rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1884/18
KIO 1884/18
po rozpoznaniu na rozprawie
3 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2018 r. przez wykonawcę DGT Sp. z o.o. z
siedzibą w Straszynie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa –
Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy
MindMade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, oraz
przy udziale wykonawcy Integrated Solution Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
3 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2018 r. przez wykonawcę DGT Sp. z o.o. z
siedzibą w Straszynie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa –
Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy
MindMade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, oraz
przy udziale wykonawcy Integrated Solution Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 w związku z art. 8 ust.
Pzp
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i
ujawnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zastrzeżonych przez
wykonawcę MindMade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie: zrzutów ekranu,
zapisu audiowizualnego, logów – sporządzonych podczas prezentacji routera
demonstracyjnego
w
celu
dokumentacji
jej
przebiegu,
instrukcji
do
rutera
demonstracyjnego oraz wyjaśnień składanych w trakcie prezentacji, w pozostałym
zakresie zarzuty odwołania oddala.
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Energa – Operator S.A. z siedzibą w
Gdańsku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DGT
Sp. z o.o.
z siedzibą w Straszynie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na
rzecz odwołującego DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie, kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kwoty
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu
zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b usta
wy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t.. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 1884/18
Uzasadnienie
Energa
– Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej
, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa
routerów 2G/3G/4G (LTE)”, znak postępowania: P/1/0018/2018, (dalej: „Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 03.07.2018 r., pod nr 2018/S 125-286453.
20
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie (dalej „Odwołujący” lub
„DGT”), od czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego, w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust.1 Pzp
, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, którego
oferta powinna zostać odrzucona;
2) art.8 ust.
2 w związku z ust. 3, z uwagi na niewskazanie przez MindMade Sp. z o.o.
podstaw do utajnienia przekazanych informacji jako
spełniających wymogi tajemnicy
przedsiębiorstwa, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
wyniku czego wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę jego przedsiębiorstwa;
3) art. 8 ust.3 Pzp, z uwagi na przekrocze
nie ustawowego terminu do złożenia
zastrzeżenia w zakresie utajnienia informacji przedstawionych przez MindMade Sp. z
o.o. podczas prezentacji spełnienia wymagań przez Router demonstracyjny;
4) art. 90 ust. 2 Pzp
poprzez przyjęcie wyjaśnień MindMade Sp. z o.o. jako
udowadniających, iż oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;
5) art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
MindMade Sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty MindMade Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie badania i oceny ofert w tym:
odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
MindMade Sp. z o.o.,
odrzucenie oferty złożonej przez MindMade Sp. z o.o. jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę,
wybór oferty DGT Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3)
obciążenie Zamawiającego, w całości kosztami postępowania przez Krajową Izbą
Odwoławczą.
Uzasadn
iając odwołanie, Odwołujący podał co następuje.
1. Zarzut
zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
MindMade Sp. z o.o.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO oraz treścią przepisów Pzp, podstawową zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność, natomiast możliwość
utajnienia określonych informacji, w szczególności wypełniających definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest wyjątkiem
od tej zasady. Tym
samym obowiązek udowodnienia, wykazania ziszczenia się okoliczności
uprawniających do utajnienia informacji ciąży wyłącznie na MindMade Sp. z o.o., gdyż
informacje te dotyczą właśnie tego Wykonawcy.
Jest to o tyle istotne, iż brak dostępu do informacji uniemożliwia innym wykonawcom
uczestniczącym w przedmiotowym postępowaniu, działającym na tym samym rynku, a więc
posiadającym często większą niż Zamawiający wiedzę i doświadczenie, weryfikację
zgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia czy też ocenę tego,
czy zaoferowana cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej.
