rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1889/18
KIO 1889/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
3 października 2018 roku w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2018 roku przez
wykonawc
ę PROTEKTOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie w postępowaniu
prowadzonym
przez Zamawiającego: 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą
w Krakowie
przy udziale wykonawc
ów:
1) M. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DEMAR” M. D. z siedzibą w Mstowie, zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
2)
CALLIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
3 października 2018 roku w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2018 roku przez
wykonawc
ę PROTEKTOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie w postępowaniu
prowadzonym
przez Zamawiającego: 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą
w Krakowie
przy udziale wykonawc
ów:
1) M. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DEMAR” M. D. z siedzibą w Mstowie, zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
2)
CALLIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego PROTEKTOR Spółka Akcyjna
z siedzibą w Lublinie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego PROTEKTOR Spółka
Akcyjna z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego PROTEKTOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie
na rzecz
Zamawiającego 3 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą
w Krakowie
kwotę w wysokości 150 zł 00 gr (słownie: sto pięćdziesiąt złotych
i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów podróży.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1889/18
UZASADNIENIE
Dnia 20 września 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz. U. 2017, poz. 1579 ze zm.) (dalej:
„ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca
PROTEKTOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie (dalej: „Odwołujący”).
P
ostępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania - kominiarka koloru khaki, pas do munduru polowego,
trzewiki” prowadzi Zamawiający: 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie.
Numer ogłoszenia zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2018/S 175-
396495
z dnia 12 września 2018 roku.
O
dwołanie złożono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w następującym zakresie:
1. w odniesieniu do o
głoszenia:
1.1.
sekcja II
.2.4) pkt 3 (dla zadań o numerach 7, 8 i 9) dotycząca terminów realizacji
zamówienia;
1.2.
sekcja II.2.4)
pkt 5 ppkt 2 (dla zadań o numerach 7, 8 i 9) dotycząca terminu
przedłożenia zaświadczenia wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości
(WOBWSM w Łodzi) potwierdzającego, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym;
1.3.
sekcja II
.2.14) dotycząca ustalenia pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci
terminu realizacji zamówienia;
1.4.
sekcja IV.
1.1) dotycząca przeprowadzenia postępowania w ramach procedury
przyspieszonej oraz uzasadnienia tej procedury;
1.5.
sekcja IV.2.2) dotycząca terminu składania ofert;
1.6.
sekcja IV.2.7) dotycząca terminu otwarcia ofert.
2.
w odniesieniu do postanowień SIWZ:
2.1.
Rozdział II dotyczący przeprowadzenia postępowania w trybie określonym w art. 43
ust. 2b pk
t 2 PZP, tj. według zasad właściwych dla procedury przyspieszonej;
2.2.
Rozdział IV pkt 1 w zw. z sekcją 11.2.4) pkt 3 Ogłoszenia dotyczący terminu realizacji
Zamówienia;
2.3.
Rozdział VI pkt 6 lit. k tiret czwarte dotyczący terminu przedłożenia zaświadczenia
wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi)
potwierdzającego, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez
Zamawiającego specyfikacjom technicznym;
2.4.
Rozdział XII pkt 1 dotyczący terminu składania ofert;
2.5.
Rozdział XII pkt 4 dotyczący terminu otwarcia ofert;
2.6.
Rozdział XIII pkt 13 wewnętrznie sprzeczny z załącznikiem nr 4 do SIWZ dotyczący
terminu na dokonywanie zmian w specyfikacjach ilościowo-rozmiarowych przekazanych
wykonawcy na 2019 r. (wg SIWZ jest to termin do 45 dni przed wyznaczonym terminem
dostaw
y każdej partii przedmiotu umowy, zaś wg załącznika nr 4 do SIWZ (§ 5 ust. 16 wzoru
umowy) jest to termin nie krótszy niż 60 dni),
2.7.
Rozdział XIV pkt 1 dotyczący ustalenia pozacenowego kryterium oceny ofert
w postaci terminu realizacji zamówienia i zasad jego oceny.
Zgodnie z treścią SIWZ ogłoszenie o zamówieniu (w postępowaniu, którego wartość
stosownie do treści SIWZ przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 PZP
) zostało przekazane do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej w dniu
07.09.2018 r. i opublikowane w dniu 12.09.2018 r. pod numerem 2018/S 175-396495 oraz
zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 12.09.2018 r. Tym samym
odwołanie wniesione zostało z zachowaniem terminu określonego na podstawie art. 182 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 43 ust. 2 w zw. z ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie terminu
składania ofert na dzień 24 września 2018 r. godz. 9:00, tj. jego nieuzasadnione skrócenie
do 17 dni od dnia przekazania o
głoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, co z obiektywnych względów uniemożliwia złożenie oferty niepodlegającej
odrzuceniu
Odwołującemu oraz innym wykonawcom, którzy najwcześniej w dniu 30 sierpnia
2018 r. mogli zapoznać się z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną
trzewików wzór 939/MON (dalej również jako WDTT);
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wyznaczenie terminu składania ofert na dzień 24
września 2018 r. godz. 9:00, co z obiektywnych względów uniemożliwia Odwołującemu
złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu, a także uniemożliwia udział w postępowaniu
podmiotom, które nie miały możliwości podjęcia działań przygotowawczych do realizacji
Zamówienia przed datą publikacji WDTT oraz ogłoszenia z uwagi na brak wiedzy co do
specyfikacji przedmiotu z
amówienia;
3)
art. 86 ust. 1 PZP poprzez wyznaczenie niewłaściwego terminu otwarcia ofert
wskutek
naruszającego przepisy PZP wskazania terminu składania ofert;
4)
art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu z
amówienia w sposób
niejednoznaczny i
niewyczerpujący, a zarazem w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty - w zakresie odnoszącym się do wyznaczenia bardzo
krótkiego kalendarzowego terminu na certyfikację zamawianych trzewików oraz bardzo
krótkiego terminu na wykonanie dostaw trzewików;
5)
art. 26 ust. 1 PZP poprzez domag
anie się złożenia w wyznaczonym przez
Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, terminie zaświadczenia wydanego przez podmiot
uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzającego, iż oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez Zamawiającego specyfikacjom
technicznym, a którego uzyskanie przez Odwołującego oraz innych wykonawców, którzy
najwcześniej w dniu 30 sierpnia 2018 r. mogli zapoznać się z WDDT, obiektywnie nie jest
możliwe w okresie ustalonym zgodnie z wyznaczonym minimalnym limitem czasu;
6)
art. 91 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 6 oraz 7 ust. 1 PZP poprzez wprowadzenie kryterium
oceny ofert w postaci terminu realizacji z
amówienia, wskazującego jako najwyżej
punktowanych takich terminów realizacji Zamówienia, które obiektywnie są niemożliwe do
dochowania dla wykonawców, którzy mogli się zapoznać z WDTT najwcześniej w dniu 30
sierpnia 2018 roku, a w konsekwencji
naruszającego równą i uczciwą konkurencję
w postępowaniu, a także nieprowadzącego do wyboru najkorzystniejszej oferty.
W oparciu o przedstawione zarzuty
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie
Zamawiającemu:
2.1.
dokonania zmiany postanowień zawartych w sekcji IV.2.2) Ogłoszenia oraz Rozdziale
XII punkcie 1 SIWZ przez wydłużenie terminu składania ofert do minimum 4 miesięcy od dnia
przekazania wykonawcom kompletnej i prawidłowej WDTT,
2.2.
dokonania zmiany postanowień zawartych w punkcie IV.2.7) Ogłoszenia oraz
Rozdziale XII punkcie 4 SIWZ odpowiednio do zmian nakazanych zgodnie z
żądaniem
wskazanym w pun
kcie 2.1. powyżej,
2.3.
wykreślenia w sekcji IV. 1.1) Ogłoszenia oraz Rozdziale II SIWZ wszelkich informacji
dotyczących przeprowadzenia postępowania na udzielenie Zamówienia w ramach procedury
przyspieszonej i tym samym nakazanie
Zamawiającemu zastosowanie w postępowaniu
terminu na składanie ofert ustalonego zgodnie z art. 43 ust. 2 PZP,
2.4.
dokonania zmiany postanowień zawartych w sekcji II.2.4) pkt 3 (dla zadań
o numerach 7, 8 i 9) Ogłoszenia oraz Rozdziale VI pkt 6 lit. k tiret czwartym SIWZ przez
okr
eślenie minimalnego terminu na złożenie zaświadczenia wydanego przez podmiot
uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) na co najmniej 22 dni kalendarzowych
od wezwania
Zamawiającego,
2.5.
dokonania zmiany postanowień zawartych w sekcji II.2.4) pkt 3 (dla zadań
o numerach 7, 8 i 9) Ogłoszenia oraz Rozdziale IV pkt 1 SIWZ poprzez określenie terminu
realizacji zamówienia odnoszącego się do dostaw partii butów przewidzianych na rok 2018
na dzień przypadający na co najmniej 3 miesiące od dnia zawarcia umowy na realizację
z
amówienia,
2.6.
dokonania zmiany postanowień Rozdziału XIII pkt 13 SIWZ poprzez wskazanie
60-
dniowego terminu na dokonywanie zmian w specyfikacjach ilościowo-rozmiarowych
przekazanych wykonawcy na 2019 r.;
2.7.
ewentualnie - w razie nie
nałożenia na Zamawiającego któregokolwiek z obowiązków
wskazanych w 2.1., 2.2. i 2.5. powyżej - wykreślenia w sekcji II.2.14) Ogłoszenia oraz
Rozdziale XIV pkt 1 kryterium oceny ofert w postaci terminu realizacji zamówienia,
2.8.
odpowiedniego dostosowania
pozostałych zapisów Ogłoszenia oraz SIWZ w związku
ze zmianami wprowadzonymi w punktach 2.1.-2.7.
żądań (m.in. w zakresie ponownego
ustalenia poszczególnych kryteriów oceny ofert i ich wagi oraz terminu wpłaty wadium);
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
3.1.
dokumentów przedstawionych w treści uzasadnienia i załączonych do odwołania;
3.2.
opinii biegłego z zakresu przemysłu obuwniczego na okoliczność obiektywnego braku
możliwości technologicznych oraz technicznych wytworzenia wzorów towarów, stanowiących
przedmiot z
amówienia w okresie od dnia udostępnienia specyfikacji technicznej produktu do
dnia upływu terminu składania ofert oraz na okoliczność określenia minimalnego okresu,
niezbędnego do przeprowadzenia pełnego procesu certyfikacyjnego i produkcyjnego
przedmiotu z
amówienia, począwszy od wytworzenia form poprzez zakup materiałów aż do
wytworzenia gotowego produktu w liczbie wymaganej przez
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że jako podmiot specjalizujący się w produkcji i sprzedaży
wysokiej jako
ści obuwia ochronnego, militarnego oraz specjalistycznego o wysokiej klasie
bezpieczeństwa, wielokrotnie wykonujący zamówienia polegające na dostawie
specjalistycznego obuwia, w tym m.in. na rzecz jednostek sektora finansów publicznych,
zainteresowany jest
złożeniem Zamawiającemu swojej oferty na zamówienie (w ramach
części 7, 8 i 9). W szczególności Odwołujący spełnia wskazane w Rozdziale V pkt 1 i 2 SIWZ
kryteria uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia (w ramach części 7, 8 i 9).
Jednocześnie z uwagi na skrócenie terminu składania ofert Odwołujący obecnie nie posiada
jeszcze (a zatem nie może ich przedłożyć) wystawionych referencji na:
1)
zrealizowany w ostatnim czasie w całości kontrakt na JW.6021 na kwotę 378.000
netto;
2)
kontrakt zawarty z 2
Regionalną Bazą Logistyczną na dostawę dla kompanii
honorowej na kwotę 1.875.000,00 netto, którego zakończenie planowane jest na październik
(zgodne z planem dostaw);
3)
kontrakt zawarty z 2
Regionalną Bazą Logistyczną na dostawę obuwia 915
marynarka wo
jenna na kwotę 497.000,00 netto, którego realizacja ma się zakończyć do
końca września 2018 r. zgodnie z planem, zaś 213.000,00 zł opcji realizacja przewidziana
jest do połowy grudnia 2018 r.
Opisane naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego przejawiające się
w ukształtowaniu SIWZ i ogłoszenia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji,
obiektywnie
uniemożliwiający realizację zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ
(i
załącznika nr 4 do SIWZ - wzoru umowy), a zarazem skrajnie niekorzystny dla
O
dwołującego jako potencjalnego wykonawcy powodują, że uzasadniony interes
Odwołującego doznaje uszczerbku. W ocenie Odwołującego w przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego Odwołujący uzyskałby zamówienie, jednak ze względu na
działania Zamawiającego naruszające przepisy PZP, szansy na jego uzyskanie został
skutecznie pozbawiony.
W pierwszej kolejności naruszenie interesu Odwołującego polega
nie tylko na utrudnieniu, ale wręcz na uniemożliwieniu Odwołującemu - wskutek określenia
nad
wyraz krótkiego terminu składania ofert, tj. 17 dni od przekazania ogłoszenia do
publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (a tym samym 12 dni od dnia
opublikowania ogłoszenia) - zgłoszenia swojego uczestnictwa w postępowaniu
przetargowym. Ze względu na tak określony termin Odwołujący nie ma możliwości w sposób
przemyślany i staranny przygotować oferty, w tym w szczególności dokonać stosownych
testów, planów, przygotowań oraz obliczeń ani skompletować odpowiedniej dokumentacji,
w szczególności rozpocząć proces ubiegania się o certyfikację. Ponadto ustalenie terminu
realizacji jako jednego z kryterium oceny ofert prowadzi do pozbawienia
Odwołującego już
na wstępie 20 punktów przy ocenie ofert (co odpowiada 20% całkowitej możliwej do
zdobycia w postępowaniu liczby punktów), a co za tym idzie - znacznego ograniczenia szans
wyboru oferty
Odwołującego jako najbardziej korzystnej.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał treść ogłoszenia o zamówieniu nr
2018/S 175-
396495 na dostawy przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - kominiarka
koloru khaki, pas do munduru polowego, trzewiki.
12 września 2018 roku Zamawiający
opublikował także na swojej stronie internetowej SIWZ. Zamówienie podzielone zostało na 9
części, z czego części 7, 8 i 9 dotyczą dostawy trzewików zgodnie z opisem zawartym
w załączniku nr 5-3 do SIWZ. Zamawiający w ramach tych części zamówienia planuje
jeszcze w 2018 roku otrzymać łącznie 58.747 par trzewików, zaś w 2019 roku - 111.217 par.
Stosownie do sekcji IV.2.2) Ogłoszenia oraz Rozdziału XII pkt 1 SIWZ termin
składania ofert upływał w dniu 24 września 2018 r. o godzinie 09.00, zaś zgodnie z sekcją
IV.2.7) Ogłoszenia oraz Rozdziałem XII pkt 4 SIWZ publiczne otwarcie ofert miało nastąpić
w tym samym dniu o godzinie 10.00.
