rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 173/19
KIO 173/19
KIO 175/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Jan Kuzawiński, Monika Szymanowska Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Jan Kuzawiński, Monika Szymanowska Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 31 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa (sygn. akt: KIO 173/19)
B.
w dniu 31 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.,
ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO 175/19)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46,
40-037 Katowice
przy udziale:
1. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 173/19 po
stronie zamawiającego
2. wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 175/19 po stronie zamawiającego
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 31 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa (sygn. akt: KIO 173/19)
B.
w dniu 31 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.,
ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO 175/19)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46,
40-037 Katowice
przy udziale:
1. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 173/19 po
stronie zamawiającego
2. wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 175/19 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie wniesione przez Budimex S.A. (sygn. akt: KIO 173/19)
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, oraz
dok
onanie powtórnej czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku dokonanie
odrzucenia oferty złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w oparciu o podstawy faktyczne
wskazane w uzasadnieniu wy
roku, w pozostałym zakresie zarzuty uznaje za
nieuzasadnione,
2.
oddala odwołanie wniesione przez Mostostal Warszawa S.A. (sygn. akt:
KIO 175/19),
3.
kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A,
02-673 Warszawa i:
3.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących, w tym:
A.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa
tytułem wpisu
od odwołania,
3.2
zasądza od Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa na
rzecz Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt: KIO 173/19).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 173/19
Sygn. akt KIO 175/19
U z a s a d n i e n i e
Województwo Śląskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę
i przebudowę budynku Planetarium Śląskiego w Chorzowie wraz z zagospodarowaniem
terenu i infra
strukturą techniczną. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
2 sierpnia 2018
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 147-335688.
Sprawa o sygn. akt KIO 173/19:
W dniu 31 stycznia 2019 r. wykonawca Budimex S.A.
(dalej: „Odwołujący Budimex”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu wskazania wszystkich
podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal
Warszawa S.A. z
uwagi na brak innych/dalszych pozycji i podpozycji w złożonych z nią
kosztorysach ofertowych, obligatoryjnych do wyceny zgodnie z
dokumentacją postępowania,
w tym udostępnionymi przedmiarami robót a wyszczególnionymi w uzasadnieniu odwołania,
które powodują istotne braki oświadczenia woli tego wykonawcy i świadczą o niezgodności
treści tej oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostal Warszawa S.A. ze
względu na przyjęcie w pozycjach kosztorysu ofertowego ceny
0,00 zł, które wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, względnie stanowi
o niezgodności oferty ze SIWZ z powodu braku wskazania miejsca wyceny pozycji.
Odwołujący Budimex stwierdził, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Budimex podniósł, że złożył w postępowaniu ofertę
spełniającą wszelkie wymagania formalne i merytoryczne, którą Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą. W przekonaniu Odwołującego Budimex, Zamawiający odrzucając ofertę
Mostostal Warszawa S.A.
nie uczynił tego na podstawie wszystkich zaistniałych przesłanek.
W konsekwencji
, jak zauważył Odwołujący Budimex, brak odrzucenia na podstawie wszystkich
okoliczności faktycznych i prawnych oferty tego wykonawcy rodzi ryzyko, że przy ewentualnym
ponownym badaniu i ocenie ofert przesłanki te nie zostaną dostrzeżone lub podniesione przez
Zamawiającego.
Odwołujący Budimex wskazał, że konieczność wniesienia odwołania na aktualnym
etapi
e postępowania wynika z przyjętej w ustawie Pzp zasady koncentracji środków ochrony
prawnej.
Zauważył, że realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku,
ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym
etapie, wykonywać jednocześnie. Dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec
podejmowanych czynności i zaniechań zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Budimex, nie
do pogodzenia z powyższą zasadą jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku
postępowania, składał odwołanie od czynności powtórnego wyboru oferty w zakresie
okoliczności, o których powziął wiedzę już przy pierwszym wyborze (por. postanowienie z dnia
18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 246/13; postanowie
nie z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt
KI
O 1798/14). Oznacza to, że przy ewentualnym ponownym badaniu i ocenie ofert i przy
założeniu, że dojdzie wówczas do wyboru oferty Mostostal Warszawa S.A., Odwołujący
Budimex nie będzie miał możliwości skutecznego podniesienia zarzutów w zakresie braków w
ofercie Mostostal Warszawa S.A.
, co do których powziął wiedzę wraz z obecnym wyborem
oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 21 stycznia 2019 r.
Odwołujący Budimex podniósł ponadto, że każdy wykonawca jest związany
ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter zawity (art. 182 ustawy Pzp).
Odwołujący Budimex zaznaczył, że upływ tego terminu powoduje utratę możliwości
skorzystania ze
środka ochrony prawnej. Z tego powodu, oraz z uwagi na potencjalną
możliwość kwestionowania oferty Odwołującego Budimex przez konkurentów, a także
z przyczyn wskazanych
powyżej, w przekonaniu Odwołującego Budimex, złożenie odwołania
na obecnym etapie
jest konieczne i stanowi jedyny środek ochrony prawnej, z którego
Odwołujący Budimex może skorzystać w celu wyeliminowania wadliwych i niezgodnych
z prawem czynności Zamawiającego.
Odwołujący Budimex powołał się na stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12, w którym
Sąd stwierdził, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wykonawcy mają
możliwość skarżenia również zaniechań, jakich dopuścił się Zamawiający. Odwołujący
Budimex przywołał także stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2523/14
: „Wykonawca także w takiej sytuacji może posiadać
interes we wniesieniu odwołania. Dla wykazania interesu nie jest przecież konieczne doznanie
uszczerbk
u, ale wystarczy samo zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego
rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (art.
179 pzp)
” (por. wyroki: KIO z 2 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1796/13; KIO z 9 stycznia 2014
r., sygn. akt KIO 2991/13; KIO z 23 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14 listopada
2011 r., sygn. akt 2391/11; KIO z 11 marca 2011 r., sygn. akt 336/11; KIO
z 2 września 2013
r., sygn. akt 2034/13; KIO z 18 lutego 2013 r., sygn. akt 246/13).
Odwołujący wskazał, że taki stan rzeczy potwierdził ETS w wyroku z dnia 19 czerwca
2003 r. w sprawie Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund
Schnellstrassen
– Finanzierungs - AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex:
158605), gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: „fakt, że artykuł 1 ust. 3
Dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych, odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50
odnoszącą się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala
Państwom Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić
procedury odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub
miała interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną
w wyniku domniemanego naruszenia, co nie upoważnia instytucji zamawiających do
nadawania terminowi „interes w uzyskaniu danego zamówienia” interpretacji, która mogłaby
ograni
czać efektywność tej dyrektywy.” (por. KIO z 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 792/11;
KIO z 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1114/12).
Podsumowując, Odwołujący Budimex stwierdził, że w interesie Odwołującego leży, aby
Zamawiający wskazał i odrzucił ofertę Mostostal Warszawa S.A. w oparciu o wszystkie
istniejące aktualnie przesłanki faktyczne i prawne. Odwołujący Budimex zwrócił uwagę, że
oferta Mostostal
Warszawa S.A. w razie jej przywrócenia w postępowaniu, w rankingu ofert
zajęłaby pierwsze miejsce przed ofertą Odwołującego Budimex. Odwołujący Budimex
podkreślił, że brak wniesienia odwołania uniemożliwi Odwołującemu późniejsze powoływanie
się na znane mu obecnie, dodatkowe przesłanki do odrzucenia oferty Mostostal Warszawa
S.A.
, co może ostatecznie pozbawić Odwołującego Budimex możliwości uzyskania
zamówienia.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Budimex stwierdził, że oferta Mostostal
Warszawa S.A.
zawiera szereg braków i niezgodności z SIWZ, które z uwagi na ich ilość i
rodzaj, k
walifikują ofertę do odrzucenia w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Budimex, rodzaj błędów, jak i braki treści oferty, nie pozwalają na ich
kwalifikację jako omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 1-3 ustawy Pzp.
Odwołujący Budimex zwrócił uwagę, że Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki pisarskie i rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak podał Odwołujący Budimex, art. 87 ust. 2
pkt 1-
3 ustawy Pzp ma na celu poprawienie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i
niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w
istotnym zakresie.
Odwołujący Budimex wskazał, że w pierwszej kolejności zamawiający
powinien poprawić omyłki i niezgodności oczywiste pisarskie i rachunkowe. Jak zauważył
Odwołujący Budimex, „oczywistość” sprowadza się do tego, że błąd jest zauważalny i możliwy
do poprawienia bez dodatkowych ustaleń i zwracania się o wyjaśnienia do wykonawcy. Może
sprowadzać się np. do błędnych matematycznych obliczeń przy podanych prawidłowo cenach
bazowych lub błędnego przepisania danych nazw z innego miejsca oferty w drugie. Trzecią
kategorią omyłek są inne omyłki, powodujące niezgodność ze specyfikacją, o ile nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący Budimex zaznaczył, że omyłki, o których mowa w
art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Jak wskazał Odwołujący Budimex, pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest
pojęciem nieostrym. Odwołujący Budimex zauważył, że w orzecznictwie podkreśla się, że
decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winna być
podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak
i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
Odwołujący Budimex podkreślił, że poprawienie omyłek nie może prowadzić
do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ,
czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego,
jeżeli oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Jak zaznaczył Odwołujący
Budimex, w
żadnym przypadku nie dopuszcza się możliwości poprawienia, jako oczywistej lub
innej nieistotnej omyłki polegającej na niezgodności z SIWZ omyłki sprowadzającej się do
pominięcia pozycji w kosztorysie ofertowym. Odwołujący Budimex zwrócił uwagę na
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 12 października 2017 r.,
sygn. akt KIO 1998/17, wyroku z dnia 16 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1101/14, wyroku z
dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 119/15, wyroku z dnia 26 marca 2014 r., sygn. akt KIO
479/14.
W ocenie Odwołującego Budimex, ponieważ oferta Mostostal Warszawa S.A. zawiera
liczne braki w kosztorysie, Zamawiający podjął prawidłową pod względem formalno-prawnym
decyzję o odrzuceniu oferty. Jednak, zdaniem Odwołującego Budimex, skala błędów
i niezgodności oferty Mostostal Warszawa S.A. z SIWZ jest dużo większa niż wynika
z czynności odrzucenia - Zamawiający nie wskazał jako podstawy faktycznej dalszych licznych
i istotnyc
h niezgodności w kosztorysach, które uniemożliwiają potraktowanie tych braków i
błędów jako pomijalnych.
Odwołujący Budimex podkreślił, że skala uchybień w ofercie Mostostal Warszawa S.A.
jest tak znacząca, że przy założeniu pokazowego zsumowania wartości pozycji obarczonych
różnego rodzaju niezgodnościami z SIWZ mogłoby dojść do zmiany w rankingu ofert.
Wychodząc naprzeciw ewentualnej argumentacji Mostostal Warszawa S.A., że poszczególne
pozycje, zwłaszcza wymienione przez Zamawiającego, są małoznaczące i nieistotne,
Odwołujący Budimex wskazał, że wartość pozycji pominiętych wraz z pozycjami
przyjmującymi nierealistyczną ceną 0 zł wynosi łącznie ponad 1 555 000 zł. Odwołujący
Budimex zauważył również, że uwzględniając dodatkowo pozycje, w których doszło do zmiany
ilości lub jednostki miary, które to pozycje Zamawiający poprawiłby w trybie oczywistych lub
innych omyłek, to istniałoby prawdopodobieństwo, że oferta Mostostal Warszawa S.A.
uplasowałaby się na drugim miejscu w rankingu, co samo przez się stanowi, że są to zmiany
istotne i niedopuszczalne,
jednoznacznie przesądzające o konieczności odrzucenia tej oferty.
Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty Mostostal Warszawa S.A. z SIWZ
z uwagi na całkowity brak wyceny pozycji i podpozycji wskazanych w przedmiarach robót
Odwołujący Budimex podniósł, że Mostostal Warszawa S.A., oprócz pozycji wymienionych
w uzasadnieniu odrzucenia oferty przez Zamawiającego, całkowicie pominął wskazanie
i wycenienie innych pozycji i podpozycji wynikających z przedmiarów robót. Odwołujący
Budimex zaznaczył przy tym, że z treści oferty Mostostal Warszawa S.A. nie da się wywieść
ani woli zaoferowania danego asortymentu/roboty, ani ceny jednostkowej, c
o przesądza o tym,
iż oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący Budimex wskazał na następujące braki w ofercie Mostostal Warszawa S.A.:
TABELA NR 1
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 1.4
poz. 311 „Izolacja akustyczna z płyty z korka...”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 1.6 poz. 551 „Izolacja pionowa z płyt z wełny
mineralnej 10
cm na sucho”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 3.1
poz. 1201 „Ściany Ś3: wykończenie aluminiowymi
panelami
2mm łukowymi...”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 3.1
poz. 1211 „Ściany Ś2: wykończenie aluminiowymi
panelami ściennymi 2mm ...”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 5 poz. 2481 „Izolacja papa zgrzewalna
przeciwkorzenna SBS”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 5 poz
. 2482 „Izolacja folia PE 0,2mm”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 5 poz. 248
3 „Warstwa zabezpieczająca z włókniny
chłonno-ochronnej PP 600”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 5
poz. 2484 Warstwa odsączająca i gromadząca
wodę – płyta…”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 5 poz
. 2485 „Rozścielenie substratu mineralno-
organicznego
30cm. ”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 6.2 poz. 2581 „Ścianki gipsowo-włóknowe 12,5cm na
rusztach pojed
metalowych 75m...”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 6.2 poz. 2582 „Ścianki gipsowo-włóknowe 20cm na
podwójnych rusztach metalowych 75mm...”
Odwołujący Budimex podniósł także, że Mostostal Warszawa S.A. pomimo, że podała cenę
zbiorczą, nie wyodrębniła i nie wyceniła istotnych podpozycji zgodnie z poniższym
zestawieniem:
TABELA NR 2
CO
i CT źródło ciepła bud ABC
144z1-144z4
dla poz
. 144 „Rewersyjna pompa ciepła powietrze-woda..."
CO
i CT źródło ciepła bud DE
159z1-159z5
dla poz
. 159 „Kaskada dwóch gazowych kotłów kondensacyjnych..."
CO i CT źródło ciepła bud DE
160z1-160z5
dla poz
. 160 „Kondensacyjna gazowa absorpcyjna pompa ciepła typu
powietrze..."
CO
i CT źródło ciepła bud DE
161z1-161z5
dla poz
. 161 „Rewersyjna gazowa absorpcyjna pompa ciepła typu
powietrze...”
KANALIZACJA BUD ABC
18z1-18z2
dla poz
. 18 „Rewersyjna gazowa absorpcyjna pompa ciepła typu
powietrze...”
KANALIZACJA BUD DE
38z1-38z2
dla poz. 38
„Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 600mm ...”
KANALIZACJA BUD DE
40z1-40z2
dla poz. 40 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm ...”
KANALIZACJA BUD DE
41z1-41z2
dla poz
. 40 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm ...”
KANALIZACJA BUD DE
42z1-42z2
dla poz
. 42 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...”
KANALIZACJA BUD DE
43z1-43z4
dla poz
. 44 „Pompownia kanalizacji deszczowej...”
KANALIZACJA BUD DE
44z1-44z4
dla poz
. 44 „Pompownia kanalizacji deszczowej...”
KANALIZACJA BUD DE
72z1-72z2
dla poz
. 72 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm ...”
KANALIZACJA BUD DE
73z1-73z2
dla poz
. 73 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm...”
