rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2433/18
KIO 2433/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2018 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2018 r. przez
wykonawcę GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., ul. Hrubieszowska 2; 01-209
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Białystok,
ul. Słonimska 1; 15-950 Białystok,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2018 r. przez
wykonawcę GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., ul. Hrubieszowska 2; 01-209
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Białystok,
ul. Słonimska 1; 15-950 Białystok,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., tytułem
wpisu o
d odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2433/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa, instalacja i uruchomienie 255 sztuk
biletomatów mobilnych wraz z oprogramowaniem i prowadzeniem na dostarczonych
urządzeniach usługi sprzedaży biletów.”.
Dnia 16 listopada 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o zmianie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dnia 26 listopada 2018 roku wykonawca GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7
ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 41 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
uniemożliwiający odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia,
a także w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w zakresie treści:
1. pkt 1 ppkt 1 lit. c) w rozdziale III s.i.w.z.
, co odpowiada treści VII.1.2) sprostowanego
Ogłoszenia o zamówieniu,
2.
§1 pkt 1 ppkt 1 lit. c) załącznika nr 6 do s.i.w.z. - umowa,
3.
§1 pkt 1 ppkt 2 załącznika nr 6 do s.i.w.z. - umowa,
4.
§1 pkt 1 ppkt 3 załącznika nr 6 do s.i.w.z. - umowa,
5.
§2 pkt 2 załącznika nr 6 do s.i.w.z. – umowa,
6. pkt 1.1.3 z
ałącznika nr 1 do umowy (załącznik nr 6 do s.i.w.z.) - Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia (SOPZ),
7. pkt 2 tiret 14 i 15 z
ałącznika nr 1 do umowy (załącznik nr 6 do s.i.w.z.) - SOPZ,
8. pkt 6 z
ałącznika nr 1 do umowy (załącznik nr 6 do s.i.w.z.) - SOPZ,
9.
treść poz. 12 w Tabeli nr 1 załącznik nr 1 do s.i.w.z. - Formularz Ofertowy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. nakazanie z
amawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający
zachowanie zasad uczciwej konkurencji,
2. nakazanie z
amawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób który będzie
jednoznaczny i wyczer
pujący i nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji oraz będzie
umożliwiał złożenie oferty, tj. w sposób opisany w uzasadnieniu zarzutów zawartych
w odwołaniu, a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiedniej
modyfikacji treści s.i.w.z. oraz Ogłoszenia o zamówieniu,
tym samym o
dwołujący się wnosi o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zamian
w treści s.i.w.z. w następującym zakresie:
a.
treści pkt 1 ppkt 1 lit. c) w rozdziale III s.i.w.z., poprzez wykreślenie tego postanowienia
bądź jego zmianę,
b.
treści §1 pkt 1 ppkt 1 lit. c) załącznika nr 6 do s.i.w.z., poprzez wykreślenie tego
postanowienia bądź jego zmianę,
c.
treści §1 pkt 1 ppkt 3 załącznika nr 6 do s.i.w.z., poprzez wykreślenie dodanej części
tego postanowienia bądź jego zmianę,
d. t
reści §2 pkt 2 załącznika nr 6 do s.i.w.z., poprzez wykreślenie dodanej części tego
postanowienia bądź jego zmianę,
e.
treści pkt 1.1.3 załącznika nr 1 do umowy, poprzez wykreślenie tego postanowienia
bądź jego zmianę,
f.
treści pkt 2 tiret 14 załącznika nr 1 do umowy, poprzez wykreślenie tego postanowienia
bądź jego zmianę,
g.
treści pkt 6 załącznika nr 1 do umowy, poprzez wykreślenie tego postanowienia bądź
jego zmianę,
h.
treści VII. 1.2) sprostowanego Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie: przedmiotem
zamówienia jest dostawa, instalacja i uruchomienie 255 sztuk biletomatów mobilnych
wraz z oprogramowaniem i prowadzeniem na dostarczonych urządzeniach usługi
sprzedaży biletów. Dodatkowo do zadań Wykonawcy należeć będzie dostawa trzech
zestawów testowych i 40 sztuk mobilnych terminali typu mPOS wraz
z oprogramowaniem. Przedmiot zamówienia będzie wykonywany w trzech etapach.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, warunki dostawy, gwarancji, rękojmi
i serwisu określony został w projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ.”,
i.
treści poz. 12 w Tabeli nr 1 załącznik nr 1 do s.i.w.z. - Formularz Ofertowy poprzez
wykreślenie tego postanowienia bądź jego zmianę.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający dodał do zakresu realizacji dostawę 40 sztuk
mobilnych terminali typu mPOS.
