie trzech lat przed terminem składania
ofert o łącznej wartości przekraczającej 4.000.000 zł brutto. Kwestia ta jest o tyle istotna, że
TTSA przedstawiła referencję wystawioną w dniu 28 maja 2018 roku, a jeżeli dotyczy ona
usługi ciągłej, to referencja nie powinna być wydana wcześniej niż na 3 miesiące przed
terminem składania ofert. Jeżeli natomiast referencja ta miałaby potwierdzać realizację
konkretnej usługi na podstawie umowy realizowanej na podstawie umowy ramowej, to brak
w
jej treści takiego odwołania i konkretnego wykazania, o jaką umowę chodzi, czy była ona
realizowana przez okres 12 miesięcy i jaka jest jej wartość. Wobec takich wątpliwości, nie
wyjaśnionych w toku postępowania przez Zamawiającego, trudno jednoznacznie uznać, że
wykonawca TTSA wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo
złożony „fakultatywny" wykaz zamówień, również nie może być uznany przez Zamawiającego
za prawidłowy. Nie dość, że obarczony jest on tym samym błędem niewykazania, że usługi
byty realizowane w ciągu trzech lat przed terminem składania ofert, to dodatkowo dotyczy
niesprecyzowanej, zatem niemożliwej do potwierdzenia przez Zamawiającego usługi. TTSA
wpisał bowiem w wykazie, że usługa jest realizowana na rzecz instytucji podległej pod jedno
z polskich Ministerstw, nie
wskazując, zgodnie z wymogami SIWZ, nazwy tego podmiotu.
Dodatkowo, złożone na potwierdzenie należytej realizacji usługi oświadczenie własne TTSA,
również nie wskazuje na nazwę odbiorcy usługi. Działanie takie ze strony TTSA nie zasługuje
na uznanie za prawidłowe. Zrozumiałym jest chęć ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w tym zakresie, jednak ochrona ta musi odbywać się w sposób zgodny
z prawem. Ust
awodawca przewidział w ustawie pzp mechanizm wyłączenia przez
wykonawców jawności w konkretnych sytuacjach w art. 8 ust. 3 ustawy pzp, z którego to
mechanizmu TTSA mógł skorzystać, pozwalając jednak, by Zamawiający miał możliwość
weryfikacji prawdziwości złożonego oświadczenia. Tym bardziej, że realizacja usług na rzecz
podmiotu podległego, jednemu z Ministerstw powinna być objęta ustawą o dostępie do
informacji jawnych, natomiast w przypadku, gdyby umowa na podstawie której usługa jest
realizowana była objęta odpowiednimi klauzulami bezpieczeństwa, taka informacja mogłaby
zostać Zamawiającemu podana z wyłączeniem dostępu do niej wykonawcom. TTSA składając
ofertę nie dokonał zastrzeżenia informacji w trybie art. 8 ust. 3 ustawy pzp, a zatem wszelkie
informac
je składane przez niego w postępowaniu są jawne i jeżeli Zamawiający oceniając
spełnianie przez TTSA warunków udziału brał pod uwagę tą usługę, winien był dokonać
szczegółowego badania i wezwać TTSA do złożenia informacji wynikających z SIWZ, albo
wyraźnie zastrzec, że ta pozycja wykazu zamówień „fakultatywnych" wraz z oświadczeniem o
należytej realizacji nie będzie przez niego brana pod uwagę, gdyż nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że wobec braku oświadczenia
o ochronie tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do jakiejkolwiek informacji udzielanej przez
TTSA w p
ostępowaniu w terminie składania ofert, ewentualne wyjaśnienia na tym etapie nie
powinny prowadzić do składania odpowiednich zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa,
a
złożone winny być uznane za spóźnione.
Reasumując Odwołujący wskazał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca TTSA powinien
zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a złożone przez niego dokumenty obarczone
są niezgodnościami nie dającymi się usunąć, nie jest bowiem możliwe ponowne złożenie przez
TTSA oświadczeń, których ważność i skuteczność winna być oceniana na moment składania
oferty.
Należy bowiem mieć na uwadze przepisy kodeksu cywilnego określające reguły
w
zakresie momentu złożenia oświadczenia woli, w tym w szczególności reguły dla
oświadczeń składanych w formie elektronicznej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy or
az wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca
Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 25 lutego 2019 r. na rozprawie
złożył pismo procesowe i wniósł o oddalenie odwołania.