Jednocześnie wedle sekcji IV. 1.1) Ogłoszenia oraz Rozdziału II SIWZ postępowanie
dotyczące Zamówienia przeprowadzane jest w trybie określonym w art. 43 ust. 2b pkt 2 PZP,
tj. według zasad właściwych dla procedury przyspieszonej. W ogłoszeniu ponadto zawarto
uzasadnienie wyboru tej pr
ocedury, zgodnie z którym: „Postępowanie przetargowe na zakup
kominiarek koloru khaki, pasów do munduru polowego oraz trzewików jest uruchamiane
przez
zamawiającego po raz pierwszy, gdyż jest to nowa pozycja wprowadzona do planu
zakupów. Zgodnie z otrzymanym poleceniem, Zamawiający musi narzucić termin realizacji
dostaw w roku 2018 na nie później niż 20.12.2018 r. Przy zastosowaniu normalnej procedury
przetargowej (około 90 dni od głoszenia do podpisania umowy istnieje obawa
niezrealizowania tego zakupu. Za
mawiający nie był w stanie przewidzieć pilnej konieczności
uruchomienia takiego postępowania przetargowego. Biorąc powyższe pod uwagę
zastosowano tzw. procedurę unijną przyspieszoną zgodnie z art. 43 ust. 2b pkt. 2ustawy
Pzp.
”
Co więcej, zgodnie z sekcją II.2.4) pkt 5 ppkt 2 (dla zadań o numerach 7, 8 i 9)
Ogłoszenia oraz Rozdziałem VI pkt 6 lit. k tiret czwartym SIWZ w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Zamawiający
zażąda od wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, złożenia w terminie nie
krótszym niż 10 dni aktualnego zaświadczenia (z datą wystawienia późniejszą od daty
zatwierdzenia WDTT 939/MON przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo-
Wdrożeniowego Służby Mundurowej) wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli
jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym. Jednocześnie w Ogłoszeniu
oraz SIWZ Zamawiający zamieścił informację, że wydawanie ww. zaświadczeń realizowane
jest przez WOBWSM zgodnie
z „Instrukcją oceny i potwierdzania zgodności zakładowych
wzorów z zatwierdzonymi wojskowymi dokumentacjami oraz wzorami przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania"
, dostępną na stronie internetowej WOBWSM, w terminie
16 dni roboczych od dnia złożenia stosownego wniosku.
Natomiast w świetle zapisów sekcji II.2.4) pkt 3 Ogłoszenia (dla zadań o numerach 7,
8 i 9) oraz Rozdziału IV pkt 1 SIWZ terminy dostaw mają nastąpić, wedle wyboru
wykonawcy, w terminach:
1)
23.11.2018 r.,
2)
30.11.2018 r.,
3)
07.12.2018 r.,
4)
14.12.2018 r.,
5)
20.12.2018 r.
-
przy czym określenie w ofercie krótszego terminu dostawy wpływa na większą atrakcyjność
oferty, bowiem zgodnie z
sekcją II.2.14) Ogłoszenia oraz Rozdziałem XIV pkt 1 SIWZ jednym
z kryteriów oceny oferty jest właśnie termin dostawy zamówionych trzewików. Za określenie
w ofercie najkrótszego terminu spośród wymienionych powyżej, tj. 23.11.2018 r., wykonawca
otrzyma aż 20 punktów (na 100 możliwych), za kolejne terminy odpowiednio po 5 punktów
mniej, natomiast za ostatni możliwy termin (20.12.2018 r.) nie przysługuje żaden punkt.
Mając na względzie przytoczone powyżej zapisy Ogłoszenia oraz postanowienia
SIWZ
Odwołujący podkreślił, że objęte zamówieniem w częściach 7-9 trzewiki (dalej But)
stanowią produkt nowy, nieznajdujący się dotychczas w produkcji na polskim rynku.
Specyfikacja Buta została bowiem oficjalnie udostępniona przez Zamawiającego rynkowi
dopiero w dniu 30 sierpnia 2018 r.,
tj. tydzień przed przekazaniem ogłoszenia do publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Powyższe oznacza, że dopiero od tego momentu
potencjalni wykonawcy mogli
rozpocząć prace nad certyfikacją Buta i przygotowywać swoje
zaplecze techniczne pod nowy typ Buta.
Szczególnego podkreślenia wymaga, że But wykonywany jest ściśle według przedstawionej
przez Zamawiającego specyfikacji, a zatem po raz pierwszy wdrażany jest przez
wykonawców do produkcji. Sama specyfikacja Buta (WDTT) została opracowana w sposób
uniemożliwiający produkcję Buta z uwagi na następujące okoliczności:
1)
w zawartych WDTT rysunkach brak jest następujących elementów:
•
Język miechowy
część górna (duży element),
•
Język miechowy
część dolna (duży element),
•
Kieszonka języka górnego,
•
Zakładka,
•
Podnosek,
•
Podpodeszwa;
2)
WDTT zakłada użycie technologii polegającej na wtrysku polipropylenu do elementu
kewlarowego Buta, która wedle wiedzy Odwołującego obecnie dostępna jest wyłącznie dla
przedsiębiorcy M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Demar” M. D. Do jej wykorzystania potrzeba maszyny wtryskowej oraz
dedykowanej formy podtrzymującej element w procesie wtryskiwania. Ponieważ kształt
elementu kewlarowego został wyspecyfikowany dopiero w dokumentacji Buta (WDTT), nie
ma możliwości zrobienia dedykowanej formy przed jej ogłoszeniem, za wyjątkiem firmy
uczestniczącej w procesie opracowywania tejże dokumentacji (także firmy Demar). Dlatego
też zastosowanie przedmiotowej technologii przez innych przedsiębiorców wymagałoby
czynności przygotowawczych, takich jak przygotowanie odpowiednich form celem
rozpoczęcia certyfikacji wyrobu. Co oczywiste tych czynności nie da się wykonać w
terminach przewidzianych przez
Zamawiającego w postępowaniu.
O
koliczności opisane praktycznie uniemożliwiają staranne i dokładne skalkulowanie
oferty cenowej, a także dokonanie czynności przygotowawczych do procesów
produkcyjnych.
Nadto powyższe okoliczności wskazują na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP,
który nakazuje Zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i
wyczerpujący, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zarazem w sposób który nie może
utrudniać uczciwej konkurencji.
Co przy tym istotne, But - jako wy
rób przeznaczony na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa - podlega ocenie zgodności ze specyfikacjami technicznymi
zawartymi w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej
stanowiącej załącznik nr
5-3 do SIWZ:
1)
według zasad określonych w ustawie z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa
(Dz. U. z 2018 r. poz. 114) oraz
2)
zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r.
w spraw
ie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu
i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa (Dz. U. z 2018 r. poz. 1385.),
-
obejmującej certyfikację przeprowadzaną przez jednostkę certyfikujące (tj. w trybie III).
Proces certyfikacji, o którym mowa przeprowadza Wojskowy Ośrodek Badawczo-
Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi.
Zwięzłego wyjaśnienia jednocześnie wymaga sposób, w jaki powstaje dokumentacja
stanowiąca specyfikację (tj. WDTT), zgodnie z którą wykonywany ma być przedmiot
z
amówienia:
1)
WOBWSM rozpisuje konkurs na wykonanie projektu nowego produktu zgodnie
z ogólnymi wytycznymi WOBWSM;
2)
poszczególni producenci przedstawiają swoje propozycje modelowych wyrobów wraz
ze wskazaniem kosztu ich wyprodukowania;
3)
WOBWSM dokonuje wyboru producenta, który na jego rzecz stworzy odpowiedni
model produktu wraz z
pełną dokumentacją techniczną;
4)
wybrany producent rozpoczyna pracę nad dokumentacją oraz modelem produktu,
podczas
której uwzględnia uwagi i propozycje WOBWSM (co w szczególności oznacza, że
już na tym etapie producent przygotowany jest pod kątem technologicznym do produkcji
wyrobu, w szczególności dysponuje odpowiednimi formami do jego produkcji);
5)
dokumentacja zostaje zatwierdzona przez Komendanta WOBWSM i przekazana do
publicznej wiadomości.
W kontekście powyższego nie można pominąć, że przygotowanie testowego
produktu pod konkretne zamówienie to bardzo czasochłonna praca, składająca się z kilku faz
i
trwająca najczęściej kilka tygodni.
Co do zasady proces wdrożenia do produkcji nowego wyrobu w przemyśle
obuwniczym odbywa się zgodnie z następującym schematem:
1)
opracowanie dokumentacji produkcyjno-wykonawczej na podstawie dokumentacji
typu,
2)
przygotowanie partii testowej,
3)
testy użytkowe,
4)
poprawki dokumentacji produkcyjno-wykonawczej,
5)
zamówienie form.
Powyższe działania mogą trwać od 2 do 4 miesięcy, w tym od 4 do 6 tygodni trwa sama
produkcja zestawu form.
Następnym krokiem jest natomiast czas trwania procesu certyfikacji. Pomimo
wskazania przez
Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ, że wydawanie zaświadczeń
realizowane jest przez podmiot
certyfikujący w terminie 16 dni roboczych (czyli co najmniej
22 dni kalendarzowych) od dnia złożenia stosownego wniosku, to z doświadczeń
Odwołującego wynika, że proces ten trwa dłużej, nawet do kilku lub kilkunastu miesięcy,
co nie pozostaje bez wpływu na moment rozpoczęcia produkcji Buta. Aby wyprodukować
partię do certyfikacji, trzeba przejść całą procedurę wprowadzenia do produkcji, opisaną
powyżej, co trwa od 2 do 4 miesięcy. Z dotychczasowych doświadczeń Odwołującego
wynika bowiem, że rozpoczęty w dniu:
1)
15 kwietnia 2014 r. proces certyfikacyjny w zakresie zgodności produktu (buta)
Odwołującego ze wzorem 933/MON zakończył się wydaniem zaświadczenia dopiero w dniu
23 września 2017 r.,
2)
16 maja 2016 r. proces certyfikacyjny w zakresie zgodności produktu (buta)
Odwołującego ze wzorem 926/MON zakończył się wydaniem zaświadczenia dopiero w dniu
30 września 2016 r.,
- za
ś rozpoczęty w dniu 7 grudnia 2017 r. proces certyfikacyjny w zakresie zgodności
produktu (buta)
Odwołującego ze wzorem 933/MON do dnia sporządzenia odwołania
jeszcze się nie zakończył.
Zwrócić należy przy tym uwagę, że podmiot certyfikujący działa zgodnie z przyjętymi
przez siebie zasadami, a na jego pracę mają wpływ okoliczności takie jak bieżące obłożenie
zleceniami czy też kwestie kadrowe, takie jak urlopy i zwolnienia pracowników, i co
najistotniejsze - nie wi
ążą go postanowienia PZP. W związku z tym ani Zamawiający, ani
WOBWSM nie
są w stanie zagwarantować, że wydanie omawianego zaświadczenia nastąpi
w przedstawionym przez
Zamawiającego terminie.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że do dnia złożenia odwołania,
mimo próśb telefonicznych oraz mailowych, WOBWSM nie udostępnił do wglądu modelu
gotowego Buta oraz jego przekroju. Wstępnie wyznaczono Odwołującemu spotkanie w celu
udostępnienia modelu dopiero na 21 września 2018 r. tj. w ostatnim dniu roboczym przed
upływem terminu na składanie ofert. Wyjaśnić przy tym należy, że zapoznanie się z tym
modelem i jego ocena organoleptyczna jest o tyle istotna, że przekazuje potencjalnemu
wykonawcy dodatkowe informacje
dotyczące konstrukcji Buta, które są niezbędne do jego
wyprodukowania. Niemniej jedna
k należy także pamiętać także o tym, że taki sposób
zapoznania się z modelem nie może prowadzić do uzupełnienia ewentualnych braków czy
błędów WDTT, ponieważ osoba zapoznająca się z modelem nie ma możliwości rozprucia
modelu (który jest jedynym egzemplarzem), a jedynie może zaobserwować jego cechy
zewnętrzne oraz te, które zostały uwidocznione w przekroju.
Dopiero po otrzymaniu kompletnego i prawidłowego WDDT, po odpowiednim
przygotowaniu sprzętu produkcyjnego, otrzymaniu zaświadczenia, o którym mowa powyżej,
oraz podpisaniu umowy z
Zamawiającym potencjalny wykonawca może przystąpić do
procesu produkcji. Pierwszym etapem
polegającym na zamówieniu odpowiednich materiałów
do produkcji Buta, który może - w zależności od rodzaju zamówionego materiału oraz jego
i
lości - trwać od miesiąca nawet do 3 miesięcy. Garbarnie bowiem co do zasady nie
przechowują gotowych materiałów, lecz dokonują ich przygotowania na konkretne zlecenie.
Po otrzymaniu materiałów przedsiębiorstwo prowadzące działalność produkcyjną na tak
dużą skalę jak Odwołujący, jest w stanie wyprodukować miesięcznie od 15 tysięcy do 17
tysięcy par butów. Podkreślenia wymaga, że jest to bardzo duża ilość jak na polski rynek.
W
konsekwencji
zdaniem
Odwołującego
przedstawienie
Zamawiającemu
zaświadczenia, o którym mowa w sekcji II.2.4) pkt 5 ppkt 2 Ogłoszenia oraz Rozdziale VI pkt
6 lit. k tiret czwartym SIWZ, realnie możliwe jest dopiero w terminie 60 dni od dnia
rozpoczęcia intensywnych prac nad nowym produktem, natomiast wyprodukowanie par
Butów w liczbie objętej zamówieniem w ramach dostaw zaplanowanych jeszcze na 2018 r.
(tj. ok. 59 tys. par Butów) musiałoby zająć producentom takim jak Odwołujący około 4
miesi
ące.
Zamawiający jednakże wymaga, aby wspomniane zaświadczenie (wystawione po
dacie zatwierdzenia WDTT 939/MON przez Komendanta WOBWSM, tj. po dniu 30 sierpnia
2018 r.) zostało mu przedstawione przez wykonawcę, którego oferta została wybrana,
w zakreślonym przez niego terminie, nie krótszym niż 10 dni (czyli teoretycznie może żądać
przedstawienia tego
zaświadczenia najwcześniej już w dniu 4 października 2018 r.).
Największą więc szansę na otrzymanie zamówienia ma ten wykonawca, który
zadeklaruje, że dokona dostaw w dniu 23 listopada 2018 r. Powyższe prowadzi do wniosku,
że dla podmiotu, który tak jak Odwołujący zapoznał się ze specyfikacją, wedle której mają
zostać wyprodukowane Buty dopiero w dniu jej publicznego ujawnienia, niemożliwym jest
zrealizowanie dostaw w zakreślonych przez Zamawiającego terminach, a tym bardziej nie
jest możliwe zadeklarowanie gotowości do zrealizowania dostaw w terminach zasługujących
na punktację zgodnie z kryteriami oceny bez narażania się na realne ryzyko zapłaty kar
umownych z tytułu opóźnienia przewidzianych we wzorze umowy na realizację Zamówienia
(
załącznik nr 4 do SIWZ). W odniesieniu do tak ustalonego czasu na realizację zamówienia
Odwołujący powołał się na stanowisko zawarte w wyroku KIO z dnia 17 sierpnia 2010 r.
(sygn. akt KIO/1661/10). W ocenie
Odwołującego w tak krótkim, niespełna dwumiesięcznym
terminie, niemożliwe jest przeprowadzenie całego procesu planistycznego, certyfikacyjnego
i produkcyjnego (
obejmującego opisane fazy) dla Butów.