W treści załącznika nr 1 do umowy - SOPZ w pkt 1.1.3
z
amawiający doprecyzował wymagania w zakresie funkcjonalności tychże urządzeń.
Zamawiający wymaga również utrzymywania i aktualizowania terminalu mPOS przez cały
okres trwania umowy. Znamie
nnym jest przy tym, iż zamawiający dodał tylko jedną pozycję
w Tabeli nr 1, p
oz. 12 w zakresie dostawa terminali mPOS, podczas gdy dla Biletomatów
w formularzy ofertowym zostały przewidziane takie pozycje jak: dostawa biletomatów,
dostawa oprogramowania b
iletomatów czy cena usług sprzedaży, która w praktyce jest
powiązana z miesięcznym kosztem serwisowania, utrzymania i aktualizacji urządzenia. Brak
wydzielenia
takich pozycji dla terminali mPOS może wprowadzać wykonawcę w błąd
podczas
uzupełniania formularza, a nawet doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca
pominie wskazanie w ofercie kosztów związanych z aplikacją terminala mPOS (utrzymanie
oraz aktualizacja).
Niezależnie od powyższego odwołujący podkreślił, iż zamawiający dodał do zakresu
realizacji do
stawę 40 stuk mobilnych terminali typu mPOS bez zwiększenia szacunkowej
wartości zamówienia. Zamawiający rozszerzył zakres zamówienia publicznego,
pozostawiając szacunkową wartość zamówienia bez zmian. Takie działanie zamawiającego
może doprowadzić do sytuacji, w której złożone oferty przekroczą budżet zamawiającego
przewidziany na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji nie
dojdzie do wyłonienia żadnego wykonawcy. Wykonawcy z oczywistych względów muszą
dążyć do zaoferowania ceny adekwatnej do świadczonych usług, uwzględniając przy tym
osiągnięcie oczekiwanego zysku. Przy pozostawieniu przez zamawiającego obecnej ceny
szacunkowej wartości zamówienia wszystkie złożone oferty względem ceny szacunkowej
mogą okazać się rażąco wygórowane, chociaż wykonawcy będą bazować jedynie na
właściwej kalkulacji ceny względem zakresu zamówienia publicznego. Co więcej ofertę może
uzyskać podmiot, który posłużył się ceną rażąco niską, a która nie będzie wzbudzać
podejrzeń zamawiającego z uwagi na brak zmiany szacunkowej wartości zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż zależy mu na potwierdzeniu przez zamawiającego, iż dysponuje
zwiększonymi środkami na sfinansowanie zakupu 40 terminali mPOS bądź podjęciu przez
z
amawiającego decyzji o usunięciu z przedmiotu zamówienia przedmiotowych terminali.
Odwołujący wskazuje, iż zamawiający mógłby również zrezygnować z innych elementów
(np. terminale kierowcy), które to posunięcie pomogłoby wykonawcy sfinansować zakup
terminali mPOS w ramach obecnego budżetu. Rezygnacja przez zamawiającego
z Dotykowego Terminalu Kierowcy (pkt 3.2.10 SOPZ) jest zasadna w ocenie wykonawcy,
gdyż terminale kierowcy są zbędne i nie przyczynią się do jakości zamówienia publicznego.
Ich wykorzystanie do sterowania pracą biletomatu może zostać zastąpione poprzez inne
rozwiązania wykorzystujące automatykę pracy i monitor samego biletomatu. Dotykowe
Terminale Kierowcy służąc głównie do sterowania pracą komputera pokładowego i innych
systemów pokładowych i mogą zostać zakupione w ramach innego planowanego przez
z
amawiającego postępowania, o którym mowa w pkt 3.2.10.10 SOPZ.
Istotnym jest również, iż zamawiający wprowadza nowy wymóg dotyczący dostawy 40
urządzeń typu mPOS służących do tokenizacji, a które mają zostać zintegrowane z obecnie
używanymi przez zamawiającego czytnikami kontrolerskimi, co de facto jest niezgodne
z interesem samego z
amawiającego. Wymóg konieczności używania dwóch oddzielnych
urządzeń do realizacji jednego celu (weryfikacji uprawnienia do podróży) wprowadza brak
elementarnej e
rgonomii procesu weryfikacji. Przy obecnym założeniu kontroler będzie musiał
obsługiwać równocześnie dwa urządzenia, co w ocenie odwołującego będzie uciążliwe
i niedogodne dla kontrolera, a co więcej niekorzystne dla jego zdrowia. Kontroler będzie
musiał panować nad dwoma bardzo podobnymi urządzeniami pod względem kształtu,
wyglądu i technologii, gdzie każde z nich będzie przeznaczone do innych zadań. Oba
urządzenia kontroler będzie musiał mieć przy sobie w kieszeniach bądź w etui, a w okresie
jesienno-zim
owym pod okryciem wierzchnim, co dodatkowo utrudni wykonanie obowiązków
zawodowych.