KANALIZACJA BUD DE
74z1-74z2
dla poz
. 74 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
11z1-11z3
dla poz
. 74 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
12z1-12z3
dla poz
. 12 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
13z1-13z3
dla poz
. 13 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
14z1-14z3
dla poz
. 14 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
15z1-15z3
dla poz
. 15 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
16z1-16z3
dla poz
. 16 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
17z1-17z3
dla poz
. 17 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
20z1-20z4
dla poz
. 20 „Pompownia kondensatu w studni o średnicy 1,0m ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
43z1-43z3
dla poz
. 43 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
44z1-44z2
dla poz
. 44 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
45z1-45z3
dla poz
. 45 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
46z1-46z3
dla poz
. 46 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
47z1-47z3
dla poz
. 47 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
48z1-48z3
dla poz
. 48 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
49z1-49z3
dla poz
. 49 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
50z1-50z3
dla poz. 50
„Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
51z1-51z3
dla poz
. 51 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn I200mm ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
52z1-52z3
dla poz
. 52 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
53z1-53z3
dla poz
. 53 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
63z1-63z2
dla poz
. 63 „Pompa drenażowa zamontowana w terenowej czerpni oraz
wyrzutni ...”
W przekonaniu Odwołującego Budimex, powyższe uchybienia stanowią jednoznacznie
o niezgodności treści oferty Mostostal Warszawa S.A. z wymogami Zamawiającego
sprecyzowanych w dokumentacji postępowania, tj. przedmiarach robót.
Odwołujący Budimex podkreślił, że nawet jeżeli pominięte pozycje zostały wycenione
w innych miejscach kosztorysu ofertowego,
to wykonawca miał obowiązek, zgodnie
z wymogiem rozdz. XII ust. 2 SIWZ wskazać pozycje, w której dane elementy/roboty zostały
umieszczone (wycenione). Jak zauważył Odwołujący Budimex, Zamawiający mając na
uwadze zachowanie zasad przejrzystości i transparentności, a także uniknięcia próby inżynierii
cenowej w szukaniu brakujących wycen w innych miejscach kosztorysu, wprowadził
bezwzględny wymóg wyceny każdej pozycji w postaci wskazania miejsca tej wyceny.
Odwołujący Budimex stwierdził, że Mostostal Warszawa S.A. zaniechał wskazania czy w ogóle
oferuje dany zakres robót, a jeżeli tak, to po jakiej cenie (nawet jeżeli miałoby się to odbyć za
pomocą odesłania do innych pozycji kosztorysu). Jak wskazał Odwołujący Budimex,
Zamawiający nie ma żadnych danych pozwalających przyjąć, że dane roboty i elementy
zostały wycenione w innych pozycjach, a także odpowiednio „wycedzić” wartość pominiętych
pozycji. Wszelkie wyjaśnienia w tym zakresie prowadziłyby do ustalania treści oświadczenia
woli pominiętego w ofercie. Tym samym, zdaniem Odwołującego Budimex, oferta Mostostal
Warszawa S.A.
nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego Budimex, w zakresie niewycenionych podpozycji do pozycji
zbiorczej Zamawiający również nie ma podstaw do przyjęcia cen poszczególnych podpozycji
ani rozdzielenia wartości z pozycji głównej. Co więcej, wyjściowe i niezbędne do wyceny były
właśnie podpozycje, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytania do SIWZ z dnia 27
września 2018 r. Odwołujący Budimex wskazał, że na pytanie nr 1 z dnia 6 września (str. 6
Odpowiedzi):
„Przedmiar robót branża sanitarna „inst co ct źródło ciepła bud ABC” D.1 poz. 144 „Rewersyjna
pompa ciepła powietrze-woda o dużej sprawności z wentylatorami osiowymi i dwiema
sprężarkami spiralnymi. (…) prosimy o potwierdzenie, że w kosztorysie ofertowym wartość
pozycji 144 ma by
ć sumą wartości podpozycji 144z1, 144z2, 144z3, 144z4 oraz że
analogicznie należy postępować w przypadku występowania innych pozycji złożonych”
Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż „wartość danej pozycji ma stanowić sumę podpozycji, np.
podpozycje 144z1
do 144z4 mają dawać w sumie wartość pozycji 144 (pozycja ma obejmować
wszystkie podpozycje)”.
To oznacza,
w przekonaniu Odwołującego Budimex, że wyjściowa i zasadnicza była
wycena podpozycji,
a wartość pozycji zbiorczej miała znaczenie wtórne, będąc jedynie
wynikiem sumowania.
Jak zauważył Odwołujący Budimex, obecnie brak wyceny podpozycji
może prowadzić do tego, że jedna z podpozycji zostanie na etapie realizacji umowy wyceniona
przez Mostostal Warszawa S.A. na 100
% ceny zbiorczej, inna, nieujęta w obmiarach
powykonawczych np. na 0 lub 1
%, co ewidentnie doprowadzi do naruszenia równowagi
ekonomicznej stron i da pole do znaczących nadużyć. Co więcej, jak podał Odwołujący
Budimex,
zapisy przyszłej umowy nie chronią w żaden sposób Zamawiającego przed
inżynierią cenową wykonawcy w zakresie niewycenionych pozycji wynikających
z prze
dmiarów (wszelkie postanowienia co do kształtowania cen, np. § 8 ust. 9 wzoru umowy,
dotyczą robót zamiennych i nieprzewidzianych na etapie postępowania, a nie jasno
wskazanych w przedmiarach a brakujących w ofercie wykonawcy).
Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego Budimex, oferta Mostostal Warszawa
S.A.
nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp,
przy czym podstawą faktyczną są braki i niezgodności wskazane w tabeli nr 1 i 2 wyżej.
Uzasadniając zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
zaoferowaniu cen 0 zł, względnie niezgodności oferty Mostostal Warszawa S.A. ze SIWZ
z powodu braku wskaz
ania miejsca wyceny pozycji Odwołujący Budimex podniósł, że
Z
amawiający w rozdziale X ust. 14 SIWZ określił sposób, w jaki wykonawca ma obliczyć cenę
oferty. Zgodnie z treścią rozdziału X ust. 14 SIWZ, wykonawca przy sporządzaniu kosztorysu
ofertowego zobowiązany był zastosować metodę kalkulacji uproszczonej. W treści
postanowienia Zamawiający określił w sposób szczegółowy zasady obliczania wartości
kosztorysowych, a także odwołał się w tym zakresie do treści rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z 18 maja 2004 r.
w sprawie określania metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania p
lanowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym.
W SIWZ
Zamawiający posługuje się pojęciami zdefiniowanymi w ww., w szczególności
pojęciami takimi jak:
1)
cena jednostkowa - n
ależy przez to rozumieć sumę kosztów bezpośredniej robocizny,
materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczoną na jednostkę
pomiarową robót podstawowych;
2)
jednostkowe nakłady rzeczowe - należy przez to rozumieć nakłady rzeczowe
roboc
izny, materiałów i sprzętu niezbędne do wykonania jednostki przedmiarowej roboty
podstawowej.
Przy kalkulowaniu ceny jednostkowej, wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić wszystkie
elementy cenotwórcze, w szczególność:
1)
wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupów, magazynowania,
ewentualnych ubytków i transportu;
2)
wartość pracy sprzętu wraz z narzutami oraz kosztami jednorazowymi;
3)
robociznę oraz wszelkie koszty z tym związane.
Odwołujący Budimex zwrócił uwagę, że w kosztorysie Mostostal Warszawa S.A.
załączonym do oferty w kilkunastu pozycjach wykonawca ten wskazał cenę jednostkową
równą 0 zł, w szczególności:
TABELA NR 3
GRUNTOWY POWIETRZNY WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE
WENTYLACJI
poz
. 36 „Separacja i wzmocnienie warstw gruntu...”
GRUNTOWY POWIETRZNY WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE
WENTYLACJI
poz
. 37 „Dostawa materiałów Dostawa piasku...”
GRUNTOWY POWIETRZNY WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE
WENTYLACJI
poz
. 38 „Roboty ziemne ręczne...”
GRUNTOWY POWIETRZNY
WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE
WENTYLACJI
poz
. 39 „Zagęszczenie uprzednio rozplantowanego warstwami
gruntu...”
GRUNTOWY POWIETRZNY WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE
WENTYLACJI
poz
. 79 „Wykonanie zabezpieczenia otworów rewizyjnych…”
KANALIZACJA BUD ABC
poz
. 1 „Wykopy liniowe o szerokości 0,8-2,5 m...”
KANALIZACJA BUD ABC
poz
. 2 „Roboty ziemne wykonywane koparkami...”
KANALIZACJA BUD ABC
poz
. 3 „Nakłady uzupełniające za każdy dalszy rozpoczęty 1 km
odległości...”
KANALIZACJA BUD ABC
poz.
6 „Dostawa materiałów Dostawa piasku do wypełnienia
wykopu...”
KANALIZACJA BUD ABC
poz
. 38 „Wykonanie przejść P-POZ dla par rur palnych dn 110”
KANALIZACJA BUD ABC
poz
. 39 „Wykonanie przejść P-POZ dla par rur palnych dn 32-50”
WENTYLACJA BUD ABC
poz. 221
„Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 100”
WENTYLACJA BUD ABC
poz
. 227 „Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 100”
WENTYLACJA BUD ABC
poz
. 233 „Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 125”
WENTYLACJA BUD ABC
poz
. 376 „Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 100”
WENTYLACJA BUD ABC
poz
. 427 „Montaż jednostek zewnętrznych i jednostek
wewnętrznych...”
WENTYLACJA BUD DE
poz
. 342 „Próby funkcjonowania oraz prace regulacyjno-
pomiarowe...”
WENTYLACJA BUD DE
poz
. 349 „Montaż jednostek zewnętrznych i jednostek
wewnętrznych...”
Odwołujący Budimex stwierdził, ze we wszystkich wskazanych powyżej pozycjach
kosztorysowych Mostostal Warszawa S.A.
określiła wartość poszczególnych pozycji na kwotę
0 zł. Zdaniem Odwołującego Budimex, takie działanie należy uznać za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419).
Jak wskazał Odwołujący Budimex, zamawiający
zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący Budimex podał ponadto, że ustawodawca w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zdefiniował pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji - zgodnie z definicją
legalną, za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać działanie sprzeczne z prawem lub
dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jak zauważył Odwołujący Budimex, Mostostal Warszawa S.A. w szeregu pozycji
wskazała, iż wykona te elementy przedmiotu zamówienia za cenę równą 0 zł. W ocenie
O
dwołującego Budimex, działanie takie może mieć na celu obniżenie ceny oferty na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ cena oferty w tym przypadku
stanowi wyłącznie prognozę wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący Budimex zwrócił uwagę,
że zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, wynagrodzenie wykonawcy jest
wynagrodzeniem kosztorysowym, które finalnie zostanie obliczone po wykonaniu robót
budowlanych na podstawie obmiarów i stawek jednostkowych z kosztorysów ofertowych.
Zdaniem Odwołującego Budimex, zastosowanie przez Mostostal Warszawa S.A. ceny
jednostkowej 0 zł w niektórych pozycjach może na etapie oceny ofert doprowadzić do wniosku,
że cena oferty jest najkorzystniejsza, jednak na etapie realizacji przedmiotu umowy może
doprowadzić do sytuacji, że wykonawca zawyża wynagrodzenie poprzez zastosowaną
w kosztorysie ofertowym manipulację cenową.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podkreślił, że przejawem manipulacji cenowej
nie jest tylko i wyłącznie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu
poszczególnych cen składowych oferty, ale za przejaw manipulacji cenowej należy uznać
wszelkie zn
aczące i wskazujące na taki zamiar odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen
bez powiązania ich z realnymi kosztami ich uzyskania. Odwołujący Budimex przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2017 r., sygn.. akt KIO 473/17.
Jak stwierdził Odwołujący Budimex, istotnym z punktu widzenia stanu faktycznego
przedmiotowej
sprawy jest fakt, że Mostostal Warszawa S.A. jest profesjonalistą i zgodnie
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zobowiązana jest do działania z należytą
starannością właściwą dla rynku, na którym funkcjonuje. Odwołujący Budimex powołał się na
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO
2553/15, wyrok z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 7/13).
Odwołujący Budimex podniósł,
że działania wykonawców polegające na manipulowaniu cenami stanowią czyn nieuczciwej
konkurencji zagrażający interesom innych wykonawców, co potwierdziła Izba w wyroku z dnia
26 września 2012 r., sygn. akt KIO 1934/12). Odwołujący Budimex zwrócił także uwagę na
pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 5 lutego 2018 r., w którym
Izba
wskazała, że „Okolicznością przesadzającą o naganności postępowania odwołującego w
stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie”
p
roporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty,
aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp
do rynku, mimo zaoferowania wykonania
usługi zgodnie z wymogami SIWZ” (sygn. akt KIO
132/17).
Odwołujący Budimex zwrócił uwagę na charakter wynagrodzenia oraz konsekwencje
dla Zamawiającego, jakie może nieść za sobą działanie Mostostal Warszawa S.A. Odwołujący
Budimex wskazał, że zgodnie z treścią § 8 ust. 5 wzoru umowy o roboty budowlane,
wynagrodzenie wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane będzie określane na podstawie
rzeczywistej ilości wykonanych robót budowlanych określonych na podstawie obmiaru i ceny
jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym. W ocenie Odwołującego Budimex, przy tak
ukształtowanym sposobie obliczania wynagrodzenia, manipulacja cenowa, której dopuścił się
w swojej ofercie wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
, może doprowadzić do sytuacji, że
Zamawiający za zrealizowanie robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia będzie
zobowiązany zapłacić znacząco wyższe wynagrodzenie. Odwołujący Budimex podkreślił, że
t
akie działanie wykonawców Krajowa Izba Odwoławcza uznała za czyn nieuczciwej
konkurencji
. Odwołujący Budimex przywołał wyrok Izby z dnia 17 października 2016 r., sygn.
akt KIO 1823/16).
Na wypadek,
gdyby Izba nie uznała zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej
konkurencji przez w
ykonawcę Mostostal Warszawa S.A. Odwołujący Budimex wskazał, że
faktyczny brak wyceny zestawionych w ta
beli 3 pozycji kosztorysowych powinien być
potraktowany jako niezgodność oferty Mostostal Warszawa S.A. z SIWZ. Jak zaznaczył
Odwołujący Budimex, wykonawca ten, mimo formalnego wymienienia pozycji, faktycznie nie
wskazał miejsca, w którym realnie dokonano ich wyceny, co, w przekonaniu Odwołującego
Budimex,
świadczy o niezgodności z wymogiem rozdz. XII ust. 2 SIWZ (tj. wskazania miejsca
wyceny pozycji).
Odwołujący Budimex wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu:
a)
odrzucenia oferty Mostostal Warszawa S.A. w oparciu o podstawy faktyczne i prawne
wskazane w o
dwołaniu;
b)
dokonanie ponownego wyboru oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej,
uwzględniając ww. żądania Odwołującego, tj. odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal
Warszawa S.A.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
Sprawa o sygn. akt KIO 175/19:
W dniu 31 stycznia 2019 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
(dalej: „Odwołujący
Mostostal
” lub „Mostostal Warszawa S.A.”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego
polegających na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Mostostal, zaniechaniu
dokonania
wyjaśnień treści oferty Odwołującego Mostostal, zaniechaniu dokonania wyboru
oferty Odwołującego Mostostal jako najkorzystniejszej.
Odwołujący Mostostal zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania
wyjaśnienia treści ofert złożonej przez Odwołującego Mostostal w celu rzetelnego
zbadania oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z postanowieniami SIWZ, przy czym rzeczona
oferta nie zawiera w rzeczywistości żadnych uchybień mogących stanowić podstawę
do jej odrzucenia,
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego
Mostostal jako najkorzystniejszej.
