rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 145/19
KIO 145/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Katarzyna Prowadzisz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Katarzyna Prowadzisz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30, 01-207
Warszawa
przy udziale wykonawcy
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30, 01-207
Warszawa
przy udziale wykonawcy
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę § 4 ust.1 wzoru umowy
w Specy
fikacji Istotnych Warunków Zamówienia w następujący sposób: „Wykonawca
rozpocznie świadczenie Usług w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Wykonawca
najpóźniej do początku trzeciego dnia przed końcem ww. terminu, przewiezie sprzęt
informatyczny nale
żący do Zamawiającego z jego dotychczasowego centrum zapasowego,
znajdującego się na ul. Przy Bażantarni w Warszawie do CZ. Dokładny termin przewiezienia
ww. sprzętu informatycznego zostanie uzgodniony przez Zespół ds. realizacji Umowy”,
2. K
osztami postępowania obciąża Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul.
Karolkowa 30, 01-207 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T-Mobile
Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30, 01-207
Warszawa na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 145/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30, 01-207
Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług
telekomunikacyjnych sieci rozległej WAN”, numer referencyjny: 49/2019/C.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 stycznia 2019 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 013-026452.
W tym samym dniu na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczona została
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący: T-
Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-
674 Warszawa w dniu 28 stycznia 2019 r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujące przepisy:
1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w
zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby wykonawca rozpoczął świadczenie usług
objętych przedmiotem zamówienia najpóźniej do dnia 9 maja 2019r., a w przypadku
zawarcia umowy po tej dacie w ciągu 4 tygodni od daty podpisania umowy, które to terminy
są zbyt krótkie biorąc pod uwagę skalę zamówienia i w nieuzasadniony sposób
uprzywilejowują wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego (Pkt III
SIWZ, §4 ust. 1 wzoru umowy);
2.
art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7,
art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy (dalej
jako „wzór umowy”) wraz z załącznikami, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
w zakresie, w jakim:
a)
Zamawiający nie wprowadził w § 9 wzoru umowyprocedury reklamacyjnej,
która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar
umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem,
b)
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych i bonifikat, do których
zapłaty zobowiązany może być Wykonawca;
c)
Zamawiający w §5 ust. 1 - 3 Załącznika nr 4 do umowy wskazał, że według
własnego wyboru może wypowiedzieć umowę w trybie natychmiastowym (bez okresu
wypowiedzenia) lub żądać od wykonawcy, aby zapłacił Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 10% całkowitej wartości brutto umowy (ust. 1 i 3) albo 30% całkowitej wartości
brutto umowy (ust. 2).
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ oraz załączników do SIWZ, poprzez:
1.
zmianę pkt III SIWZ w następujący sposób: „Wykonawca jest zobowiązany do
wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 36 miesięcy od dnia uruchomienia usług”;
2.
zmianę § 4 ust. 1 wzoru umowy w następujący sposób „Wykonawca rozpocznie
świadczenie Usług w terminie do 4 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Wykonawca,
najp
óźniej do początku trzeciego dnia przed końcem ww. terminu, przewiezie sprzęt
informatyczny należący do Zamawiającego z jego dotychczasowego centrum zapasowego,
znajdującego się na ul. Przy Bażantarni w Warszawie do CZ. Dokładny termin przewiezienia
ww. sp
rzętu informatycznego zostanie uzgodniony przez Zespół ds. realizacji Umowy”,
3.
wprowadzenie do wzoru umowy następujących zmian:
a)
wprowadzenie do § 9 wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym
każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone
przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu
umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz
odniesienie się przez Wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia
kar umownych;
b)
wprowadzenie do §9 wzoru umowy limitu kar umownych przewidzianych w
umowie oraz bonifikat/kar określonych w Załączniku nr 4 do umowy do łącznej wysokości
100% wysokości wynagrodzenia netto należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy;
c)
modyfikację § 9 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy poprzez obniżenie kar
umownych przewidzianych w tym postanowieniu w ten sposób, że Zamawiający będzie
uprawniony do naliczenia wykonawcy kary umownej w przypadku: „niedotrzymania przez
Wykonawcę terminu uruchomienia Usług określonego w 54 ust. 1 Umowy - 0,1 % całkowitej
wartości Umowy brutto, określonej w 5 8 ust. 1
}
za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a w
przypadku zwłoki powyżej 10 dni - 0,5 % całkowitej wartości Umowy brutto, określonej w§ 8
ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”;
d)
modyfikację §5 ust. 1 i 2 załącznika nr 4 do umowy w ten sposób, kary
umowne przewidziane w tych postanowieniach zostaną obniżone o 50% w stosunku do
obecnie określonych wartości;
e)
modyfikację §5 ust. 1 - 3 Załącznika nr 4 do umowy w ten sposób, że
wy
kreślona zostanie możliwość wyboru przez Zamawiającego wypowiedzenia umowy w
trybie natychmiastowym lub żądania od wykonawcy kar umownych i wprowadzone zostanie
ograniczenie uprawnień Zamawiającego przewidzianych w tych postanowieniach wyłącznie
do wypowie
dzenia umowy albo wyłącznie do naliczenia kar umownych (jedno z tych
uprawnień).
Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego terminu wykonania wdrożenia sieci WAN
zwrócił uwagę, że w Rozdziale III SIWZ Zamawiający wskazał, że „Wykonawca jest
zobowiązany do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 36 miesięcy od dnia
10.05.2019 r. lub od dnia uruchomienia usług, jeżeli nastąpi to po dniu10.05.2019r.”.