Jednoczesne korzystanie z urządzeń (trzymanie urządzeń w osobnych
dłoniach) niekorzystnie będzie wpływało na komfort pracy kontrolera. Niestabilność
wynikająca z dynamiki ruchu pojazdu oraz nierówność nawierzchni może spowodować
zagrożenie dla zdrowia kontrolera, gdyż będzie w stanie dość łatwo i szybko uwolnić dłoni
celem utrzymania równowagi. Wprowadzona zmiana do treści s.i.w.z. wpłynie niekorzystnie
na zakres czasu pracy obu urządzeń poprzez konieczność utrzymywania stałej łączności
poprzez Bluetooth. R
ozwiązanie uniemożliwi również rozwój funkcji systemu, w ramach
jednego urządzenia, co jest istotne ze względu na ergonomię i bezpieczeństwo:
a.
nie będzie możliwe rozbudowanie systemu o przyjmowanie płatności kartą płatniczą
w sytuacji braku zakupionego biletu,
b.
nie będzie możliwe drukowanie wystawionych mandatów (brak drukarki w mPOS oraz
czytniku kontrolerskim).
Odwołujący wskazuje, iż zasadnym byłoby wprowadzenie jednego urządzenia/terminala,
który będzie mogło:
a.
realizować wszystkie funkcje obecnego urządzenia kontrolerskiego, łącznie z obsługą
kodów 2D,
b.
tokenizować numery kart płatniczych w sposób w pełni bezpieczny,
c.
przyjmować płatności kartami płatniczymi za mandaty i drukować stosowne
potwierdzenie,
d.
drukować wystawiane mandaty,
e. zape
wniać ergonomię i bezpieczeństwo pracy kontrolerów.
Wykonawca powinien wraz z u
rządzeniami dostarczyć również certyfikowaną aplikację
płatniczą zintegrowaną z aplikacją kontrolera. Zamawiający winien zobowiązać się do
dostarczenia specyfikacji funkcjonalne
j obecnie użytkowanego oprogramowania czytników
kontrolerskich oraz stosownych interfejsów w terminie do 2 tygodni od momentu podpisania
umowy.
Zamawiający w toku zmian w treści §1 pkt 1 ppkt 3 oraz §2 pkt 2 załącznika nr 6 do
s.i.w.z. - projekt umowy wska
zał, że w trakcie realizacji Etapu III, w terminie do 20 miesięcy
od jego rozpoczęcia zamawiający przekaże wykonawcy kasowniki dwusystemowe w celu
dołączenia ich do systemu i świadczenia na nich usługi sprzedaży. Znamiennym jest
jednocześnie, iż zamawiający dokonując zmiany treści s.i.w.z. nie zaprezentował
jednocześnie warunków gwarancyjnych jakie zostaną postawione dostawcy kasowników
w odrębnym postępowaniu, nie przedstawił warunków odnoście specyfikacji kasowników, nie
przedstawił żadnych wymogów technicznych związanych z integracją, jak również nie określił
zasad ponoszenia kosztów integracji nowych kasowników.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w sposób niejasny i nieprzejrzysty dokonał opisu
przedmiotu zamówienia, a jednocześnie nałożył wymóg uruchomienia usługi sprzedaży
biletów w terminie do 8 tygodni od daty przekazania kasowników przez zamawiającego. Brak
przedstawienia w
ykonawcy przedmiotowego zamówienia publicznego szczegółowych
warunków gwarancyjnych jakie zostaną postawione dostawcy kasowników w odrębnym
postępowaniu jak również specyfikacji tychże urządzeń, uniemożliwia wykonawcy właściwe
skalkulowanie kosztów i ryzyka związanych z prowadzeniem sprzedaży biletów na
urządzeniach obcych. Wykonawcy nie mają dostatecznej wiedzy czy zamawiający
prz
ewiduje wypłatę wykonawcy odszkodowania lub innej rekompensaty pieniężnej
w przypadku, gdy dostawca kasowników nie będzie realizował napraw gwarancyjnych
w określonym terminie, co będzie narażało wykonawcę na straty w związku z brakiem
możliwości uzyskania przychodu ze sprzedaży biletów na niesprawnym urządzeniu. Z treści
s.i.w.z.