Odwołujący Mostostal podniósł, że w trakcie postępowania Zamawiający wielokrotnie
modyfikował zapisy SIWZ, jak i zmieniał samo ogłoszenie o zamówieniu. W konsekwencji,
zmianie ulegał również przedmiar budowlany, w którym to Zamawiający bądź rozbijał
wskazaną uprzednio pozycję kosztorysową na jednostkowe, pomniejsze pozycje składowe,
jak i dodawał pozycje nowe, niewyszczególnione wcześniej w ramach odrębnej składowej
przedmiaru.
Odwołujący Mostostal zwrócił też uwagę, że w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej Zamawiający stwierdził, iż oferta Odwołującego Mostostal została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
ze względu na to, że rzekomo nie
o
dpowiadała ona treści SIWZ. Jako uzasadnienie powyższego Zamawiający wskazał, iż
kosztorys ofertowy dołączony do oferty Odwołującego Mostostal zawierał braki określonych
pozycji przedmiarowych, których nie można jakoby wycenić bazując na innych pozycjach
kosztorysu.
Odwołujący Mostostal wskazał, że zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, dokument kosztorysu należy traktować jako element oferty, który pozwala na
łatwiejsza kalkulację ceny, a nie kompletny wykaz czynności, które zostaną zrealizowane
przez w
ykonawcę w przypadku uzyskania zamówienia. Odwołujący Mostostal przywołał wyrok
Izby z dnia 9 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 175/15, w którym Izba stwierdziła: „Kosztorys
ofertowy, niezależnie od tego, czy jest sporządzany w formie uproszczonej, czy też
szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac,
do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Przedmiar robót jest
opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB i pełniącym
odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu
niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc
wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania
ujętych w nim robót budowlanych. Przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys
sporządzony na jego podstawie, mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści
zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś
zobrazowanie jej zakresu.
Obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie
dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej fragment,
bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys co najwyżej
opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź podstawy ustalenia tego wynagrodzenia.
Kosztorys nie może zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany na równi z nią.
Sprzeczności oferty z SIWZ należy upatrywać w takich sytuacjach, w których treść
oświadczenia woli wykonawcy wyraża expressis verbis zamiar odstępstwa w zakresie
realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, czego
nie można zakładać wyłącznie na podstawie odmiennej od oczekiwanej przez zamawiającego
kon
strukcji kosztorysu ofertowego.”.
Odwołujący Mostostal wskazał, że powyższe ma o tyle istotne znaczenie, iż na gruncie
analizowanego p
ostępowania, ani w samej ofercie, ani też później, Odwołujący Mostostal w
żaden sposób nie wskazywał, iż ma on zamiar wykonać zamówienie w sposób odmienny od
tego opisanego przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Jednocześnie, podstawy
takowego domniemania (zam
iaru niezastosowania się przez wykonawcę do dokumentacji
przetargowej) nie może stanowić, zdaniem Odwołującego Mostostal, nie przedstawienie przez
w
ykonawcę w sposób rozdzielny określonych pozycji w kosztorysie. Ponadto, jak zaznaczył
Odwołujący Mostostal, pomimo licznych zmian SIWZ w trakcie postępowania, Zamawiający
nie dokonał żadnych modyfikacji w zakresie dokumentacji projektowej, na której bazował
Odwołujący w trakcie przygotowywania oferty. Odwołujący zaznaczył przy tym, że oferta może
zostać uznana za niezgodną z SIWZ przede wszystkim wtedy, gdy z jej treści wynika, że nie
obejmuje swoim zakresem c
ałości prac składających się na przedmiot zamówienia lub
oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie odpowiada wymaganemu, co
potwierdza wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2631/15
. Odwołujący Mostostal
zwrócił uwagę, że w tym samym wyroku Izba stwierdziła, że „Niezgodne z istotą zamówienia
na roboty budowlane jest traktowanie poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od
całości, jakby poszczególne prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia,
gdyż składają się one na uszeregowane w kolejności technologicznej wykonania zestawienie
przewidywanych prac koniecznych dla zrealizowania obiektu lub obiektów budowlanych. Co
do zasady pewnym zmianom ulec może jedynie zakres ilościowy poszczególnych prac i tu
objawia się znaczenie cen jednostkowych, które pozwalają na ich rozliczenie na etapie
realizacji zamówienia.”. Odwołujący powołał także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1604
/17, w którym Izba uznała, że „Nie można pomijać
charakteru kosztorysu, jako dokumentu co do zasady natury kalkulacyjnej, postrzeganego w
kategorii dokumentu służącego określeniu kosztów realizacji zadania, a nie opisowi elementów
rzeczowo-
ilościowych oraz jakościowych wymaganych do wykonania robót budowlanych. W
ty
m zakresie kosztorys złożony przez wykonawcę nie może zastępować zasadniczych
dokumentów, w tym przede wszystkim dokumentacji projektowej. O sprzeczności oferty z
SIWZ można mówić tylko, gdy wykonawca w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa
w za
kresie realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji
projektowej,
co nie może być utożsamiane z „przemilczeniem” lub pominięciem w kosztorysie
pewnych pozycji, szczególnie, gdy zamawiający pierwotnie sam ich nie uwzględnił w
kosztory
sie ślepym i nie dokonał jego korekty, mimo zwrócenia uwagi na powyższe przez
jednego z wykonawców.”.
Odwołujący Mostostal przyjął, że Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała spójny
i jednolity system definiowania dokumentu kosztorysu i plasowania go w ramach dokumentacji
ofertowej jako dokumentu o charakterze pomocniczym.
Odwołujący Mostostal zauważył
ponadto, że Zamawiający, pomimo powzięcia ewidentnych wątpliwości co do niektórych
elementów oferty Odwołującego, nie skorzystał z instytucji wyjaśnienia treści oferty
przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak zauważył Odwołujący Mostostal, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Odwołujący
Mostostal wskazał, że zamawiający nie ma obowiązku dokonywania przedmiotowych
wyjaśnień, lecz powinien pamiętać, iż to właśnie na nim ciąży obowiązek rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jak zaznaczył Odwołujący
Mostostal, c
elem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co
w przypadku wątpliwości, niejasności, co do treści złożonej oferty, pozwoli zamawiającemu
dokonać należytego badania i ocen złożonej oferty. Uzyskane w ten sposób informacje nie
mogą zmieniać treści oferty, a co za tym idzie, muszą się ograniczać wyłącznie do wskazania
sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie.
Odwołujący Mostostal stwierdził, że gdyby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
o wyjaśnienie wątpliwości powstałych w stosunku do określonych pozycji znajdujących się
w dokumencie kosztorysu,
Odwołujący Mostostal mógłby udzielić informacji, które
jednoznacznie wskazywałyby na brak istnienia podstaw do dokonania odrzucenia jego oferty.
W związku z powyższym, w przekonaniu Odwołującego Mostostal, nie można uznać, iż w
Zamawiający wykazał się należytą starannością w zakresie badania złożonych ofert.
Odwołujący Mostostal podniósł, że zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia
treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania ofert, stanowi
naruszenie przepisów ustawy Pzp. Pierwotne uprawnienie zamawiającego przeradza się
bowiem w jego obowiązek w przypadku, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne,
sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału danego
wykonawcy.
Powyższe rozumowanie bazuje, jak zauważył Odwołujący Mostostal, na bardzo
prostym acz oczywistym założeniu - skoro zamawiający ma wątpliwości dotyczące złożonej
oferty, musi te wątpliwości wyjaśnić, w szczególności, gdy zamierza daną ofertę odrzucić.
Tymczasem, jak podniósł Odwołujący Mostostal, Zamawiający zaniechał tego działania, co
w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący Mostostal zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z treścią pisma Zamawiającego
z dnia 25 października 2018 r., w którym Zamawiający wskazał, że „dnia 22.10.2018 r. Komisja
Przetargowa na podstawie danych przekazanych przez Inwestora Zastępczego postanowiła
odrzucić oferty firm Mostostal Warszawa S.A. oraz Warbud S.A. w związku z brakiem
wszystkich pozycji przedmiarowych w kosztorysie. Stanowisko Komisji Przetargowej w tym
względzie nie było jednoznaczne (stosunek głosów 6 za odrzuceniem, 4 za wyjaśnieniem
ro
zbieżności)”, kwestia istnienia istotnych wątpliwości w zakresie oferty złożonej przez
Odwołujący Mostostal nie powinna budzić najmniejszych wątpliwości.
Odwołujący Mostostal stwierdził, że bazując na swojej wiedzy i bogatym doświadczeniu
w zakresie stosowania ustawy Pzp w praktyce, identyfikuje wskazane powy
żej poglądy
wyrażone w tezach orzeczeń Izby, jako swoje. Odwołujący Mostostal podał, że mając na
uwadze powyższe, jak i specyfikę samego zamówienia, Odwołujący nie mógł potraktować
poszczególnych pozycji kosztorysu w sposób jednostkowy, w oderwaniu od innych elementów
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Mostostal przedstawił wyjaśnienia w zakresie wskazanych przez
Zamawiającego pozycji w kosztorysie, które to pozycje w konsekwencji doprowadziły do
bezpodstawnego odrzucenia złożonej oferty.
Odwołujący Mostostal wyjaśnił, że w przypadku pozycji nr 311 w kosztorysie - Izolacja
akustyczna z płyty z korka grub. 20 mm, jej wartość została ujęta w pozycji nr 350. Powyższe
wynika z faktu, iż konieczność zastosowania izolacji akustycznej pod pokrywami kanałów
wynikała z pierwotnej wersji dokumentacji (rys. K_F_01_R01, przekrój X-X), w związku z czym
Odwołujący ujął wycenę danego elementu w pozycji nr 350 - Dostawa i montaż wszystkich
łączników, kotew i trzpieni, traktując podkładki jako element łączący pokrywy kanałów z ich
konstrukcją. Odwołujący Mostostal stwierdził, że wycena tej pozycji była dla Odwołującego
oczywista, ponieważ znane były wymiary kanału i możliwe było wyliczenie potrzebnej ilości
materiału do izolacji. Bez uwzględnienia tej pozycji należyta realizacja projektu w tym zakresie
byłaby niemożliwa.
W zakresie pozycji nr 1201 -
Ściany Ś3 Odwołujący Mostostal podał, że: wykończenie
aluminiowymi panelami 2 mm łukowymi akustycznymi pasywowanymi perforowanymi; na całą
wysokość pomieszczenia na podkonstrukcji z izolacją akustyczną wraz z mocowaniem wg
projektu i montażem (typ D1_1 detal rys. WN_D1) oraz pozycji nr 1211 - Ściany S2:
wykończenie aluminiowymi panelami ściennymi 2mm pasywowanymi z perforacją
i oświetleniem led; na całą wysokość pomieszczenia na podkonstrukcji wraz z mocowaniami
wg projektu i mo
ntażem (typ D1_4 detal rys. WN_D3), Odwołujący Mostostal wskazał, że
wartość obu pozycji, tj. nr 1201 oraz 1211 ujął łącznie w pozycji nr 1210. Również w zakresie
tego działania Odwołujący Mostostal nie widzi podstaw do uznania go za niedopuszczalne,
a tym bardziej
za wpływające na skuteczność czy poprawność złożonej przez niego oferty.
Odwołujący Mostostal stwierdził, że należy mieć na uwadze, iż Zamawiający nie dokonał
zmiany ilości przedmiotowej zaktualizowanych przez niego pozycji łącznie, w stosunku do
pozycji podstawowej (pierwotnej), dokonując de facto jedynie uszczegółowienia
przedmiotowej pozycji dzieląc ją obmiarowo na trzy pozycje. Odwołujący Mostostal ujął
wyceną pozycji 1201 oraz 1211 w pozycji przedmiarowej podstawowej nr 1210 ściany Ś2
wykończenie aluminiowymi panelami ściennymi (524,073 m2). Przedmiar wycenionej przez
Odwołującego pozycji 1210 (524,073 m2) odpowiada sumie przedmiarów 3 nowych pozycji
(1201-261,387 m2, 1211-53,502 m2), przy czym prz
yjął on w wycenie taką samą cenę
jednostkową dla wszystkich rodzajów materiałów. Odwołujący Mostostal zaznaczył, że podział
analizowanej pozycji przez Zamawiającego nie zmienił wartości łącznej tej pozycji kosztorysu.
W zakresie pozycji nr 2484 -
Warstwa odsączająca i gromadząca wodę - płyta
odsączająca ze zintegrowaną funkcją drenażu, przeznaczona do systemów zazielenienia
powierzchni płaskich oraz stromych z ekspandowanego polistyrolu oraz pozycji nr 2485 -
Rozścielenie substratu mineralno-organicznego 30 cm, Odwołujący Mostostal wskazał, że rys.
Aw_06_rewizja 2
określa warstwy dachu zielonego w obrębie amfiteatru oznaczonego jako
Dz2, które zostały wycenione w dziale kosztorysowym „Dachy zielone Dz1, Dz2, Dn1, dach
wieży widokowej. Odwołujący Mostostal zauważył, że Zamawiający w dniu 27 września 2018
r. dodał pozycje przedmiarowe w dziale STB 01.04, 01.05, 01.17, ST 01.00 Amfiteatr,
obejmujące wykonanie dachu zielonego w obrębie amfiteatru, tj. Dz2. Biorąc pod uwagę
powyższe, zdaniem Odwołującego Mostostal, pozycje 2484, 2485 można jednoznacznie
wycenić bazując na pozycjach odpowiednio 1090 i 1070 działu „Dachy zielone Sz1, Dz2, Dn1,
dach wieży widokowej, ponieważ obejmują one wykonanie takich samych warstw dachu.
Odnośnie wskazanej przez Zamawiającego pozycji nr 36 d.2.1, Odwołujący Mostostal
wyjaśnił, że podstawę wartości wyceny separacji i wzmocnienia w tym zakresie stanowi
katalog nakładów rzeczowych KNR 911-0202-0100 o treści „Separacja i wzmocnienie warstw
gruntu geowłókninami układanymi sposobem ręcznym ZABEZPIECZENIE RUR W SZKLE
PIANKOWYM”, odnoszący się do wykonania instalacji tranzytowych podposadzkowych
wentylacji. Tym samym
, w ocenie Odwołującego Mostostal, nie ulega wątpliwości, iż cena
analizowanej pozycji winna być wyliczona na podstawie ceny jednostkowej pozycji 10 d.1.2
kosztorysu na wykonanie kanalizacji segmentu DE o wartości 9,28 zł. Obie z wymienionych
powyżej pozycji opisują wykonanie tych samych czynności oraz zakładają wykorzystanie
takich samych nakładów z tytułu robocizny sprzętu i materiałów. Ponadto, jak stwierdził
Odwołujący Mostostal, Odwołujący planuje zakup materiału dla wykonania dla wszystkich
przewidzianych do zabezpieczenia zakresów całościowo, bez podziału na instalacje.
Odwołujący Mostostal zaznaczył, że z perspektywy dokonywania wyceny, nie ma żadnego
znaczenia przeznaczenie zabezpieczanej instalacji, gdyż nie wpływa to na sposób wykonania
zabezpieczenia, jak i użyte do tego celu materiały. Odwołujący Mostostal zauważył ponadto,
że znajdujące się w tym kosztorysie pozycje nr 2 d.1.1. oraz nr 58 d 2.1., choć posiadają ten
sam opis i podstawę wyceny, nie mogą stanowić źródła ceny jednostkowej dla pozycji nr 36
d.2.1, ponieważ zarówno instalacja drenażu, jak i instalacja kanalizacji sanitarnej, ze względu
na średnice przewodów, różnią się znacząco od instalacji transferu wentylacji i tym samym,
nie mogą być użyte przy ustaleniu ceny jednostkowej dla pozycji 36 d.2.1. Odwołujący
Mostostal
podał, że wskazana pozycja 10 d 1.2. odnosi się do instalacji, której średnice
odpowiadają średnicom przewodów transferowych dla instalacji wentylacji (ujęto w tej pozycji
fi 315mm).