W przedmiotowym postępowaniu, udostępnione Odwołującemu jak i przekazane
Zamawiającemu wyjaśnienia powodów utajnienia w pismach z dnia 16 sierpnia 2018 r., 03
września 2018 r. i 07 września 2018 r. nie dają podstaw do uznania, że spełniły się
ustawowe przesłanki wskazane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jedną z
tych przesłanek jest udowodnienie, iż w stosunku do określonych informacji przedsiębiorca
podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. W tym zakresie MindMade
Sp. z o.o.
wskazała na następujące działania:
stosowanie polityki ochrony informacji, zawierającej odpowiednie klauzule czy umowy
o poufności,
ograniczenie dostępu kręgu pracowników do informacji,
zastosowanie zaawansowanych mechanizmów bezpieczeństwa w sieci Intranet
poprzez stosowanie ograniczenia dostępu wyłącznie określonego kręgu
pracowników,
zaimplementowanie wysokiej klasy zapory sieciowej (oprogramowanie firewall) celem
za
bezpieczenia niepożądanego działania ze strony sieci Internet.
Odwołujący podniósł, że treść udostępnionych wyjaśnień w zakresie podstaw do utajnienia
nie pozwala przypuszczać, iż MindMade Sp. z o.o. załączyła jakiekolwiek dowody
wskazujące na korzystanie z powyższych zabezpieczeń i wykazujące ich zastosowanie w
stosunku do informacji odnoszących się do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, iż ocena wyjaśnień stanowiących wykazanie spełniania przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania ich w poufności, ma charakter zindywidualizowany. Tym samym sama
informacja o posiadaniu przez dany podmiot ogólnych środków bezpieczeństwa w postaci
zainstalowania wysokiej klasy oprogramowania
firewall, stosowanie ścieżki dostępu
wyłącznie dla ograniczonego kręgu pracowników, nie daje samo w sobie, (bez udowodnienia
stosowania tych środków do tych, konkretnych i przekazanych Zamawiającemu informacji),
prawa do ich utajniania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ten sam „mechanizm" widoczny jest w stosunku do przesłanki udowodnienia przez
MindMade Sp. z o.o., iż przekazane informacje (techniczne, technologiczne i organizacyjne
przedsiębiorstwa) posiadają znaczną wartość gospodarczą, zaś ich ujawnienie może narazić
MindMade Sp. z o.o.
na szkodę.
MindMade Sp. z o.o.
w swoich wyjaśnieniach podaje m.in., że „zapoznanie się podmiotów
konkurencyjnych z naszymi urządzeniami, naszą strategią rynkową oraz stosowanymi
rozwiązaniami może doprowadzić do znacznego pogorszenia pozycji konkurencyjnej, a co
za tym idzie do utraty bardzo istotnych dla nas wartości gospodarczych i przewag
konkurencyjnych spółki."
Z uwagi na powyższe Odwołujący podniósł, iż bez dostarczenia stosownych dowodów
doty
czących np. znacznego pogorszenia przewag konkurencyjnych MindMade Sp. z o.o. na
rynku, utraty możliwości optymalizacji kosztów wytwarzania i strategii rynkowej, powyższe
stwierdzenia MindMade Sp. z o.o.
mają charakter ogólnikowy i gołosłowny. MindMade Sp. z
o.o.
nie przedstawiła żadnych dowodów na np., że cenniki kooperantów miały charakter
zindywidualizowany, dedykowany dla przedmiotowego postępowania, korzystniejsze niż dla
innych zainteresowanych
wykonawców a konfiguracja sprzętu jest unikatowa i została
dostosowana do wymogów tego konkretnego postępowania. Ponadto, MindMade Sp. z o.o.
nie wskazała, na czym konkretnie polegają zabezpieczenia uniemożliwiające przedostanie
się zastrzeganych informacji np. know-how tego Wykonawcy i jego kooperantów, do
wiad
omości publicznej i w jaki sposób ewentualne ujawnienie know-how do publicznej
wiadomości pozwoli na poznanie przez innych uczestników rynku zaoferowanego przez
Wykonawcę rozwiązania, spowoduje szkodę Wykonawcy i doprowadzi do uzyskania przez
konkurentów przewagi rynkowej.
Analiza wyjaśnień MindMade Sp. z o.o., dokonana przez Odwołującego, w zakresie podstaw
utajnienia przekazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazała, że mają one
charakter blankietowy i niezindywidualizowany, mogą być wielokrotnie wykorzystywane do
różnych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, bez względu na ich zakres i
przedmiot. Tym samym,
wyjaśnienia te nie mogą stanowić podstawy do skutecznego
utajnienia przekazanych informacji ani też dowodów w zakresie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny.