nie wynika również, kto będzie ponosił koszty integracji nowych kasowników
z wdrażanym w ramach niniejszego postępowania oprogramowaniem BackOffice i ACQ.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że odwołującemu, jako wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia, przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z dyspozycją przepisu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes o
dwołującego wyraża się tym, że w razie braku wprowadzenia
wnioskowanych zmian, a co za tym idzie utrzymania zapisów, które w ocenie odwołującego
są sprzeczne z przepisami pzp, odwołujący może zostać pozbawiony możliwości złożenia
prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty, a co za tym idzie możliwości uzyskania
zamówienia publicznego, jak również zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
w przedmiocie zamówienia publicznego na warunkach, które umożliwiają jej wykonanie.
Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia jeden z zarzutów odwołania, w pozostałym zakresie wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
narus
zenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Przedmiot
em rozpoznania przez Izbę są tylko te z zarzutów, które nie zostały przez
zamawiającego uwzględnione.
Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła argumentację zamawiającego prezentowaną
w piśmie procesowym – odpowiedź na odwołanie, oraz tą prezentowaną na rozprawie,
uznając ją za kompletną, spójną i znajdującą swoje racjonalne uzasadnienie
w okolicznościach przedmiotowej sprawy.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób odmienny od innych postępowań, które toczyły się do tej pory.
I właśnie ta odmienność mogła wywołać wątpliwości, co do spełnienia określonych
obowiązków nałożonych przez zamawiającego na wykonawców. Jednakże wątpliwości, a co
za tym idzie zarzuty odwołującego, w ocenie Izby nie wywołują skutku, na jaki wskazywał
odwołujący, tj. braku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, uniemożliwiający złożenie oferty przez odwołującego oraz naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby, szeroki krąg podmiotów specjalizujący się w dostawie dedykowanego
sprzętu, opisanego przez zamawiającego w tym konkretnym postępowaniu (jak wskazywał
zamawiający pytania i zainteresowanie udziałem w postępowaniu jest dosyć duże, ok. 7
wyk
onawców) nie może wywoływać skutku, o którym próbował przekonywać Izbę
odwołujący.
Opisane przez zamawiającego parametry dostawy, specyficzne ze względu na
precedensowy w ocenie zamawiającego, charakter zamówienia, wymuszają bowiem na
wykonawcach
równie precedensowe postępowanie. Zdaniem Izby, każdy z uczestników tego
postępowania, w równym stopniu ma dostęp do wiedzy i zakresu w jakim ma być
zrealizowane to zamówienie. Okoliczność, iż niektóre z elementów zamówienia, nie
odpowiadają odwołującemu, nie ma wpływu na zachwianie zasady uczciwej konkurencji,
albowiem rozwiązania te są w równym stopniu dostępne wszystkim zainteresowanym
podmiotom.
Również koncepcja niektórych rozwiązań, do których zamawiający nawiązuje
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w odpowiedziach na pytania jest
na równi dostępna i znana każdemu wykonawcy.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania, albowiem w ocenie Izby,
odwołujący nie udowodnił, iż w przypadku pozostawienia zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w obecnym brzmieniu, uniemożliwi to odwołującemu złożenie oferty
czy też spowoduje nierówne traktowanie względem innych wykonawców. Faktem jest,
że specyfika tego zamówienia wymusza na wykonawcach wdrożenia dużego
zaangażowania technicznego i intelektualnego, jednakże zaangażowanie to jest wymagane
od wszystkich wykonawców na równym poziomie. Podnieść również należy, że każdy
z wykonawców, w równym stopniu, ma możliwość przewidzenia i wyliczenia ryzyka
kontraktowego w takim sam
ym stopniu złożoności, co odwołujący.
Za całkowicie chybioną i pozbawioną sensu należy uznać argumentację odwołującego
odnoszącą się do wartości szacunkowej zamówienia, ergonomii pracy kontrolera biletów, czy
np. terminalu dla kierowcy. Izba przedmiotową argumentację odwołującego uznała za próbę
wymuszenia na zamawiającym zastosowania określonego rozwiązania, korzystnego dla
odwołującego. Jednakże, odwołujący zdaje się zapominać, że gospodarzem postępowania
jest zamawiający i to on zakreśla kierunek i wskazuje cel jaki zamierza osiągnąć zamawiając
określone produkty. Wykonawca może zgodzić się na warunki zamawiającego, uczestnicząc
w procedurze udzielenia zamówienia publicznego albo zrezygnować w przypadku uznania,
że nie jest w stanie sprostać, nie zawsze prostym, wymaganiom zamawiającego.