Tym samym
Zamawiający, naruszył art. 29 ust. 1 PZP poprzez doprowadzenie do
sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia adekwatnego terminu
spełnienia świadczenia. W zakresie tego naruszenia Odwołujący przywołał orzeczenie KIO
z dnia 2 sierpnia 2017 r. (wyrok sygn. akt KIO 1488/17).
Na marginesie
Odwołujący podkreślił, że jego twierdzenia co do nieprawidłowego
s
posobu wyznaczenia terminu realizacji zamówienia oraz składania ofert potwierdzają
dodatkowo zapytania do z
amówienia (opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego
w dniu 17.09.2018 r.) skierowane przez innych wykonawców. Wykonawcy bowiem, także
w za
kresie dotyczącym pozostałych części zamówienia, zwracają uwagę na brak realnych
możliwości zrealizowania Zamówienia w oczekiwanym przez Zamawiającego terminie.
W ścisłym związku ze sposobem ustalenia terminu realizacji dostaw pozostaje
17-dniowy (liczony
od zgłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej)
termin złożenia ofert oraz ich otwarcia wynikający z decyzji Zamawiającego
o przeprowadzeniu przetargu w trybie, o którym mowa w art. 43 ust. 2b pkt 2 PZP. Wskazać
zgodnie z tym przepis
em Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż
35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
nie krótszy jednak niż 15 dni, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia
i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.
Z powyższego wynika, że pod warunkiem spełnienia wspomnianej przesłanki,
Zamawiający posiada uprawnienie do samodzielnego skracania terminu składania ofert.
Niemniej jednak przesłanka ta ma charakter zdecydowanie ocenny, a przepisy nie formułują
żadnych warunków jej zastosowania. Jak się podkreśla w piśmiennictwie, chociaż należy
brać pod uwagę sytuację Zamawiającego i jego potrzeby w zakresie udzielanego
zamówienia, to nie rzadko również wskazuje się, że powinny one wynikać z przyczyn
obiektywnych. Nie pozostawia jednak wątpliwości, że zaistnienie pilności może podlegać
oceniane organów kontrolnych i przez KIO i dlatego zastosowanie tej przesłanki do
skrócenia terminu wymaga sporządzenia stosownego uzasadnienia. Tymczasem w świetle
przedstawionego w Ogłoszeniu motywu wyboru tego trybu, które właściwie sprowadza się do
enigma
tycznego „otrzymanego polecenia”, nie sposób wywieść, aby skrócenie terminu
składania ofert było uzasadnione. Tak przedstawione wyjaśnienie w rzeczywistości nie
przedstawia żadnych obiektywnych powodów podjęcia przez Zamawiającego decyzji, a co
za tym idzie, uniemożliwia zweryfikowanie jej zasadności. Dodatkowo ciężko również
przyznać, że zaistniała „pilna potrzeba udzielenia Zamówienia". Za niespełnieniem tej
przesłanki przemawia przede wszystkim fakt, iż objęty zamówieniem But nie stanowi obuwia
zimowego, lecz wiosenno-letnio-
jesienny, co sprecyzowane zostało wyraźnie w załączniku nr
5-
3 do SIWZ, a zatem nie istnieje obiektywna konieczność odbioru dostaw Butów jeszcze
przed
zimą. Jak wynika ze stanowiska doktryny, pomiędzy pilną potrzebą udzielenia
zamówienia a skróceniem terminu składania ofert powinien istnieć związek przyczynowy,
uzasadniający skrócenie terminu składania ofert. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia to
sytuacja nieprzewidywalna, co oznacza, że ma to być zdarzenie, które w normalnym toku
rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalność ta powinna być
postrzegana w kategoriach obiektywnych.
W tym kontekście oczywistym jest dla
Odwołującego, że odniesienie przez Zamawiającego do „otrzymanego polecenia”
(nie wiadomo jakiego polecenia i od kogo) -
nie spełnia jakichkolwiek przesłanek
zastosowania trybu przyspieszonego.
J
ak wskazała M. Sieradzka (M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
2018, Legalis)
„pilna potrzeba udzielenia zamówienia także umożliwia skrócenie terminu
składania ofert. Ustawa jednak nie zawiera definicji tego pojęcia. Oczywiste jest, że pilna
potrzeba udzielenia zamówienia nie może wynikać z winy czy też zaniedbania
zamawiającego. Dlatego w orzecznictwie podkreśla się, że obowiązkiem zamawiającego jest
również wykazanie, że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej
przewidzieć określonej sytuacji (wyr. KIO z 19.11.2009 r., KIO/UZP 1576/09, Legalis)”.
W ocenie Odwołującego samo poinformowanie wykonawców, że Zamawiający nie
mógł przewidzieć zaistniałej sytuacji, nie stanowi w żadnym razie odpowiedniego wykazania
(tj. wyjaśnienia) niemożliwości jej przewidzenia.
W ocenie Odwołującego minimalny okres niezbędny do przygotowania oraz złożenia
oferty niepodlegającej odrzuceniu wynosi co najmniej 4 miesiące od daty otrzymania
kompletnej i prawidłowej WDTT. Mając na względzie opisane w odwołaniu okoliczności,
w tym złożoność procesów wdrożeniowych, produkcyjnych i certyfikacyjnych, wyznaczony
przez Zamawiającego termin z oczywistych względów nie może zostać dochowany przez
wykonawców, którzy nie mieli dostępu do specyfikacji przed dniem 30 sierpnia 2018 r.,
a zatem którzy nie brali udziału w procedurze opracowania oraz wytworzenia wzoru Buta.
Tym samym Zamawiający wskutek nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do zamówienia
oraz nierównego traktowania wykonawców naruszył przepis art. 43 ust. 2b pkt 2 oraz art. 7
ust. 1 PZP. Odwołujący bowiem przy dochowaniu należytej staranności i wszczęciu procesu
uzyskania produktu spełniającego wymagania Zamawiającego nie jest w stanie dochować
terminu gwarantującego złożenie ważnej oferty.
Zamawiający wyznaczył wykonawcom termin składania ofert jedynie nieznacznie
przewyższający minimalny (15-dniowy) czas przewidziany w przepisie art. 43 ust. 2b PZP.
C
hoć przepisowy, minimalny termin wynosi 15 dni, to w rzeczywistości jest krótszy, ponieważ
zaczyna biec od dnia przesłania ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej. Publikacja natomiast - czyli moment poinformowania potencjalnych
wykonawców o przetargu - następuje dopiero kilka dni później. W praktyce więc czas na
przygotowanie ofert jest odpowiednio krótszy i wynosi zwykle ok. 10 dni kalendarzowych.
S
kracanie terminów na składanie ofert prowadzi do mniejszej liczby ofert, ale także do
ustawiania
przetargów.
Powiadomiony
wcześniej
wykonawca
może
bowiem
z wyprzedzeniem przygotować ofertę i mieć przewagę nad konkurencją. W związku z tym
przepis
umożliwiający skracanie terminów powinien być traktowany jako wyjątek, nie zaś
jako reguła.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 stycznia 2016 r. sygn. akt 16/16), ustalony przez
Zamawiającego termin składania ofert może podlegać kontroli pod względem zachowania
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tym -
wynikających z art. 7 ust. 1 PZP - zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Ponadto podnosi się w wyrokach, że Zamawiający obowiązany jest w
warunkach ko
nkretnego postępowania, uwzględniać w szczególności opis przedmiotu
zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także uwzględniać czas niezbędny do
przygotowania i złożenia oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając tym samym
realną oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu, wymaganą art. 7 ust. 1 PZP. Dodatkowo
podkreśla się, że zgodnie z art. 192 ust. 2 PZP termin składania ofert uniemożliwiający
dokonanie zmian w ofertach, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
W sprawie
o bardzo podobnym stanie faktycznym, w którym zamawiającym była 2
Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie (sygn. akt KIO 470/17) Krajowa Izba
Odwoławcza podkreśliła, że: „Zamawiający znając rynek i potencjalnych wykonawców,
w trybie, który wybrał do udzielenia zamówienia, winien umożliwić wykonawcom złożenie
ważnych ofert. Takie są bowiem konsekwencje zastosowania do udzielenia przedmiotowego
zamówienia trybu przetargu nieograniczonego przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności.
Nie można bowiem doprowadzić do sytuacji, że pod fasadą najbardziej konkurencyjnego
i przejrzystego trybu udzielenia zamówienia kryje się postępowanie z tak dobranymi
elementami procedury, że ogranicza w znaczny sposób krąg potencjalnych wykonawców.
Jeżeli Zamawiający nie mógł zapewnić prawidłowego biegu postępowania konkurencyjnego,
kierując się uzasadnionymi ważkimi powodami, mógł rozważyć udzielenie zamówienia
w innym trybie - przy sp
ełnieniu ustawowych przesłanek. (...) na skutek ustalenia
nieadekwatnego do stwierdzonych okol
iczności faktycznych (w szczególności związanych
z dokumentami
odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia) terminu składania ofert
Zamawiający naruszył wskazany w treści odwołania art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”
Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego zachodzą podstawy do
uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu wydłużenia terminów: składania
ofert, otwarcia ofert oraz terminu realizacji z
amówienia, o okres wskazany w petitum
odwołania.
Kopię odwołania, stosownie do art. 180 ust. 5 PZP, Odwołujący przekazał
Zamawiającemu w dniu 20 września 2018 r. za pośrednictwem drogi elektronicznej na adres
zgodnie z danymi teleadresowymi wskazanymi w Rozdziale IX pkt 7 SIWZ.
Odwołujący uiścił
wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków
formalnych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odw
ołanie, złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony
prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
inne
mu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
od
wołań czy skarg dotyczących wyboru trybu postępowania, postanowień ogłoszenia i SIWZ
przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość
złożenia oferty i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt
KIO 2036/10). Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie
postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób
ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, ustalone kryteria oceny
ofert
i przyszłych warunków wykonywania umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy
w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.
Izba ustaliła następnie, że w dniu 24 września 2018 roku, odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący
wykonawcy:
1) M. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DEMAR” M. D. z siedzibą w Mstowie
2)
CALLIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie
3)
Gregor S.A. z siedzibą w Pszczółkach
4) PPUH ARM-ex B. M. i M. M.
Sp. j. z siedzibą w Goszczynie
Izba
potwierdziła skuteczność przystąpień wykonawców: M. D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D. z
siedzibą w Mstowie oraz CALLIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie.
W przypadku pozostałych wykonawców Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez
Odwołującego, który wskazywał, że wykonawcy Ci nie wykazali interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia, na korzyść strony, do której przystąpili. Wykonawcy Ci nie złożyli bowiem
ofert w częściach zamówienia objętych odwołaniem. Nie jest wystarczającym argumentem
wskazywanie, że wykonawcy będą uczestniczyli w postępowaniu jako podwykonawcy.
W tym bowiem znaczeniu ich interesy w uzyskaniu zamówienia zostały zabezpieczone przez
Wykonawcę, z którym złożyli ofertę.
Dopuszczeni do postępowania odwoławczego Przystępujący złożyli oferty
w częściach objętych wniesionym odwołaniem i zgodnie wnosili o jego oddalenie w całości
jako bezzasadnego.
Z dokumentacji postępowania nadesłanej przez Zamawiającego wynika, że
dokumentacja techniczna obejmująca przedmiot zamówienia została ostatecznie
zatwierdzona w dniu 10 kwietnia 2018 roku (piecz
ęć na oryginale dokumentacji wraz
z podpisem Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służby
Mundurowej).
Zamawiający w dniu 21 września 2018 roku dokonał zmiany treści SIWZ poprzez
poprawę omyłki pisarskiej w następujący sposób
Rozdział III SIWZ. Przedmiot zamówienia, pkt 13
Jest:
13. Dopuszcza się możliwość dokonywania zmian w specyfikacjach ilościowo-rozmiarowych
przekazanych wykonawcy na 2019 r. w terminie do 45 dni przed wyznaczonym terminem
dostawy każdej partii przedmiotu umowy. Wprowadzenie zmian w terminie krótszym od
wskazanego możliwe jest za zgodą wykonawcy.
Poprawia się na:
13. Dopuszcza się możliwość dokonywania zmian w specyfikacjach ilościowo-rozmiarowych
przekazanych wykonawcy na 2019 r. w terminie do 60 dni przed wyznaczonym terminem
dostawy każdej partii przedmiotu umowy. Wprowadzenie zmian w terminie krótszym od
wskazanego możliwe jest za zgodą wykonawcy.
Załącznik nr 7 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 10.
Jest:
10.
Dopuszcza się możliwość dokonywania zmian w specyfikacjach ilościowo –
rozmiarowych przekazanych Wykonawcy na 2019 rok, w terminie do 45 dni przed
wyznaczonym terminem dostawy każdej partii przedmiotu umowy. Wprowadzenie zmian
w terminie krótszym od wskazanego możliwe jest za zgodą Wykonawcy.
Poprawia si
ę na:
10.
Dopuszcza się możliwość dokonywania zmian w specyfikacjach ilościowo –
rozmiarowych przekazanych Wykonawcy na 2019 rok, w terminie do 60 dni przed
wyznaczonym terminem dostawy każdej partii przedmiotu umowy. Wprowadzenie zmian
w terminie krótszym od wskazanego możliwe jest za zgodą Wykonawcy.
Załącznik nr 4 do SIWZ – wzór umowy, w § 5 ust 16, zawiera prawidłowy zapis dotyczący
terminu dokonywania zmian w specyfikacjach ilościowo – rozmiarowych tj. 60 dni (przed
wyznaczonym terminem dostawy).
Bi
orąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że zarzut dotyczący rozbieżności
pomiędzy treścią SIWZ a treścią umowy stał się bezprzedmiotowy. Zamawiający usunął
nieścisłości we wspominanych dokumentach i ujednolicił termin dokonywania zmian
w specyfika
cjach ilościowo-rozmiarowych zgodnie z żądaniem odwołania. Zatem
rozstrzyganie zagadnienia przez Izbę było bezprzedmiotowe.
Co do naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, to dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający
w SIWZ i ogłoszeniu powtórzył zapisy ustawowe odnoszące się do obowiązku złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Jednocześnie, jak słusznie
zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, termin ustawowy nie ma charakteru
terminu zawitego, niezmiennego i na uzasadniony wniosek Strony może zostać wydłużony.
Trudno więc uznać działania Zamawiającego za naruszenie przepisów ustawy Pzp, skoro
zastosował on podstawowy termin ustawą przewidziany. Z tych powodów uznano zarzut za
niezasadny.
W przypadku wskazywanego naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez ustalenie
terminu wykonania zamówienia jako pozacenowego kryterium oceny ofert Izba nie znalazła
podstaw, by uznać zasadność zarzutu. Jak powszechnie wiadomo, ostatnie nowelizacje
ustawy Pzp duży nacisk kładą na konieczność wyboru oferty najkorzystniejszej przy użyciu
kryteriów innych aniżeli najniższa cena. Tak zwane kryteria pozacenowe muszą być
związane z przedmiotem zamówienia. Skoro przedmiotem zamówienia jest dostawa
elementów umundurowania, co w przypadku części 7-9 oznacza obuwie, a Zamawiający od
momentu ogłoszenia postępowania podkreśla konieczność szybkiej realizacji dostawy,
to trudno dziwić się, że jednym z kryteriów oceny ustalono termin wykonania zamówienia.