Jak wskazał Odwołujący Mostostal, użycie ceny jednostkowej z tej pozycji do
ust
alenia wartości pozycji 36 d.2.1 jest w pełni uzasadnione.
Odnosząc się do pozycji nr 37 d.2.1 - Dostawa materiałów Dostawa piasku do obsypki
zabezpieczającej, Odwołujący Mostostal poinformował, że jej wartość powinna zostać
jednoznacznie wyliczona przez Zamawiającego na podstawie ceny jednostkowej pozycji 5
d.1.1 tego kosztorysu na wykonanie gruntowego wymiennika ciepła. Odwołujący Mostostal
zwrócił uwagę, że zarówno budowa samego wymiennika gruntowego, jak i instalacji
przewodów transferowych podposadzkowej wentylacji, stanowią część tej samej instalacji.
Odwołujący Mostostal wyjaśnił, że powietrze przepływa z czerpni, poprzez wymiennik
gruntowy, który poprzez instalacje transferowe podposadzkowej wentylacji jest podłączony
instalacją wewnętrzną wentylacji. Roboty przy realizacji gruntowego wymiennika ciepła i
przewodów transferowych podposadzkowej instalacji wentylacji, będą wykonywane przy
użyciu piasku pochodzącego z jednej dostawy i zastosowaniu ceny jednostkowej z pozycji 5
d. 1.1., co z punktu widzenia realizatorskiego należy uznać za oczywiste.
Jak wskazał Odwołujący Mostostal, znajdujące się w tym kosztorysie pozycje nr
12 d.1,2, 60 d 2.1, 187 d 4.2 oraz 246 d 4.2, choć posiadają ten sam opis i podstawę wyceny,
nie mogą stanowić źródła ceny jednostkowej. Pozycje nr 12 d.1.2 i 60 d 2.1. odnoszą się do
instalacji kanalizacji sanitarnej, oraz deszczowej i ze względu na realizację opartą na innych
podwykonawcach tych instalacji oraz na innych dostawach piasku realizowanych przez
podwykonawcę instalacji sanitarnej i deszczowej, nie mogą zostać użyte do wyliczenia
wartości pozycji 37 d.2.1. Pozycje 187 d 4.2 i 246 d 4.2 dotyczą instalacji z rur preizolowanych.
Odwołujący Mostostal wyjaśnił, że sposób wykonywania tych instalacji, w tym także ich
obsypywanie,
różni się od wykonawstwa instalacji transferowej wentylacji. Ponadto, realizacja
tych instalacji będzie oparta na innych podwykonawcach tych instalacji oraz na innych
dostawach piasku realizowa
nych przez podwykonwcę instalacji z rur preizolowanych,
realizowanych w innym
terminie. Tym samym, wymienione pozycje kosztorysowe nie mogą
być podstawą do wyliczenia wartości pozycji 37 d.2.1.
W zakresie pozycji nr 79 d.2.1
Odwołujący Mostostal zaznaczył, iż na rys
17.243_IS.WM.09_208.01.15 umieszczona została informacja o konieczności wykonania
w każdej komorze otworu rewizyjnego 50x60 cm o klasie odporności ogniowej EIS120.
Wykonanie otworów rewizyjnych 50x60 EIS 120 zostało również potwierdzone na rys.
konstrukcji
K_F_01_R01 Płyta fundamentowa. Odwołujący Mostostal zwrócił uwagę, że
z przekroju 9-
9 (rys. K_F_01_R01) przez kanał instalacyjny wynika, iż przekrycie komór należy
wykonać wg detalu: „Przekrycie kanału wentylacyjnego”, na którym to widnieje informacja
„dostosować otwory do zamówionego modelu klapy wyłazowej”. Zgodnie z powyższą
informacją, jako zabezpieczenie otworów rewizyjnych przewidziano osadzenie klap
rewizyjnych, wyłazowych (System PRO+ Przeciwpożarowa pokrywa włazu, Aluminium), które
mo
ntowane są w płycie stopowej. Uwzględniając powyższe, Odwołujący Mostostal uznał za
oczywiste, a w konsekwencji ujął wykonanie zabezpieczenia otworów rewizyjnych w pozycji nr
350 dotyczącej dostawy i montażu wszelkich łączników, kotew i trzpieni jako element dostaw
materiałowych uwzględnionych w tej pozycji przedmiarowej.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący Mostostal stwierdził, że odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ należy uznać za niezgodne
z ustawą Pzp. Co za tym idzie, w przekonaniu Odwołującego Mostostal, odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący Mostostal wniósł o:
-
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie,
-
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu odrzucenia oferty
Odwołujący Mostostal,
-
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Budimex
S.A,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i ceny ofert, a w jego
następstwie nakazanie Zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołujący Mostostal.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Budimex S.A.
W toku postępowania strony i przystępujący podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Na posiedzeniu w dniu 18 lutego 2019 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że
uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu złożonym przez Budimex S.A.
Wykonawca Mostostal Warszawa S.
A. zgłosił sprzeciw wobec ww. oświadczenia
Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w dniu 21 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A. Zamawiający stwierdził,
że oferta Budimex S.A. spełnia wszystkie wymagania określone w ustawie Pzp oraz SIWZ.
Ponadto,
jak podał Zamawiający, oferta ta uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z
formułą oceny ustaloną w pkt XIII SIWZ.
Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez Warbud
S.A. i Mostostal Warszawa S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając
odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. Zamawiający stwierdził, że kosztorys
ofertowy dołączony do oferty zawiera brak następujących pozycji przedmiarowych, których nie
można wycenić bazując na innych pozycjach kosztorysu:
Rozbudowa obiektu
-
poz. 311 KNR 202-06-10-05-
00 Izolacja akustyczna z płyty korka grubości 20 mm -
brak pozycji,
-
poz. 1201 Wyc
ena własna Ściany Ś3: wykończenie aluminiowymi panelami 2mm
łukowymi akustycznymi pasywowanymi perforowanymi; na całą wysokość pomieszczenia na
podkonstrukcji z izolacją akustyczną wraz z mocowaniem wg projektu I montażem (typ D1_1
detal rys. WN_D1) - brak pozycji,
-
poz. 1211 Wycena własna Ściany Ś2: wykończenie aluminiowymi panelami ściennymi
2mm pasywowanymi z perforacją i świetleniem LED, na całą wysokość pomieszczenia na
podkonstrukcji wraz z mocowaniem wg p
rojektu i montażem (typ D1_4 detal rys, WN_D3) -
brak pozycji,
-
poz. 2484 Wycena własna Warstwa odsączająca i gromadząca wodę - płyta
odsączająca ze zintegrowaną funkcją drenażu, przeznaczona do systemów zazielenienia
powierzchni płaskich oraz stromych z ekspandowanego polistyrolu - brak pozycji,
-
poz. 2485 KNR 221-02-18-01-
00 Rozścielenie substratu mineralno-organicznego
30cm - brak pozycji,
Gruntowny powietrzny wymiennik ciepła i instalacje tranzytowe wentylacji
-
poz. 36 KNR 911-0202-0100 Seperacja
i wzmocnienie warstw gruntu geowłókninami
układanymi: sposobem ręcznym Zabezpieczenie rur w szkle piankowym - brak wyceny pozycji,
-
poz. 37 Dostawa materiałów dostawa piasku do obsypki zabezpieczającej - brak
wyceny pozycji,
-
poz. 79 Wycena indywidualna
Wykonanie zabezpieczenia otworów rewizyjnych
500x600 EIS 120 w komorach powietrznych wentylatorowni - brak wyceny pozycji.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
w szczególności treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami,
ofertę złożoną przez Mostostal Warszawa S.A., jak też stanowiska stron i uczestników
postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz ustnie do protokołu, ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący się legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba przychyliła się do
stanowiska, że Odwołujący Budimex byłby uprawniony do wniesienia środka ochrony prawnej
w sytuacji, gdyby nastąpiło ponowne badanie i ocena ofert i wybór oferty Odwołującego
Mostostal jako najkorzystniejszej.
Taka czynność mogłaby podlegać zaskarżeniu przez
Odwołującego Budimex, którego interes w uzyskaniu zamówienia niewątpliwie byłby
zagrożony. W ocenie Izby, nie można jednak odebrać Odwołującemu Budimex prawa do
kwestionowania nieprawidłowej czynności Zamawiającego, o której Odwołujący Budimex
powziął wiedzę w dniu 21 stycznia 2019 r., nawet jeśli nie skutkowała ona negatywnymi
konsekwencjami dla Odwołującego Budimex. Odwołujący Budimex, dążąc do utrzymania
swojej pozycji w postępowaniu, był uprawniony do wniesienia odwołania wobec uchybień
Zamawiającego w czynności dokonanej w dniu 21 stycznia 2019 r. W interesie Odwołującego
Budimex leży, aby Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty konkurenta, tj.
Odwołującego Mostostal, wskazał wszystkie zaistniałe podstawy takiej decyzji. Należy mieć
na uwadze, że przywrócenie oferty złożonej przez Odwołującego Mostostal do postępowania,
odebrałoby Odwołującemu Budimex możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Rozpoznając zarzuty podniesione przez obu Odwołujących się Izba wzięła pod uwagę
przede wszystkim treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
której Zamawiający ustanowił jasne reguły ubiegania się przez wykonawców o zamówienie,
oraz jego realizacji.
Izba zważyła, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie
objętym zarzutami odwołań ma charakter kosztorysowy, o czym stanowi wprost §8 ust. 1 i 2
projektu umowy.
Podstawę ustalenia wynagrodzenia będzie stanowił złożony przez
wykonawcę kosztorys ofertowy (§8 ust. 4 projektu umowy). Dołączony do oferty kosztorys
będzie stanowił podstawę do rozliczenia rzeczywistej ilości wykonanych robót na podstawie
obmiaru wykonanych ilości robót i tym samym rzeczywistego wynagrodzenia określanego
kosztorysem powykonawczym (
§8 ust. 5 projektu umowy). Postanowienia projektu umowy
w
§2 pkt 5 statuują także obowiązek wykonawcy do dostarczenia Zamawiającemu w terminie
14 dni od dnia zawarcia umowy
kosztorysu ofertowego w wersji szczegółowej, zgodnego
z kosztorysem w wersji uproszczonej złożonym wraz z ofertą.
Izba miała także na uwadze, że Zamawiający szczegółowo określił sposób obliczenia
ceny,
stwierdzając w pkt XII ust. 2 SIWZ, że zakres robót, który jest podstawą do określenia
cen jednostkowych, musi być zgodny z zakresami robót określonymi w przedmiarach robót,
wyszczególnionych w załączniku do niniejszej SIWZ. Zamawiający zaznaczył przy tym, że
kosztorysy ofertowe muszą być sporządzone zgodnie z przedmiarem robót. Zamawiający
podał, że wykonawca nie może bez zgody Zamawiającego wprowadzać żadnych zmian do
przedmiaru robót. Wykonawca nie może dopisywać i wykreślać pozycji z przedmiaru robót
o
raz zmieniać ilości robót wynikających wprost z przedmiaru. Zamawiający wskazał też, że
jeżeli wykonawca roboty z danej pozycji przedmiarowej wyceni w innej pozycji, przy pozycji
nie wycenionej należy wskazać pozycję, w której dane roboty zostały umieszczone
(wycenione).
Izba stwierdziła, że przywołane powyżej postanowienia SIWZ wskazują na fakt, że
kosztorys ofertowy odgrywał istotną rolę w przedmiotowym postępowaniu, stanowił nie tylko
podstawę do kalkulacji ceny i wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, ale określał także
oferowany przedmiot zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że pominięcie przez
Odwołującego Mostostal w kosztorysie ofertowym wskazanych przez Odwołującego Budimex
w odwołaniu pozycji i podpozycji przedmiarów robót musi skutkować stwierdzeniem
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zamawiający, jak wskazano powyżej, dopuścił możliwość
wyceny danej pozycji w innej, jednak wyraźnie zaznaczył, że w takiej sytuacji przy pozycji nie
wycenionej należy wskazać pozycję, w której dane roboty zostały umieszczone (wycenione).
Tymczasem wskazań takich brak w ofercie Odwołującego Mostostal. Wobec powyższego,
nieuprawnione
byłoby poszukiwanie przez Zamawiającego miejsc, w których brakujące
pozycje mogły zostać wycenione poprzez zwrócenie się do Odwołującego Mostostal o
złożenie wyjaśnień czy też poprzez poprawienie treści oferty. Pominięcie poszczególnych
pozycji czy podpozycji kosztorysu nie może zostać konwalidowane w toku ww. czynności,
bowiem wyjaśnieniu bądź poprawieniu może podlegać treść oferty, której w skarżonym
zakresie brak.
Podobna sytuacja zachodzi w stosunku do pozycji wycenionych
przez Odwołującego
Mostostal
na 0 zł. Odwołujący Mostostal na rozprawie stwierdził, że wycena taka wynika
z faktu, że dostawca, z którym współpracuje, zaoferował wykonanie usług w cenie urządzeń.
W ocenie Izby, o
koliczność taką należy zakwalifikować nie jako upust, a jako umieszczenie
(wycenę) pozycji wycenionych na 0 zł w innych pozycjach, analogicznie do pozycji pominiętych
w kosztorysie
Odwołującego Mostostal. Powyższe znajduje uzasadnienie tym bardziej, że na
0 zł Odwołujący Mostostal wycenił pozycje obejmujące sam materiał bądź samą usługę (np.
poz. 6 i 10 kosztorysu kanalizacja).
Analogiczną argumentację Izba przyjęła rozpoznając odwołanie wniesione przez
Odwołującego Mostostal. Brak wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 21 stycznia
2019 r. pozycji
w kosztorysie złożonym przez tego wykonawcę nie może być sanowany w toku
wyjaśnień dotyczących treści oferty. Jak wskazano powyżej, Zamawiający ustanowił reguły
przedmiotowego postępowania wymagając od wykonawców wskazania, w której pozycji
została skalkulowana pozycja nie wyceniona. Nie stosując się do ram przedmiotowego
postępowania Odwołujący Mostostal naraził się na ryzyko odrzucenia oferty. Podkreślić przy
tym
należy, że zgodnie z postanowieniami SIWZ i projektu umowy, kosztorys ofertowy miał
być podstawą obliczenia wynagrodzenia i miał zawierać wszelkie dane. Pominięcie pozycji,
bez wskazania miejsca jej wyceny, uniemożliwia dokonanie szczegółowej kalkulacji
wynagrodzenia oraz
zapłaty. Wnioskowane przez Odwołującego Mostostal umożliwienie
wykonawcy
złożenia wyjaśnień, a tym bardziej, dokonanie przez Zamawiającego
samodzielnych
wyliczeń kosztów poszczególnych pozycji w sposób zaproponowany przez
Odwołującego Mostostal w odwołaniu, prowadziłoby do pewnej dowolności w wycenie pozycji.
Owa dowolność, niedozwolona na etapie po upływie terminu składania ofert, wobec opisanych
powyżej jednoznacznych wymagań Zamawiającego, stanowiłaby naruszenie podstawowych
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła zasadności zarzutów podniesionych przez
Odwołującego Mostostal.