Dlatego też, biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., tytułem
wpisu o
d odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2433/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa, instalacja i uruchomienie 255 sztuk
biletomatów mobilnych wraz z oprogramowaniem i prowadzeniem na dostarczonych
urządzeniach usługi sprzedaży biletów.”.
Dnia 16 listopada 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o zmianie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dnia 26 listopada 2018 roku wykonawca GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7
ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 41 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
uniemożliwiający odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia,
a także w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w zakresie treści:
1. pkt 1 ppkt 1 lit. c) w rozdziale III s.i.w.z.
, co odpowiada treści VII.1.2) sprostowanego
Ogłoszenia o zamówieniu,
2.
§1 pkt 1 ppkt 1 lit. c) załącznika nr 6 do s.i.w.z. - umowa,
3.
§1 pkt 1 ppkt 2 załącznika nr 6 do s.i.w.z. - umowa,
4.
§1 pkt 1 ppkt 3 załącznika nr 6 do s.i.w.z. - umowa,
5.
§2 pkt 2 załącznika nr 6 do s.i.w.z. – umowa,
6. pkt 1.1.3 z
ałącznika nr 1 do umowy (załącznik nr 6 do s.i.w.z.) - Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia (SOPZ),
7. pkt 2 tiret 14 i 15 z
ałącznika nr 1 do umowy (załącznik nr 6 do s.i.w.z.) - SOPZ,
8. pkt 6 z
ałącznika nr 1 do umowy (załącznik nr 6 do s.i.w.z.) - SOPZ,
9.
treść poz. 12 w Tabeli nr 1 załącznik nr 1 do s.i.w.z. - Formularz Ofertowy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. nakazanie z
amawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający
zachowanie zasad uczciwej konkurencji,
2. nakazanie z
amawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób który będzie
jednoznaczny i wyczer
pujący i nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji oraz będzie
umożliwiał złożenie oferty, tj. w sposób opisany w uzasadnieniu zarzutów zawartych
w odwołaniu, a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiedniej
modyfikacji treści s.i.w.z. oraz Ogłoszenia o zamówieniu,
tym samym o
dwołujący się wnosi o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zamian
w treści s.i.w.z. w następującym zakresie:
a.
treści pkt 1 ppkt 1 lit. c) w rozdziale III s.i.w.z., poprzez wykreślenie tego postanowienia
bądź jego zmianę,
b.
treści §1 pkt 1 ppkt 1 lit. c) załącznika nr 6 do s.i.w.z., poprzez wykreślenie tego
postanowienia bądź jego zmianę,
c.
treści §1 pkt 1 ppkt 3 załącznika nr 6 do s.i.w.z., poprzez wykreślenie dodanej części
tego postanowienia bądź jego zmianę,
d. t
reści §2 pkt 2 załącznika nr 6 do s.i.w.z., poprzez wykreślenie dodanej części tego
postanowienia bądź jego zmianę,
e.
treści pkt 1.1.3 załącznika nr 1 do umowy, poprzez wykreślenie tego postanowienia
bądź jego zmianę,
f.
treści pkt 2 tiret 14 załącznika nr 1 do umowy, poprzez wykreślenie tego postanowienia
bądź jego zmianę,
g.
treści pkt 6 załącznika nr 1 do umowy, poprzez wykreślenie tego postanowienia bądź
jego zmianę,
h.
treści VII. 1.2) sprostowanego Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie: przedmiotem
zamówienia jest dostawa, instalacja i uruchomienie 255 sztuk biletomatów mobilnych
wraz z oprogramowaniem i prowadzeniem na dostarczonych urządzeniach usługi
sprzedaży biletów. Dodatkowo do zadań Wykonawcy należeć będzie dostawa trzech
zestawów testowych i 40 sztuk mobilnych terminali typu mPOS wraz
z oprogramowaniem. Przedmiot zamówienia będzie wykonywany w trzech etapach.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, warunki dostawy, gwarancji, rękojmi
i serwisu określony został w projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ.”,
i.
treści poz. 12 w Tabeli nr 1 załącznik nr 1 do s.i.w.z. - Formularz Ofertowy poprzez
wykreślenie tego postanowienia bądź jego zmianę.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający dodał do zakresu realizacji dostawę 40 sztuk
mobilnych terminali typu mPOS.
W treści załącznika nr 1 do umowy - SOPZ w pkt 1.1.3
z
amawiający doprecyzował wymagania w zakresie funkcjonalności tychże urządzeń.