Zauważył, że stosownie do treści §4 ust. 1 wzoru umowy: „Wykonawca rozpocznie
świadczenie Usług najpóźniej dnia 9 maja 2019 r., a w przypadku zawarcia Umowy po tej
dacie, uruchomienie Usług nastąpi w ciągu 4 tygodni od daty podpisania Umowy.
Wykonawca,
najpóźniej do początku trzeciego dnia przed końcem ww. terminu, przewiezie
sprzęt informatyczny należący do Zamawiającego z jego dotychczasowego centrum
zapasowego, znajdującego się na ul. Przy Bażantarni w Warszawie do CZ. Dokładny termin
przewiezienia ww. sprzętu informatycznego zostanie uzgodniony przez Zespół ds. realizacji
Umowy.”.
Według Odwołującego – z powołanych powyżej postanowień wynika, iż Zamawiający
ustalił termin na rozpoczęcie świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty, a w
przypadku, gdyby zawarcie umowy nastąpiło po ww. dacie, wykonawca powinien rozpocząć
świadczenie usług w terminie 4 tygodni od zawarcia umowy, tj., terminie zbyt krótkim biorąc
pod uwagę zakres zamówienia opisany w dokumentacji przetargowej.
Zdaniem Odwołującego - tak określony termin na rozpoczęcie świadczenia usług w
ramach umowy narusza zasa
dy opisu przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że zgodnie
z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Wskazał, że termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu
przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem
wskazanych w art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść
oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy.
Powołał się również na §1 ust. 1 wzoru umowy, zgodnie z którym przedmiotem
zamówienia jest „świadczenie usług telekomunikacyjnych polegających na połączeniu siecią
r
ozległa WAN w technologii IP VPN MPLS w topologii gwiazdy 19 lokalizacji Zamawiającego:
Centrum Podstawowego (CP) zlokalizowanego w Centrali Zamawiającego, 17 Oddziałów
Terenowych Zamawiającego (OT) i Centrum Zapasowego (CZ), które to centrum
Wykonawca udo
stępni Zamawiającemu w ramach usługi kolokacji, a następnie utrzymania
tych połączeń, zapewnieniu i utrzymaniu dostępu CP i CZ do sieci Internet, a także
zestawieniu
łącza dodatkowego 12 pomiędzy CP i CZ, w tym:
1)
w ramach sieci rozległej WAN:
a)
połączenie siecią rozległą WAN sieci lokalnych LAN CP, CZ i 17 OT oraz
utrzymanie tego połączenia,
b)
połączenie CP z CZ łączem pakietowej transmisji danych o
przepustowości 1Gb!s oraz utrzymanie tego połączenia;
2)
w ramach dostępu do Internetu:
c)
zapewnienie szerokopasmowego
dostępu CP i CZ do Internetu oraz
utrzymanie tego dostępu;
3)
w ramach usługi kolokacji w CZ:
d)
uruchomienie i świadczenie usługi kolokacji w CZ,
e)
przewiezienie sprzętu informatycznego należącego do Zamawiającego z
jego dotychczasowego centrum zapasowego, znajdu
jącego się przy ul. Przy Bażantarni w
Warszawie do CZ (szczegóły zostaną ustalone przez Zespół ds. realizacji Umowy);
4)
w ramach dostarczenia łącza 12:
f)
zestawienie dodatkowego, niezależnego od sieci WAN i Internet, łącza
12 o przepustowości 1Gb/s pomiędzy CP i CZ zamawiającego zakończonego interfejsem
Ethernet RJ45 1 Gb/s na obu końcach”.
W związku z powyższym argumentował, że przy tak dużej skali przedsięwzięcia, czas
potrzebny na skoordynowanie i wykonanie wszystkich niezbędnych czynności do
przeprowadzeni
a uruchomienia usług dodatkowo się wydłuża.
Przewidziany przez Zamawiającego okres na wdrożenie sieci WAN został określony
nieprawidłowo, zarówno w zakresie w jakim Zamawiający określił go poprzez odniesienie do
konkretnej daty,
jak również w zakresie w jakim Zamawiający przewidział czas zaledwie 4
tygodni na uruchomienie usług przez wykonawcę.
Przede wszystkim, określenie przez Zamawiającego sztywnego terminu odnoszącego
się do rozpoczęcia świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej
stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Przekonywał, że Wykonawca zainteresowany udziałem w przedmiotowym
postępowaniu nie ma wiedzy, co do tego kiedy zakończy się postępowanie, a co za tym
idzie, kiedy zostanie podpisana umowa
w sprawie zamówienia publicznego.
W opinii Odwołującego - Zamawiający powinien uwzględnić, iż na każdym etapie
postępowania wykonawcom przysługuje prawo skorzystania ze środków ochrony prawnej i
wydłużenie procedury udzielania zamówienia z tej przyczyny powinno być brane przez niego
pod uwagę przy formułowaniu wymagań dotyczących terminów realizacji zamówienia.
Wskazał przy tym, że w obecnym brzmieniu postanowień umowy i SIWZ, gdy umowa
w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta po 9 maja 2019r. termin na
rozpoczęcie świadczenia usług będzie wynosił 4 tygodnie od zawarcia umowy. Możliwa jest
zatem sytuacja, w której umowa zostanie zawarta na kilka dni przed 9 maja 2019r., co
będzie oznaczało, iż wykonawcy zostanie zaledwie kilka dni na przygotowanie się do
świadczenia usług. Tak sformułowane postanowienia w sposób rażący naruszają art. 29 ust.
1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp i uprzywilejowują wykonawcę, który obecnie
świadczy usługi na rzecz Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego, podniósł, że okres 4 tygodni na przygotowanie się przez
wykonawcę do świadczenia usług jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac
jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług w zakresie opisanym w
dokumentacji przetargowej. Takie okr
eślenie terminu uruchomienia usług preferuje tych
spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi na rzecz Zamawiającego.