Z uwagi na potwierdzenie się podniesionego przez Odwołującego Budimex zarzutu
niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego Mostostal z treścią SIWZ również w zakresie
wskazanym przez Odwołującego Budimex w odwołaniu, Izba nakazała Zamawiającemu
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, i w jej wyniku dokonanie odrzucenia
oferty
złożonej przez Odwołującego Mostostal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
oparciu o podstawy faktyczne wskazane
powyżej. Jednocześnie, Izba nie dopatrzyła się
przesłanek do stwierdzenia, że złożenie przez Odwołującego Mostostal oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, co miałoby skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie wniesione przez Budimex S.A. (sygn. akt: KIO 173/19)
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, oraz
dok
onanie powtórnej czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku dokonanie
odrzucenia oferty złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w oparciu o podstawy faktyczne
wskazane w uzasadnieniu wy
roku, w pozostałym zakresie zarzuty uznaje za
nieuzasadnione,
2.
oddala odwołanie wniesione przez Mostostal Warszawa S.A. (sygn. akt:
KIO 175/19),
3.
kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A,
02-673 Warszawa i:
3.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących, w tym:
A.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa
tytułem wpisu
od odwołania,
3.2
zasądza od Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa na
rzecz Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt: KIO 173/19).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 173/19
Sygn. akt KIO 175/19
U z a s a d n i e n i e
Województwo Śląskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę
i przebudowę budynku Planetarium Śląskiego w Chorzowie wraz z zagospodarowaniem
terenu i infra
strukturą techniczną. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
2 sierpnia 2018
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 147-335688.
Sprawa o sygn. akt KIO 173/19:
W dniu 31 stycznia 2019 r. wykonawca Budimex S.A.
(dalej: „Odwołujący Budimex”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu wskazania wszystkich
podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal
Warszawa S.A. z
uwagi na brak innych/dalszych pozycji i podpozycji w złożonych z nią
kosztorysach ofertowych, obligatoryjnych do wyceny zgodnie z
dokumentacją postępowania,
w tym udostępnionymi przedmiarami robót a wyszczególnionymi w uzasadnieniu odwołania,
które powodują istotne braki oświadczenia woli tego wykonawcy i świadczą o niezgodności
treści tej oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostal Warszawa S.A. ze
względu na przyjęcie w pozycjach kosztorysu ofertowego ceny
0,00 zł, które wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, względnie stanowi
o niezgodności oferty ze SIWZ z powodu braku wskazania miejsca wyceny pozycji.
Odwołujący Budimex stwierdził, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Budimex podniósł, że złożył w postępowaniu ofertę
spełniającą wszelkie wymagania formalne i merytoryczne, którą Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą. W przekonaniu Odwołującego Budimex, Zamawiający odrzucając ofertę
Mostostal Warszawa S.A.
nie uczynił tego na podstawie wszystkich zaistniałych przesłanek.
W konsekwencji
, jak zauważył Odwołujący Budimex, brak odrzucenia na podstawie wszystkich
okoliczności faktycznych i prawnych oferty tego wykonawcy rodzi ryzyko, że przy ewentualnym
ponownym badaniu i ocenie ofert przesłanki te nie zostaną dostrzeżone lub podniesione przez
Zamawiającego.
Odwołujący Budimex wskazał, że konieczność wniesienia odwołania na aktualnym
etapi
e postępowania wynika z przyjętej w ustawie Pzp zasady koncentracji środków ochrony
prawnej.
Zauważył, że realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku,
ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym
etapie, wykonywać jednocześnie. Dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec
podejmowanych czynności i zaniechań zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Budimex, nie
do pogodzenia z powyższą zasadą jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku
postępowania, składał odwołanie od czynności powtórnego wyboru oferty w zakresie
okoliczności, o których powziął wiedzę już przy pierwszym wyborze (por. postanowienie z dnia
18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 246/13; postanowie
nie z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt
KI
O 1798/14). Oznacza to, że przy ewentualnym ponownym badaniu i ocenie ofert i przy
założeniu, że dojdzie wówczas do wyboru oferty Mostostal Warszawa S.A., Odwołujący
Budimex nie będzie miał możliwości skutecznego podniesienia zarzutów w zakresie braków w
ofercie Mostostal Warszawa S.A.
, co do których powziął wiedzę wraz z obecnym wyborem
oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 21 stycznia 2019 r.
Odwołujący Budimex podniósł ponadto, że każdy wykonawca jest związany
ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter zawity (art. 182 ustawy Pzp).
Odwołujący Budimex zaznaczył, że upływ tego terminu powoduje utratę możliwości
skorzystania ze
środka ochrony prawnej. Z tego powodu, oraz z uwagi na potencjalną
możliwość kwestionowania oferty Odwołującego Budimex przez konkurentów, a także
z przyczyn wskazanych
powyżej, w przekonaniu Odwołującego Budimex, złożenie odwołania
na obecnym etapie
jest konieczne i stanowi jedyny środek ochrony prawnej, z którego
Odwołujący Budimex może skorzystać w celu wyeliminowania wadliwych i niezgodnych
z prawem czynności Zamawiającego.
Odwołujący Budimex powołał się na stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12, w którym
Sąd stwierdził, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wykonawcy mają
możliwość skarżenia również zaniechań, jakich dopuścił się Zamawiający. Odwołujący
Budimex przywołał także stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2523/14
: „Wykonawca także w takiej sytuacji może posiadać
interes we wniesieniu odwołania. Dla wykazania interesu nie jest przecież konieczne doznanie
uszczerbk
u, ale wystarczy samo zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego
rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (art.
179 pzp)
” (por. wyroki: KIO z 2 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1796/13; KIO z 9 stycznia 2014
r., sygn. akt KIO 2991/13; KIO z 23 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14 listopada
2011 r., sygn. akt 2391/11; KIO z 11 marca 2011 r., sygn. akt 336/11; KIO
z 2 września 2013
r., sygn. akt 2034/13; KIO z 18 lutego 2013 r., sygn. akt 246/13).
Odwołujący wskazał, że taki stan rzeczy potwierdził ETS w wyroku z dnia 19 czerwca
2003 r. w sprawie Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund
Schnellstrassen
– Finanzierungs - AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex:
158605), gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: „fakt, że artykuł 1 ust. 3
Dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych, odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50
odnoszącą się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala
Państwom Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić
procedury odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub
miała interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną
w wyniku domniemanego naruszenia, co nie upoważnia instytucji zamawiających do
nadawania terminowi „interes w uzyskaniu danego zamówienia” interpretacji, która mogłaby
ograni
czać efektywność tej dyrektywy.” (por. KIO z 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 792/11;
KIO z 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1114/12).
Podsumowując, Odwołujący Budimex stwierdził, że w interesie Odwołującego leży, aby
Zamawiający wskazał i odrzucił ofertę Mostostal Warszawa S.A. w oparciu o wszystkie
istniejące aktualnie przesłanki faktyczne i prawne. Odwołujący Budimex zwrócił uwagę, że
oferta Mostostal
Warszawa S.A. w razie jej przywrócenia w postępowaniu, w rankingu ofert
zajęłaby pierwsze miejsce przed ofertą Odwołującego Budimex. Odwołujący Budimex
podkreślił, że brak wniesienia odwołania uniemożliwi Odwołującemu późniejsze powoływanie
się na znane mu obecnie, dodatkowe przesłanki do odrzucenia oferty Mostostal Warszawa
S.A.
, co może ostatecznie pozbawić Odwołującego Budimex możliwości uzyskania
zamówienia.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Budimex stwierdził, że oferta Mostostal
Warszawa S.A.
zawiera szereg braków i niezgodności z SIWZ, które z uwagi na ich ilość i
rodzaj, k
walifikują ofertę do odrzucenia w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Budimex, rodzaj błędów, jak i braki treści oferty, nie pozwalają na ich
kwalifikację jako omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 1-3 ustawy Pzp.
Odwołujący Budimex zwrócił uwagę, że Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki pisarskie i rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak podał Odwołujący Budimex, art. 87 ust. 2
pkt 1-
3 ustawy Pzp ma na celu poprawienie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i
niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w
istotnym zakresie.
Odwołujący Budimex wskazał, że w pierwszej kolejności zamawiający
powinien poprawić omyłki i niezgodności oczywiste pisarskie i rachunkowe. Jak zauważył
Odwołujący Budimex, „oczywistość” sprowadza się do tego, że błąd jest zauważalny i możliwy
do poprawienia bez dodatkowych ustaleń i zwracania się o wyjaśnienia do wykonawcy. Może
sprowadzać się np. do błędnych matematycznych obliczeń przy podanych prawidłowo cenach
bazowych lub błędnego przepisania danych nazw z innego miejsca oferty w drugie. Trzecią
kategorią omyłek są inne omyłki, powodujące niezgodność ze specyfikacją, o ile nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący Budimex zaznaczył, że omyłki, o których mowa w
art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Jak wskazał Odwołujący Budimex, pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest
pojęciem nieostrym. Odwołujący Budimex zauważył, że w orzecznictwie podkreśla się, że
decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winna być
podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak
i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
Odwołujący Budimex podkreślił, że poprawienie omyłek nie może prowadzić
do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ,
czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego,
jeżeli oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Jak zaznaczył Odwołujący
Budimex, w
żadnym przypadku nie dopuszcza się możliwości poprawienia, jako oczywistej lub
innej nieistotnej omyłki polegającej na niezgodności z SIWZ omyłki sprowadzającej się do
pominięcia pozycji w kosztorysie ofertowym. Odwołujący Budimex zwrócił uwagę na
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 12 października 2017 r.,
sygn. akt KIO 1998/17, wyroku z dnia 16 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1101/14, wyroku z
dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 119/15, wyroku z dnia 26 marca 2014 r., sygn. akt KIO
479/14.
W ocenie Odwołującego Budimex, ponieważ oferta Mostostal Warszawa S.A. zawiera
liczne braki w kosztorysie, Zamawiający podjął prawidłową pod względem formalno-prawnym
decyzję o odrzuceniu oferty. Jednak, zdaniem Odwołującego Budimex, skala błędów
i niezgodności oferty Mostostal Warszawa S.A. z SIWZ jest dużo większa niż wynika
z czynności odrzucenia - Zamawiający nie wskazał jako podstawy faktycznej dalszych licznych
i istotnyc
h niezgodności w kosztorysach, które uniemożliwiają potraktowanie tych braków i
błędów jako pomijalnych.
Odwołujący Budimex podkreślił, że skala uchybień w ofercie Mostostal Warszawa S.A.
jest tak znacząca, że przy założeniu pokazowego zsumowania wartości pozycji obarczonych
różnego rodzaju niezgodnościami z SIWZ mogłoby dojść do zmiany w rankingu ofert.
Wychodząc naprzeciw ewentualnej argumentacji Mostostal Warszawa S.A., że poszczególne
pozycje, zwłaszcza wymienione przez Zamawiającego, są małoznaczące i nieistotne,
Odwołujący Budimex wskazał, że wartość pozycji pominiętych wraz z pozycjami
przyjmującymi nierealistyczną ceną 0 zł wynosi łącznie ponad 1 555 000 zł. Odwołujący
Budimex zauważył również, że uwzględniając dodatkowo pozycje, w których doszło do zmiany
ilości lub jednostki miary, które to pozycje Zamawiający poprawiłby w trybie oczywistych lub
innych omyłek, to istniałoby prawdopodobieństwo, że oferta Mostostal Warszawa S.A.
uplasowałaby się na drugim miejscu w rankingu, co samo przez się stanowi, że są to zmiany
istotne i niedopuszczalne,
jednoznacznie przesądzające o konieczności odrzucenia tej oferty.
Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty Mostostal Warszawa S.A. z SIWZ
z uwagi na całkowity brak wyceny pozycji i podpozycji wskazanych w przedmiarach robót
Odwołujący Budimex podniósł, że Mostostal Warszawa S.A., oprócz pozycji wymienionych
w uzasadnieniu odrzucenia oferty przez Zamawiającego, całkowicie pominął wskazanie
i wycenienie innych pozycji i podpozycji wynikających z przedmiarów robót. Odwołujący
Budimex zaznaczył przy tym, że z treści oferty Mostostal Warszawa S.A. nie da się wywieść
ani woli zaoferowania danego asortymentu/roboty, ani ceny jednostkowej, c
o przesądza o tym,
iż oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący Budimex wskazał na następujące braki w ofercie Mostostal Warszawa S.A.:
TABELA NR 1
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 1.4
poz. 311 „Izolacja akustyczna z płyty z korka...”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 1.6 poz. 551 „Izolacja pionowa z płyt z wełny
mineralnej 10
cm na sucho”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 3.1
poz. 1201 „Ściany Ś3: wykończenie aluminiowymi
panelami
2mm łukowymi...”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 3.1
poz. 1211 „Ściany Ś2: wykończenie aluminiowymi
panelami ściennymi 2mm ...”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 5 poz. 2481 „Izolacja papa zgrzewalna
przeciwkorzenna SBS”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 5 poz
. 2482 „Izolacja folia PE 0,2mm”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 5 poz. 248
3 „Warstwa zabezpieczająca z włókniny
chłonno-ochronnej PP 600”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 5
poz. 2484 Warstwa odsączająca i gromadząca
wodę – płyta…”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 5 poz
. 2485 „Rozścielenie substratu mineralno-
organicznego
30cm. ”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 6.2 poz. 2581 „Ścianki gipsowo-włóknowe 12,5cm na
rusztach pojed
metalowych 75m...”
roboty budowlane ROZBUDOWA
Dz. 6.2 poz. 2582 „Ścianki gipsowo-włóknowe 20cm na
podwójnych rusztach metalowych 75mm...”
Odwołujący Budimex podniósł także, że Mostostal Warszawa S.A. pomimo, że podała cenę
zbiorczą, nie wyodrębniła i nie wyceniła istotnych podpozycji zgodnie z poniższym
zestawieniem:
TABELA NR 2
CO
i CT źródło ciepła bud ABC
144z1-144z4
dla poz
. 144 „Rewersyjna pompa ciepła powietrze-woda..."
CO
i CT źródło ciepła bud DE
159z1-159z5
dla poz
. 159 „Kaskada dwóch gazowych kotłów kondensacyjnych..."
CO i CT źródło ciepła bud DE
160z1-160z5
dla poz
. 160 „Kondensacyjna gazowa absorpcyjna pompa ciepła typu
powietrze..."
CO
i CT źródło ciepła bud DE
161z1-161z5
dla poz
. 161 „Rewersyjna gazowa absorpcyjna pompa ciepła typu
powietrze...”
KANALIZACJA BUD ABC
18z1-18z2
dla poz
. 18 „Rewersyjna gazowa absorpcyjna pompa ciepła typu
powietrze...”
KANALIZACJA BUD DE
38z1-38z2
dla poz. 38
„Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 600mm ...”
KANALIZACJA BUD DE
40z1-40z2
dla poz. 40 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm ...”
KANALIZACJA BUD DE
41z1-41z2
dla poz
. 40 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm ...”
KANALIZACJA BUD DE
42z1-42z2
dla poz
. 42 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...”
KANALIZACJA BUD DE
43z1-43z4
dla poz
. 44 „Pompownia kanalizacji deszczowej...”
KANALIZACJA BUD DE
44z1-44z4
dla poz
. 44 „Pompownia kanalizacji deszczowej...”
KANALIZACJA BUD DE
72z1-72z2
dla poz
. 72 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm ...”
KANALIZACJA BUD DE
73z1-73z2
dla poz
. 73 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm...”
KANALIZACJA BUD DE
74z1-74z2
dla poz
. 74 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
11z1-11z3
dla poz
. 74 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
12z1-12z3
dla poz
. 12 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
13z1-13z3
dla poz
. 13 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
14z1-14z3
dla poz
. 14 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
15z1-15z3
dla poz
. 15 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
16z1-16z3
dla poz
. 16 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
17z1-17z3
dla poz
. 17 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
20z1-20z4
dla poz
. 20 „Pompownia kondensatu w studni o średnicy 1,0m ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
43z1-43z3
dla poz
. 43 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
44z1-44z2
dla poz
. 44 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
45z1-45z3
dla poz
. 45 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
46z1-46z3
dla poz
. 46 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
47z1-47z3
dla poz
. 47 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
48z1-48z3
dla poz
. 48 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
49z1-49z3
dla poz
. 49 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
50z1-50z3
dla poz. 50
„Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
51z1-51z3
dla poz
. 51 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn I200mm ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
52z1-52z3
dla poz
. 52 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
53z1-53z3
dla poz
. 53 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...”