Zamawiający opisał kryterium w ten sposób, że premiowane miało być wyznaczenie jak
najkrótszego terminu dostawy obuwia, przy jednoczesnym zachowaniu terminu krytycznego
(20 grudnia 2018 roku), za który jednak nie przyznawano dodatkowych punktów. To od
wykonawcy zainteresowanego uzyskaniem zamówienia zależało, czy jest on w stanie
podołać wcześniejszej dostawie i w ten sposób może uzyskać dodatkowe punkty, czy też
konkurował będzie jedynie ceną za oferowany przedmiot zamówienia a dochowa terminu
dostawy wyznaczonego na 20 grudnia 2018 roku.
Nie decydując w tym miejscu, czy w ogóle możliwe jest dotrzymanie terminów
realizacji zamówienia, a jedynie odnosząc się do możliwości wyznaczenia terminu realizacji
zamówienia jako kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, zdaniem Izby, Zamawiający
zobowiązany do wydatkowania środków w bieżącym roku budżetowym, miało prawo ustalić
kryterium oceny ofert w odniesieniu do najkrótszego terminu dostawy obuwia.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp,
z
uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:
"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych za
mówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"
(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania
reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę
dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz
przyszłych postanowień kontraktowych stanowią zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to
natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają
na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim
podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na
konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji
poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego
uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej
wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej
sprawne wykonanie danego zamówienia, co pozwoli na realizację zamówienia na miarę
potrzeb i możliwości Zamawiającego.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga,
iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do
orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez
zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego
celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej
zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy
oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są
oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji
zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one
konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba uznała, że
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w zakresie wskazywanym w odwołaniu.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez udostępnienie konkretnej
dokumentacji
technicznej,
jednakowo
dostępnej
dla
wszystkich
wykonawców
zainteresowanych zamówieniem. W ocenie Izby dokumentacja ta ma charakter kompletny,
opisuje w jaki sposób wyglądać ma przedmiot umowy, jakie kroki należy po kolei poczynić,
by przedmiot umowy spełniał wszystkie wymogi jakościowe określone w dokumentacji
technicznej. Co warte podkreślenia, dokumentacja ta nie różni się od innych dokumentacji
technicznych dostępnych na stronie Zamawiającego. Odwołujący nie jest także podmiotem,
który nie posiada doświadczenia lub jego doświadczenie jest niewielkie na rynku
obuwniczym. Jak sam wielokrotnie podkreślał Odwołujący, uczestniczy on od lat
w dostawach elementów umundurowania w postaci obuwia dla wojska. Nie jest więc to
pierwsze postępowanie Odwołującego, czy też pierwszy model buta, który Odwołujący ma
wyprodukować. Trudno więc uwierzyć, że Odwołujący w każdym kroku składającym się na
proces technologiczny produkcji buta upatruje trudności niemożliwych do przezwyciężenia,
zwłaszcza jeżeli mamy do czynienia z profesjonalistą.
Odwołujący jak wszyscy inni wykonawcy mógł zapoznać się z dokumentacją
techniczną i modelem buta. Co więcej Zamawiający wykazał, że Odwołujący pierwszy raz już
w czerwcu 2018 roku dokonał oględzin buta w Ośrodku odpowiedzialnym za
wyprodukowanie modelu testowego
. Niezbicie wskazuje na to oświadczenie pracowników
ośrodka badawczego, poza tym Odwołujący temu faktowi nie zaprzeczył. Jednakże wniosek
o udostępnienie dokumentacji technicznej strona odwołująca złożyła dopiero w miesiącu
sierpniu 2018 roku. Poza tym Odwołujący wiedział, że Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy
Służby Mundurowej prowadzi prace nad wzorem nowego trzewika, ponieważ Odwołujący
sam w tym procesie uczestniczył w 2017 roku. Faktem wykazanym jest także okoliczność, że
informacja o pracach projektowych
nowego wzoru obuwia ukazała się na stronie Ośrodka już
w kwietniu 2018 roku. Ostatecznie zaś dokumentacja zatwierdzona została w dniu 27 marca
2018 roku.
Nic nie stało na przeszkodzie, by Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie
dokumentacji, jak uczynili to inni wykonawcy. Odwołujący nie wykazał tezy, na którą
wskazywał, mianowicie, że dokumentacja udostępniania jest wyłącznie w związku
z prowadzonym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby
tak było, wystarczyło przecież przedstawić na rozprawie wniosek z odmowną odpowiedzią
Ośrodka. Takiego dowodu Izbie nie złożono. Co ciekawe zaś, Zamawiający złożył wykaz
podmiotów, które zwróciły się z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji przed ogłoszeniem
przedmiotowego postępowania i dokumentację tę otrzymały.
Od daty zatwierdzenia dokumentacji technicznej każdy z wykonawców mógł także
zwrócić się do Ośrodka o uzyskanie wymaganego przez Zamawiającego w postępowaniu
zaświadczenia o spełnianiu parametrów jakościowych przedmiotu zamówienia. Od momentu
zatwierdzenia dokumentacji do momentu ogłoszenia postępowania na elementy
umundurowania upłynęło około 5 miesięcy, podczas których Odwołujący swobodnie mógł
przygotować swoją firmę i linie produkcyjne do uczestnictwa w przedmiotowym
postępowaniu, co pozwoliłoby mu uzyskać niezbędne zaświadczenia. Owszem, jednym
z podmiotów, który takie zaświadczenie uzyskał jest podmiot, który wygrał postępowanie na
opracowanie nowego wzoru obuwia.
Niewątpliwie firma ta miała ułatwione zadanie, co nie
oznacza, że znajdowała się w sytuacji uprzywilejowanej. Znamienne jest, że zaświadczenie
uzyskał oraz ofertę złożył inny podmiot, który nie uczestniczył w konkursie na nowy wzór.
Nie odpowiadają więc prawdzie twierdzenia Odwołującego, że istnieje tylko jeden podmiot
zdolny wykonać zamówienie, czy też, że Zamawiający wyznaczył nieprawidłowe warunki
udziału i prowadzenia postępowania. Skoro co najmniej dwóch wykonawców było w stanie
uzyskać zaświadczenie, jeszcze przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, trudno zgodzić się, że doszło do naruszenia przepisów wskazywanych
w odwołaniu.
Zdaje się, że Odwołujący myli proces certyfikacji obuwia z uzyskaniem stosowanego
zaświadczenia o zgodności obuwia z dokumentacją techniczną, co słusznie zauważył
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Proces certyfikacji obuwia rozpocznie się po
udzieleniu zamówienia. Zaświadczenie zaś odnosi się do zdolności produkcyjnych
wykonawcy do wytworze
nia produktu zgodnego z udostępnionym wzorem. Izba nie znalazła
podstaw, by konieczne było wydłużenie terminu składania ofert, tym bardziej o czas
wskazywany przez Odwołującego – aż o 4 miesiące. W tym czasie możliwe jest
wyprodukowanie
całości wymaganej partii obuwia, zaś przygotowanie oferty ma jedynie
charakter czynności materialo-technicznych.
Co do niepełnego opisu przedmiotu zamówienia, to zauważyć należy, iż
w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze specyficzną sytuacją. Zamawiający
dokonuje opisu przez
dokumentację techniczną, za opracowanie której odpowiada Wojskowy
Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy, czyli podmiot odrębny od prowadzącego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego. Na opracowanie dokumentacji Ośrodek ogłasza
odrębne postępowanie, w którym jak już wspomniano, udział brał także Odwołujący.
Po wyborze podmiotu, który stworzyć ma nowy wzór obuwia i dokumentację tego wzoru,
następuje etap produkcji egzemplarza referencyjnego, etap testów, opracowanie
dokumentacji i jej ostat
eczne zatwierdzenie. Istnieje również odrębna procedura, w której
mogą być zgłaszane uwagi do dokumentacji technicznej, w tym uwagi do wybranej
technologii produkcji. Odwołujący takich uwag na żadnym etapie Ośrodkowi nie zgłaszał. Co
ciekawe, Odwołujący złożył odwołanie, w którym wskazywał na niepełny opis przedmiotu
zamówienia ale już nie zdecydował się na zadanie Zamawiającemu w tym zakresie
jakiegokolwiek pytania. Bierności strony Odwołującej w ocenie składu nie tłumaczy
wyznaczony termin składania ofert. Skoro w terminie 10 dni na wniesienie odwołania
Odwołujący był w stanie zidentyfikować rzekome braki dokumentacji, to również był w stanie
przesłać pytania, czego nie uczynił.
Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność
okresu, w jakim wykonawca może dostosować swój zakład produkcyjny, by być zdolnym do
wykonania zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że to nie Zamawiający dostosowuje się do
potrzeb wykonawców zainteresowanych zamówieniem, tylko wykonawcy dostosować mają
się do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Bez znaczenia zatem pozostaje okoliczność,
ile czasu Odwołujący potrzebuje na realizację zamówienia. Wykazać należało, że
w wyznaczonym terminie obiektywnie niemożliwym jest zrealizowanie potrzeb
Zamawiającego. Tego zaś Odwołujący nie uczynił, co pośrednio także udowadnia fakt
złożenia ofert przez dwóch wykonawców, przy udziale co najmniej kilku podwykonawców
w każdej z ofert. Oznacza to, że istnieje możliwość takiego zorganizowania procesu
produkcji, by zrealizować poziom zamówienia wyznaczony na rok 2018.
Izba nie dopatrzyła się w dokumentacji technicznej stanowiącej opis przedmiotu
zamówienia braków opisanych w odwołaniu. Jak zaznaczono, w tym zakresie żaden
wykonawca nie wskazywał na trudności w odczytaniu podstawowych parametrów obuwia,
nie zadawano pytań, a dwa podmioty uzyskały zaświadczenia uprawniające do rozpoczęcia
produkcji masowej. Dokumentacja stanowiąca opis przedmiotu zamówienia jest sporządzona
w sposób nie odbiegający od dotychczasowej praktyki Wojskowego Ośrodka. Opisuje ona
parametry jakościowe materiałów, z których należy wykonać obuwie, wskazuje na normy,
które mają spełniać materiały i odnosi się do paramentów wytrzymałościowych, zawiera
także zdjęcia poglądowe i rysunki, odrębnie opisane zostały wymagania dla każdego
z elementów trzewika. Dodatkowo Wykonawcy mogli zapoznać się z modelem buta przez
dokonanie oględzin, także przekroju buta. W dokumentacji przedstawiono także proces
wykonania buta od stworzenia cholewki do zapakowania i oznakowania buta oraz sposobu
konserwacji. Twierdzenia Odwołującego o niepełności opisu przedmiotu zamówienia nie
zostały więc poparte żadnym materiałem dowodowym.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu, czy Zamawiający prawidłowo zastosował
procedurę przyspieszoną, wyznaczył prawidłowy termin składania i otwarcia ofert, Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zamieścił krótkie uzasadnienie wyboru
trybu innego niż podstawowy, wskazując na pilną konieczność wykonania zamówienia
i otrzymanie polecenia służbowego. Zamawiający wskazał, że „postępowanie przetargowe
na zakup kominiarek koloru khaki, pasów do munduru polowego oraz trzewików jest
uruchamiane przez zamawiającego po raz pierwszy, gdyż jest to nowa pozycja
wprowadzona do
planu zakupów. Zgodnie z otrzymanym poleceniem, Zamawiający musi
narzucić termin realizacji dostaw w roku 2018 na nie później niż 20.12.2018 r. Przy
zastosowaniu normalnej procedury przetargowej (około 90 dni od głoszenia do podpisania
umowy) istnieje oba
wa niezrealizowania tego zakupu. Zamawiający nie był w stanie
przewidzieć pilnej konieczności uruchomienia takiego postępowania przetargowego. Biorąc
powyższe pod uwagę zastosowano tzw. procedurę unijną przyspieszoną.”
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że środki
na realizację zakupu zostały Zamawiającemu przyznane korektą Nr 7 do Centralnego Planu
Rzeczowego w dniu 31 sierpnia 2018 roku. Narzucono także odgórnie konieczność realizacji
dostaw do końca 2018 roku celem wydatkowania części środków przeznaczonych na ten
rok.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 10 września 2018 roku. Okres między wydaniem
polecenia a ogłoszeniem postępowania wynoszący 10 dni oznacza, że Zamawiający nie
zwlekał z realizacją otrzymanego polecenia. 10 dni jest czasem niezbędnym na
przeprowadzenie analizy zasadności wyboru trybu i przygotowanie dokumentacji
postępowania. W tym zakresie Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w działaniach
Zamawiającego.
Następnie przeanalizować należało, czy Zamawiający rzeczywiście nie mógł
dotrzymać innych terminów dla podstawowych trybów postępowania udzielenie zamówienia
i słusznie wybrał procedurę przyspieszoną. Biorąc pod uwagę najkrótszy z możliwych do
wyznaczenia okresów składania ofert w przetargu nieograniczonym, konieczność
sprawdzenia ofert, następnie wybór oferty najkorzystniejszej i zachowanie okresu stand still,
a także zakładając możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej
wydaje się, że przy założeniu koniczności dostawy obuwia do 20 grudnia 2018 roku,
Zamawiający podjął właściwą decyzję o wyborze procedury przyspieszonej. Zamawiający nie
planował zakupów w przedmiotowym zakresie w 2018 roku. Decyzja o wprowadzeniu
nowych elementów umundurowania oraz czas ich wprowadzenia jako wyposażenie
podstawowe dla służb mundurowych od stycznia 2019 roku podjęte zostały odgórnie.
Zamawiający wykonuje w tym zakresie jedynie polecenia i odpowiada za procedurę
zamówieniową. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje okoliczność, że mamy do czynienia
z trzewikami wiosenno-letnio-jesiennymi. To bowiem nie przeznaczenie obuwia decyduje
o wyborze procedury ale konieczność wydatkowania środków do końca roku i konieczność
posiadania magazynowego obuwia z dniem 1 stycznia 2019 roku
. Zamawiający musiał także
wziąć pod uwagę obowiązek wykorzystania funduszy z uwagi na nieprzenoszalność
wydatków w budżecie. Niewątpliwie na szybkość prowadzonego postępowania i wybrany
przez Zamawiającego tryb decydujący wpływ miał wydany rozkaz przełożonego
Zamawiającego, z wyznaczonym krótkim terminem realizacji zadania, to jednak wydanie
takiego rozkazu poprzedzone zostało analizą sytuacji i ocena zasadności takiej decyzji leży
poza kompetencjami organu przeprowadzającego kontrolę w ramach środków ochrony
prawnej.
Zgodnie z
art. 43 ust. 2b ustawy Pzp jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenie
zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione, zamawiający może
wyznaczyć krótszy termin składania ofert, nie krótszy jednak niż 15 dni od przekazania
ogłoszenia do publikacji w odpowiednim publikatorze. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wyznaczył 17 dni na składanie ofert, więc dochował podstawowych zasad
wyznaczonych przez przepis prawa.
W ocenie składu orzekającego Izby działaniom Zamawiającego nie można przypisać
zawinienia lub naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zamawiający ogłaszając postępowanie
dokonał podziału zamówienia na części, co niewątpliwie mogło mieć wpływ na podniesienie
konkurencyjności i umożliwiło złożenie ofert większej liczbie wykonawców. Zamawiający nie
przyczynił się do zaistniałej sytuacji pilności realizacji zamówienia, która wynikała
z wydanego rozkazu
zapewnienia odpowiednich zasobów mundurowych dla służb.