Niezale
żnie od technologii świadczenia usługi, operator telekomunikacyjny – w
przekonaniu Odwołującego - potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac
niezbędnych do świadczenia wymienionych usług.
Przyznał przy tym, że Zamawiający nie wymaga świadczenia usług za pośrednictwem
łączy w technologii światłowodowej, jednak deklarowana liczba połączonych lokalizacji OT
KOWR z wykorzystaniem technologii kablowej -
światłowodowej stanowi jedno z kryteriów
oceny ofert (pkt XV. 1.
2) SIWZ), które stanowi aż 40 % oceny, w związku z tym im większą
liczbę lokalizacji w technologii światłowodowej wykonawca będzie w stanie zaoferować, tym
więcej punktów w zakresie tego kryterium otrzyma.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt 1 ppkt 7) Załącznika nr 1 do umowy
Zamawiający ograniczył możliwość świadczenia usług z wykorzystaniem alternatywnych
technologii:
„W celu zapewnienia odpowiedniej skalowalności infrastruktury sieciowej WAN,
zachowania niezbędnych parametrów jakościowych dla Zamawiającego, bezpieczeństwa
transmisji danych, zapewnienia prywatności i izolacji kanałów VPN konfigurowanych przez
Wykonawcą łącza dostępowe nie mogą być budowane z wykorzystaniem:
a)
zasobów publicznej sieci Internet,
b)
infrastruktury znajdującej s/ę poza terytorium Polski,
c)
łączy asymetrycznych w technologii DSL,
d)
łączy satelitarnych,
e)
komutowanych łączy telefonicznych,
f)
łączy technologii radiowych punkt-wielopunkt w paśmie licencjonowanym
oraz innych nie podlegających koncesjonowaniu przez UKE,
g)
technologii Wi-Fi, EDGE, UMTS, HDSPA, HSUPA, LTE (2G,3G,4G i
5G)”.
W związku z tym, wyłączenie ww. technologii oraz ustalone kryterium oceny ofert
powodują, że wykonawca, aby mieć realną szansę uzyskania zamówienia powinien
uwzględnić w ofercie łącza z wykorzystaniem technologii światłowodowej.
Wyjaśnił, że budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem
czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy
szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy
niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia.
Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien
uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub
wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania
stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo
czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie
powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy.
Dalej wywodził, że bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na
wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od
innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy
wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich
związanych z tym czynności faktycznych i prawnych.
Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania
infrastruktury, w szczególności punktowanej przez Zamawiającego infrastruktury w
technologii światłowodowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe
nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale Wykonawców. Wykonawca nie ma np.
wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do
zasady 30-
dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego
wydłużenia.
Zdaniem Odwołującego - w celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest
stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych,
uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno
bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa
drogowego).
Podkreślił przy tym, że nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę
jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy, a z
atem, wyłącznie stosowne wydłużenie
terminu na przygotowanie usługi umożliwia zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców.
W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych
do rozpoczęcia świadczenia usług rozległej sieci WAN na zasadach opisanych w
dokumentacji przetargowej staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym
konkurencję w tym postępowaniu.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z ust. 2 §4 wzoru umowy „W terminie określonym w ust. 1
Wykonawca przeprowadzi niezbędne prace, których celem będzie uruchomienie Usług, w
tym:
1)
przygotuje
dokumentację
powykonawcza
zawierającą
schemat
rozwiązania technicznego połączenia siecią rozległą WAN lokalizacji Zamawiającego, a
także dostarczenia do CP i CI szerokopasmowego dostępu do Internetu, wraz z jego opisem,
2)
przeprowadzi testy
poprawności działania sieci WAN, dostępu do
Internetu i przepustowości zestawionych łącz,
3)
podejmie
próbna eksploatację sieci. której celem będzie ostateczna
konfiguracja zasobów sprzętowych wykorzystanych do realizacji Umowy, zapewniających
działanie sieci i szerokopasmowego dostępu do Internetu zgodne z ustalonymi warunkami
SLA (Załącznik nr 4 do Umowy).”.
Zaznaczył przy tym, że wdrożenie sieci WAN KOWR poza wykonaniem odpowiedniej
infrastruktury we wszystkich lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmuje
również dokonanie odbiorów i przeprowadzenie testów odbiorczych jak również podjęcie
próbnej eksploatacji sieci. Wobec tego jest to proces czasochłonny, a czas przewidziany
przez Zamawiającego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia
wskazanych usług nie jest wystarczający.
W ocenie Odwołującego - z punktu widzenia wykonawców, którzy nie mają gotowej
infrastruktury -
nie są podmiotem, który dotychczas świadczy usługi na rzecz
Zamawiającego, okres do 9 maja 2019r. lub - w zależności od przypadku - 4 tygodni od
zawa
rcia umowy nie jest wystarczający do należytego wykonania wszystkich działań
niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług.
J
ednocześnie zajął stanowisko, iż Zamawiający nie jest uprawniony do powoływania
się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić
konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez Zamawiającego.
Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, który jest procedurą konkurencyjną w związku z czym, powinien
prowadz
ić postępowanie z poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania
wykonawców.
Ponadto,
wskazał, że należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie
przewidział Zamawiający w przypadku jakiejkolwiek zwłoki w wykonaniu uruchomienia usług
- 0,3 %
całkowitej wartości umowy brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki oraz 1%
całkowitej wartości dzień opóźnienia przy opóźnieniu powyżej 10 dni.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której
dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób
postanowienia SIWZ. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu
zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe
działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w
konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu.
Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie
nie uzasadnia takiego ograniczenia.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający w sposób znaczący ograniczył
sposób realizacji zamówienia poprzez wyłączenie technologii alternatywnych, a preferując
rozwiązanie kablowe (miedź, światłowód), które są dostępne wykonawcy aktualnie
świadczącemu usługi i dodatkowo punktowane (światłowód), nie może budzić wątpliwości
fakt, iż zasadne jest dokonanie modyfikacji treści specyfikacji w sposób zaproponowany
przez
Odwołującego, tj. poprzez takie określenie terminu na przygotowanie do realizacji
zamówienia, który będzie realny i uwzględniający wszystkie czynności, jakie będzie należało
wykonać, aby rozpocząć świadczenie usług.
Pismem z dnia 1 lutego 2019r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zeb
ranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia i SIWZ, odpowiedzi na odwołanie
z dnia 6 lutego 2019r, pisma procesowego Odwołującego z dnia 11 lutego 2019r.jak również
na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
N
a posiedzeniu przed Izbą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że wycofuje
wszystkie zarzuty, z wyjątkiem zarzutu opisanego w pkt. 1 odwołania, a dotyczącego
wydłużenia terminu do 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
W związku z powyższym Izba uznała, że pozostałe zarzuty odwołania nie podlegają
rozpoznaniu.
P
rzechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy w ramach
postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła w działaniach
Zamawiającego naruszenie przepisów art.7 ust.1 i art.29 ust.2 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do zmiany § 4 ust.1 wzoru umowy w SIWZ w sposób wnioskowany przez
Odwołującego, to jest do wydłużenia okresu od którego rozpocznie się świadczenie usług do
4 miesięcy, zamiast 4 tygodni (po modyfikacji SIWZ z dnia 4 lutego 2019r. – 6 tygodni).
Według zapatrywania Izby – Zamawiający nie wyjaśnił i nie wykazał dlaczego okres 4
tygodni (po modyfikacji SIWZ
– 6 tygodni) jest odpowiedni i wystarczający dla wykonawców
do przygotowania się do świadczenia usługi.
Nie przekonały Izby zapewnienia Zamawiającego, że powyższy okres jest
wystarczający dla wykonawców do przygotowania się do świadczenia usługi
telekomunikacyjnej sieci rozległej WAN.
Powołany przez Zamawiającego dowód w postaci zawiadomienia o wyniku
postępowania z dnia 23 lutego 2016r. prowadzonego przez Agencję Rynku Rolnego wraz ze
zbiorczym zestawieniem oraz streszczeniem o
ceny i porównania ofert – zdaniem Izby - nie
może przesądzać o tym, czy termin uruchomienia usługi został przez Zamawiającego
ustalony
prawidłowo w sposób dający wszystkim wykonawcom równy dostęp do
zamówienia. Może on co najwyżej potwierdzać większe możliwości konkurenta
Odwołującego i Przystępującego do wcześniejszego przygotowania sieci do świadczenia
usług.
Natomiast, z
zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika w sposób nie
budzący wątpliwości, że wykonawca, który obecnie realizuje umowę już w znacznym stopniu
ma zapewnioną sieć świadczenia usług w wymaganych lokalizacjach, podczas gdy inni
wykonawcy
, w tym Odwołujący będą zobowiązani dopiero dokonywać tego zestawienia
sieciowego, co
– w przekonaniu Izby – będzie wiązało się ze zwiększonym nakładem pracy,
a także z innymi ryzykami w tym związanymi z procesem inwestycyjnym – projekt,
zezwolenia bu
dowlane, zajęcie pasa drogowego, co wiąże się z koniecznością wydłużenia
czasu uruchomienia usługi.
Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że obecny wykonawca świadczenia usług -
Orange Polska S.A. ma już dokonane połączenia światłowodowe w około 88% lokalizacji
objętych przedmiotem zamówienia oraz podał używając trybu przypuszczającego, że
jedynie w 2 lokalizacjach z 18 raczej nie ma takich
połączeń (Opole, Częstochowa).
Ten stan rzeczy
– w opinii Izby - stawia zatem tego wykonawcę w lepszej sytuacji w
odniesieniu do wymagań Zamawiającego oraz terminu realizacji i kryteriów oceny ofert niż
wykonawców, którzy dopiero będą dokonywać nowego zestawienia połączeń sieciowych.
Dodatkowo,
Izba wzięła również pod uwagę, że okoliczność braku wymagania przez
Zamawiającego realizacji zamówienia w drodze jedynie technologii światłowodowej dla
jakiejkolwiek lokalizacji, przy jednoczesnym ustaleniu
przez Zamawiającego kryterium oceny
ofert przewidującego wagę 40% za wykonanie przedmiotu zamówienia w technologii
światłowodowej (rozdział XV pkt 1.2 SIWZ) ma znaczenie dla określenia terminu
uruchomienia usługi.
Jeżeli chodzi o wprowadzenie powyższego kryterium oceny ofert preferującego
bardziej pracochłonną technologię światłowodową, a także zwiększenie przez
Zamawiającego wymagania dotyczącego przepustowości łączy, to należało przyjąć, że
warunki te istotnie i obiektywnie wpływają na termin uruchomienia usługi.
Biorąc zatem pod uwagę powyższą zależność, Izba uznała za zasadne wydłużenie
okresu uruchomienia łączy sieciowych dla potrzeb świadczenia usług telekomunikacyjnych
sieci rozległej WAN.