TERENOWE SIECI WOD-KAN
63z1-63z2
dla poz
. 63 „Pompa drenażowa zamontowana w terenowej czerpni oraz
wyrzutni ...”
W przekonaniu Odwołującego Budimex, powyższe uchybienia stanowią jednoznacznie
o niezgodności treści oferty Mostostal Warszawa S.A. z wymogami Zamawiającego
sprecyzowanych w dokumentacji postępowania, tj. przedmiarach robót.
Odwołujący Budimex podkreślił, że nawet jeżeli pominięte pozycje zostały wycenione
w innych miejscach kosztorysu ofertowego,
to wykonawca miał obowiązek, zgodnie
z wymogiem rozdz. XII ust. 2 SIWZ wskazać pozycje, w której dane elementy/roboty zostały
umieszczone (wycenione). Jak zauważył Odwołujący Budimex, Zamawiający mając na
uwadze zachowanie zasad przejrzystości i transparentności, a także uniknięcia próby inżynierii
cenowej w szukaniu brakujących wycen w innych miejscach kosztorysu, wprowadził
bezwzględny wymóg wyceny każdej pozycji w postaci wskazania miejsca tej wyceny.
Odwołujący Budimex stwierdził, że Mostostal Warszawa S.A. zaniechał wskazania czy w ogóle
oferuje dany zakres robót, a jeżeli tak, to po jakiej cenie (nawet jeżeli miałoby się to odbyć za
pomocą odesłania do innych pozycji kosztorysu). Jak wskazał Odwołujący Budimex,
Zamawiający nie ma żadnych danych pozwalających przyjąć, że dane roboty i elementy
zostały wycenione w innych pozycjach, a także odpowiednio „wycedzić” wartość pominiętych
pozycji. Wszelkie wyjaśnienia w tym zakresie prowadziłyby do ustalania treści oświadczenia
woli pominiętego w ofercie. Tym samym, zdaniem Odwołującego Budimex, oferta Mostostal
Warszawa S.A.
nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego Budimex, w zakresie niewycenionych podpozycji do pozycji
zbiorczej Zamawiający również nie ma podstaw do przyjęcia cen poszczególnych podpozycji
ani rozdzielenia wartości z pozycji głównej. Co więcej, wyjściowe i niezbędne do wyceny były
właśnie podpozycje, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytania do SIWZ z dnia 27
września 2018 r. Odwołujący Budimex wskazał, że na pytanie nr 1 z dnia 6 września (str. 6
Odpowiedzi):
„Przedmiar robót branża sanitarna „inst co ct źródło ciepła bud ABC” D.1 poz. 144 „Rewersyjna
pompa ciepła powietrze-woda o dużej sprawności z wentylatorami osiowymi i dwiema
sprężarkami spiralnymi. (…) prosimy o potwierdzenie, że w kosztorysie ofertowym wartość
pozycji 144 ma by
ć sumą wartości podpozycji 144z1, 144z2, 144z3, 144z4 oraz że
analogicznie należy postępować w przypadku występowania innych pozycji złożonych”
Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż „wartość danej pozycji ma stanowić sumę podpozycji, np.
podpozycje 144z1
do 144z4 mają dawać w sumie wartość pozycji 144 (pozycja ma obejmować
wszystkie podpozycje)”.
To oznacza,
w przekonaniu Odwołującego Budimex, że wyjściowa i zasadnicza była
wycena podpozycji,
a wartość pozycji zbiorczej miała znaczenie wtórne, będąc jedynie
wynikiem sumowania.
Jak zauważył Odwołujący Budimex, obecnie brak wyceny podpozycji
może prowadzić do tego, że jedna z podpozycji zostanie na etapie realizacji umowy wyceniona
przez Mostostal Warszawa S.A. na 100
% ceny zbiorczej, inna, nieujęta w obmiarach
powykonawczych np. na 0 lub 1
%, co ewidentnie doprowadzi do naruszenia równowagi
ekonomicznej stron i da pole do znaczących nadużyć. Co więcej, jak podał Odwołujący
Budimex,
zapisy przyszłej umowy nie chronią w żaden sposób Zamawiającego przed
inżynierią cenową wykonawcy w zakresie niewycenionych pozycji wynikających
z prze
dmiarów (wszelkie postanowienia co do kształtowania cen, np. § 8 ust. 9 wzoru umowy,
dotyczą robót zamiennych i nieprzewidzianych na etapie postępowania, a nie jasno
wskazanych w przedmiarach a brakujących w ofercie wykonawcy).
Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego Budimex, oferta Mostostal Warszawa
S.A.
nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp,
przy czym podstawą faktyczną są braki i niezgodności wskazane w tabeli nr 1 i 2 wyżej.
Uzasadniając zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
zaoferowaniu cen 0 zł, względnie niezgodności oferty Mostostal Warszawa S.A. ze SIWZ
z powodu braku wskaz
ania miejsca wyceny pozycji Odwołujący Budimex podniósł, że
Z
amawiający w rozdziale X ust. 14 SIWZ określił sposób, w jaki wykonawca ma obliczyć cenę
oferty. Zgodnie z treścią rozdziału X ust. 14 SIWZ, wykonawca przy sporządzaniu kosztorysu
ofertowego zobowiązany był zastosować metodę kalkulacji uproszczonej. W treści
postanowienia Zamawiający określił w sposób szczegółowy zasady obliczania wartości
kosztorysowych, a także odwołał się w tym zakresie do treści rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z 18 maja 2004 r.
w sprawie określania metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania p
lanowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym.
W SIWZ
Zamawiający posługuje się pojęciami zdefiniowanymi w ww., w szczególności
pojęciami takimi jak:
1)
cena jednostkowa - n
ależy przez to rozumieć sumę kosztów bezpośredniej robocizny,
materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczoną na jednostkę
pomiarową robót podstawowych;
2)
jednostkowe nakłady rzeczowe - należy przez to rozumieć nakłady rzeczowe
roboc
izny, materiałów i sprzętu niezbędne do wykonania jednostki przedmiarowej roboty
podstawowej.
Przy kalkulowaniu ceny jednostkowej, wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić wszystkie
elementy cenotwórcze, w szczególność:
1)
wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupów, magazynowania,
ewentualnych ubytków i transportu;
2)
wartość pracy sprzętu wraz z narzutami oraz kosztami jednorazowymi;
3)
robociznę oraz wszelkie koszty z tym związane.
Odwołujący Budimex zwrócił uwagę, że w kosztorysie Mostostal Warszawa S.A.
załączonym do oferty w kilkunastu pozycjach wykonawca ten wskazał cenę jednostkową
równą 0 zł, w szczególności:
TABELA NR 3
GRUNTOWY POWIETRZNY WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE
WENTYLACJI
poz
. 36 „Separacja i wzmocnienie warstw gruntu...”
GRUNTOWY POWIETRZNY WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE
WENTYLACJI
poz
. 37 „Dostawa materiałów Dostawa piasku...”
GRUNTOWY POWIETRZNY WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE
WENTYLACJI
poz
. 38 „Roboty ziemne ręczne...”
GRUNTOWY POWIETRZNY
WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE
WENTYLACJI
poz
. 39 „Zagęszczenie uprzednio rozplantowanego warstwami
gruntu...”
GRUNTOWY POWIETRZNY WYMIENNIK CIEPŁA I INSTALACJE TRANZYTOWE
WENTYLACJI
poz
. 79 „Wykonanie zabezpieczenia otworów rewizyjnych…”
KANALIZACJA BUD ABC
poz
. 1 „Wykopy liniowe o szerokości 0,8-2,5 m...”
KANALIZACJA BUD ABC
poz
. 2 „Roboty ziemne wykonywane koparkami...”
KANALIZACJA BUD ABC
poz
. 3 „Nakłady uzupełniające za każdy dalszy rozpoczęty 1 km
odległości...”
KANALIZACJA BUD ABC
poz.
6 „Dostawa materiałów Dostawa piasku do wypełnienia
wykopu...”
KANALIZACJA BUD ABC
poz
. 38 „Wykonanie przejść P-POZ dla par rur palnych dn 110”
KANALIZACJA BUD ABC
poz
. 39 „Wykonanie przejść P-POZ dla par rur palnych dn 32-50”
WENTYLACJA BUD ABC
poz. 221
„Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 100”
WENTYLACJA BUD ABC
poz
. 227 „Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 100”
WENTYLACJA BUD ABC
poz
. 233 „Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 125”
WENTYLACJA BUD ABC
poz
. 376 „Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 100”
WENTYLACJA BUD ABC
poz
. 427 „Montaż jednostek zewnętrznych i jednostek
wewnętrznych...”
WENTYLACJA BUD DE
poz
. 342 „Próby funkcjonowania oraz prace regulacyjno-
pomiarowe...”
WENTYLACJA BUD DE
poz
. 349 „Montaż jednostek zewnętrznych i jednostek
wewnętrznych...”
Odwołujący Budimex stwierdził, ze we wszystkich wskazanych powyżej pozycjach
kosztorysowych Mostostal Warszawa S.A.
określiła wartość poszczególnych pozycji na kwotę
0 zł. Zdaniem Odwołującego Budimex, takie działanie należy uznać za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419).
Jak wskazał Odwołujący Budimex, zamawiający
zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący Budimex podał ponadto, że ustawodawca w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zdefiniował pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji - zgodnie z definicją
legalną, za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać działanie sprzeczne z prawem lub
dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jak zauważył Odwołujący Budimex, Mostostal Warszawa S.A. w szeregu pozycji
wskazała, iż wykona te elementy przedmiotu zamówienia za cenę równą 0 zł. W ocenie
O
dwołującego Budimex, działanie takie może mieć na celu obniżenie ceny oferty na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ cena oferty w tym przypadku
stanowi wyłącznie prognozę wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący Budimex zwrócił uwagę,
że zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, wynagrodzenie wykonawcy jest
wynagrodzeniem kosztorysowym, które finalnie zostanie obliczone po wykonaniu robót
budowlanych na podstawie obmiarów i stawek jednostkowych z kosztorysów ofertowych.
Zdaniem Odwołującego Budimex, zastosowanie przez Mostostal Warszawa S.A. ceny
jednostkowej 0 zł w niektórych pozycjach może na etapie oceny ofert doprowadzić do wniosku,
że cena oferty jest najkorzystniejsza, jednak na etapie realizacji przedmiotu umowy może
doprowadzić do sytuacji, że wykonawca zawyża wynagrodzenie poprzez zastosowaną
w kosztorysie ofertowym manipulację cenową.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podkreślił, że przejawem manipulacji cenowej
nie jest tylko i wyłącznie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu
poszczególnych cen składowych oferty, ale za przejaw manipulacji cenowej należy uznać
wszelkie zn
aczące i wskazujące na taki zamiar odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen
bez powiązania ich z realnymi kosztami ich uzyskania. Odwołujący Budimex przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2017 r., sygn.. akt KIO 473/17.
Jak stwierdził Odwołujący Budimex, istotnym z punktu widzenia stanu faktycznego
przedmiotowej
sprawy jest fakt, że Mostostal Warszawa S.A. jest profesjonalistą i zgodnie
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zobowiązana jest do działania z należytą
starannością właściwą dla rynku, na którym funkcjonuje. Odwołujący Budimex powołał się na
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO
2553/15, wyrok z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 7/13).
Odwołujący Budimex podniósł,
że działania wykonawców polegające na manipulowaniu cenami stanowią czyn nieuczciwej
konkurencji zagrażający interesom innych wykonawców, co potwierdziła Izba w wyroku z dnia
26 września 2012 r., sygn. akt KIO 1934/12). Odwołujący Budimex zwrócił także uwagę na
pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 5 lutego 2018 r., w którym
Izba
wskazała, że „Okolicznością przesadzającą o naganności postępowania odwołującego w
stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie”
p
roporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty,
aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp
do rynku, mimo zaoferowania wykonania
usługi zgodnie z wymogami SIWZ” (sygn. akt KIO
132/17).
Odwołujący Budimex zwrócił uwagę na charakter wynagrodzenia oraz konsekwencje
dla Zamawiającego, jakie może nieść za sobą działanie Mostostal Warszawa S.A. Odwołujący
Budimex wskazał, że zgodnie z treścią § 8 ust. 5 wzoru umowy o roboty budowlane,
wynagrodzenie wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane będzie określane na podstawie
rzeczywistej ilości wykonanych robót budowlanych określonych na podstawie obmiaru i ceny
jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym. W ocenie Odwołującego Budimex, przy tak
ukształtowanym sposobie obliczania wynagrodzenia, manipulacja cenowa, której dopuścił się
w swojej ofercie wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
, może doprowadzić do sytuacji, że
Zamawiający za zrealizowanie robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia będzie
zobowiązany zapłacić znacząco wyższe wynagrodzenie. Odwołujący Budimex podkreślił, że
t
akie działanie wykonawców Krajowa Izba Odwoławcza uznała za czyn nieuczciwej
konkurencji
. Odwołujący Budimex przywołał wyrok Izby z dnia 17 października 2016 r., sygn.
akt KIO 1823/16).
Na wypadek,
gdyby Izba nie uznała zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej
konkurencji przez w
ykonawcę Mostostal Warszawa S.A. Odwołujący Budimex wskazał, że
faktyczny brak wyceny zestawionych w ta
beli 3 pozycji kosztorysowych powinien być
potraktowany jako niezgodność oferty Mostostal Warszawa S.A. z SIWZ. Jak zaznaczył
Odwołujący Budimex, wykonawca ten, mimo formalnego wymienienia pozycji, faktycznie nie
wskazał miejsca, w którym realnie dokonano ich wyceny, co, w przekonaniu Odwołującego
Budimex,
świadczy o niezgodności z wymogiem rozdz. XII ust. 2 SIWZ (tj. wskazania miejsca
wyceny pozycji).
Odwołujący Budimex wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu:
a)
odrzucenia oferty Mostostal Warszawa S.A. w oparciu o podstawy faktyczne i prawne
wskazane w o
dwołaniu;
b)
dokonanie ponownego wyboru oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej,
uwzględniając ww. żądania Odwołującego, tj. odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal
Warszawa S.A.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
Sprawa o sygn. akt KIO 175/19:
W dniu 31 stycznia 2019 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
(dalej: „Odwołujący
Mostostal
” lub „Mostostal Warszawa S.A.”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego
polegających na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Mostostal, zaniechaniu
dokonania
wyjaśnień treści oferty Odwołującego Mostostal, zaniechaniu dokonania wyboru
oferty Odwołującego Mostostal jako najkorzystniejszej.
Odwołujący Mostostal zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania
wyjaśnienia treści ofert złożonej przez Odwołującego Mostostal w celu rzetelnego
zbadania oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z postanowieniami SIWZ, przy czym rzeczona
oferta nie zawiera w rzeczywistości żadnych uchybień mogących stanowić podstawę
do jej odrzucenia,
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego
Mostostal jako najkorzystniejszej.
Odwołujący Mostostal podniósł, że w trakcie postępowania Zamawiający wielokrotnie
modyfikował zapisy SIWZ, jak i zmieniał samo ogłoszenie o zamówieniu. W konsekwencji,
zmianie ulegał również przedmiar budowlany, w którym to Zamawiający bądź rozbijał
wskazaną uprzednio pozycję kosztorysową na jednostkowe, pomniejsze pozycje składowe,
jak i dodawał pozycje nowe, niewyszczególnione wcześniej w ramach odrębnej składowej
przedmiaru.