Konieczność wykonania zadania wynikała z realizacji zadania powierzonego przez
zwier
zchników Zamawiającego, z określonym terminem realizacji i zaplanowanymi
wydatkami budżetowymi.
Reasumując, zdaniem Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp
wskazywanych w odwołaniu, a odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
O k
osztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w s
prawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018r., poz. 972)
obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego PROTEKTOR Spółka Akcyjna
z siedzibą w Lublinie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego PROTEKTOR Spółka
Akcyjna z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego PROTEKTOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie
na rzecz
Zamawiającego 3 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą
w Krakowie
kwotę w wysokości 150 zł 00 gr (słownie: sto pięćdziesiąt złotych
i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów podróży.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1889/18
UZASADNIENIE
Dnia 20 września 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz. U. 2017, poz. 1579 ze zm.) (dalej:
„ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca
PROTEKTOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie (dalej: „Odwołujący”).
P
ostępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania - kominiarka koloru khaki, pas do munduru polowego,
trzewiki” prowadzi Zamawiający: 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie.
Numer ogłoszenia zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2018/S 175-
396495
z dnia 12 września 2018 roku.
O
dwołanie złożono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w następującym zakresie:
1. w odniesieniu do o
głoszenia:
1.1.
sekcja II
.2.4) pkt 3 (dla zadań o numerach 7, 8 i 9) dotycząca terminów realizacji
zamówienia;
1.2.
sekcja II.2.4)
pkt 5 ppkt 2 (dla zadań o numerach 7, 8 i 9) dotycząca terminu
przedłożenia zaświadczenia wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości
(WOBWSM w Łodzi) potwierdzającego, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym;
1.3.
sekcja II
.2.14) dotycząca ustalenia pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci
terminu realizacji zamówienia;
1.4.
sekcja IV.
1.1) dotycząca przeprowadzenia postępowania w ramach procedury
przyspieszonej oraz uzasadnienia tej procedury;
1.5.
sekcja IV.2.2) dotycząca terminu składania ofert;
1.6.
sekcja IV.2.7) dotycząca terminu otwarcia ofert.
2.
w odniesieniu do postanowień SIWZ:
2.1.
Rozdział II dotyczący przeprowadzenia postępowania w trybie określonym w art. 43
ust. 2b pk
t 2 PZP, tj. według zasad właściwych dla procedury przyspieszonej;
2.2.
Rozdział IV pkt 1 w zw. z sekcją 11.2.4) pkt 3 Ogłoszenia dotyczący terminu realizacji
Zamówienia;
2.3.
Rozdział VI pkt 6 lit. k tiret czwarte dotyczący terminu przedłożenia zaświadczenia
wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi)
potwierdzającego, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez
Zamawiającego specyfikacjom technicznym;
2.4.
Rozdział XII pkt 1 dotyczący terminu składania ofert;
2.5.
Rozdział XII pkt 4 dotyczący terminu otwarcia ofert;
2.6.
Rozdział XIII pkt 13 wewnętrznie sprzeczny z załącznikiem nr 4 do SIWZ dotyczący
terminu na dokonywanie zmian w specyfikacjach ilościowo-rozmiarowych przekazanych
wykonawcy na 2019 r. (wg SIWZ jest to termin do 45 dni przed wyznaczonym terminem
dostaw
y każdej partii przedmiotu umowy, zaś wg załącznika nr 4 do SIWZ (§ 5 ust. 16 wzoru
umowy) jest to termin nie krótszy niż 60 dni),
2.7.
Rozdział XIV pkt 1 dotyczący ustalenia pozacenowego kryterium oceny ofert
w postaci terminu realizacji zamówienia i zasad jego oceny.
Zgodnie z treścią SIWZ ogłoszenie o zamówieniu (w postępowaniu, którego wartość
stosownie do treści SIWZ przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 PZP
) zostało przekazane do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej w dniu
07.09.2018 r. i opublikowane w dniu 12.09.2018 r. pod numerem 2018/S 175-396495 oraz
zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 12.09.2018 r. Tym samym
odwołanie wniesione zostało z zachowaniem terminu określonego na podstawie art. 182 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 43 ust. 2 w zw. z ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie terminu
składania ofert na dzień 24 września 2018 r. godz. 9:00, tj. jego nieuzasadnione skrócenie
do 17 dni od dnia przekazania o
głoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, co z obiektywnych względów uniemożliwia złożenie oferty niepodlegającej
odrzuceniu
Odwołującemu oraz innym wykonawcom, którzy najwcześniej w dniu 30 sierpnia
2018 r. mogli zapoznać się z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną
trzewików wzór 939/MON (dalej również jako WDTT);
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wyznaczenie terminu składania ofert na dzień 24
września 2018 r. godz. 9:00, co z obiektywnych względów uniemożliwia Odwołującemu
złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu, a także uniemożliwia udział w postępowaniu
podmiotom, które nie miały możliwości podjęcia działań przygotowawczych do realizacji
Zamówienia przed datą publikacji WDTT oraz ogłoszenia z uwagi na brak wiedzy co do
specyfikacji przedmiotu z
amówienia;
3)
art. 86 ust. 1 PZP poprzez wyznaczenie niewłaściwego terminu otwarcia ofert
wskutek
naruszającego przepisy PZP wskazania terminu składania ofert;
4)
art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu z
amówienia w sposób
niejednoznaczny i
niewyczerpujący, a zarazem w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty - w zakresie odnoszącym się do wyznaczenia bardzo
krótkiego kalendarzowego terminu na certyfikację zamawianych trzewików oraz bardzo
krótkiego terminu na wykonanie dostaw trzewików;
5)
art. 26 ust. 1 PZP poprzez domag
anie się złożenia w wyznaczonym przez
Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, terminie zaświadczenia wydanego przez podmiot
uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzającego, iż oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez Zamawiającego specyfikacjom
technicznym, a którego uzyskanie przez Odwołującego oraz innych wykonawców, którzy
najwcześniej w dniu 30 sierpnia 2018 r. mogli zapoznać się z WDDT, obiektywnie nie jest
możliwe w okresie ustalonym zgodnie z wyznaczonym minimalnym limitem czasu;
6)
art. 91 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 6 oraz 7 ust. 1 PZP poprzez wprowadzenie kryterium
oceny ofert w postaci terminu realizacji z
amówienia, wskazującego jako najwyżej
punktowanych takich terminów realizacji Zamówienia, które obiektywnie są niemożliwe do
dochowania dla wykonawców, którzy mogli się zapoznać z WDTT najwcześniej w dniu 30
sierpnia 2018 roku, a w konsekwencji
naruszającego równą i uczciwą konkurencję
w postępowaniu, a także nieprowadzącego do wyboru najkorzystniejszej oferty.
W oparciu o przedstawione zarzuty
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie
Zamawiającemu:
2.1.
dokonania zmiany postanowień zawartych w sekcji IV.2.2) Ogłoszenia oraz Rozdziale
XII punkcie 1 SIWZ przez wydłużenie terminu składania ofert do minimum 4 miesięcy od dnia
przekazania wykonawcom kompletnej i prawidłowej WDTT,
2.2.
dokonania zmiany postanowień zawartych w punkcie IV.2.7) Ogłoszenia oraz
Rozdziale XII punkcie 4 SIWZ odpowiednio do zmian nakazanych zgodnie z
żądaniem
wskazanym w pun
kcie 2.1. powyżej,
2.3.
wykreślenia w sekcji IV. 1.1) Ogłoszenia oraz Rozdziale II SIWZ wszelkich informacji
dotyczących przeprowadzenia postępowania na udzielenie Zamówienia w ramach procedury
przyspieszonej i tym samym nakazanie
Zamawiającemu zastosowanie w postępowaniu
terminu na składanie ofert ustalonego zgodnie z art. 43 ust. 2 PZP,
2.4.
dokonania zmiany postanowień zawartych w sekcji II.2.4) pkt 3 (dla zadań
o numerach 7, 8 i 9) Ogłoszenia oraz Rozdziale VI pkt 6 lit. k tiret czwartym SIWZ przez
okr
eślenie minimalnego terminu na złożenie zaświadczenia wydanego przez podmiot
uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) na co najmniej 22 dni kalendarzowych
od wezwania
Zamawiającego,
2.5.
dokonania zmiany postanowień zawartych w sekcji II.2.4) pkt 3 (dla zadań
o numerach 7, 8 i 9) Ogłoszenia oraz Rozdziale IV pkt 1 SIWZ poprzez określenie terminu
realizacji zamówienia odnoszącego się do dostaw partii butów przewidzianych na rok 2018
na dzień przypadający na co najmniej 3 miesiące od dnia zawarcia umowy na realizację
z
amówienia,
2.6.
dokonania zmiany postanowień Rozdziału XIII pkt 13 SIWZ poprzez wskazanie
60-
dniowego terminu na dokonywanie zmian w specyfikacjach ilościowo-rozmiarowych
przekazanych wykonawcy na 2019 r.;
2.7.
ewentualnie - w razie nie
nałożenia na Zamawiającego któregokolwiek z obowiązków
wskazanych w 2.1., 2.2. i 2.5. powyżej - wykreślenia w sekcji II.2.14) Ogłoszenia oraz
Rozdziale XIV pkt 1 kryterium oceny ofert w postaci terminu realizacji zamówienia,
2.8.
odpowiedniego dostosowania
pozostałych zapisów Ogłoszenia oraz SIWZ w związku
ze zmianami wprowadzonymi w punktach 2.1.-2.7.
żądań (m.in. w zakresie ponownego
ustalenia poszczególnych kryteriów oceny ofert i ich wagi oraz terminu wpłaty wadium);
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
3.1.
dokumentów przedstawionych w treści uzasadnienia i załączonych do odwołania;
3.2.
opinii biegłego z zakresu przemysłu obuwniczego na okoliczność obiektywnego braku
możliwości technologicznych oraz technicznych wytworzenia wzorów towarów, stanowiących
przedmiot z
amówienia w okresie od dnia udostępnienia specyfikacji technicznej produktu do
dnia upływu terminu składania ofert oraz na okoliczność określenia minimalnego okresu,
niezbędnego do przeprowadzenia pełnego procesu certyfikacyjnego i produkcyjnego
przedmiotu z
amówienia, począwszy od wytworzenia form poprzez zakup materiałów aż do
wytworzenia gotowego produktu w liczbie wymaganej przez
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że jako podmiot specjalizujący się w produkcji i sprzedaży
wysokiej jako
ści obuwia ochronnego, militarnego oraz specjalistycznego o wysokiej klasie
bezpieczeństwa, wielokrotnie wykonujący zamówienia polegające na dostawie
specjalistycznego obuwia, w tym m.in. na rzecz jednostek sektora finansów publicznych,
zainteresowany jest
złożeniem Zamawiającemu swojej oferty na zamówienie (w ramach
części 7, 8 i 9). W szczególności Odwołujący spełnia wskazane w Rozdziale V pkt 1 i 2 SIWZ
kryteria uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia (w ramach części 7, 8 i 9).
Jednocześnie z uwagi na skrócenie terminu składania ofert Odwołujący obecnie nie posiada
jeszcze (a zatem nie może ich przedłożyć) wystawionych referencji na:
1)
zrealizowany w ostatnim czasie w całości kontrakt na JW.6021 na kwotę 378.000
netto;
2)
kontrakt zawarty z 2
Regionalną Bazą Logistyczną na dostawę dla kompanii
honorowej na kwotę 1.875.000,00 netto, którego zakończenie planowane jest na październik
(zgodne z planem dostaw);
3)
kontrakt zawarty z 2
Regionalną Bazą Logistyczną na dostawę obuwia 915
marynarka wo
jenna na kwotę 497.000,00 netto, którego realizacja ma się zakończyć do
końca września 2018 r. zgodnie z planem, zaś 213.000,00 zł opcji realizacja przewidziana
jest do połowy grudnia 2018 r.
Opisane naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego przejawiające się
w ukształtowaniu SIWZ i ogłoszenia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji,
obiektywnie
uniemożliwiający realizację zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ
(i
załącznika nr 4 do SIWZ - wzoru umowy), a zarazem skrajnie niekorzystny dla
O
dwołującego jako potencjalnego wykonawcy powodują, że uzasadniony interes
Odwołującego doznaje uszczerbku. W ocenie Odwołującego w przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego Odwołujący uzyskałby zamówienie, jednak ze względu na
działania Zamawiającego naruszające przepisy PZP, szansy na jego uzyskanie został
skutecznie pozbawiony.
W pierwszej kolejności naruszenie interesu Odwołującego polega
nie tylko na utrudnieniu, ale wręcz na uniemożliwieniu Odwołującemu - wskutek określenia
nad
wyraz krótkiego terminu składania ofert, tj. 17 dni od przekazania ogłoszenia do
publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (a tym samym 12 dni od dnia
opublikowania ogłoszenia) - zgłoszenia swojego uczestnictwa w postępowaniu
przetargowym. Ze względu na tak określony termin Odwołujący nie ma możliwości w sposób
przemyślany i staranny przygotować oferty, w tym w szczególności dokonać stosownych
testów, planów, przygotowań oraz obliczeń ani skompletować odpowiedniej dokumentacji,
w szczególności rozpocząć proces ubiegania się o certyfikację. Ponadto ustalenie terminu
realizacji jako jednego z kryterium oceny ofert prowadzi do pozbawienia
Odwołującego już
na wstępie 20 punktów przy ocenie ofert (co odpowiada 20% całkowitej możliwej do
zdobycia w postępowaniu liczby punktów), a co za tym idzie - znacznego ograniczenia szans
wyboru oferty
Odwołującego jako najbardziej korzystnej.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał treść ogłoszenia o zamówieniu nr
2018/S 175-
396495 na dostawy przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - kominiarka
koloru khaki, pas do munduru polowego, trzewiki.
12 września 2018 roku Zamawiający
opublikował także na swojej stronie internetowej SIWZ. Zamówienie podzielone zostało na 9
części, z czego części 7, 8 i 9 dotyczą dostawy trzewików zgodnie z opisem zawartym
w załączniku nr 5-3 do SIWZ. Zamawiający w ramach tych części zamówienia planuje
jeszcze w 2018 roku otrzymać łącznie 58.747 par trzewików, zaś w 2019 roku - 111.217 par.
Stosownie do sekcji IV.2.2) Ogłoszenia oraz Rozdziału XII pkt 1 SIWZ termin
składania ofert upływał w dniu 24 września 2018 r. o godzinie 09.00, zaś zgodnie z sekcją
IV.2.7) Ogłoszenia oraz Rozdziałem XII pkt 4 SIWZ publiczne otwarcie ofert miało nastąpić
w tym samym dniu o godzinie 10.00.
Jednocześnie wedle sekcji IV. 1.1) Ogłoszenia oraz Rozdziału II SIWZ postępowanie
dotyczące Zamówienia przeprowadzane jest w trybie określonym w art. 43 ust. 2b pkt 2 PZP,
tj. według zasad właściwych dla procedury przyspieszonej. W ogłoszeniu ponadto zawarto
uzasadnienie wyboru tej pr
ocedury, zgodnie z którym: „Postępowanie przetargowe na zakup
kominiarek koloru khaki, pasów do munduru polowego oraz trzewików jest uruchamiane
przez
zamawiającego po raz pierwszy, gdyż jest to nowa pozycja wprowadzona do planu
zakupów. Zgodnie z otrzymanym poleceniem, Zamawiający musi narzucić termin realizacji
dostaw w roku 2018 na nie później niż 20.12.2018 r. Przy zastosowaniu normalnej procedury
przetargowej (około 90 dni od głoszenia do podpisania umowy istnieje obawa
niezrealizowania tego zakupu. Za
mawiający nie był w stanie przewidzieć pilnej konieczności
uruchomienia takiego postępowania przetargowego. Biorąc powyższe pod uwagę
zastosowano tzw. procedurę unijną przyspieszoną zgodnie z art. 43 ust. 2b pkt. 2ustawy
Pzp.