Z powyższych przyczyn, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający naruszył
przepis art.29 ust.2 ustawy Pzp
, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Stanowisko to zostało wzmocnione poprzez przedłożone przez Odwołującego
dowody
nr
3
– 5 zawierające oświadczenia trzech podwykonawców, które
uprawdopodobniają ich możliwości w zakresie terminu uruchomienia sieci, które znacznie
przekraczają referowane przez Zamawiającego terminy.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę § 4 ust.1 wzoru umowy
w Specy
fikacji Istotnych Warunków Zamówienia w następujący sposób: „Wykonawca
rozpocznie świadczenie Usług w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Wykonawca
najpóźniej do początku trzeciego dnia przed końcem ww. terminu, przewiezie sprzęt
informatyczny nale
żący do Zamawiającego z jego dotychczasowego centrum zapasowego,
znajdującego się na ul. Przy Bażantarni w Warszawie do CZ. Dokładny termin przewiezienia
ww. sprzętu informatycznego zostanie uzgodniony przez Zespół ds. realizacji Umowy”,
2. K
osztami postępowania obciąża Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul.
Karolkowa 30, 01-207 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T-Mobile
Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30, 01-207
Warszawa na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 145/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30, 01-207
Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług
telekomunikacyjnych sieci rozległej WAN”, numer referencyjny: 49/2019/C.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 stycznia 2019 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 013-026452.
W tym samym dniu na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczona została
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący: T-
Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12; 02-
674 Warszawa w dniu 28 stycznia 2019 r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujące przepisy:
1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w
zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby wykonawca rozpoczął świadczenie usług
objętych przedmiotem zamówienia najpóźniej do dnia 9 maja 2019r., a w przypadku
zawarcia umowy po tej dacie w ciągu 4 tygodni od daty podpisania umowy, które to terminy
są zbyt krótkie biorąc pod uwagę skalę zamówienia i w nieuzasadniony sposób
uprzywilejowują wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego (Pkt III
SIWZ, §4 ust. 1 wzoru umowy);
2.
art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7,
art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy (dalej
jako „wzór umowy”) wraz z załącznikami, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
w zakresie, w jakim:
a)
Zamawiający nie wprowadził w § 9 wzoru umowyprocedury reklamacyjnej,
która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar
umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem,
b)
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych i bonifikat, do których
zapłaty zobowiązany może być Wykonawca;
c)
Zamawiający w §5 ust. 1 - 3 Załącznika nr 4 do umowy wskazał, że według
własnego wyboru może wypowiedzieć umowę w trybie natychmiastowym (bez okresu
wypowiedzenia) lub żądać od wykonawcy, aby zapłacił Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 10% całkowitej wartości brutto umowy (ust. 1 i 3) albo 30% całkowitej wartości
brutto umowy (ust. 2).
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ oraz załączników do SIWZ, poprzez:
1.
zmianę pkt III SIWZ w następujący sposób: „Wykonawca jest zobowiązany do
wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 36 miesięcy od dnia uruchomienia usług”;
2.
zmianę § 4 ust. 1 wzoru umowy w następujący sposób „Wykonawca rozpocznie
świadczenie Usług w terminie do 4 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Wykonawca,
najp
óźniej do początku trzeciego dnia przed końcem ww. terminu, przewiezie sprzęt
informatyczny należący do Zamawiającego z jego dotychczasowego centrum zapasowego,
znajdującego się na ul. Przy Bażantarni w Warszawie do CZ. Dokładny termin przewiezienia
ww. sp
rzętu informatycznego zostanie uzgodniony przez Zespół ds. realizacji Umowy”,
3.
wprowadzenie do wzoru umowy następujących zmian:
a)
wprowadzenie do § 9 wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym
każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone
przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu
umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz
odniesienie się przez Wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia
kar umownych;
b)
wprowadzenie do §9 wzoru umowy limitu kar umownych przewidzianych w
umowie oraz bonifikat/kar określonych w Załączniku nr 4 do umowy do łącznej wysokości
100% wysokości wynagrodzenia netto należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy;
c)
modyfikację § 9 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy poprzez obniżenie kar
umownych przewidzianych w tym postanowieniu w ten sposób, że Zamawiający będzie
uprawniony do naliczenia wykonawcy kary umownej w przypadku: „niedotrzymania przez
Wykonawcę terminu uruchomienia Usług określonego w 54 ust. 1 Umowy - 0,1 % całkowitej
wartości Umowy brutto, określonej w 5 8 ust. 1
}
za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a w
przypadku zwłoki powyżej 10 dni - 0,5 % całkowitej wartości Umowy brutto, określonej w§ 8
ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”;
d)
modyfikację §5 ust. 1 i 2 załącznika nr 4 do umowy w ten sposób, kary
umowne przewidziane w tych postanowieniach zostaną obniżone o 50% w stosunku do
obecnie określonych wartości;
e)
modyfikację §5 ust. 1 - 3 Załącznika nr 4 do umowy w ten sposób, że
wy
kreślona zostanie możliwość wyboru przez Zamawiającego wypowiedzenia umowy w
trybie natychmiastowym lub żądania od wykonawcy kar umownych i wprowadzone zostanie
ograniczenie uprawnień Zamawiającego przewidzianych w tych postanowieniach wyłącznie
do wypowie
dzenia umowy albo wyłącznie do naliczenia kar umownych (jedno z tych
uprawnień).
Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego terminu wykonania wdrożenia sieci WAN
zwrócił uwagę, że w Rozdziale III SIWZ Zamawiający wskazał, że „Wykonawca jest
zobowiązany do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 36 miesięcy od dnia
10.05.2019 r. lub od dnia uruchomienia usług, jeżeli nastąpi to po dniu10.05.2019r.”.
Zauważył, że stosownie do treści §4 ust. 1 wzoru umowy: „Wykonawca rozpocznie
świadczenie Usług najpóźniej dnia 9 maja 2019 r., a w przypadku zawarcia Umowy po tej
dacie, uruchomienie Usług nastąpi w ciągu 4 tygodni od daty podpisania Umowy.