Odwołujący Mostostal zwrócił też uwagę, że w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej Zamawiający stwierdził, iż oferta Odwołującego Mostostal została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
ze względu na to, że rzekomo nie
o
dpowiadała ona treści SIWZ. Jako uzasadnienie powyższego Zamawiający wskazał, iż
kosztorys ofertowy dołączony do oferty Odwołującego Mostostal zawierał braki określonych
pozycji przedmiarowych, których nie można jakoby wycenić bazując na innych pozycjach
kosztorysu.
Odwołujący Mostostal wskazał, że zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, dokument kosztorysu należy traktować jako element oferty, który pozwala na
łatwiejsza kalkulację ceny, a nie kompletny wykaz czynności, które zostaną zrealizowane
przez w
ykonawcę w przypadku uzyskania zamówienia. Odwołujący Mostostal przywołał wyrok
Izby z dnia 9 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 175/15, w którym Izba stwierdziła: „Kosztorys
ofertowy, niezależnie od tego, czy jest sporządzany w formie uproszczonej, czy też
szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac,
do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Przedmiar robót jest
opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB i pełniącym
odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu
niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc
wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania
ujętych w nim robót budowlanych. Przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys
sporządzony na jego podstawie, mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści
zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś
zobrazowanie jej zakresu.
Obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie
dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej fragment,
bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys co najwyżej
opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź podstawy ustalenia tego wynagrodzenia.
Kosztorys nie może zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany na równi z nią.
Sprzeczności oferty z SIWZ należy upatrywać w takich sytuacjach, w których treść
oświadczenia woli wykonawcy wyraża expressis verbis zamiar odstępstwa w zakresie
realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, czego
nie można zakładać wyłącznie na podstawie odmiennej od oczekiwanej przez zamawiającego
kon
strukcji kosztorysu ofertowego.”.
Odwołujący Mostostal wskazał, że powyższe ma o tyle istotne znaczenie, iż na gruncie
analizowanego p
ostępowania, ani w samej ofercie, ani też później, Odwołujący Mostostal w
żaden sposób nie wskazywał, iż ma on zamiar wykonać zamówienie w sposób odmienny od
tego opisanego przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Jednocześnie, podstawy
takowego domniemania (zam
iaru niezastosowania się przez wykonawcę do dokumentacji
przetargowej) nie może stanowić, zdaniem Odwołującego Mostostal, nie przedstawienie przez
w
ykonawcę w sposób rozdzielny określonych pozycji w kosztorysie. Ponadto, jak zaznaczył
Odwołujący Mostostal, pomimo licznych zmian SIWZ w trakcie postępowania, Zamawiający
nie dokonał żadnych modyfikacji w zakresie dokumentacji projektowej, na której bazował
Odwołujący w trakcie przygotowywania oferty. Odwołujący zaznaczył przy tym, że oferta może
zostać uznana za niezgodną z SIWZ przede wszystkim wtedy, gdy z jej treści wynika, że nie
obejmuje swoim zakresem c
ałości prac składających się na przedmiot zamówienia lub
oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie odpowiada wymaganemu, co
potwierdza wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2631/15
. Odwołujący Mostostal
zwrócił uwagę, że w tym samym wyroku Izba stwierdziła, że „Niezgodne z istotą zamówienia
na roboty budowlane jest traktowanie poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od
całości, jakby poszczególne prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia,
gdyż składają się one na uszeregowane w kolejności technologicznej wykonania zestawienie
przewidywanych prac koniecznych dla zrealizowania obiektu lub obiektów budowlanych. Co
do zasady pewnym zmianom ulec może jedynie zakres ilościowy poszczególnych prac i tu
objawia się znaczenie cen jednostkowych, które pozwalają na ich rozliczenie na etapie
realizacji zamówienia.”. Odwołujący powołał także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1604
/17, w którym Izba uznała, że „Nie można pomijać
charakteru kosztorysu, jako dokumentu co do zasady natury kalkulacyjnej, postrzeganego w
kategorii dokumentu służącego określeniu kosztów realizacji zadania, a nie opisowi elementów
rzeczowo-
ilościowych oraz jakościowych wymaganych do wykonania robót budowlanych. W
ty
m zakresie kosztorys złożony przez wykonawcę nie może zastępować zasadniczych
dokumentów, w tym przede wszystkim dokumentacji projektowej. O sprzeczności oferty z
SIWZ można mówić tylko, gdy wykonawca w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa
w za
kresie realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji
projektowej,
co nie może być utożsamiane z „przemilczeniem” lub pominięciem w kosztorysie
pewnych pozycji, szczególnie, gdy zamawiający pierwotnie sam ich nie uwzględnił w
kosztory
sie ślepym i nie dokonał jego korekty, mimo zwrócenia uwagi na powyższe przez
jednego z wykonawców.”.
Odwołujący Mostostal przyjął, że Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała spójny
i jednolity system definiowania dokumentu kosztorysu i plasowania go w ramach dokumentacji
ofertowej jako dokumentu o charakterze pomocniczym.
Odwołujący Mostostal zauważył
ponadto, że Zamawiający, pomimo powzięcia ewidentnych wątpliwości co do niektórych
elementów oferty Odwołującego, nie skorzystał z instytucji wyjaśnienia treści oferty
przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak zauważył Odwołujący Mostostal, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Odwołujący
Mostostal wskazał, że zamawiający nie ma obowiązku dokonywania przedmiotowych
wyjaśnień, lecz powinien pamiętać, iż to właśnie na nim ciąży obowiązek rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jak zaznaczył Odwołujący
Mostostal, c
elem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co
w przypadku wątpliwości, niejasności, co do treści złożonej oferty, pozwoli zamawiającemu
dokonać należytego badania i ocen złożonej oferty. Uzyskane w ten sposób informacje nie
mogą zmieniać treści oferty, a co za tym idzie, muszą się ograniczać wyłącznie do wskazania
sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie.
Odwołujący Mostostal stwierdził, że gdyby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
o wyjaśnienie wątpliwości powstałych w stosunku do określonych pozycji znajdujących się
w dokumencie kosztorysu,
Odwołujący Mostostal mógłby udzielić informacji, które
jednoznacznie wskazywałyby na brak istnienia podstaw do dokonania odrzucenia jego oferty.
W związku z powyższym, w przekonaniu Odwołującego Mostostal, nie można uznać, iż w
Zamawiający wykazał się należytą starannością w zakresie badania złożonych ofert.
Odwołujący Mostostal podniósł, że zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia
treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania ofert, stanowi
naruszenie przepisów ustawy Pzp. Pierwotne uprawnienie zamawiającego przeradza się
bowiem w jego obowiązek w przypadku, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne,
sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału danego
wykonawcy.
Powyższe rozumowanie bazuje, jak zauważył Odwołujący Mostostal, na bardzo
prostym acz oczywistym założeniu - skoro zamawiający ma wątpliwości dotyczące złożonej
oferty, musi te wątpliwości wyjaśnić, w szczególności, gdy zamierza daną ofertę odrzucić.
Tymczasem, jak podniósł Odwołujący Mostostal, Zamawiający zaniechał tego działania, co
w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący Mostostal zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z treścią pisma Zamawiającego
z dnia 25 października 2018 r., w którym Zamawiający wskazał, że „dnia 22.10.2018 r. Komisja
Przetargowa na podstawie danych przekazanych przez Inwestora Zastępczego postanowiła
odrzucić oferty firm Mostostal Warszawa S.A. oraz Warbud S.A. w związku z brakiem
wszystkich pozycji przedmiarowych w kosztorysie. Stanowisko Komisji Przetargowej w tym
względzie nie było jednoznaczne (stosunek głosów 6 za odrzuceniem, 4 za wyjaśnieniem
ro
zbieżności)”, kwestia istnienia istotnych wątpliwości w zakresie oferty złożonej przez
Odwołujący Mostostal nie powinna budzić najmniejszych wątpliwości.
Odwołujący Mostostal stwierdził, że bazując na swojej wiedzy i bogatym doświadczeniu
w zakresie stosowania ustawy Pzp w praktyce, identyfikuje wskazane powy
żej poglądy
wyrażone w tezach orzeczeń Izby, jako swoje. Odwołujący Mostostal podał, że mając na
uwadze powyższe, jak i specyfikę samego zamówienia, Odwołujący nie mógł potraktować
poszczególnych pozycji kosztorysu w sposób jednostkowy, w oderwaniu od innych elementów
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Mostostal przedstawił wyjaśnienia w zakresie wskazanych przez
Zamawiającego pozycji w kosztorysie, które to pozycje w konsekwencji doprowadziły do
bezpodstawnego odrzucenia złożonej oferty.
Odwołujący Mostostal wyjaśnił, że w przypadku pozycji nr 311 w kosztorysie - Izolacja
akustyczna z płyty z korka grub. 20 mm, jej wartość została ujęta w pozycji nr 350. Powyższe
wynika z faktu, iż konieczność zastosowania izolacji akustycznej pod pokrywami kanałów
wynikała z pierwotnej wersji dokumentacji (rys. K_F_01_R01, przekrój X-X), w związku z czym
Odwołujący ujął wycenę danego elementu w pozycji nr 350 - Dostawa i montaż wszystkich
łączników, kotew i trzpieni, traktując podkładki jako element łączący pokrywy kanałów z ich
konstrukcją. Odwołujący Mostostal stwierdził, że wycena tej pozycji była dla Odwołującego
oczywista, ponieważ znane były wymiary kanału i możliwe było wyliczenie potrzebnej ilości
materiału do izolacji. Bez uwzględnienia tej pozycji należyta realizacja projektu w tym zakresie
byłaby niemożliwa.
W zakresie pozycji nr 1201 -
Ściany Ś3 Odwołujący Mostostal podał, że: wykończenie
aluminiowymi panelami 2 mm łukowymi akustycznymi pasywowanymi perforowanymi; na całą
wysokość pomieszczenia na podkonstrukcji z izolacją akustyczną wraz z mocowaniem wg
projektu i montażem (typ D1_1 detal rys. WN_D1) oraz pozycji nr 1211 - Ściany S2:
wykończenie aluminiowymi panelami ściennymi 2mm pasywowanymi z perforacją
i oświetleniem led; na całą wysokość pomieszczenia na podkonstrukcji wraz z mocowaniami
wg projektu i mo
ntażem (typ D1_4 detal rys. WN_D3), Odwołujący Mostostal wskazał, że
wartość obu pozycji, tj. nr 1201 oraz 1211 ujął łącznie w pozycji nr 1210. Również w zakresie
tego działania Odwołujący Mostostal nie widzi podstaw do uznania go za niedopuszczalne,
a tym bardziej
za wpływające na skuteczność czy poprawność złożonej przez niego oferty.
Odwołujący Mostostal stwierdził, że należy mieć na uwadze, iż Zamawiający nie dokonał
zmiany ilości przedmiotowej zaktualizowanych przez niego pozycji łącznie, w stosunku do
pozycji podstawowej (pierwotnej), dokonując de facto jedynie uszczegółowienia
przedmiotowej pozycji dzieląc ją obmiarowo na trzy pozycje. Odwołujący Mostostal ujął
wyceną pozycji 1201 oraz 1211 w pozycji przedmiarowej podstawowej nr 1210 ściany Ś2
wykończenie aluminiowymi panelami ściennymi (524,073 m2). Przedmiar wycenionej przez
Odwołującego pozycji 1210 (524,073 m2) odpowiada sumie przedmiarów 3 nowych pozycji
(1201-261,387 m2, 1211-53,502 m2), przy czym prz
yjął on w wycenie taką samą cenę
jednostkową dla wszystkich rodzajów materiałów. Odwołujący Mostostal zaznaczył, że podział
analizowanej pozycji przez Zamawiającego nie zmienił wartości łącznej tej pozycji kosztorysu.
W zakresie pozycji nr 2484 -
Warstwa odsączająca i gromadząca wodę - płyta
odsączająca ze zintegrowaną funkcją drenażu, przeznaczona do systemów zazielenienia
powierzchni płaskich oraz stromych z ekspandowanego polistyrolu oraz pozycji nr 2485 -
Rozścielenie substratu mineralno-organicznego 30 cm, Odwołujący Mostostal wskazał, że rys.
Aw_06_rewizja 2
określa warstwy dachu zielonego w obrębie amfiteatru oznaczonego jako
Dz2, które zostały wycenione w dziale kosztorysowym „Dachy zielone Dz1, Dz2, Dn1, dach
wieży widokowej. Odwołujący Mostostal zauważył, że Zamawiający w dniu 27 września 2018
r. dodał pozycje przedmiarowe w dziale STB 01.04, 01.05, 01.17, ST 01.00 Amfiteatr,
obejmujące wykonanie dachu zielonego w obrębie amfiteatru, tj. Dz2. Biorąc pod uwagę
powyższe, zdaniem Odwołującego Mostostal, pozycje 2484, 2485 można jednoznacznie
wycenić bazując na pozycjach odpowiednio 1090 i 1070 działu „Dachy zielone Sz1, Dz2, Dn1,
dach wieży widokowej, ponieważ obejmują one wykonanie takich samych warstw dachu.
Odnośnie wskazanej przez Zamawiającego pozycji nr 36 d.2.1, Odwołujący Mostostal
wyjaśnił, że podstawę wartości wyceny separacji i wzmocnienia w tym zakresie stanowi
katalog nakładów rzeczowych KNR 911-0202-0100 o treści „Separacja i wzmocnienie warstw
gruntu geowłókninami układanymi sposobem ręcznym ZABEZPIECZENIE RUR W SZKLE
PIANKOWYM”, odnoszący się do wykonania instalacji tranzytowych podposadzkowych
wentylacji. Tym samym
, w ocenie Odwołującego Mostostal, nie ulega wątpliwości, iż cena
analizowanej pozycji winna być wyliczona na podstawie ceny jednostkowej pozycji 10 d.1.2
kosztorysu na wykonanie kanalizacji segmentu DE o wartości 9,28 zł. Obie z wymienionych
powyżej pozycji opisują wykonanie tych samych czynności oraz zakładają wykorzystanie
takich samych nakładów z tytułu robocizny sprzętu i materiałów. Ponadto, jak stwierdził
Odwołujący Mostostal, Odwołujący planuje zakup materiału dla wykonania dla wszystkich
przewidzianych do zabezpieczenia zakresów całościowo, bez podziału na instalacje.
Odwołujący Mostostal zaznaczył, że z perspektywy dokonywania wyceny, nie ma żadnego
znaczenia przeznaczenie zabezpieczanej instalacji, gdyż nie wpływa to na sposób wykonania
zabezpieczenia, jak i użyte do tego celu materiały. Odwołujący Mostostal zauważył ponadto,
że znajdujące się w tym kosztorysie pozycje nr 2 d.1.1. oraz nr 58 d 2.1., choć posiadają ten
sam opis i podstawę wyceny, nie mogą stanowić źródła ceny jednostkowej dla pozycji nr 36
d.2.1, ponieważ zarówno instalacja drenażu, jak i instalacja kanalizacji sanitarnej, ze względu
na średnice przewodów, różnią się znacząco od instalacji transferu wentylacji i tym samym,
nie mogą być użyte przy ustaleniu ceny jednostkowej dla pozycji 36 d.2.1. Odwołujący
Mostostal
podał, że wskazana pozycja 10 d 1.2. odnosi się do instalacji, której średnice
odpowiadają średnicom przewodów transferowych dla instalacji wentylacji (ujęto w tej pozycji
fi 315mm).