Zamawiający wymaga również utrzymywania i aktualizowania terminalu mPOS przez cały
okres trwania umowy. Znamie
nnym jest przy tym, iż zamawiający dodał tylko jedną pozycję
w Tabeli nr 1, p
oz. 12 w zakresie dostawa terminali mPOS, podczas gdy dla Biletomatów
w formularzy ofertowym zostały przewidziane takie pozycje jak: dostawa biletomatów,
dostawa oprogramowania b
iletomatów czy cena usług sprzedaży, która w praktyce jest
powiązana z miesięcznym kosztem serwisowania, utrzymania i aktualizacji urządzenia. Brak
wydzielenia
takich pozycji dla terminali mPOS może wprowadzać wykonawcę w błąd
podczas
uzupełniania formularza, a nawet doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca
pominie wskazanie w ofercie kosztów związanych z aplikacją terminala mPOS (utrzymanie
oraz aktualizacja).
Niezależnie od powyższego odwołujący podkreślił, iż zamawiający dodał do zakresu
realizacji do
stawę 40 stuk mobilnych terminali typu mPOS bez zwiększenia szacunkowej
wartości zamówienia. Zamawiający rozszerzył zakres zamówienia publicznego,
pozostawiając szacunkową wartość zamówienia bez zmian. Takie działanie zamawiającego
może doprowadzić do sytuacji, w której złożone oferty przekroczą budżet zamawiającego
przewidziany na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji nie
dojdzie do wyłonienia żadnego wykonawcy. Wykonawcy z oczywistych względów muszą
dążyć do zaoferowania ceny adekwatnej do świadczonych usług, uwzględniając przy tym
osiągnięcie oczekiwanego zysku. Przy pozostawieniu przez zamawiającego obecnej ceny
szacunkowej wartości zamówienia wszystkie złożone oferty względem ceny szacunkowej
mogą okazać się rażąco wygórowane, chociaż wykonawcy będą bazować jedynie na
właściwej kalkulacji ceny względem zakresu zamówienia publicznego. Co więcej ofertę może
uzyskać podmiot, który posłużył się ceną rażąco niską, a która nie będzie wzbudzać
podejrzeń zamawiającego z uwagi na brak zmiany szacunkowej wartości zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż zależy mu na potwierdzeniu przez zamawiającego, iż dysponuje
zwiększonymi środkami na sfinansowanie zakupu 40 terminali mPOS bądź podjęciu przez
z
amawiającego decyzji o usunięciu z przedmiotu zamówienia przedmiotowych terminali.
Odwołujący wskazuje, iż zamawiający mógłby również zrezygnować z innych elementów
(np. terminale kierowcy), które to posunięcie pomogłoby wykonawcy sfinansować zakup
terminali mPOS w ramach obecnego budżetu. Rezygnacja przez zamawiającego
z Dotykowego Terminalu Kierowcy (pkt 3.2.10 SOPZ) jest zasadna w ocenie wykonawcy,
gdyż terminale kierowcy są zbędne i nie przyczynią się do jakości zamówienia publicznego.
Ich wykorzystanie do sterowania pracą biletomatu może zostać zastąpione poprzez inne
rozwiązania wykorzystujące automatykę pracy i monitor samego biletomatu. Dotykowe
Terminale Kierowcy służąc głównie do sterowania pracą komputera pokładowego i innych
systemów pokładowych i mogą zostać zakupione w ramach innego planowanego przez
z
amawiającego postępowania, o którym mowa w pkt 3.2.10.10 SOPZ.
Istotnym jest również, iż zamawiający wprowadza nowy wymóg dotyczący dostawy 40
urządzeń typu mPOS służących do tokenizacji, a które mają zostać zintegrowane z obecnie
używanymi przez zamawiającego czytnikami kontrolerskimi, co de facto jest niezgodne
z interesem samego z
amawiającego. Wymóg konieczności używania dwóch oddzielnych
urządzeń do realizacji jednego celu (weryfikacji uprawnienia do podróży) wprowadza brak
elementarnej e
rgonomii procesu weryfikacji. Przy obecnym założeniu kontroler będzie musiał
obsługiwać równocześnie dwa urządzenia, co w ocenie odwołującego będzie uciążliwe
i niedogodne dla kontrolera, a co więcej niekorzystne dla jego zdrowia. Kontroler będzie
musiał panować nad dwoma bardzo podobnymi urządzeniami pod względem kształtu,
wyglądu i technologii, gdzie każde z nich będzie przeznaczone do innych zadań. Oba
urządzenia kontroler będzie musiał mieć przy sobie w kieszeniach bądź w etui, a w okresie
jesienno-zim
owym pod okryciem wierzchnim, co dodatkowo utrudni wykonanie obowiązków
zawodowych.