Wykonawca,
najpóźniej do początku trzeciego dnia przed końcem ww. terminu, przewiezie
sprzęt informatyczny należący do Zamawiającego z jego dotychczasowego centrum
zapasowego, znajdującego się na ul. Przy Bażantarni w Warszawie do CZ. Dokładny termin
przewiezienia ww. sprzętu informatycznego zostanie uzgodniony przez Zespół ds. realizacji
Umowy.”.
Według Odwołującego – z powołanych powyżej postanowień wynika, iż Zamawiający
ustalił termin na rozpoczęcie świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty, a w
przypadku, gdyby zawarcie umowy nastąpiło po ww. dacie, wykonawca powinien rozpocząć
świadczenie usług w terminie 4 tygodni od zawarcia umowy, tj., terminie zbyt krótkim biorąc
pod uwagę zakres zamówienia opisany w dokumentacji przetargowej.
Zdaniem Odwołującego - tak określony termin na rozpoczęcie świadczenia usług w
ramach umowy narusza zasa
dy opisu przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że zgodnie
z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Wskazał, że termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu
przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem
wskazanych w art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść
oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy.
Powołał się również na §1 ust. 1 wzoru umowy, zgodnie z którym przedmiotem
zamówienia jest „świadczenie usług telekomunikacyjnych polegających na połączeniu siecią
r
ozległa WAN w technologii IP VPN MPLS w topologii gwiazdy 19 lokalizacji Zamawiającego:
Centrum Podstawowego (CP) zlokalizowanego w Centrali Zamawiającego, 17 Oddziałów
Terenowych Zamawiającego (OT) i Centrum Zapasowego (CZ), które to centrum
Wykonawca udo
stępni Zamawiającemu w ramach usługi kolokacji, a następnie utrzymania
tych połączeń, zapewnieniu i utrzymaniu dostępu CP i CZ do sieci Internet, a także
zestawieniu
łącza dodatkowego 12 pomiędzy CP i CZ, w tym:
1)
w ramach sieci rozległej WAN:
a)
połączenie siecią rozległą WAN sieci lokalnych LAN CP, CZ i 17 OT oraz
utrzymanie tego połączenia,
b)
połączenie CP z CZ łączem pakietowej transmisji danych o
przepustowości 1Gb!s oraz utrzymanie tego połączenia;
2)
w ramach dostępu do Internetu:
c)
zapewnienie szerokopasmowego
dostępu CP i CZ do Internetu oraz
utrzymanie tego dostępu;
3)
w ramach usługi kolokacji w CZ:
d)
uruchomienie i świadczenie usługi kolokacji w CZ,
e)
przewiezienie sprzętu informatycznego należącego do Zamawiającego z
jego dotychczasowego centrum zapasowego, znajdu
jącego się przy ul. Przy Bażantarni w
Warszawie do CZ (szczegóły zostaną ustalone przez Zespół ds. realizacji Umowy);
4)
w ramach dostarczenia łącza 12:
f)
zestawienie dodatkowego, niezależnego od sieci WAN i Internet, łącza
12 o przepustowości 1Gb/s pomiędzy CP i CZ zamawiającego zakończonego interfejsem
Ethernet RJ45 1 Gb/s na obu końcach”.
W związku z powyższym argumentował, że przy tak dużej skali przedsięwzięcia, czas
potrzebny na skoordynowanie i wykonanie wszystkich niezbędnych czynności do
przeprowadzeni
a uruchomienia usług dodatkowo się wydłuża.
Przewidziany przez Zamawiającego okres na wdrożenie sieci WAN został określony
nieprawidłowo, zarówno w zakresie w jakim Zamawiający określił go poprzez odniesienie do
konkretnej daty,
jak również w zakresie w jakim Zamawiający przewidział czas zaledwie 4
tygodni na uruchomienie usług przez wykonawcę.
Przede wszystkim, określenie przez Zamawiającego sztywnego terminu odnoszącego
się do rozpoczęcia świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej
stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Przekonywał, że Wykonawca zainteresowany udziałem w przedmiotowym
postępowaniu nie ma wiedzy, co do tego kiedy zakończy się postępowanie, a co za tym
idzie, kiedy zostanie podpisana umowa
w sprawie zamówienia publicznego.
W opinii Odwołującego - Zamawiający powinien uwzględnić, iż na każdym etapie
postępowania wykonawcom przysługuje prawo skorzystania ze środków ochrony prawnej i
wydłużenie procedury udzielania zamówienia z tej przyczyny powinno być brane przez niego
pod uwagę przy formułowaniu wymagań dotyczących terminów realizacji zamówienia.
Wskazał przy tym, że w obecnym brzmieniu postanowień umowy i SIWZ, gdy umowa
w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta po 9 maja 2019r. termin na
rozpoczęcie świadczenia usług będzie wynosił 4 tygodnie od zawarcia umowy. Możliwa jest
zatem sytuacja, w której umowa zostanie zawarta na kilka dni przed 9 maja 2019r., co
będzie oznaczało, iż wykonawcy zostanie zaledwie kilka dni na przygotowanie się do
świadczenia usług. Tak sformułowane postanowienia w sposób rażący naruszają art. 29 ust.
1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp i uprzywilejowują wykonawcę, który obecnie
świadczy usługi na rzecz Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego, podniósł, że okres 4 tygodni na przygotowanie się przez
wykonawcę do świadczenia usług jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac
jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług w zakresie opisanym w
dokumentacji przetargowej. Takie okr
eślenie terminu uruchomienia usług preferuje tych
spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi na rzecz Zamawiającego.