Przepis art. 8 ust. 3 Pzp stanowi
, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca, który zastrzegł informacje podane, tak jak w niniejszej sprawie, w
wyjaśnieniach dotyczących elementów ceny oferty, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że te zastrzeżone przez niego
informac
je rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca w art. 8 ust. 3
Pzp
odsyła do art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej też: uznk) w
zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z definicją ustawową, aby dana informacja była uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą
zostać przesłanki w zakresie charakteru informacji, a po drugie muszą zostać przez
przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony danych. Odwołujący podkreślił, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.
Odwołujący wskazał, ponadto, że to Zamawiający bezwzględnie obowiązany jest do badania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast, to na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany w Pzp obowiązek należy odczytywać jako
podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych
informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust.4 uznk, do uznania,
że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicę stanowią. Pamiętać bowiem
należy, iż to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek
dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku działalności tego
podmiotu. Zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych informacji
uniemożliwia powoływania się na ochronę wynikającą z przepisów.
Jeżeli Wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust.3 Pzp, to
brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia Zamawiającego z
obowiązku zachowania poufności wskazanych informacji.
Odwołujący podkreślił, że to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią
podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie,
którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia. Zasadą jest jawność postępowania, a więc wykonawca, składając poufną
informację ryzykuje, że zostanie ona ujawniona, jeżeli nie podoła obowiązkowi wykazania, że
dana informacja rzeczywiście zasługuje na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pod
pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również
przedstawienie stosowanyc
h dowodów na tego potwierdzenie.
Tymczasem argumentacja zawarta w przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnieniach z
dnia 16 sierpnia 2018 r.
i 07 września 2018 r. oraz oświadczeniu z dnia 03 września 2018 r.
dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez MindMade Sp. z o.o. jest
lakoniczna i ogólnikowa, stanowi hasłowe odnoszenie się do blankietowych określeń takich
jak,
wiedza na temat procesu produkcyjnego konfiguracji sprzętu, jak również
oprogramowania stanowi know-
how Wykonawcy i jego kooperantów, ujawnienie informacji
zawartych w el
ementach ofert pozwoli na poznanie przez innych uczestników rynku
zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania, spowoduje szkodę Wykonawcy i doprowadzi
do uzyskania
przez konkurentów przewagi rynkowej”.
Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, musi
wykazać Zamawiającemu, że informacje te posiadają dla wykonawcy określone wartości
gospodarcze, handlowe i inne, co może uczynić np. przez wycenę określonego dobra jako
wartości niematerialnej i prawnej posiadającej ustaloną wartość, którą można oszacować i
które to dobro przynależy do uprawnionego (tutaj MindMade Sp. z o.o.). Podkreślenia
wymaga również, że wykonawca winien wykazać jaka szkoda materialna może mu zostać
wyrządzona gdy tajemnice jego przedsiębiorstwa zostaną ujawnione podmiotom
konkurencyjnym z rynku
. Samo stwierdzenie, że ujawnienie informacji utajnionych może
narazić MindMade Sp. z o.o. na szkodę - nie stanowi faktycznego wykazania szkody, którą
mogłaby ponieść MindMade Sp. z o.o. na skutek braku utajnienia informacji w postępowaniu.
W każdym przypadku, w którym wykonawca obejmuje ochroną dane informacje jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa koniecznym jest skuteczne wykazanie
podstaw zastrzeżenia. Niezbędne jest zatem wykazanie Zamawiającemu dlaczego w ramach
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ujawnienie informacji jakie
zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może wyrządzić wykonawcy szkodę i
w czym upatruje on szkodę, jak również wykazanie związku przyczynowo - skutkowego
pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Wskazać też należy w tym miejscu,
iż MindMade Sp. z o.o. nie mogła skutecznie zastrzec tajemnicy informacji które stanowią
własność innych podmiotów „oprogramowanie stanowi know-how Wykonawcy i jego
kooperantów.”