W
piśmie procesowym jak i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uz
yskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Transition Technologies S.A.
z
siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp,
zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
W
związku z powyższym wykonawca
Transition Technologies S.A.
z siedzibą w Warszawie
stał się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z
załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe
Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odnosząc się do zarzutów dotyczących podpisu na dokumencie JEDZ podwykonawcy
Transition Technologies Managed Services Sp. z o.o., podpisu na zobowiązaniu do
udostępnienia zasobów podmiotu Transition Technologies PSC Sp. z o.o. oraz w zakresie
usługi nr 1 z wykazu wykonanych usług z dnia 18 stycznia 2019 r., wskazać należy, że
w
związku z wycofaniem przedmiotowych zarzutów przez Odwołującego na rozprawie Izba
była zobowiązana w tym zakresie postępowanie odwoławcze umorzyć. Niewątpliwie
rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest
bezcelowe. Ponadto wskazania wymaga, że zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy pzp odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze. Jeśli zatem wykonawca jest uprawniony cofnąć wniesione
odwołanie, to tym bardziej może wycofać część zarzutów. W przypadku wycofania zarzutów –
zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie – Izba jest zobligowana postępowanie odwoławcze
umorzyć. Logicznym jest, że Ustawodawca tym samym zobowiązuje Izbę również do
umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów
wniesionego odwołania. Ustawodawca dopuszcza więc sytuacje, w których może dojść do
wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów
wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania. Orzeczenie o umorzeniu postępowania
odwoławczego w odniesieniu do części zarzutów odwołania powinno znaleźć więc swoje
odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, jako postanowienie o charakterze formalnym,
podobnie jak postanowienie co do kosztów postępowania odwoławczego, bowiem o oddaleniu
odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba
wydaje postanowienie (art. 192 ust. 1 ustawy pzp).
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
Na wstępie Izba wskazuje, że za nieuzasadnione należało uznać twierdzenia Zamawiającego
prezentowane na rozprawie, że zarzuty sformułowane w odniesieniu do oferty i dokumentu
JEDZ podwykonawcy Przystępującego są spóźnione, gdyż Odwołujący zapoznał się z ofertą
Przystępującego w dniu 11 stycznia 2019 r. (w tym z treścią zobowiązania do udostępnienia
zasobów), a dokumentem JEDZ w dniu 22 stycznia 2019 r. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy
pzp:
Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności,
do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W niniejszym postępowaniu
czynnością taką był niewątpliwie wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia
31 stycznia 2019 r. Odwołanie wniesione zostało zatem z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
Zarzut dotyczący złożenia dokumentu JEDZ TTMS sporządzonego w nieprawidłowej formie
był zasadny, jednak nie mogło to prowadzić do uwzględnienia odwołania.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba usta
liła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt VII. 1.2. SIWZ:
Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu: składa Jednolity Europejski Dokument Zamówienia
dotyczący podwykonawców.
W pkt VII. 7.1.1. SIWZ określono, że: W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja
między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy
(http://platformazakupowa.pl/).
Przystępujący wskazał w formularzu ofertowym, że część zamówienia dotyczącą specjalistów
z pozycji 6 oferty zamierza powierzyć podwykonawcy Transition Technologies Managed
Services Sp. z o.o. JEDZ wskazanego podwykonawcy nie został dołączony do oferty. Na
wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp Przystępujący złożył
dokument JEDZ podwykonawcy TTMS w formacie PDF
sporządzony w formie skanu
podpisanego własnoręcznie oraz podpisem elektronicznym XADES przez Prezesa Zarządu
TTMS.
Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy pzp: Oferty, wnioski o
dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Stosownie do
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.
U. z 2017 r. poz. 1320
z późn. zm.): 1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego,
wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub
oświadczenia. 2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega
wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest
równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za
zgodność z oryginałem.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy pzp:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
2. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy,
w jakich
dokumenty te mogą być składane […].
W myśl art. 25a. ust. 1 i 5 ustawy pzp: Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że
wykonawca: 1)
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu […].
5. Na żądanie zamawiającego, wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluc
zenia z udziału w postępowaniu: 1) składa jednolite dokumenty dotyczące
podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydan
ych na podstawie art. 11 ust. 8 […].
W pierwszej kolejności wskazać należy, że z uwagi na wycofanie zarzutu odnoszącego się do
podpisu złożonego na dokumencie JEDZ podwykonawcy TTMS spór w pozostałym zakresie
dotyczył formy tego dokumentu złożonego przez Przystępującego. Wbrew twierdzeniom
Przystępującego odwołanie zawierało uzasadnienie faktyczne i prawne podniesionego
zarzutu.