”
Co więcej, zgodnie z sekcją II.2.4) pkt 5 ppkt 2 (dla zadań o numerach 7, 8 i 9)
Ogłoszenia oraz Rozdziałem VI pkt 6 lit. k tiret czwartym SIWZ w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Zamawiający
zażąda od wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, złożenia w terminie nie
krótszym niż 10 dni aktualnego zaświadczenia (z datą wystawienia późniejszą od daty
zatwierdzenia WDTT 939/MON przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo-
Wdrożeniowego Służby Mundurowej) wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli
jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym. Jednocześnie w Ogłoszeniu
oraz SIWZ Zamawiający zamieścił informację, że wydawanie ww. zaświadczeń realizowane
jest przez WOBWSM zgodnie
z „Instrukcją oceny i potwierdzania zgodności zakładowych
wzorów z zatwierdzonymi wojskowymi dokumentacjami oraz wzorami przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania"
, dostępną na stronie internetowej WOBWSM, w terminie
16 dni roboczych od dnia złożenia stosownego wniosku.
Natomiast w świetle zapisów sekcji II.2.4) pkt 3 Ogłoszenia (dla zadań o numerach 7,
8 i 9) oraz Rozdziału IV pkt 1 SIWZ terminy dostaw mają nastąpić, wedle wyboru
wykonawcy, w terminach:
1)
23.11.2018 r.,
2)
30.11.2018 r.,
3)
07.12.2018 r.,
4)
14.12.2018 r.,
5)
20.12.2018 r.
-
przy czym określenie w ofercie krótszego terminu dostawy wpływa na większą atrakcyjność
oferty, bowiem zgodnie z
sekcją II.2.14) Ogłoszenia oraz Rozdziałem XIV pkt 1 SIWZ jednym
z kryteriów oceny oferty jest właśnie termin dostawy zamówionych trzewików. Za określenie
w ofercie najkrótszego terminu spośród wymienionych powyżej, tj. 23.11.2018 r., wykonawca
otrzyma aż 20 punktów (na 100 możliwych), za kolejne terminy odpowiednio po 5 punktów
mniej, natomiast za ostatni możliwy termin (20.12.2018 r.) nie przysługuje żaden punkt.
Mając na względzie przytoczone powyżej zapisy Ogłoszenia oraz postanowienia
SIWZ
Odwołujący podkreślił, że objęte zamówieniem w częściach 7-9 trzewiki (dalej But)
stanowią produkt nowy, nieznajdujący się dotychczas w produkcji na polskim rynku.
Specyfikacja Buta została bowiem oficjalnie udostępniona przez Zamawiającego rynkowi
dopiero w dniu 30 sierpnia 2018 r.,
tj. tydzień przed przekazaniem ogłoszenia do publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Powyższe oznacza, że dopiero od tego momentu
potencjalni wykonawcy mogli
rozpocząć prace nad certyfikacją Buta i przygotowywać swoje
zaplecze techniczne pod nowy typ Buta.
Szczególnego podkreślenia wymaga, że But wykonywany jest ściśle według przedstawionej
przez Zamawiającego specyfikacji, a zatem po raz pierwszy wdrażany jest przez
wykonawców do produkcji. Sama specyfikacja Buta (WDTT) została opracowana w sposób
uniemożliwiający produkcję Buta z uwagi na następujące okoliczności:
1)
w zawartych WDTT rysunkach brak jest następujących elementów:
•
Język miechowy
część górna (duży element),
•
Język miechowy
część dolna (duży element),
•
Kieszonka języka górnego,
•
Zakładka,
•
Podnosek,
•
Podpodeszwa;
2)
WDTT zakłada użycie technologii polegającej na wtrysku polipropylenu do elementu
kewlarowego Buta, która wedle wiedzy Odwołującego obecnie dostępna jest wyłącznie dla
przedsiębiorcy M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Demar” M. D. Do jej wykorzystania potrzeba maszyny wtryskowej oraz
dedykowanej formy podtrzymującej element w procesie wtryskiwania. Ponieważ kształt
elementu kewlarowego został wyspecyfikowany dopiero w dokumentacji Buta (WDTT), nie
ma możliwości zrobienia dedykowanej formy przed jej ogłoszeniem, za wyjątkiem firmy
uczestniczącej w procesie opracowywania tejże dokumentacji (także firmy Demar). Dlatego
też zastosowanie przedmiotowej technologii przez innych przedsiębiorców wymagałoby
czynności przygotowawczych, takich jak przygotowanie odpowiednich form celem
rozpoczęcia certyfikacji wyrobu. Co oczywiste tych czynności nie da się wykonać w
terminach przewidzianych przez
Zamawiającego w postępowaniu.
O
koliczności opisane praktycznie uniemożliwiają staranne i dokładne skalkulowanie
oferty cenowej, a także dokonanie czynności przygotowawczych do procesów
produkcyjnych.
Nadto powyższe okoliczności wskazują na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP,
który nakazuje Zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i
wyczerpujący, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zarazem w sposób który nie może
utrudniać uczciwej konkurencji.
Co przy tym istotne, But - jako wy
rób przeznaczony na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa - podlega ocenie zgodności ze specyfikacjami technicznymi
zawartymi w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej
stanowiącej załącznik nr
5-3 do SIWZ:
1)
według zasad określonych w ustawie z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa
(Dz. U. z 2018 r. poz. 114) oraz
2)
zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r.
w spraw
ie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu
i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa (Dz. U. z 2018 r. poz. 1385.),
-
obejmującej certyfikację przeprowadzaną przez jednostkę certyfikujące (tj. w trybie III).
Proces certyfikacji, o którym mowa przeprowadza Wojskowy Ośrodek Badawczo-
Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi.
Zwięzłego wyjaśnienia jednocześnie wymaga sposób, w jaki powstaje dokumentacja
stanowiąca specyfikację (tj. WDTT), zgodnie z którą wykonywany ma być przedmiot
z
amówienia:
1)
WOBWSM rozpisuje konkurs na wykonanie projektu nowego produktu zgodnie
z ogólnymi wytycznymi WOBWSM;
2)
poszczególni producenci przedstawiają swoje propozycje modelowych wyrobów wraz
ze wskazaniem kosztu ich wyprodukowania;
3)
WOBWSM dokonuje wyboru producenta, który na jego rzecz stworzy odpowiedni
model produktu wraz z
pełną dokumentacją techniczną;
4)
wybrany producent rozpoczyna pracę nad dokumentacją oraz modelem produktu,
podczas
której uwzględnia uwagi i propozycje WOBWSM (co w szczególności oznacza, że
już na tym etapie producent przygotowany jest pod kątem technologicznym do produkcji
wyrobu, w szczególności dysponuje odpowiednimi formami do jego produkcji);
5)
dokumentacja zostaje zatwierdzona przez Komendanta WOBWSM i przekazana do
publicznej wiadomości.
W kontekście powyższego nie można pominąć, że przygotowanie testowego
produktu pod konkretne zamówienie to bardzo czasochłonna praca, składająca się z kilku faz
i
trwająca najczęściej kilka tygodni.
Co do zasady proces wdrożenia do produkcji nowego wyrobu w przemyśle
obuwniczym odbywa się zgodnie z następującym schematem:
1)
opracowanie dokumentacji produkcyjno-wykonawczej na podstawie dokumentacji
typu,
2)
przygotowanie partii testowej,
3)
testy użytkowe,
4)
poprawki dokumentacji produkcyjno-wykonawczej,
5)
zamówienie form.
Powyższe działania mogą trwać od 2 do 4 miesięcy, w tym od 4 do 6 tygodni trwa sama
produkcja zestawu form.
Następnym krokiem jest natomiast czas trwania procesu certyfikacji. Pomimo
wskazania przez
Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ, że wydawanie zaświadczeń
realizowane jest przez podmiot
certyfikujący w terminie 16 dni roboczych (czyli co najmniej
22 dni kalendarzowych) od dnia złożenia stosownego wniosku, to z doświadczeń
Odwołującego wynika, że proces ten trwa dłużej, nawet do kilku lub kilkunastu miesięcy,
co nie pozostaje bez wpływu na moment rozpoczęcia produkcji Buta. Aby wyprodukować
partię do certyfikacji, trzeba przejść całą procedurę wprowadzenia do produkcji, opisaną
powyżej, co trwa od 2 do 4 miesięcy. Z dotychczasowych doświadczeń Odwołującego
wynika bowiem, że rozpoczęty w dniu:
1)
15 kwietnia 2014 r. proces certyfikacyjny w zakresie zgodności produktu (buta)
Odwołującego ze wzorem 933/MON zakończył się wydaniem zaświadczenia dopiero w dniu
23 września 2017 r.,
2)
16 maja 2016 r. proces certyfikacyjny w zakresie zgodności produktu (buta)
Odwołującego ze wzorem 926/MON zakończył się wydaniem zaświadczenia dopiero w dniu
30 września 2016 r.,
- za
ś rozpoczęty w dniu 7 grudnia 2017 r. proces certyfikacyjny w zakresie zgodności
produktu (buta)
Odwołującego ze wzorem 933/MON do dnia sporządzenia odwołania
jeszcze się nie zakończył.
Zwrócić należy przy tym uwagę, że podmiot certyfikujący działa zgodnie z przyjętymi
przez siebie zasadami, a na jego pracę mają wpływ okoliczności takie jak bieżące obłożenie
zleceniami czy też kwestie kadrowe, takie jak urlopy i zwolnienia pracowników, i co
najistotniejsze - nie wi
ążą go postanowienia PZP. W związku z tym ani Zamawiający, ani
WOBWSM nie
są w stanie zagwarantować, że wydanie omawianego zaświadczenia nastąpi
w przedstawionym przez
Zamawiającego terminie.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że do dnia złożenia odwołania,
mimo próśb telefonicznych oraz mailowych, WOBWSM nie udostępnił do wglądu modelu
gotowego Buta oraz jego przekroju. Wstępnie wyznaczono Odwołującemu spotkanie w celu
udostępnienia modelu dopiero na 21 września 2018 r. tj. w ostatnim dniu roboczym przed
upływem terminu na składanie ofert. Wyjaśnić przy tym należy, że zapoznanie się z tym
modelem i jego ocena organoleptyczna jest o tyle istotna, że przekazuje potencjalnemu
wykonawcy dodatkowe informacje
dotyczące konstrukcji Buta, które są niezbędne do jego
wyprodukowania. Niemniej jedna
k należy także pamiętać także o tym, że taki sposób
zapoznania się z modelem nie może prowadzić do uzupełnienia ewentualnych braków czy
błędów WDTT, ponieważ osoba zapoznająca się z modelem nie ma możliwości rozprucia
modelu (który jest jedynym egzemplarzem), a jedynie może zaobserwować jego cechy
zewnętrzne oraz te, które zostały uwidocznione w przekroju.
Dopiero po otrzymaniu kompletnego i prawidłowego WDDT, po odpowiednim
przygotowaniu sprzętu produkcyjnego, otrzymaniu zaświadczenia, o którym mowa powyżej,
oraz podpisaniu umowy z
Zamawiającym potencjalny wykonawca może przystąpić do
procesu produkcji. Pierwszym etapem
polegającym na zamówieniu odpowiednich materiałów
do produkcji Buta, który może - w zależności od rodzaju zamówionego materiału oraz jego
i
lości - trwać od miesiąca nawet do 3 miesięcy. Garbarnie bowiem co do zasady nie
przechowują gotowych materiałów, lecz dokonują ich przygotowania na konkretne zlecenie.
Po otrzymaniu materiałów przedsiębiorstwo prowadzące działalność produkcyjną na tak
dużą skalę jak Odwołujący, jest w stanie wyprodukować miesięcznie od 15 tysięcy do 17
tysięcy par butów. Podkreślenia wymaga, że jest to bardzo duża ilość jak na polski rynek.
W
konsekwencji
zdaniem
Odwołującego
przedstawienie
Zamawiającemu
zaświadczenia, o którym mowa w sekcji II.2.4) pkt 5 ppkt 2 Ogłoszenia oraz Rozdziale VI pkt
6 lit. k tiret czwartym SIWZ, realnie możliwe jest dopiero w terminie 60 dni od dnia
rozpoczęcia intensywnych prac nad nowym produktem, natomiast wyprodukowanie par
Butów w liczbie objętej zamówieniem w ramach dostaw zaplanowanych jeszcze na 2018 r.
(tj. ok. 59 tys. par Butów) musiałoby zająć producentom takim jak Odwołujący około 4
miesi
ące.
Zamawiający jednakże wymaga, aby wspomniane zaświadczenie (wystawione po
dacie zatwierdzenia WDTT 939/MON przez Komendanta WOBWSM, tj. po dniu 30 sierpnia
2018 r.) zostało mu przedstawione przez wykonawcę, którego oferta została wybrana,
w zakreślonym przez niego terminie, nie krótszym niż 10 dni (czyli teoretycznie może żądać
przedstawienia tego
zaświadczenia najwcześniej już w dniu 4 października 2018 r.).
Największą więc szansę na otrzymanie zamówienia ma ten wykonawca, który
zadeklaruje, że dokona dostaw w dniu 23 listopada 2018 r. Powyższe prowadzi do wniosku,
że dla podmiotu, który tak jak Odwołujący zapoznał się ze specyfikacją, wedle której mają
zostać wyprodukowane Buty dopiero w dniu jej publicznego ujawnienia, niemożliwym jest
zrealizowanie dostaw w zakreślonych przez Zamawiającego terminach, a tym bardziej nie
jest możliwe zadeklarowanie gotowości do zrealizowania dostaw w terminach zasługujących
na punktację zgodnie z kryteriami oceny bez narażania się na realne ryzyko zapłaty kar
umownych z tytułu opóźnienia przewidzianych we wzorze umowy na realizację Zamówienia
(
załącznik nr 4 do SIWZ). W odniesieniu do tak ustalonego czasu na realizację zamówienia
Odwołujący powołał się na stanowisko zawarte w wyroku KIO z dnia 17 sierpnia 2010 r.
(sygn. akt KIO/1661/10). W ocenie
Odwołującego w tak krótkim, niespełna dwumiesięcznym
terminie, niemożliwe jest przeprowadzenie całego procesu planistycznego, certyfikacyjnego
i produkcyjnego (
obejmującego opisane fazy) dla Butów.
Tym samym
Zamawiający, naruszył art. 29 ust. 1 PZP poprzez doprowadzenie do
sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia adekwatnego terminu
spełnienia świadczenia. W zakresie tego naruszenia Odwołujący przywołał orzeczenie KIO
z dnia 2 sierpnia 2017 r. (wyrok sygn. akt KIO 1488/17).