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący skonstatował, że MindMade
Sp. z o.o. nie wyk
azała w złożonych zastrzeżeniach, ustawowych przesłanek do
skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto, zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa z dnia 03
września 2018 r., przedstawionych podczas prezentacji spełnienia wymagań SIWZ przez
Router demonstracyjny, zostało dokonane z naruszeniem terminu wskazanego w przepisie
art.8 ust.3 Pzp.
Jak wynika z treści części C, punktu 5.5.1 SIWZ , każdy wykonawca składający ofertę w
postępowaniu liczył się z obowiązkiem przeprowadzenia prezentacji oferowanego
urządzenia i dostarczenia odpowiedniej instrukcji oraz składania wymaganych przez
Zamawiającego wyjaśnień. Tym samym, termin do zastrzeżenia tych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa upłynął dla Wykonawcy z datą złożenia oferty w postępowaniu.
Dlatego też Odwołującego uznał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust.2 i ust.3
Pzp za
w pełni zasadny.
Z uwagi n
a powyższe Zamawiający, w ocenie Odwołującego, bezzasadnie nie ujawnił mu
informacji Wykonawcy -
MindMade Sp. z o.o., zawartych w jego wyjaśnieniach dotyczących
zarzutu rażącej niskiej ceny, co stanowi oczywiste naruszenie prawa.
2. Zaniechanie odrzucenia
oferty MindMade Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską
cenę.
Po analizie ofert złożonych w postępowaniu, Odwołujący stwierdził, że średnia arytmetyczna
ofert złożonych w postępowaniu to kwota 12.956.384,53 zł, różnica pomiędzy średnią
arytmetyczną cen pozostałych ofert w postępowaniu a ceną oferty MindMade Sp. z o.o. to
kwota 4.347.358,69 zł.
Natomiast różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen ofert złożonych w postępowaniu a
ceną oferty MindMade Sp. z o.o. to 33,60%.
Już samo porównanie tych cen, w ocenie Odwołującego wskazywało, iż cena zaoferowana
przez MindMade Sp. z o.o. nosi znamiona ceny rażąco niskiej, gdyż jest ona oderwana
całkowicie od realiów rynkowych.
Sam Zamawiający na podstawie zestawienia proponowanych cen w postępowaniu uznał, że
cena z
aproponowana przez MindMade Sp. z o.o. może być rażąco niska i z tego powodu
dwukrotnie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, przygotowane przez
MindMade Sp. z o.o., Odwołujący domniemał, że Wykonawca nie przedłożył żadnych
dowodów (np. ofert, umów z dostawcami elementów, umów dotyczących produkcji
komponentów) na potwierdzenie realności zaproponowanych cen. Treść złożonych w
postępowaniu wyjaśnień przez MindMade Sp. z o.o. nie obala domniemania rażąco niskiej
ceny złożonej oferty.
Przesłane w postępowaniu wyjaśnienia MindMade Sp. z o.o., będące następstwem wezwań
Zamawiającego z dnia 09 sierpnia 2018 r. i 05 września 2018 r. nie korespondują z
oczekiwaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w treści tych wezwań. Zamawiający
podaje w nich, iż oczekuje od Wykonawcy m.in. „przedstawienia przekonywującej
argumentacji wraz z przytoczeniem zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na
skalkulowanie ceny na wskazanym przez Wykonawcę poziomie, wykazanie, że cenę
skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki oraz
załączenie dowodów wspierających argumentację, Zamawiający oczekuje w szczególności
wyjaśnień odnoszących się do cen poszczególnych składników wskazanych w tabeli w
ofercie wykonawcy (C1-C3).
” Wykonawca temu obowiązkowi stawianemu przez
Zamawiającego nie sprostał ani w wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2018 r. ani w
wyjaśnieniach z dnia 07 września 2018r. objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Treść
złożonych wyjaśnień nie odpowiada żadnemu z oczekiwań Zamawiającego wyraźnie
podanych w jego wezwaniach.
I tak w treści wyjaśnienia z dnia 16 sierpnia 2018 r. (str. 1 akapit 2) Wykonawca stwierdza, iż
„zamawiający szacował cenę routera na poziomie prawdopodobnym do ceny jaką uzyskał w
poprzednim postępowaniu z 2012 r. o numerze P/1/AZU/00034/12.”