Odwołujący podnosił, że dokument JEDZ podwykonawcy został złożony w formie
elektronicznej kopii dokumentu s
porządzonego w formie pisemnej, bowiem został
sporządzony w formie pisemnej i podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentacji
podwykonawcy
, a następnie zeskanowany i podpisany elektronicznie. Przystępujący
wskazywał, że dokument JEDZ podwykonawcy nie został sporządzony jako kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem, ponieważ został podpisany elektronicznie przez
osobę upoważnioną do reprezentacji podwykonawcy.
Ustalenia zatem wymagało, czy dokument JEDZ podwykonawcy TTMS został sporządzony
w
formie wymaganej przepisami prawa. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy
odpowiedzieć negatywnie.
Po pierwsze właściwą formę sporządzenia dokumentu JEDZ określa ustawa pzp w art. 10a
ust. 5: jednol
ity dokument sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej
i opatruje kwalifikowanym podpisem.
W przekonaniu Izby, nie ulega wątpliwości, że dokument JEDZ podwykonawcy TTMS został
sporządzony w formie pisemnej opatrzonej własnoręcznym podpisem, a nie w postaci
elektronicznej. Okoliczność, że dokument ten został następnie opatrzony kwalifikowanym
pod
pisem elektronicznym nie jest wystarczająca dla spełnienia wymogu sporządzenia JEDZ
w postaci elektronicznej. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN
określenie sporządzić oznacza: wykonać, przygotować. Istotnym jest zatem w jakiej formie
pierwotnie został przygotowany dokument JEDZ. Podkreślić również należy, że co prawda art.
78
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z
2018 r., poz. 1025 z późn.
zm.)
stanowi, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, niemniej jednak ustawa pzp precyzuje
w art. 10a ust. 5 czynność pierwotną,
a więc sporządzenia, a nie złożenia. W konsekwencji wykonawca ma obowiązek sporządzenia
oświadczenia woli w postaci elektronicznej, opatrzenia go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
i w takiej formie złożenia go zamawiającemu. Artykuł 10a ust. 5 ustawy pzp,
j
ako przepis szczególny ma w myśl reguły lex specialis derogat legi generali zastosowanie
nadrzędne. Kwestia formy sporządzenia ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu oraz oświadczeń, w tym jednolitego dokumentu została w sposób
wyczerpujący określona w ustawie pzp, niewymagający odesłania na podstawie art. 14 ust. 1
ustawy pzp, zgodnie z którym przepisy kodeksu cywilnego stosuje się, jeżeli ustawa (prawo
zamówień publicznych) nie stanowi inaczej.
Co więcej, w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i
przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. w § 5 Ustawodawca
dopuścił możliwość sporządzenia i przekazania elektronicznej kopii dokumentu jeśli nie został
on sporządzony w postaci elektronicznej. Elektroniczna kopia dokumentu powstanie przez
opatrzenie dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co będzie równoznaczne
z
poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Powyższe dotyczy jednak dokumentów
i
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 składanych na potwierdzenie m.in. braku
podstaw wykluczenia i określonych rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 poz. 1126). Istotnym jest, że
Rozporządzenie to nie stanowi o dokumencie JEDZ, tym samym forma o której mowa w § 5
ww. Rozporządzenia nie znajdzie zastosowania w odniesieniu do JEDZ.
Izba podziela w całości argumentację opierającą się na uzasadnieniu do projektu
rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej oraz
uzasadnieniu do projektu r
ozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii
zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawia
jący od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedstawioną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO
261
1/18, które jednoznacznie wskazuje jaki przyświecał cel projektowanych zmian,
a
mianowicie umożliwienia w odniesieniu do określonych rodzajów dokumentów i oświadczeń
odejścia od rygoru formy sporządzenia przewidzianej w art. 10a ust. 5 ustawy pzp. Jak
wyja
śniono w uzasadnieniu pod pojęciem „elektronicznej kopii takiego oświadczenia lub
dokumentu” będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania oryginalnego
oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan
oświadczenia lub dokumentu papierowego, a poświadczeniem będzie potwierdzenie za
zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że dokumenty i oświadczenie
wymienione w art. 10a ust. 5 ustawy pzp, a wi
ęc również dokument JEDZ nie może zostać
sporządzony w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,
niezależnie od tego, jaki podmiot dokonał elektronicznego potwierdzenia, bowiem oryginał
tego dokumentu pozostaje w wersji papierowej (pisemnej).
Argumentacja Odwołującego jest zatem zasadna, jednak co istotne, zarzut został podniesiony
w stosunku do dokumentu JEDZ podwykonawcy
Przystępującego. Zaznaczenia wymaga, że
ustawa pzp nie przewiduje dla wykonawcy negatywnych konsekwencji
wystąpienia podstaw
do wykluczenia podwykonawcy,
nie określa również czynności wykluczenia podwykonawcy.
Przystępujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia tego
dokumentu, a zatem procedura wezwania
została wyczerpana. Złożenie dokumentu JEDZ
podwykonawcy sporządzonego w nieprawidłowej formie skutkować zatem będzie wyłącznie
niemożliwością realizacji zamówienia przez Przystępującego przy udziale podwykonawcy TT
MS.
Co więcej, Odwołujący nie sprecyzował podstawy prawnej żądania w przypadku uznania
zarzutu za zasadny. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy p
zp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie
kwalifikowanego naruszenia ustawy p
zp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, co ze wskazanych wcześniej względów nie
miało miejsca w niniejszej sprawie.
Zarzut dotyczący złożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu TT PSC
sporządzonego w nieprawidłowej formie nie potwierdził się.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba usta
liła następujący stan faktyczny:
W pkt VII 4.2. SIWZ Zamawiający określił: Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.
Ponadto w treści SIWZ wskazano: Wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego
musi złożyć wraz z ofertą na Platformie zobowiązanie podmiotu trzeciego (w formie oryginału
dokumentu elektronicznego) podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym) do
oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia oraz dowody, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była
uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo należy składać
w
formie oryginału podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Ustalono również, że Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego firmy TT PSC w formacie PDF sporządzone w formie skanu
podpisanego własnoręcznie oraz podpisem elektronicznym XADES przez Prezesa Zarządu
TT PSC.
Podtrzymując wcześniej poczynione rozważania prawne, dodać należy, że zgodnie z § 14 ust.
2 r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale
w
postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
W
§ 9 ww. Rozporządzenia wskazano, że: 1. W celu oceny, czy wykonawca polegając na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które
określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega
w
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane
zdolności dotyczą.
W niniejszej sprawie Przystępujący złożył elektroniczną kopię zobowiązania poświadczoną za
zgodność z oryginałem, bowiem sporządził skan zobowiązania własnoręcznie podpisanego
przez prezesa zarządu TT PSC i opatrzył go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący podniósł, że zobowiązanie zostało sporządzone w nieprawidłowej formie,
niezgodnej zarówno z treścią SIWZ, jak i przepisami prawa.
W świetle przytoczonych przepisów, nie ulega wątpliwości, że zobowiązanie do udostępnienia
zasobów, jako dokument określający zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca
polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą stanowi dokument wymieniony w rozporządzeniu Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie r
odzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na względzie,
że ww. Rozporządzenie przewiduje możliwość złożenia elektronicznej kopii dokumentu
poświadczonego za zgodność z oryginałem dla dokumentów w nim wymienionych, forma taka
jest prawidłowa również w odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego. Zobowiązanie
stanowi inny dokument składany w postępowaniu, o którym mowa w § 5 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r., który może zostać złożony w formie
elektronicznej kopii dokumentu sporządzonej zgodnie z ust. 2 § 5 ww. Rozporządzenia.
Odnosząc się do postanowień SIWZ wskazać należy, że nie znajdą one zastosowania,
w
zakresie w jakim pozostają w sprzeczności z ustawą pzp i aktami wykonawczymi do ustawy.
W konsekwencji Izba uznała, że zobowiązanie wbrew twierdzeniom Odwołującego zostało
sporządzone i złożone w prawidłowej formie dopuszczonej przepisami prawa.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp - n
iespełnienia warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenia wykonawcy
nie zasługiwał na uwzględnienie.
W
zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt VI 1.2. SIWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: O zamówienie może się ubiegać
Wykonawca, który spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej, w tym wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co
najmniej (dwóch usług polegających na zapewnieniu specjalistów z zakresu IT do wykonania
zadań określonych przez podmiot na rzecz którego usługa była realizowana, trwających nie
krócej niż 12 miesięcy, których wartość była nie mniejsza niż 4 000 000,00 zł (cztery miliony
złotych) brutto każda.
Na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp Przystępujący
złożył wykaz wykonanych zamówień z dnia 18 stycznia 2019 r. W pozycji 2 wykazu podał:
Zakres przedmiotu zamówienia: zapewnienie specjalistów z zakresu IT do wykonania zadań
określonych przez Zamawiającego, Nazwa, adres i telefon zamawiającego (odbiorca): PTC
CORPORATION 140 Kendrick St, Needham, MA 02494, Stany Zjednoczone (Referencja
Podwykonawcy), Wartość zamówienia: Ponad 4 000 000 zł brutto, Długość trwania
zamówienia: ponad 12 miesięcy (realizacja nadal trwa).