Jak wskazał Odwołujący Mostostal, użycie ceny jednostkowej z tej pozycji do
ust
alenia wartości pozycji 36 d.2.1 jest w pełni uzasadnione.
Odnosząc się do pozycji nr 37 d.2.1 - Dostawa materiałów Dostawa piasku do obsypki
zabezpieczającej, Odwołujący Mostostal poinformował, że jej wartość powinna zostać
jednoznacznie wyliczona przez Zamawiającego na podstawie ceny jednostkowej pozycji 5
d.1.1 tego kosztorysu na wykonanie gruntowego wymiennika ciepła. Odwołujący Mostostal
zwrócił uwagę, że zarówno budowa samego wymiennika gruntowego, jak i instalacji
przewodów transferowych podposadzkowej wentylacji, stanowią część tej samej instalacji.
Odwołujący Mostostal wyjaśnił, że powietrze przepływa z czerpni, poprzez wymiennik
gruntowy, który poprzez instalacje transferowe podposadzkowej wentylacji jest podłączony
instalacją wewnętrzną wentylacji. Roboty przy realizacji gruntowego wymiennika ciepła i
przewodów transferowych podposadzkowej instalacji wentylacji, będą wykonywane przy
użyciu piasku pochodzącego z jednej dostawy i zastosowaniu ceny jednostkowej z pozycji 5
d. 1.1., co z punktu widzenia realizatorskiego należy uznać za oczywiste.
Jak wskazał Odwołujący Mostostal, znajdujące się w tym kosztorysie pozycje nr
12 d.1,2, 60 d 2.1, 187 d 4.2 oraz 246 d 4.2, choć posiadają ten sam opis i podstawę wyceny,
nie mogą stanowić źródła ceny jednostkowej. Pozycje nr 12 d.1.2 i 60 d 2.1. odnoszą się do
instalacji kanalizacji sanitarnej, oraz deszczowej i ze względu na realizację opartą na innych
podwykonawcach tych instalacji oraz na innych dostawach piasku realizowanych przez
podwykonawcę instalacji sanitarnej i deszczowej, nie mogą zostać użyte do wyliczenia
wartości pozycji 37 d.2.1. Pozycje 187 d 4.2 i 246 d 4.2 dotyczą instalacji z rur preizolowanych.
Odwołujący Mostostal wyjaśnił, że sposób wykonywania tych instalacji, w tym także ich
obsypywanie,
różni się od wykonawstwa instalacji transferowej wentylacji. Ponadto, realizacja
tych instalacji będzie oparta na innych podwykonawcach tych instalacji oraz na innych
dostawach piasku realizowa
nych przez podwykonwcę instalacji z rur preizolowanych,
realizowanych w innym
terminie. Tym samym, wymienione pozycje kosztorysowe nie mogą
być podstawą do wyliczenia wartości pozycji 37 d.2.1.
W zakresie pozycji nr 79 d.2.1
Odwołujący Mostostal zaznaczył, iż na rys
17.243_IS.WM.09_208.01.15 umieszczona została informacja o konieczności wykonania
w każdej komorze otworu rewizyjnego 50x60 cm o klasie odporności ogniowej EIS120.
Wykonanie otworów rewizyjnych 50x60 EIS 120 zostało również potwierdzone na rys.
konstrukcji
K_F_01_R01 Płyta fundamentowa. Odwołujący Mostostal zwrócił uwagę, że
z przekroju 9-
9 (rys. K_F_01_R01) przez kanał instalacyjny wynika, iż przekrycie komór należy
wykonać wg detalu: „Przekrycie kanału wentylacyjnego”, na którym to widnieje informacja
„dostosować otwory do zamówionego modelu klapy wyłazowej”. Zgodnie z powyższą
informacją, jako zabezpieczenie otworów rewizyjnych przewidziano osadzenie klap
rewizyjnych, wyłazowych (System PRO+ Przeciwpożarowa pokrywa włazu, Aluminium), które
mo
ntowane są w płycie stopowej. Uwzględniając powyższe, Odwołujący Mostostal uznał za
oczywiste, a w konsekwencji ujął wykonanie zabezpieczenia otworów rewizyjnych w pozycji nr
350 dotyczącej dostawy i montażu wszelkich łączników, kotew i trzpieni jako element dostaw
materiałowych uwzględnionych w tej pozycji przedmiarowej.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący Mostostal stwierdził, że odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ należy uznać za niezgodne
z ustawą Pzp. Co za tym idzie, w przekonaniu Odwołującego Mostostal, odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący Mostostal wniósł o:
-
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie,
-
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu odrzucenia oferty
Odwołujący Mostostal,
-
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Budimex
S.A,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i ceny ofert, a w jego
następstwie nakazanie Zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołujący Mostostal.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Budimex S.A.
W toku postępowania strony i przystępujący podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Na posiedzeniu w dniu 18 lutego 2019 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że
uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu złożonym przez Budimex S.A.
Wykonawca Mostostal Warszawa S.
A. zgłosił sprzeciw wobec ww. oświadczenia
Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w dniu 21 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A. Zamawiający stwierdził,
że oferta Budimex S.A. spełnia wszystkie wymagania określone w ustawie Pzp oraz SIWZ.
Ponadto,
jak podał Zamawiający, oferta ta uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z
formułą oceny ustaloną w pkt XIII SIWZ.
Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez Warbud
S.A. i Mostostal Warszawa S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając
odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. Zamawiający stwierdził, że kosztorys
ofertowy dołączony do oferty zawiera brak następujących pozycji przedmiarowych, których nie
można wycenić bazując na innych pozycjach kosztorysu:
Rozbudowa obiektu
-
poz. 311 KNR 202-06-10-05-
00 Izolacja akustyczna z płyty korka grubości 20 mm -
brak pozycji,
-
poz. 1201 Wyc
ena własna Ściany Ś3: wykończenie aluminiowymi panelami 2mm
łukowymi akustycznymi pasywowanymi perforowanymi; na całą wysokość pomieszczenia na
podkonstrukcji z izolacją akustyczną wraz z mocowaniem wg projektu I montażem (typ D1_1
detal rys. WN_D1) - brak pozycji,
-
poz. 1211 Wycena własna Ściany Ś2: wykończenie aluminiowymi panelami ściennymi
2mm pasywowanymi z perforacją i świetleniem LED, na całą wysokość pomieszczenia na
podkonstrukcji wraz z mocowaniem wg p
rojektu i montażem (typ D1_4 detal rys, WN_D3) -
brak pozycji,
-
poz. 2484 Wycena własna Warstwa odsączająca i gromadząca wodę - płyta
odsączająca ze zintegrowaną funkcją drenażu, przeznaczona do systemów zazielenienia
powierzchni płaskich oraz stromych z ekspandowanego polistyrolu - brak pozycji,
-
poz. 2485 KNR 221-02-18-01-
00 Rozścielenie substratu mineralno-organicznego
30cm - brak pozycji,
Gruntowny powietrzny wymiennik ciepła i instalacje tranzytowe wentylacji
-
poz. 36 KNR 911-0202-0100 Seperacja
i wzmocnienie warstw gruntu geowłókninami
układanymi: sposobem ręcznym Zabezpieczenie rur w szkle piankowym - brak wyceny pozycji,
-
poz. 37 Dostawa materiałów dostawa piasku do obsypki zabezpieczającej - brak
wyceny pozycji,
-
poz. 79 Wycena indywidualna
Wykonanie zabezpieczenia otworów rewizyjnych
500x600 EIS 120 w komorach powietrznych wentylatorowni - brak wyceny pozycji.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
w szczególności treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami,
ofertę złożoną przez Mostostal Warszawa S.A., jak też stanowiska stron i uczestników
postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz ustnie do protokołu, ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący się legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba przychyliła się do
stanowiska, że Odwołujący Budimex byłby uprawniony do wniesienia środka ochrony prawnej
w sytuacji, gdyby nastąpiło ponowne badanie i ocena ofert i wybór oferty Odwołującego
Mostostal jako najkorzystniejszej.
Taka czynność mogłaby podlegać zaskarżeniu przez
Odwołującego Budimex, którego interes w uzyskaniu zamówienia niewątpliwie byłby
zagrożony. W ocenie Izby, nie można jednak odebrać Odwołującemu Budimex prawa do
kwestionowania nieprawidłowej czynności Zamawiającego, o której Odwołujący Budimex
powziął wiedzę w dniu 21 stycznia 2019 r., nawet jeśli nie skutkowała ona negatywnymi
konsekwencjami dla Odwołującego Budimex. Odwołujący Budimex, dążąc do utrzymania
swojej pozycji w postępowaniu, był uprawniony do wniesienia odwołania wobec uchybień
Zamawiającego w czynności dokonanej w dniu 21 stycznia 2019 r. W interesie Odwołującego
Budimex leży, aby Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty konkurenta, tj.
Odwołującego Mostostal, wskazał wszystkie zaistniałe podstawy takiej decyzji. Należy mieć
na uwadze, że przywrócenie oferty złożonej przez Odwołującego Mostostal do postępowania,
odebrałoby Odwołującemu Budimex możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Rozpoznając zarzuty podniesione przez obu Odwołujących się Izba wzięła pod uwagę
przede wszystkim treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
której Zamawiający ustanowił jasne reguły ubiegania się przez wykonawców o zamówienie,
oraz jego realizacji.
Izba zważyła, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie
objętym zarzutami odwołań ma charakter kosztorysowy, o czym stanowi wprost §8 ust. 1 i 2
projektu umowy.
Podstawę ustalenia wynagrodzenia będzie stanowił złożony przez
wykonawcę kosztorys ofertowy (§8 ust. 4 projektu umowy). Dołączony do oferty kosztorys
będzie stanowił podstawę do rozliczenia rzeczywistej ilości wykonanych robót na podstawie
obmiaru wykonanych ilości robót i tym samym rzeczywistego wynagrodzenia określanego
kosztorysem powykonawczym (
§8 ust. 5 projektu umowy). Postanowienia projektu umowy
w
§2 pkt 5 statuują także obowiązek wykonawcy do dostarczenia Zamawiającemu w terminie
14 dni od dnia zawarcia umowy
kosztorysu ofertowego w wersji szczegółowej, zgodnego
z kosztorysem w wersji uproszczonej złożonym wraz z ofertą.
Izba miała także na uwadze, że Zamawiający szczegółowo określił sposób obliczenia
ceny,
stwierdzając w pkt XII ust. 2 SIWZ, że zakres robót, który jest podstawą do określenia
cen jednostkowych, musi być zgodny z zakresami robót określonymi w przedmiarach robót,
wyszczególnionych w załączniku do niniejszej SIWZ. Zamawiający zaznaczył przy tym, że
kosztorysy ofertowe muszą być sporządzone zgodnie z przedmiarem robót. Zamawiający
podał, że wykonawca nie może bez zgody Zamawiającego wprowadzać żadnych zmian do
przedmiaru robót. Wykonawca nie może dopisywać i wykreślać pozycji z przedmiaru robót
o
raz zmieniać ilości robót wynikających wprost z przedmiaru. Zamawiający wskazał też, że
jeżeli wykonawca roboty z danej pozycji przedmiarowej wyceni w innej pozycji, przy pozycji
nie wycenionej należy wskazać pozycję, w której dane roboty zostały umieszczone
(wycenione).
Izba stwierdziła, że przywołane powyżej postanowienia SIWZ wskazują na fakt, że
kosztorys ofertowy odgrywał istotną rolę w przedmiotowym postępowaniu, stanowił nie tylko
podstawę do kalkulacji ceny i wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, ale określał także
oferowany przedmiot zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że pominięcie przez
Odwołującego Mostostal w kosztorysie ofertowym wskazanych przez Odwołującego Budimex
w odwołaniu pozycji i podpozycji przedmiarów robót musi skutkować stwierdzeniem
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zamawiający, jak wskazano powyżej, dopuścił możliwość
wyceny danej pozycji w innej, jednak wyraźnie zaznaczył, że w takiej sytuacji przy pozycji nie
wycenionej należy wskazać pozycję, w której dane roboty zostały umieszczone (wycenione).
Tymczasem wskazań takich brak w ofercie Odwołującego Mostostal. Wobec powyższego,
nieuprawnione
byłoby poszukiwanie przez Zamawiającego miejsc, w których brakujące
pozycje mogły zostać wycenione poprzez zwrócenie się do Odwołującego Mostostal o
złożenie wyjaśnień czy też poprzez poprawienie treści oferty. Pominięcie poszczególnych
pozycji czy podpozycji kosztorysu nie może zostać konwalidowane w toku ww. czynności,
bowiem wyjaśnieniu bądź poprawieniu może podlegać treść oferty, której w skarżonym
zakresie brak.
Podobna sytuacja zachodzi w stosunku do pozycji wycenionych
przez Odwołującego
Mostostal
na 0 zł. Odwołujący Mostostal na rozprawie stwierdził, że wycena taka wynika
z faktu, że dostawca, z którym współpracuje, zaoferował wykonanie usług w cenie urządzeń.
W ocenie Izby, o
koliczność taką należy zakwalifikować nie jako upust, a jako umieszczenie
(wycenę) pozycji wycenionych na 0 zł w innych pozycjach, analogicznie do pozycji pominiętych
w kosztorysie
Odwołującego Mostostal. Powyższe znajduje uzasadnienie tym bardziej, że na
0 zł Odwołujący Mostostal wycenił pozycje obejmujące sam materiał bądź samą usługę (np.
poz. 6 i 10 kosztorysu kanalizacja).
Analogiczną argumentację Izba przyjęła rozpoznając odwołanie wniesione przez
Odwołującego Mostostal. Brak wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 21 stycznia
2019 r. pozycji
w kosztorysie złożonym przez tego wykonawcę nie może być sanowany w toku
wyjaśnień dotyczących treści oferty. Jak wskazano powyżej, Zamawiający ustanowił reguły
przedmiotowego postępowania wymagając od wykonawców wskazania, w której pozycji
została skalkulowana pozycja nie wyceniona. Nie stosując się do ram przedmiotowego
postępowania Odwołujący Mostostal naraził się na ryzyko odrzucenia oferty. Podkreślić przy
tym
należy, że zgodnie z postanowieniami SIWZ i projektu umowy, kosztorys ofertowy miał
być podstawą obliczenia wynagrodzenia i miał zawierać wszelkie dane. Pominięcie pozycji,
bez wskazania miejsca jej wyceny, uniemożliwia dokonanie szczegółowej kalkulacji
wynagrodzenia oraz
zapłaty. Wnioskowane przez Odwołującego Mostostal umożliwienie
wykonawcy
złożenia wyjaśnień, a tym bardziej, dokonanie przez Zamawiającego
samodzielnych
wyliczeń kosztów poszczególnych pozycji w sposób zaproponowany przez
Odwołującego Mostostal w odwołaniu, prowadziłoby do pewnej dowolności w wycenie pozycji.
Owa dowolność, niedozwolona na etapie po upływie terminu składania ofert, wobec opisanych
powyżej jednoznacznych wymagań Zamawiającego, stanowiłaby naruszenie podstawowych
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła zasadności zarzutów podniesionych przez
Odwołującego Mostostal.
Z uwagi na potwierdzenie się podniesionego przez Odwołującego Budimex zarzutu
niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego Mostostal z treścią SIWZ również w zakresie
wskazanym przez Odwołującego Budimex w odwołaniu, Izba nakazała Zamawiającemu
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, i w jej wyniku dokonanie odrzucenia
oferty
złożonej przez Odwołującego Mostostal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
oparciu o podstawy faktyczne wskazane
powyżej. Jednocześnie, Izba nie dopatrzyła się
przesłanek do stwierdzenia, że złożenie przez Odwołującego Mostostal oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, co miałoby skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