Twierdzenie to jest całkowicie nieprawdziwe, gdyż Zamawiający dokonał szacowania
wartości zamówienia w 2018 roku, przygotowując obecne postępowanie.
Odwołujący przyjął, iż MindMade Sp. z o.o., jako podmiot realizujący zamówienie w 2012 r.,
o numerze P/1/AZU/00034/12. złożyła, w 2017 r. (tak jak pozostali potencjalni wykonawcy)
informacj
ę handlową obejmującą m.in. cenę dostawy routerów stacjonarnych
2G/3G/4G/LTE.
W ocenie Odwołującego, nie służyło wiarygodności wyjaśnień wymaganych przez
Zamawiającego stwierdzenie MindMade Sp. z o.o. (str. 1 akapit 4 wyjaśnień z 16.08.2018 r.),
„zamawiany obecnie przez Zamawiającego router jest urządzeniem znacząco tańszym od
poprzedniego
”.
Urządzeń z postępowania w 2012 r. o numerze P/1/AZU/00034/12 nie można w żaden
sposób porównywać z urządzeniami oferowanymi w niniejszym postępowaniu. Urządzenia
różnią się od siebie zdecydowanie technologią wytwarzania i wymaganiami Zamawiającego
co implikuje użycie innych rozwiązań. Urządzenia dostarczane w 2012 r. to urządzenia
technologii CDMA, urządzenia dostarczane w niniejszym postępowaniu to urządzenia
technologii LTE, nie są to takie same urządzenia, o czym zdaje się zapominać w treści
swoich wyjaśnień MindMade Sp. z o.o.
Nie sposób uznać, że wyjaśnienia MindMade Sp. z o.o., z dnia 16 sierpnia 2018 r. ( str.1
akapit 4, tiret od 1 do 4) spełniają oczekiwania Zamawiającego. Podana przez tego
Wykonawcę argumentacja nie wyjaśnia czy faktycznie cena zaproponowanego urządzenia
jest realna, pozbawiona domniemania ceny rażąco niskiej. W tej części wyjaśnień nie
wskazano, w jakim zakresie (np. procentowo czy kwotowo) i w jakiej wielkości to obniżenie
ceny oferty jest możliwe i rzeczywiste. Przedstawiona argumentacja poza ogólną informacją
nie wskazuje, jakie ma znaczenie dla obniżenia ceny oferty. Zresztą sporządzone przez
MindMade Spółkę z o.o. uzasadnienie dotyczące czynników decydujących o obniżeniu ceny
nie jest poprawne i użyta argumentacja w wyjaśnieniu stara się wprowadzić Zamawiającego
w błąd. Na potwierdzenie tego wniosku, Odwołujący pragnie zauważyć, że brak modułu
radiowego dotyczy urządzeń oferowanych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu (tiret 1). Brak wymagania zasilania z 230VAC również dotyczy urządzeń
oferowanych przez pozostałych wykonawców (tiret 2), z uwagi na powyższe ewentualne
zmniejszenie kosztów laminatu PCB i montażu elektronicznego oferowanego urządzenia
nastąpiło nie tylko u MindMade Sp. z o.o., ale i u Odwołującego i, przypuszczalnie, u
pozostałych wykonawców (tiret 3).
Odwołujący jak i każdy z pozostałych wykonawców z pewnością przeprowadzają
optymalizację ilości komponentów i ich ceny w kontekście także i oferowanego urządzenia, w
przeciwnym wypadku żaden z wykonawców nie mógłby skutecznie kontynuować i rozwijać
swojej działalności na rynku (tiret 4).
Odnosząc powyższe do złożonych wyjaśnień stwierdzić bezwzględnie należy, że
MindMade Sp. z o.o. nie wskazała, jakie te wyjaśnienia mają znaczenie w
wartościach ekonomicznych, nie przedstawiła żadnych kalkulacji na dowód, że
proponowana cena urządzenia jest realna rynkowo i w związku z tym, nie jest
rażąco niska.
Zatem wyjaśnienia te stanowią wyłącznie ogólną tezę i oparte są na blankietowych
sformułowaniach Wykonawcy.