Na marginesie
Odwołujący podkreślił, że jego twierdzenia co do nieprawidłowego
s
posobu wyznaczenia terminu realizacji zamówienia oraz składania ofert potwierdzają
dodatkowo zapytania do z
amówienia (opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego
w dniu 17.09.2018 r.) skierowane przez innych wykonawców. Wykonawcy bowiem, także
w za
kresie dotyczącym pozostałych części zamówienia, zwracają uwagę na brak realnych
możliwości zrealizowania Zamówienia w oczekiwanym przez Zamawiającego terminie.
W ścisłym związku ze sposobem ustalenia terminu realizacji dostaw pozostaje
17-dniowy (liczony
od zgłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej)
termin złożenia ofert oraz ich otwarcia wynikający z decyzji Zamawiającego
o przeprowadzeniu przetargu w trybie, o którym mowa w art. 43 ust. 2b pkt 2 PZP. Wskazać
zgodnie z tym przepis
em Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż
35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
nie krótszy jednak niż 15 dni, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia
i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.
Z powyższego wynika, że pod warunkiem spełnienia wspomnianej przesłanki,
Zamawiający posiada uprawnienie do samodzielnego skracania terminu składania ofert.
Niemniej jednak przesłanka ta ma charakter zdecydowanie ocenny, a przepisy nie formułują
żadnych warunków jej zastosowania. Jak się podkreśla w piśmiennictwie, chociaż należy
brać pod uwagę sytuację Zamawiającego i jego potrzeby w zakresie udzielanego
zamówienia, to nie rzadko również wskazuje się, że powinny one wynikać z przyczyn
obiektywnych. Nie pozostawia jednak wątpliwości, że zaistnienie pilności może podlegać
oceniane organów kontrolnych i przez KIO i dlatego zastosowanie tej przesłanki do
skrócenia terminu wymaga sporządzenia stosownego uzasadnienia. Tymczasem w świetle
przedstawionego w Ogłoszeniu motywu wyboru tego trybu, które właściwie sprowadza się do
enigma
tycznego „otrzymanego polecenia”, nie sposób wywieść, aby skrócenie terminu
składania ofert było uzasadnione. Tak przedstawione wyjaśnienie w rzeczywistości nie
przedstawia żadnych obiektywnych powodów podjęcia przez Zamawiającego decyzji, a co
za tym idzie, uniemożliwia zweryfikowanie jej zasadności. Dodatkowo ciężko również
przyznać, że zaistniała „pilna potrzeba udzielenia Zamówienia". Za niespełnieniem tej
przesłanki przemawia przede wszystkim fakt, iż objęty zamówieniem But nie stanowi obuwia
zimowego, lecz wiosenno-letnio-
jesienny, co sprecyzowane zostało wyraźnie w załączniku nr
5-
3 do SIWZ, a zatem nie istnieje obiektywna konieczność odbioru dostaw Butów jeszcze
przed
zimą. Jak wynika ze stanowiska doktryny, pomiędzy pilną potrzebą udzielenia
zamówienia a skróceniem terminu składania ofert powinien istnieć związek przyczynowy,
uzasadniający skrócenie terminu składania ofert. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia to
sytuacja nieprzewidywalna, co oznacza, że ma to być zdarzenie, które w normalnym toku
rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalność ta powinna być
postrzegana w kategoriach obiektywnych.
W tym kontekście oczywistym jest dla
Odwołującego, że odniesienie przez Zamawiającego do „otrzymanego polecenia”
(nie wiadomo jakiego polecenia i od kogo) -
nie spełnia jakichkolwiek przesłanek
zastosowania trybu przyspieszonego.
J
ak wskazała M. Sieradzka (M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
2018, Legalis)
„pilna potrzeba udzielenia zamówienia także umożliwia skrócenie terminu
składania ofert. Ustawa jednak nie zawiera definicji tego pojęcia. Oczywiste jest, że pilna
potrzeba udzielenia zamówienia nie może wynikać z winy czy też zaniedbania
zamawiającego. Dlatego w orzecznictwie podkreśla się, że obowiązkiem zamawiającego jest
również wykazanie, że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej
przewidzieć określonej sytuacji (wyr. KIO z 19.11.2009 r., KIO/UZP 1576/09, Legalis)”.
W ocenie Odwołującego samo poinformowanie wykonawców, że Zamawiający nie
mógł przewidzieć zaistniałej sytuacji, nie stanowi w żadnym razie odpowiedniego wykazania
(tj. wyjaśnienia) niemożliwości jej przewidzenia.
W ocenie Odwołującego minimalny okres niezbędny do przygotowania oraz złożenia
oferty niepodlegającej odrzuceniu wynosi co najmniej 4 miesiące od daty otrzymania
kompletnej i prawidłowej WDTT. Mając na względzie opisane w odwołaniu okoliczności,
w tym złożoność procesów wdrożeniowych, produkcyjnych i certyfikacyjnych, wyznaczony
przez Zamawiającego termin z oczywistych względów nie może zostać dochowany przez
wykonawców, którzy nie mieli dostępu do specyfikacji przed dniem 30 sierpnia 2018 r.,
a zatem którzy nie brali udziału w procedurze opracowania oraz wytworzenia wzoru Buta.
Tym samym Zamawiający wskutek nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do zamówienia
oraz nierównego traktowania wykonawców naruszył przepis art. 43 ust. 2b pkt 2 oraz art. 7
ust. 1 PZP. Odwołujący bowiem przy dochowaniu należytej staranności i wszczęciu procesu
uzyskania produktu spełniającego wymagania Zamawiającego nie jest w stanie dochować
terminu gwarantującego złożenie ważnej oferty.
Zamawiający wyznaczył wykonawcom termin składania ofert jedynie nieznacznie
przewyższający minimalny (15-dniowy) czas przewidziany w przepisie art. 43 ust. 2b PZP.
C
hoć przepisowy, minimalny termin wynosi 15 dni, to w rzeczywistości jest krótszy, ponieważ
zaczyna biec od dnia przesłania ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej. Publikacja natomiast - czyli moment poinformowania potencjalnych
wykonawców o przetargu - następuje dopiero kilka dni później. W praktyce więc czas na
przygotowanie ofert jest odpowiednio krótszy i wynosi zwykle ok. 10 dni kalendarzowych.
S
kracanie terminów na składanie ofert prowadzi do mniejszej liczby ofert, ale także do
ustawiania
przetargów.
Powiadomiony
wcześniej
wykonawca
może
bowiem
z wyprzedzeniem przygotować ofertę i mieć przewagę nad konkurencją. W związku z tym
przepis
umożliwiający skracanie terminów powinien być traktowany jako wyjątek, nie zaś
jako reguła.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 stycznia 2016 r. sygn. akt 16/16), ustalony przez
Zamawiającego termin składania ofert może podlegać kontroli pod względem zachowania
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tym -
wynikających z art. 7 ust. 1 PZP - zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Ponadto podnosi się w wyrokach, że Zamawiający obowiązany jest w
warunkach ko
nkretnego postępowania, uwzględniać w szczególności opis przedmiotu
zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także uwzględniać czas niezbędny do
przygotowania i złożenia oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając tym samym
realną oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu, wymaganą art. 7 ust. 1 PZP. Dodatkowo
podkreśla się, że zgodnie z art. 192 ust. 2 PZP termin składania ofert uniemożliwiający
dokonanie zmian w ofertach, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
W sprawie
o bardzo podobnym stanie faktycznym, w którym zamawiającym była 2
Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie (sygn. akt KIO 470/17) Krajowa Izba
Odwoławcza podkreśliła, że: „Zamawiający znając rynek i potencjalnych wykonawców,
w trybie, który wybrał do udzielenia zamówienia, winien umożliwić wykonawcom złożenie
ważnych ofert. Takie są bowiem konsekwencje zastosowania do udzielenia przedmiotowego
zamówienia trybu przetargu nieograniczonego przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności.
Nie można bowiem doprowadzić do sytuacji, że pod fasadą najbardziej konkurencyjnego
i przejrzystego trybu udzielenia zamówienia kryje się postępowanie z tak dobranymi
elementami procedury, że ogranicza w znaczny sposób krąg potencjalnych wykonawców.
Jeżeli Zamawiający nie mógł zapewnić prawidłowego biegu postępowania konkurencyjnego,
kierując się uzasadnionymi ważkimi powodami, mógł rozważyć udzielenie zamówienia
w innym trybie - przy sp
ełnieniu ustawowych przesłanek. (...) na skutek ustalenia
nieadekwatnego do stwierdzonych okol
iczności faktycznych (w szczególności związanych
z dokumentami
odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia) terminu składania ofert
Zamawiający naruszył wskazany w treści odwołania art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”
Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego zachodzą podstawy do
uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu wydłużenia terminów: składania
ofert, otwarcia ofert oraz terminu realizacji z
amówienia, o okres wskazany w petitum
odwołania.
Kopię odwołania, stosownie do art. 180 ust. 5 PZP, Odwołujący przekazał
Zamawiającemu w dniu 20 września 2018 r. za pośrednictwem drogi elektronicznej na adres
zgodnie z danymi teleadresowymi wskazanymi w Rozdziale IX pkt 7 SIWZ.
Odwołujący uiścił
wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków
formalnych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odw
ołanie, złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony
prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
inne
mu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
od
wołań czy skarg dotyczących wyboru trybu postępowania, postanowień ogłoszenia i SIWZ
przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość
złożenia oferty i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt
KIO 2036/10). Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie
postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób
ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, ustalone kryteria oceny
ofert
i przyszłych warunków wykonywania umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy
w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.
Izba ustaliła następnie, że w dniu 24 września 2018 roku, odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący
wykonawcy:
1) M. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DEMAR” M. D. z siedzibą w Mstowie
2)
CALLIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie
3)
Gregor S.A. z siedzibą w Pszczółkach
4) PPUH ARM-ex B. M. i M. M.
Sp. j. z siedzibą w Goszczynie
Izba
potwierdziła skuteczność przystąpień wykonawców: M. D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D. z
siedzibą w Mstowie oraz CALLIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie.
W przypadku pozostałych wykonawców Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez
Odwołującego, który wskazywał, że wykonawcy Ci nie wykazali interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia, na korzyść strony, do której przystąpili. Wykonawcy Ci nie złożyli bowiem
ofert w częściach zamówienia objętych odwołaniem. Nie jest wystarczającym argumentem
wskazywanie, że wykonawcy będą uczestniczyli w postępowaniu jako podwykonawcy.
W tym bowiem znaczeniu ich interesy w uzyskaniu zamówienia zostały zabezpieczone przez
Wykonawcę, z którym złożyli ofertę.
Dopuszczeni do postępowania odwoławczego Przystępujący złożyli oferty
w częściach objętych wniesionym odwołaniem i zgodnie wnosili o jego oddalenie w całości
jako bezzasadnego.
Z dokumentacji postępowania nadesłanej przez Zamawiającego wynika, że
dokumentacja techniczna obejmująca przedmiot zamówienia została ostatecznie
zatwierdzona w dniu 10 kwietnia 2018 roku (piecz
ęć na oryginale dokumentacji wraz
z podpisem Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służby
Mundurowej).
Zamawiający w dniu 21 września 2018 roku dokonał zmiany treści SIWZ poprzez
poprawę omyłki pisarskiej w następujący sposób
Rozdział III SIWZ. Przedmiot zamówienia, pkt 13
Jest:
13. Dopuszcza się możliwość dokonywania zmian w specyfikacjach ilościowo-rozmiarowych
przekazanych wykonawcy na 2019 r. w terminie do 45 dni przed wyznaczonym terminem
dostawy każdej partii przedmiotu umowy. Wprowadzenie zmian w terminie krótszym od
wskazanego możliwe jest za zgodą wykonawcy.
Poprawia się na:
13. Dopuszcza się możliwość dokonywania zmian w specyfikacjach ilościowo-rozmiarowych
przekazanych wykonawcy na 2019 r. w terminie do 60 dni przed wyznaczonym terminem
dostawy każdej partii przedmiotu umowy. Wprowadzenie zmian w terminie krótszym od
wskazanego możliwe jest za zgodą wykonawcy.
Załącznik nr 7 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 10.
Jest:
10.
Dopuszcza się możliwość dokonywania zmian w specyfikacjach ilościowo –
rozmiarowych przekazanych Wykonawcy na 2019 rok, w terminie do 45 dni przed
wyznaczonym terminem dostawy każdej partii przedmiotu umowy. Wprowadzenie zmian
w terminie krótszym od wskazanego możliwe jest za zgodą Wykonawcy.
Poprawia si
ę na:
10.
Dopuszcza się możliwość dokonywania zmian w specyfikacjach ilościowo –
rozmiarowych przekazanych Wykonawcy na 2019 rok, w terminie do 60 dni przed
wyznaczonym terminem dostawy każdej partii przedmiotu umowy. Wprowadzenie zmian
w terminie krótszym od wskazanego możliwe jest za zgodą Wykonawcy.
Załącznik nr 4 do SIWZ – wzór umowy, w § 5 ust 16, zawiera prawidłowy zapis dotyczący
terminu dokonywania zmian w specyfikacjach ilościowo – rozmiarowych tj. 60 dni (przed
wyznaczonym terminem dostawy).
Bi
orąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że zarzut dotyczący rozbieżności
pomiędzy treścią SIWZ a treścią umowy stał się bezprzedmiotowy. Zamawiający usunął
nieścisłości we wspominanych dokumentach i ujednolicił termin dokonywania zmian
w specyfika
cjach ilościowo-rozmiarowych zgodnie z żądaniem odwołania. Zatem
rozstrzyganie zagadnienia przez Izbę było bezprzedmiotowe.
Co do naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, to dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający
w SIWZ i ogłoszeniu powtórzył zapisy ustawowe odnoszące się do obowiązku złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Jednocześnie, jak słusznie
zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, termin ustawowy nie ma charakteru
terminu zawitego, niezmiennego i na uzasadniony wniosek Strony może zostać wydłużony.
Trudno więc uznać działania Zamawiającego za naruszenie przepisów ustawy Pzp, skoro
zastosował on podstawowy termin ustawą przewidziany. Z tych powodów uznano zarzut za
niezasadny.
W przypadku wskazywanego naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez ustalenie
terminu wykonania zamówienia jako pozacenowego kryterium oceny ofert Izba nie znalazła
podstaw, by uznać zasadność zarzutu. Jak powszechnie wiadomo, ostatnie nowelizacje
ustawy Pzp duży nacisk kładą na konieczność wyboru oferty najkorzystniejszej przy użyciu
kryteriów innych aniżeli najniższa cena. Tak zwane kryteria pozacenowe muszą być
związane z przedmiotem zamówienia. Skoro przedmiotem zamówienia jest dostawa
elementów umundurowania, co w przypadku części 7-9 oznacza obuwie, a Zamawiający od
momentu ogłoszenia postępowania podkreśla konieczność szybkiej realizacji dostawy,
to trudno dziwić się, że jednym z kryteriów oceny ustalono termin wykonania zamówienia.
Zamawiający opisał kryterium w ten sposób, że premiowane miało być wyznaczenie jak
najkrótszego terminu dostawy obuwia, przy jednoczesnym zachowaniu terminu krytycznego
(20 grudnia 2018 roku), za który jednak nie przyznawano dodatkowych punktów. To od
wykonawcy zainteresowanego uzyskaniem zamówienia zależało, czy jest on w stanie
podołać wcześniejszej dostawie i w ten sposób może uzyskać dodatkowe punkty, czy też
konkurował będzie jedynie ceną za oferowany przedmiot zamówienia a dochowa terminu
dostawy wyznaczonego na 20 grudnia 2018 roku.