Niezale
żnie od technologii świadczenia usługi, operator telekomunikacyjny – w
przekonaniu Odwołującego - potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac
niezbędnych do świadczenia wymienionych usług.
Przyznał przy tym, że Zamawiający nie wymaga świadczenia usług za pośrednictwem
łączy w technologii światłowodowej, jednak deklarowana liczba połączonych lokalizacji OT
KOWR z wykorzystaniem technologii kablowej -
światłowodowej stanowi jedno z kryteriów
oceny ofert (pkt XV. 1.
2) SIWZ), które stanowi aż 40 % oceny, w związku z tym im większą
liczbę lokalizacji w technologii światłowodowej wykonawca będzie w stanie zaoferować, tym
więcej punktów w zakresie tego kryterium otrzyma.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt 1 ppkt 7) Załącznika nr 1 do umowy
Zamawiający ograniczył możliwość świadczenia usług z wykorzystaniem alternatywnych
technologii:
„W celu zapewnienia odpowiedniej skalowalności infrastruktury sieciowej WAN,
zachowania niezbędnych parametrów jakościowych dla Zamawiającego, bezpieczeństwa
transmisji danych, zapewnienia prywatności i izolacji kanałów VPN konfigurowanych przez
Wykonawcą łącza dostępowe nie mogą być budowane z wykorzystaniem:
a)
zasobów publicznej sieci Internet,
b)
infrastruktury znajdującej s/ę poza terytorium Polski,
c)
łączy asymetrycznych w technologii DSL,
d)
łączy satelitarnych,
e)
komutowanych łączy telefonicznych,
f)
łączy technologii radiowych punkt-wielopunkt w paśmie licencjonowanym
oraz innych nie podlegających koncesjonowaniu przez UKE,
g)
technologii Wi-Fi, EDGE, UMTS, HDSPA, HSUPA, LTE (2G,3G,4G i
5G)”.
W związku z tym, wyłączenie ww. technologii oraz ustalone kryterium oceny ofert
powodują, że wykonawca, aby mieć realną szansę uzyskania zamówienia powinien
uwzględnić w ofercie łącza z wykorzystaniem technologii światłowodowej.
Wyjaśnił, że budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem
czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy
szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy
niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia.
Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien
uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub
wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania
stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo
czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie
powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy.
Dalej wywodził, że bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na
wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od
innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy
wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich
związanych z tym czynności faktycznych i prawnych.
Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania
infrastruktury, w szczególności punktowanej przez Zamawiającego infrastruktury w
technologii światłowodowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe
nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale Wykonawców. Wykonawca nie ma np.
wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do
zasady 30-
dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego
wydłużenia.
Zdaniem Odwołującego - w celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest
stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych,
uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno
bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa
drogowego).
Podkreślił przy tym, że nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę
jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy, a z
atem, wyłącznie stosowne wydłużenie
terminu na przygotowanie usługi umożliwia zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców.
W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych
do rozpoczęcia świadczenia usług rozległej sieci WAN na zasadach opisanych w
dokumentacji przetargowej staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym
konkurencję w tym postępowaniu.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z ust. 2 §4 wzoru umowy „W terminie określonym w ust. 1
Wykonawca przeprowadzi niezbędne prace, których celem będzie uruchomienie Usług, w
tym:
1)
przygotuje
dokumentację
powykonawcza
zawierającą
schemat
rozwiązania technicznego połączenia siecią rozległą WAN lokalizacji Zamawiającego, a
także dostarczenia do CP i CI szerokopasmowego dostępu do Internetu, wraz z jego opisem,
2)
przeprowadzi testy
poprawności działania sieci WAN, dostępu do
Internetu i przepustowości zestawionych łącz,
3)
podejmie
próbna eksploatację sieci. której celem będzie ostateczna
konfiguracja zasobów sprzętowych wykorzystanych do realizacji Umowy, zapewniających
działanie sieci i szerokopasmowego dostępu do Internetu zgodne z ustalonymi warunkami
SLA (Załącznik nr 4 do Umowy).”.
Zaznaczył przy tym, że wdrożenie sieci WAN KOWR poza wykonaniem odpowiedniej
infrastruktury we wszystkich lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmuje
również dokonanie odbiorów i przeprowadzenie testów odbiorczych jak również podjęcie
próbnej eksploatacji sieci. Wobec tego jest to proces czasochłonny, a czas przewidziany
przez Zamawiającego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia
wskazanych usług nie jest wystarczający.
W ocenie Odwołującego - z punktu widzenia wykonawców, którzy nie mają gotowej
infrastruktury -
nie są podmiotem, który dotychczas świadczy usługi na rzecz
Zamawiającego, okres do 9 maja 2019r. lub - w zależności od przypadku - 4 tygodni od
zawa
rcia umowy nie jest wystarczający do należytego wykonania wszystkich działań
niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług.
J
ednocześnie zajął stanowisko, iż Zamawiający nie jest uprawniony do powoływania
się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić
konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez Zamawiającego.
Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, który jest procedurą konkurencyjną w związku z czym, powinien
prowadz
ić postępowanie z poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania
wykonawców.
Ponadto,
wskazał, że należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie
przewidział Zamawiający w przypadku jakiejkolwiek zwłoki w wykonaniu uruchomienia usług
- 0,3 %
całkowitej wartości umowy brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki oraz 1%
całkowitej wartości dzień opóźnienia przy opóźnieniu powyżej 10 dni.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której
dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób
postanowienia SIWZ. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu
zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe
działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w
konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu.
Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie
nie uzasadnia takiego ograniczenia.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający w sposób znaczący ograniczył
sposób realizacji zamówienia poprzez wyłączenie technologii alternatywnych, a preferując
rozwiązanie kablowe (miedź, światłowód), które są dostępne wykonawcy aktualnie
świadczącemu usługi i dodatkowo punktowane (światłowód), nie może budzić wątpliwości
fakt, iż zasadne jest dokonanie modyfikacji treści specyfikacji w sposób zaproponowany
przez
Odwołującego, tj. poprzez takie określenie terminu na przygotowanie do realizacji
zamówienia, który będzie realny i uwzględniający wszystkie czynności, jakie będzie należało
wykonać, aby rozpocząć świadczenie usług.
Pismem z dnia 1 lutego 2019r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zeb
ranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia i SIWZ, odpowiedzi na odwołanie
z dnia 6 lutego 2019r, pisma procesowego Odwołującego z dnia 11 lutego 2019r.jak również
na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
N
a posiedzeniu przed Izbą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że wycofuje
wszystkie zarzuty, z wyjątkiem zarzutu opisanego w pkt. 1 odwołania, a dotyczącego
wydłużenia terminu do 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
W związku z powyższym Izba uznała, że pozostałe zarzuty odwołania nie podlegają
rozpoznaniu.
P
rzechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy w ramach
postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła w działaniach
Zamawiającego naruszenie przepisów art.7 ust.1 i art.29 ust.2 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do zmiany § 4 ust.1 wzoru umowy w SIWZ w sposób wnioskowany przez
Odwołującego, to jest do wydłużenia okresu od którego rozpocznie się świadczenie usług do
4 miesięcy, zamiast 4 tygodni (po modyfikacji SIWZ z dnia 4 lutego 2019r. – 6 tygodni).
Według zapatrywania Izby – Zamawiający nie wyjaśnił i nie wykazał dlaczego okres 4
tygodni (po modyfikacji SIWZ
– 6 tygodni) jest odpowiedni i wystarczający dla wykonawców
do przygotowania się do świadczenia usługi.
Nie przekonały Izby zapewnienia Zamawiającego, że powyższy okres jest
wystarczający dla wykonawców do przygotowania się do świadczenia usługi
telekomunikacyjnej sieci rozległej WAN.
Powołany przez Zamawiającego dowód w postaci zawiadomienia o wyniku
postępowania z dnia 23 lutego 2016r. prowadzonego przez Agencję Rynku Rolnego wraz ze
zbiorczym zestawieniem oraz streszczeniem o
ceny i porównania ofert – zdaniem Izby - nie
może przesądzać o tym, czy termin uruchomienia usługi został przez Zamawiającego
ustalony
prawidłowo w sposób dający wszystkim wykonawcom równy dostęp do
zamówienia. Może on co najwyżej potwierdzać większe możliwości konkurenta
Odwołującego i Przystępującego do wcześniejszego przygotowania sieci do świadczenia
usług.
Natomiast, z
zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika w sposób nie
budzący wątpliwości, że wykonawca, który obecnie realizuje umowę już w znacznym stopniu
ma zapewnioną sieć świadczenia usług w wymaganych lokalizacjach, podczas gdy inni
wykonawcy
, w tym Odwołujący będą zobowiązani dopiero dokonywać tego zestawienia
sieciowego, co
– w przekonaniu Izby – będzie wiązało się ze zwiększonym nakładem pracy,
a także z innymi ryzykami w tym związanymi z procesem inwestycyjnym – projekt,
zezwolenia bu
dowlane, zajęcie pasa drogowego, co wiąże się z koniecznością wydłużenia
czasu uruchomienia usługi.
Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że obecny wykonawca świadczenia usług -
Orange Polska S.A. ma już dokonane połączenia światłowodowe w około 88% lokalizacji
objętych przedmiotem zamówienia oraz podał używając trybu przypuszczającego, że
jedynie w 2 lokalizacjach z 18 raczej nie ma takich
połączeń (Opole, Częstochowa).
Ten stan rzeczy
– w opinii Izby - stawia zatem tego wykonawcę w lepszej sytuacji w
odniesieniu do wymagań Zamawiającego oraz terminu realizacji i kryteriów oceny ofert niż
wykonawców, którzy dopiero będą dokonywać nowego zestawienia połączeń sieciowych.
Dodatkowo,
Izba wzięła również pod uwagę, że okoliczność braku wymagania przez
Zamawiającego realizacji zamówienia w drodze jedynie technologii światłowodowej dla
jakiejkolwiek lokalizacji, przy jednoczesnym ustaleniu
przez Zamawiającego kryterium oceny
ofert przewidującego wagę 40% za wykonanie przedmiotu zamówienia w technologii
światłowodowej (rozdział XV pkt 1.2 SIWZ) ma znaczenie dla określenia terminu
uruchomienia usługi.
Jeżeli chodzi o wprowadzenie powyższego kryterium oceny ofert preferującego
bardziej pracochłonną technologię światłowodową, a także zwiększenie przez
Zamawiającego wymagania dotyczącego przepustowości łączy, to należało przyjąć, że
warunki te istotnie i obiektywnie wpływają na termin uruchomienia usługi.
Biorąc zatem pod uwagę powyższą zależność, Izba uznała za zasadne wydłużenie
okresu uruchomienia łączy sieciowych dla potrzeb świadczenia usług telekomunikacyjnych
sieci rozległej WAN.
Z powyższych przyczyn, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający naruszył
przepis art.29 ust.2 ustawy Pzp
, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Stanowisko to zostało wzmocnione poprzez przedłożone przez Odwołującego
dowody
nr
3
– 5 zawierające oświadczenia trzech podwykonawców, które
uprawdopodobniają ich możliwości w zakresie terminu uruchomienia sieci, które znacznie
przekraczają referowane przez Zamawiającego terminy.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