Ponadto, dla
wyjaśnienia zastrzeżeń Zamawiającego, co do ceny rażąco niskiej
oferowanego urządzenia, nie ma żadnego znaczenia porównywanie cen pozostałych
urządzeń oferowanych w przedmiotowym postępowaniu ani też wskazanie, iż cena routera
MindMade Sp. z o.o. jest niższa odpowiednio o 20 % i 29 % od cen podanych przez
pozostałych Wykonawców (zdaniem Odwołującego takie różnice w wysokości cen są bardzo
duże, wbrew stanowisku MindMade Sp. z o.o.)
Brak wymaganego uzasadnienia prezentowanego przez MindMade Sp. z o.o. stanowiska w
sprawie cen przyjętych w ofercie tego Wykonawcy z pozycji C1 i C2, dyskwalifikuje te
wyjaśnienia gdyż nie są zgodne z ich przeznaczeniem i nie spełniają celu stawianego jasno
przez Zamawiającego.
Podobnie odnieść się należy do wyjaśnień MindMade Sp. z o.o. z dnia 07 września 2018r.
(str.1 akapit 1 zd.5). Wykonawca zaniechał wyjaśnień warunków udziału jego kontrahentów
w produkcji urządzenia i roli, która w tej produkcji tym kontrahentom przypada, albowiem
warunków współpracy z tymi podmiotami Wykonawca nie chciał na wezwanie
Zamawiającego ujawnić. Przedstawiona argumentacja jest jedynie bardzo ogólnym jednym
zdaniem, w którym wskazano przyczynę (początek zdania) i skutek (koniec zdania) bez
jakiegokolwiek jednak merytorycznego uzasadnienia.
Odwołujący podniósł, że podstawowe znaczenie ma przepis art.190 ust.1a Pzp,
wprowadzający szczegółową regulację kwestii rażąco niskiej ceny.
Zarzut Odwołującego sformułowany w niniejszym odwołaniu dotyczy m.in. nieprawidłowych
czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny wyjaśnień elementów składowych ceny
oferty, złożonych w postępowaniu.
Zasadą jest, że Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu ceny
w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia wyjaśnień
przez wez
wanego wykonawcę. Temu służy procedura opisana w art.90 Pzp. Wykonawca
winien Zamawiającemu podać wszystkie niezbędne informacje dotyczące wyliczenia
zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty,
uwarunkowania, w jakich doko
nał tej kalkulacji, szczegółowe przesłanki warunkujące przyjęty
sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
takie jak upusty, korzystne warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące
możliwości zaoferowania cen poniżej wartości zamówienia.
Wyjaśnienia jakie przedstawił wykonawca, powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Zauważyć należy, że informacje dotyczące
indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na
daną kalkulację Zamawiający uzyskuje od wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia
wyjaśnień. Tym samym już w ramach składanych wyjaśnień wykonawca winien wskazać na
te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego, złożone w sprawie przez MindMade Sp. z o.o. wyjaśnienia
nie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego wadliwa. Tym
samym,
oferta MindMade Sp. z o.o. winna zostać odrzucona z uwagi na to, że
złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie
wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej.
W tym miejscu
Odwołujący podkreśla najbardziej aktualną tezę linii orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów powszechnych o wymaganej staranności wykonawcy w
składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp, a tym samym ryzyku jakie poniesie
wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania
legalnego charakteru ceny.
Wyjaśnienia wykonawcy winny być zawsze konkretne, jasne, spójne i adekwatne do
danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w wyjaśnieniach wykonawców
beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy,
optymalizacji kosztów, wdrożeniu nowej technologii, korzystnych rozwiązaniach
technologicznych i produkcyjnych oraz warunkach finansowych uzyskany
ch od dostawców
i kooperantów etc., nic nie wnosi do sprawy i nie zapewnia informacji o żadnych możliwych
do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Takie informacje mogą być traktowane
ewentualnie jako tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie stanowić ich podstawy i zasadniczej treści.