Nie decydując w tym miejscu, czy w ogóle możliwe jest dotrzymanie terminów
realizacji zamówienia, a jedynie odnosząc się do możliwości wyznaczenia terminu realizacji
zamówienia jako kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, zdaniem Izby, Zamawiający
zobowiązany do wydatkowania środków w bieżącym roku budżetowym, miało prawo ustalić
kryterium oceny ofert w odniesieniu do najkrótszego terminu dostawy obuwia.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp,
z
uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:
"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych za
mówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"
(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania
reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę
dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz
przyszłych postanowień kontraktowych stanowią zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to
natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają
na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim
podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na
konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji
poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego
uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej
wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej
sprawne wykonanie danego zamówienia, co pozwoli na realizację zamówienia na miarę
potrzeb i możliwości Zamawiającego.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga,
iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do
orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez
zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego
celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej
zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy
oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są
oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji
zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one
konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba uznała, że
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w zakresie wskazywanym w odwołaniu.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez udostępnienie konkretnej
dokumentacji
technicznej,
jednakowo
dostępnej
dla
wszystkich
wykonawców
zainteresowanych zamówieniem. W ocenie Izby dokumentacja ta ma charakter kompletny,
opisuje w jaki sposób wyglądać ma przedmiot umowy, jakie kroki należy po kolei poczynić,
by przedmiot umowy spełniał wszystkie wymogi jakościowe określone w dokumentacji
technicznej. Co warte podkreślenia, dokumentacja ta nie różni się od innych dokumentacji
technicznych dostępnych na stronie Zamawiającego. Odwołujący nie jest także podmiotem,
który nie posiada doświadczenia lub jego doświadczenie jest niewielkie na rynku
obuwniczym. Jak sam wielokrotnie podkreślał Odwołujący, uczestniczy on od lat
w dostawach elementów umundurowania w postaci obuwia dla wojska. Nie jest więc to
pierwsze postępowanie Odwołującego, czy też pierwszy model buta, który Odwołujący ma
wyprodukować. Trudno więc uwierzyć, że Odwołujący w każdym kroku składającym się na
proces technologiczny produkcji buta upatruje trudności niemożliwych do przezwyciężenia,
zwłaszcza jeżeli mamy do czynienia z profesjonalistą.
Odwołujący jak wszyscy inni wykonawcy mógł zapoznać się z dokumentacją
techniczną i modelem buta. Co więcej Zamawiający wykazał, że Odwołujący pierwszy raz już
w czerwcu 2018 roku dokonał oględzin buta w Ośrodku odpowiedzialnym za
wyprodukowanie modelu testowego
. Niezbicie wskazuje na to oświadczenie pracowników
ośrodka badawczego, poza tym Odwołujący temu faktowi nie zaprzeczył. Jednakże wniosek
o udostępnienie dokumentacji technicznej strona odwołująca złożyła dopiero w miesiącu
sierpniu 2018 roku. Poza tym Odwołujący wiedział, że Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy
Służby Mundurowej prowadzi prace nad wzorem nowego trzewika, ponieważ Odwołujący
sam w tym procesie uczestniczył w 2017 roku. Faktem wykazanym jest także okoliczność, że
informacja o pracach projektowych
nowego wzoru obuwia ukazała się na stronie Ośrodka już
w kwietniu 2018 roku. Ostatecznie zaś dokumentacja zatwierdzona została w dniu 27 marca
2018 roku.
Nic nie stało na przeszkodzie, by Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie
dokumentacji, jak uczynili to inni wykonawcy. Odwołujący nie wykazał tezy, na którą
wskazywał, mianowicie, że dokumentacja udostępniania jest wyłącznie w związku
z prowadzonym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby
tak było, wystarczyło przecież przedstawić na rozprawie wniosek z odmowną odpowiedzią
Ośrodka. Takiego dowodu Izbie nie złożono. Co ciekawe zaś, Zamawiający złożył wykaz
podmiotów, które zwróciły się z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji przed ogłoszeniem
przedmiotowego postępowania i dokumentację tę otrzymały.
Od daty zatwierdzenia dokumentacji technicznej każdy z wykonawców mógł także
zwrócić się do Ośrodka o uzyskanie wymaganego przez Zamawiającego w postępowaniu
zaświadczenia o spełnianiu parametrów jakościowych przedmiotu zamówienia. Od momentu
zatwierdzenia dokumentacji do momentu ogłoszenia postępowania na elementy
umundurowania upłynęło około 5 miesięcy, podczas których Odwołujący swobodnie mógł
przygotować swoją firmę i linie produkcyjne do uczestnictwa w przedmiotowym
postępowaniu, co pozwoliłoby mu uzyskać niezbędne zaświadczenia. Owszem, jednym
z podmiotów, który takie zaświadczenie uzyskał jest podmiot, który wygrał postępowanie na
opracowanie nowego wzoru obuwia.
Niewątpliwie firma ta miała ułatwione zadanie, co nie
oznacza, że znajdowała się w sytuacji uprzywilejowanej. Znamienne jest, że zaświadczenie
uzyskał oraz ofertę złożył inny podmiot, który nie uczestniczył w konkursie na nowy wzór.
Nie odpowiadają więc prawdzie twierdzenia Odwołującego, że istnieje tylko jeden podmiot
zdolny wykonać zamówienie, czy też, że Zamawiający wyznaczył nieprawidłowe warunki
udziału i prowadzenia postępowania. Skoro co najmniej dwóch wykonawców było w stanie
uzyskać zaświadczenie, jeszcze przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, trudno zgodzić się, że doszło do naruszenia przepisów wskazywanych
w odwołaniu.
Zdaje się, że Odwołujący myli proces certyfikacji obuwia z uzyskaniem stosowanego
zaświadczenia o zgodności obuwia z dokumentacją techniczną, co słusznie zauważył
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Proces certyfikacji obuwia rozpocznie się po
udzieleniu zamówienia. Zaświadczenie zaś odnosi się do zdolności produkcyjnych
wykonawcy do wytworze
nia produktu zgodnego z udostępnionym wzorem. Izba nie znalazła
podstaw, by konieczne było wydłużenie terminu składania ofert, tym bardziej o czas
wskazywany przez Odwołującego – aż o 4 miesiące. W tym czasie możliwe jest
wyprodukowanie
całości wymaganej partii obuwia, zaś przygotowanie oferty ma jedynie
charakter czynności materialo-technicznych.
Co do niepełnego opisu przedmiotu zamówienia, to zauważyć należy, iż
w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze specyficzną sytuacją. Zamawiający
dokonuje opisu przez
dokumentację techniczną, za opracowanie której odpowiada Wojskowy
Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy, czyli podmiot odrębny od prowadzącego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego. Na opracowanie dokumentacji Ośrodek ogłasza
odrębne postępowanie, w którym jak już wspomniano, udział brał także Odwołujący.
Po wyborze podmiotu, który stworzyć ma nowy wzór obuwia i dokumentację tego wzoru,
następuje etap produkcji egzemplarza referencyjnego, etap testów, opracowanie
dokumentacji i jej ostat
eczne zatwierdzenie. Istnieje również odrębna procedura, w której
mogą być zgłaszane uwagi do dokumentacji technicznej, w tym uwagi do wybranej
technologii produkcji. Odwołujący takich uwag na żadnym etapie Ośrodkowi nie zgłaszał. Co
ciekawe, Odwołujący złożył odwołanie, w którym wskazywał na niepełny opis przedmiotu
zamówienia ale już nie zdecydował się na zadanie Zamawiającemu w tym zakresie
jakiegokolwiek pytania. Bierności strony Odwołującej w ocenie składu nie tłumaczy
wyznaczony termin składania ofert. Skoro w terminie 10 dni na wniesienie odwołania
Odwołujący był w stanie zidentyfikować rzekome braki dokumentacji, to również był w stanie
przesłać pytania, czego nie uczynił.
Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność
okresu, w jakim wykonawca może dostosować swój zakład produkcyjny, by być zdolnym do
wykonania zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że to nie Zamawiający dostosowuje się do
potrzeb wykonawców zainteresowanych zamówieniem, tylko wykonawcy dostosować mają
się do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Bez znaczenia zatem pozostaje okoliczność,
ile czasu Odwołujący potrzebuje na realizację zamówienia. Wykazać należało, że
w wyznaczonym terminie obiektywnie niemożliwym jest zrealizowanie potrzeb
Zamawiającego. Tego zaś Odwołujący nie uczynił, co pośrednio także udowadnia fakt
złożenia ofert przez dwóch wykonawców, przy udziale co najmniej kilku podwykonawców
w każdej z ofert. Oznacza to, że istnieje możliwość takiego zorganizowania procesu
produkcji, by zrealizować poziom zamówienia wyznaczony na rok 2018.
Izba nie dopatrzyła się w dokumentacji technicznej stanowiącej opis przedmiotu
zamówienia braków opisanych w odwołaniu. Jak zaznaczono, w tym zakresie żaden
wykonawca nie wskazywał na trudności w odczytaniu podstawowych parametrów obuwia,
nie zadawano pytań, a dwa podmioty uzyskały zaświadczenia uprawniające do rozpoczęcia
produkcji masowej. Dokumentacja stanowiąca opis przedmiotu zamówienia jest sporządzona
w sposób nie odbiegający od dotychczasowej praktyki Wojskowego Ośrodka. Opisuje ona
parametry jakościowe materiałów, z których należy wykonać obuwie, wskazuje na normy,
które mają spełniać materiały i odnosi się do paramentów wytrzymałościowych, zawiera
także zdjęcia poglądowe i rysunki, odrębnie opisane zostały wymagania dla każdego
z elementów trzewika. Dodatkowo Wykonawcy mogli zapoznać się z modelem buta przez
dokonanie oględzin, także przekroju buta. W dokumentacji przedstawiono także proces
wykonania buta od stworzenia cholewki do zapakowania i oznakowania buta oraz sposobu
konserwacji. Twierdzenia Odwołującego o niepełności opisu przedmiotu zamówienia nie
zostały więc poparte żadnym materiałem dowodowym.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu, czy Zamawiający prawidłowo zastosował
procedurę przyspieszoną, wyznaczył prawidłowy termin składania i otwarcia ofert, Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zamieścił krótkie uzasadnienie wyboru
trybu innego niż podstawowy, wskazując na pilną konieczność wykonania zamówienia
i otrzymanie polecenia służbowego. Zamawiający wskazał, że „postępowanie przetargowe
na zakup kominiarek koloru khaki, pasów do munduru polowego oraz trzewików jest
uruchamiane przez zamawiającego po raz pierwszy, gdyż jest to nowa pozycja
wprowadzona do
planu zakupów. Zgodnie z otrzymanym poleceniem, Zamawiający musi
narzucić termin realizacji dostaw w roku 2018 na nie później niż 20.12.2018 r. Przy
zastosowaniu normalnej procedury przetargowej (około 90 dni od głoszenia do podpisania
umowy) istnieje oba
wa niezrealizowania tego zakupu. Zamawiający nie był w stanie
przewidzieć pilnej konieczności uruchomienia takiego postępowania przetargowego. Biorąc
powyższe pod uwagę zastosowano tzw. procedurę unijną przyspieszoną.”
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że środki
na realizację zakupu zostały Zamawiającemu przyznane korektą Nr 7 do Centralnego Planu
Rzeczowego w dniu 31 sierpnia 2018 roku. Narzucono także odgórnie konieczność realizacji
dostaw do końca 2018 roku celem wydatkowania części środków przeznaczonych na ten
rok.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 10 września 2018 roku. Okres między wydaniem
polecenia a ogłoszeniem postępowania wynoszący 10 dni oznacza, że Zamawiający nie
zwlekał z realizacją otrzymanego polecenia. 10 dni jest czasem niezbędnym na
przeprowadzenie analizy zasadności wyboru trybu i przygotowanie dokumentacji
postępowania. W tym zakresie Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w działaniach
Zamawiającego.
Następnie przeanalizować należało, czy Zamawiający rzeczywiście nie mógł
dotrzymać innych terminów dla podstawowych trybów postępowania udzielenie zamówienia
i słusznie wybrał procedurę przyspieszoną. Biorąc pod uwagę najkrótszy z możliwych do
wyznaczenia okresów składania ofert w przetargu nieograniczonym, konieczność
sprawdzenia ofert, następnie wybór oferty najkorzystniejszej i zachowanie okresu stand still,
a także zakładając możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej
wydaje się, że przy założeniu koniczności dostawy obuwia do 20 grudnia 2018 roku,
Zamawiający podjął właściwą decyzję o wyborze procedury przyspieszonej. Zamawiający nie
planował zakupów w przedmiotowym zakresie w 2018 roku. Decyzja o wprowadzeniu
nowych elementów umundurowania oraz czas ich wprowadzenia jako wyposażenie
podstawowe dla służb mundurowych od stycznia 2019 roku podjęte zostały odgórnie.
Zamawiający wykonuje w tym zakresie jedynie polecenia i odpowiada za procedurę
zamówieniową. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje okoliczność, że mamy do czynienia
z trzewikami wiosenno-letnio-jesiennymi. To bowiem nie przeznaczenie obuwia decyduje
o wyborze procedury ale konieczność wydatkowania środków do końca roku i konieczność
posiadania magazynowego obuwia z dniem 1 stycznia 2019 roku
. Zamawiający musiał także
wziąć pod uwagę obowiązek wykorzystania funduszy z uwagi na nieprzenoszalność
wydatków w budżecie. Niewątpliwie na szybkość prowadzonego postępowania i wybrany
przez Zamawiającego tryb decydujący wpływ miał wydany rozkaz przełożonego
Zamawiającego, z wyznaczonym krótkim terminem realizacji zadania, to jednak wydanie
takiego rozkazu poprzedzone zostało analizą sytuacji i ocena zasadności takiej decyzji leży
poza kompetencjami organu przeprowadzającego kontrolę w ramach środków ochrony
prawnej.
Zgodnie z
art. 43 ust. 2b ustawy Pzp jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenie
zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione, zamawiający może
wyznaczyć krótszy termin składania ofert, nie krótszy jednak niż 15 dni od przekazania
ogłoszenia do publikacji w odpowiednim publikatorze. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wyznaczył 17 dni na składanie ofert, więc dochował podstawowych zasad
wyznaczonych przez przepis prawa.
W ocenie składu orzekającego Izby działaniom Zamawiającego nie można przypisać
zawinienia lub naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zamawiający ogłaszając postępowanie
dokonał podziału zamówienia na części, co niewątpliwie mogło mieć wpływ na podniesienie
konkurencyjności i umożliwiło złożenie ofert większej liczbie wykonawców. Zamawiający nie
przyczynił się do zaistniałej sytuacji pilności realizacji zamówienia, która wynikała
z wydanego rozkazu
zapewnienia odpowiednich zasobów mundurowych dla służb.
Konieczność wykonania zadania wynikała z realizacji zadania powierzonego przez
zwier
zchników Zamawiającego, z określonym terminem realizacji i zaplanowanymi
wydatkami budżetowymi.
Reasumując, zdaniem Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp
wskazywanych w odwołaniu, a odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
O k
osztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w s
prawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018r., poz. 972)
obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