Do wyżej wskazanej usługi Przystępujący dołączył referencje wraz z tłumaczeniem na język
polski wystawione przez firmę PTC o następującej treści: Tym listem referencyjnym
potwierdzamy współpracę pomiędzy PTC a Transition Technologies PSC Sp. z o.o.
prowadzonej na podstawie umowy ramowej, polegającej na dostarczeniu wysokiej klasy
ekspertów z branży IT o specjalnościach między innymi: kierownik projektu, programista,
architekt, analityk biznesowy, analityk systemowy, tester. Informujemy iż usługi dostarczone
przez Transition Technologies PSC Sp. z o.o. są realizowane zgodnie z umowami oraz
studium realizowalności. Wartość usług w 2017 r. przekroczyła 15 000 0000 zł netto. Polecamy
Transition Technologies PSC Sp. z o.o. jako niezawodnego partnera w branży IT.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu […].
Podkreślić należy, że Izba poddała ocenie czynności Zamawiającego w postępowaniu, a więc
uznanie spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt VI 1.2. SIWZ w oparciu o przedstawiony wykaz
wykonanych zamówień z dnia 18 stycznia
2019 r. Zamawiający podkreślił na rozprawie, że wykaz wykonanych zamówień - fakultatywny,
złożony samodzielnie przez Wykonawcę, nie był badany przez Zamawiającego i nie stanowił
podstawy
uznania, że Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W konsekwencji twierdzenia i dowody złożone przez Odwołującego, w odniesieniu do usługi
wskazanej w
wykazie z dnia 25 stycznia 2019 r., Izba uznała za bezzasadne.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego usługi wykazanej w pozycji nr 2 wykazu wykonanych
zamówień wskazać należy, że w ocenie Izby informacje podane w wykazie wraz z referencjami
potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący kwestionował
n
iemożliwość ustalenia na podstawie przedłożonych dokumentów daty wykonania usługi. Data
ta wynika jednak z treści referencji - wartość usług w 2017 r. przekroczyła 15 000 000,00 zł
netto.
Stwierdzenie to potwierdza wartość usług wykonanych i zakończonych w 2017 r.
W
samym wykazie Zamawiający wymagał podania długości trwania zamówienia. Co jednak
istotne, informacje zawarte w wykazie i referencjach mają łącznie potwierdzać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem, że mowa
jest tutaj o usłudze ciągłej, co powoduje, że wystawiona referencja nie spełnia wymogu
wystawienia nie wcześniej niż na trzy miesiące przed terminem składania ofert. Z treści
referencji wynika, że w 2017 r. usługi na wymaganą warunkiem kwotę zostały zakończone.
Nie można zatem mówić w tym przypadku o usłudze ciągłej, jak np. usługa sprzątania, kiedy
to
treść referencji wskazuje wprost na fakt że usługa jest nadal wykonywana oraz zawiera
dotychczasową wartość zrealizowanej usługi. Nie zasługuje też na uwzględnienie
argumentacja Odwołującego, że Przystępujący w sposób nieuprawniony próbował wykazać
spełnianie warunku powołując się na umowę ramową. Abstrahując od kwestii definicji umowy
ramowej w prawie amerykańskim, zauważyć należy, że treść dokumentu referencji nie
pozostawia wątpliwości, że dotyczy on potwierdzenia faktycznego wykonania usług, nie zaś
zawarcia samej umowy ramowej, będącej jedynie podstawą ewentualnego zawarcia umów
wykonawczych, w ramach których realizowane są usługi.
Ponadto, Odw
ołujący podważając oświadczenie Przystępującego złożone w wykazie
wykonanych zamówień nie przedstawił żadnych dowodów, na poparcie własnych twierdzeń.
W ocenie Izby oświadczenie zawarte w wykazie wykonanych zamówień wraz z przedstawioną
referencją potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie wymagają
kierowania dalszych wyjaśnień. Z uwagi na wycofanie zarzutu dotyczącego usługi zawartej w
pkt nr 1 wykazu wykonanych zamówień, uznać należało, że Przystępujący wykazał się
wykonaniem
w okresie t
rzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej (dwóch usług polegających
na zapewnieniu specjalistów z zakresu IT do wykonania zadań określonych przez podmiot na
rzecz którego usługa była realizowana, trwających nie krócej niż 12 miesięcy, których wartość
była nie mniejsza niż 4 000 000,00 zł (cztery miliony złotych) brutto każda.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt
wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na
rzecz Z
amawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie rachunku przedłożonego
przez Z
amawiającego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