Udzielone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne i oparte na przekonujących
kalkulacjach, w przeciwnym wypadku nie będą stanowiły podstaw do uznania, że
wykonawca zaoferowa
ł cenę rynkową, uczciwie konkurencyjną, co może uzasadniać
obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje
się, że złożenie wyjaśnień, zawierających niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy
traktować jako nie złożenie wyjaśnień w ogóle, co w konsekwencji oznacza konieczność
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W ocenie Odwołującego, taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie i w taki jak
powyżej sposób należało ocenić złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia.
Odwołujący podniósł, że przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia i zawarte w nich
informacje nie pozwalają na potwierdzenie tego, że MindMade Sp. z o.o. wykazała
s
pełnienie warunków udziału w postępowaniu. Brak jest w złożonych wyjaśnieniach danych
stanowiących odpowiedź na sprecyzowane przez Zamawiającego w wezwaniu elementy,
których wskazania w celu uzasadnienia cen Zamawiający żądał.
Mając powyższe na względzie i odnosząc to do wyjaśnień złożonych przez MindMade Sp.
z o.o.,
Odwołujący wskazuje, iż wyjaśnienia te są ogólne, pobieżne, lakoniczne,
niekonkretne, bez żadnej szczegółowej kalkulacji i nie wykazują, że zaoferowana przez
tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska i nie wykazują możliwości Wykonawcy do
skalkulowania ceny w postępowaniu poniżej wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący
ponownie podkreślił, iż Zamawiający bardzo precyzyjnie określił zakres wymaganych od
MindMade Sp. z o.o. informacji i wyjaśnień, których nie uzyskał.
Z tych też przyczyn, przyjęcie przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu jako
wystarczających, wyjaśnień Wykonawcy, tak bardzo ogólnikowych i blankietowych,
stanowi, w ocenie Odwołującego, niewątpliwie naruszenie art. 90 ust.2 Pzp.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny złożonych
wyjaśnień.
Zatem
Odwołujący uznał, że doszło do naruszenia podnoszonych przepisów Pzp w wyniku
czego koniecznym jest odrzucenie oferty MindMade Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.1
pkt.4 Pzp.
Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie
odwołania przedstawiając stosowną argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji
przedmiotowego post
ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
pisemne i ustne
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
ucze
stnika postępowania po stronie Zamawiającego MindMade Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
(dalej również Przystępujący MM), uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 Pzp, zaś wykonawca
wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie Odwołującego Integrated Solution Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej również Przystępujący IS), uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 Pzp, zaś wykonawca
wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony stan faktyczny sprawy, nie jest pomiędzy
nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności Izba ustaliła,
co następuje:
W pkt. 5
SIWZ, Zamawiający określił wymagania co do przeprowadzenia prezentacji
spełnienie wymagań SIWZ przez Router demonstracyjny, do której zobowiązany będzie
wykonawca wezwany.
W dniu 16 sierpnia 2018 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę MindMade Sp. z o.o. do
przeprowadzenia prezentacji routera demonstracyjnego.
Wykonawca MindMade Sp. z o.o.
złożył, w dniu 3 września 2018 r. Instrukcję obsługi i
użytkowania oferowanych routerów. Jednocześnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
przekazany dokument oraz wszelkie zrzuty ekranu, zapis audiowizualny, logi
– sporządzone
podczas Prezentacji w celach dokumentacji jej przebiegu
oraz wszelkie wyjaśnienia
składane w trakcie Prezentacji oraz w jej wyniku.
W dniu 9 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego MM do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny oferty.
W dniu
16 sierpnia Przystępujący MM złożył żądane wyjaśnienia, dzieląc je na część jawną
oraz część niejawną objętą tajemnicą przedsiębiorstwa. Do pisma tego dołączył również
oświadczenie dot. informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu
5 września 2018 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy MindMade Sp. z o.o. o
udzielenie dalszych wyjaśnień, w zakresie doszczegółowienia opisanych w „Formularzu
kalkulacji ceny do oferty” tj. w załączniku nr 1 do załącznika nr 2 do pisma nr 114/2018 z dnia
16.08.2018 r. pozycji.
Zamawiający skonkretyzował pozycje, które wymagają dalszych
wyjaśnień.