Jednoczesne korzystanie z urządzeń (trzymanie urządzeń w osobnych
dłoniach) niekorzystnie będzie wpływało na komfort pracy kontrolera. Niestabilność
wynikająca z dynamiki ruchu pojazdu oraz nierówność nawierzchni może spowodować
zagrożenie dla zdrowia kontrolera, gdyż będzie w stanie dość łatwo i szybko uwolnić dłoni
celem utrzymania równowagi. Wprowadzona zmiana do treści s.i.w.z. wpłynie niekorzystnie
na zakres czasu pracy obu urządzeń poprzez konieczność utrzymywania stałej łączności
poprzez Bluetooth. R
ozwiązanie uniemożliwi również rozwój funkcji systemu, w ramach
jednego urządzenia, co jest istotne ze względu na ergonomię i bezpieczeństwo:
a.
nie będzie możliwe rozbudowanie systemu o przyjmowanie płatności kartą płatniczą
w sytuacji braku zakupionego biletu,
b.
nie będzie możliwe drukowanie wystawionych mandatów (brak drukarki w mPOS oraz
czytniku kontrolerskim).
Odwołujący wskazuje, iż zasadnym byłoby wprowadzenie jednego urządzenia/terminala,
który będzie mogło:
a.
realizować wszystkie funkcje obecnego urządzenia kontrolerskiego, łącznie z obsługą
kodów 2D,
b.
tokenizować numery kart płatniczych w sposób w pełni bezpieczny,
c.
przyjmować płatności kartami płatniczymi za mandaty i drukować stosowne
potwierdzenie,
d.
drukować wystawiane mandaty,
e. zape
wniać ergonomię i bezpieczeństwo pracy kontrolerów.
Wykonawca powinien wraz z u
rządzeniami dostarczyć również certyfikowaną aplikację
płatniczą zintegrowaną z aplikacją kontrolera. Zamawiający winien zobowiązać się do
dostarczenia specyfikacji funkcjonalne
j obecnie użytkowanego oprogramowania czytników
kontrolerskich oraz stosownych interfejsów w terminie do 2 tygodni od momentu podpisania
umowy.
Zamawiający w toku zmian w treści §1 pkt 1 ppkt 3 oraz §2 pkt 2 załącznika nr 6 do
s.i.w.z. - projekt umowy wska
zał, że w trakcie realizacji Etapu III, w terminie do 20 miesięcy
od jego rozpoczęcia zamawiający przekaże wykonawcy kasowniki dwusystemowe w celu
dołączenia ich do systemu i świadczenia na nich usługi sprzedaży. Znamiennym jest
jednocześnie, iż zamawiający dokonując zmiany treści s.i.w.z. nie zaprezentował
jednocześnie warunków gwarancyjnych jakie zostaną postawione dostawcy kasowników
w odrębnym postępowaniu, nie przedstawił warunków odnoście specyfikacji kasowników, nie
przedstawił żadnych wymogów technicznych związanych z integracją, jak również nie określił
zasad ponoszenia kosztów integracji nowych kasowników.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w sposób niejasny i nieprzejrzysty dokonał opisu
przedmiotu zamówienia, a jednocześnie nałożył wymóg uruchomienia usługi sprzedaży
biletów w terminie do 8 tygodni od daty przekazania kasowników przez zamawiającego. Brak
przedstawienia w
ykonawcy przedmiotowego zamówienia publicznego szczegółowych
warunków gwarancyjnych jakie zostaną postawione dostawcy kasowników w odrębnym
postępowaniu jak również specyfikacji tychże urządzeń, uniemożliwia wykonawcy właściwe
skalkulowanie kosztów i ryzyka związanych z prowadzeniem sprzedaży biletów na
urządzeniach obcych. Wykonawcy nie mają dostatecznej wiedzy czy zamawiający
prz
ewiduje wypłatę wykonawcy odszkodowania lub innej rekompensaty pieniężnej
w przypadku, gdy dostawca kasowników nie będzie realizował napraw gwarancyjnych
w określonym terminie, co będzie narażało wykonawcę na straty w związku z brakiem
możliwości uzyskania przychodu ze sprzedaży biletów na niesprawnym urządzeniu. Z treści
s.i.w.z.
nie wynika również, kto będzie ponosił koszty integracji nowych kasowników
z wdrażanym w ramach niniejszego postępowania oprogramowaniem BackOffice i ACQ.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że odwołującemu, jako wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia, przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z dyspozycją przepisu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes o
dwołującego wyraża się tym, że w razie braku wprowadzenia
wnioskowanych zmian, a co za tym idzie utrzymania zapisów, które w ocenie odwołującego
są sprzeczne z przepisami pzp, odwołujący może zostać pozbawiony możliwości złożenia
prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty, a co za tym idzie możliwości uzyskania
zamówienia publicznego, jak również zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
w przedmiocie zamówienia publicznego na warunkach, które umożliwiają jej wykonanie.
Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia jeden z zarzutów odwołania, w pozostałym zakresie wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
narus
zenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Przedmiot
em rozpoznania przez Izbę są tylko te z zarzutów, które nie zostały przez
zamawiającego uwzględnione.
Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła argumentację zamawiającego prezentowaną
w piśmie procesowym – odpowiedź na odwołanie, oraz tą prezentowaną na rozprawie,
uznając ją za kompletną, spójną i znajdującą swoje racjonalne uzasadnienie
w okolicznościach przedmiotowej sprawy.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób odmienny od innych postępowań, które toczyły się do tej pory.
I właśnie ta odmienność mogła wywołać wątpliwości, co do spełnienia określonych
obowiązków nałożonych przez zamawiającego na wykonawców. Jednakże wątpliwości, a co
za tym idzie zarzuty odwołującego, w ocenie Izby nie wywołują skutku, na jaki wskazywał
odwołujący, tj. braku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, uniemożliwiający złożenie oferty przez odwołującego oraz naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby, szeroki krąg podmiotów specjalizujący się w dostawie dedykowanego
sprzętu, opisanego przez zamawiającego w tym konkretnym postępowaniu (jak wskazywał
zamawiający pytania i zainteresowanie udziałem w postępowaniu jest dosyć duże, ok. 7
wyk
onawców) nie może wywoływać skutku, o którym próbował przekonywać Izbę
odwołujący.
Opisane przez zamawiającego parametry dostawy, specyficzne ze względu na
precedensowy w ocenie zamawiającego, charakter zamówienia, wymuszają bowiem na
wykonawcach
równie precedensowe postępowanie. Zdaniem Izby, każdy z uczestników tego
postępowania, w równym stopniu ma dostęp do wiedzy i zakresu w jakim ma być
zrealizowane to zamówienie. Okoliczność, iż niektóre z elementów zamówienia, nie
odpowiadają odwołującemu, nie ma wpływu na zachwianie zasady uczciwej konkurencji,
albowiem rozwiązania te są w równym stopniu dostępne wszystkim zainteresowanym
podmiotom.
Również koncepcja niektórych rozwiązań, do których zamawiający nawiązuje
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w odpowiedziach na pytania jest
na równi dostępna i znana każdemu wykonawcy.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania, albowiem w ocenie Izby,
odwołujący nie udowodnił, iż w przypadku pozostawienia zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w obecnym brzmieniu, uniemożliwi to odwołującemu złożenie oferty
czy też spowoduje nierówne traktowanie względem innych wykonawców. Faktem jest,
że specyfika tego zamówienia wymusza na wykonawcach wdrożenia dużego
zaangażowania technicznego i intelektualnego, jednakże zaangażowanie to jest wymagane
od wszystkich wykonawców na równym poziomie. Podnieść również należy, że każdy
z wykonawców, w równym stopniu, ma możliwość przewidzenia i wyliczenia ryzyka
kontraktowego w takim sam
ym stopniu złożoności, co odwołujący.
Za całkowicie chybioną i pozbawioną sensu należy uznać argumentację odwołującego
odnoszącą się do wartości szacunkowej zamówienia, ergonomii pracy kontrolera biletów, czy
np. terminalu dla kierowcy. Izba przedmiotową argumentację odwołującego uznała za próbę
wymuszenia na zamawiającym zastosowania określonego rozwiązania, korzystnego dla
odwołującego. Jednakże, odwołujący zdaje się zapominać, że gospodarzem postępowania
jest zamawiający i to on zakreśla kierunek i wskazuje cel jaki zamierza osiągnąć zamawiając
określone produkty. Wykonawca może zgodzić się na warunki zamawiającego, uczestnicząc
w procedurze udzielenia zamówienia publicznego albo zrezygnować w przypadku uznania,
że nie jest w stanie sprostać, nie zawsze prostym, wymaganiom zamawiającego.
Dlatego też, biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2432/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