Wykonawca MindMade Sp. z o.o. w dniu
7 września 2018 r. złożył wymagane wyjaśnienia
wraz z z
ałącznikami, częściowo zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba zważyła co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
p
rzekonania, iż podniesiony w treści odwołania zarzut naruszenia 8 ust. 2 w związku z art. 8
ust. 3 Pzp
odnośnie nieujawnienia zrzutów ekranu, zapisu audiowizualnego, logów –
sporządzonych podczas prezentacji routera demonstracyjnego w celu dokumentacji jej
przebiegu, instrukcji do rutera demonstracyjnego oraz wyjaśnień składanych w trakcie
prezentacji,
zastrzeżonych przez MindMade Sp. z o.o. zasługuje na uwzględnienie.
Natomiast pozostałe zarzuty, w ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwały.
Odnosząc się zaś szczegółowo do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba
stwierdziła, co następuje.
Izba
, w zakresie argumentacji dotyczącej niewłaściwego zastrzeżenia przez
MindMade Sp. z o.o.
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w całości podziela
stanowisko Odwołującego. Izba wielokrotnie wskazywała, że ograniczenie dostępu do treści
oferty,
czy też korespondencji pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym dokonywane poprzez
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, może być dokonywane tylko w celu
ochrony tajemnicy firmy, niedopuszczalne jest natomiast ograniczanie dostępu do informacji
innym wykonawcom w celu ograniczenia
korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp
postępowania o udzielenie zamówienia jest jawne. Jawność
postępowania stanowi jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i może doznawać ograniczenia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art.
8 ust. 2 Pzp). Wyjątkiem od zasady jawności przewidzianym w art. 8 ust. 3 Pzp, jest
nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jak zatem słusznie podnosi Odwołujący dla skutecznego zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się
przesłanki określone w art. 11 ust. 4 (po nowelizacji art. 11 ust. 2) uznk. W ocenie Izby
przesłanki te nie zaszły, wobec czego Zamawiający bezzasadnie uznał zastrzeżenie
przedmiotowych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechał ich odtajnienia.
Do niniejszej sprawy
częściowo ma zastosowanie brzmienie art. 11 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, sprzed nowelizacji z dnia 5 lipca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1637),
na
podstawie
art.
15
ust.
1
u
stawy nowelizującej, zgodnie z którym -
przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3-14 w brzmieniu nadanym
tą ustawą stosuje się
do oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie. Zastrzeżenie informacji
przez Przystępującego MM dokonane w dniu 16 sierpnia oraz 3 września 2018r., zostało
dokonane
przed datą wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
oraz niektórych innych ustaw z dnia 5 lipca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1637),
które to nastąpiło w dniu 4 września 2018 r., a więc w tym zakresie sprawa powinna być
ocenia na podstawie przepisów sprzed nowelizacji ustawy uznk. Zgodnie z art. 11 ust.
4 uznk, w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji
, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Do
oceny zastrzeżenia informacji dokonanego w dniu 7 września 2018 r. znajdzie zastosowanie
już brzmienie ustawy uznk po nowelizacji tj. art. 11 ust. 2 tejże ustawy, definiujący tajemnicę
przedsiębiorstwa
jako
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystan
ia z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy zauważyć, że zarówno w dotychczasowej jak i obecnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, wyznacznikami uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest jej
obiektywna wartość gospodarcza, jaką sobą przedstawia oraz podjęcie działań co do
zachowania/utrzymania tych informacji w poufności.
Wskazanie okoliczności faktycznych, w których Odwołujący upatruje niewywiązanie się z
obowiązków przez Zamawiającego i Przystępującego MM w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, należało do Odwołującego, który uczynił to trafnie. Zdaniem Izby
Odwołujący wywiązał się ze swego obowiązku odnosząc się w odwołaniu do treści
uzasadnienia zastrzeżenia i wskazał w czym upatruje bezprawność tego zastrzeżenia i jego
oceny przez
Zamawiającego.
Jednakże w świetle art. 8 ust. 3 Pzp to wykonawca przedkładający Zamawiającemu
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w
terminie składania ofert, a (zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą) w odniesieniu do informacji
składanych w terminie późniejszym, wraz z ich przedłożeniem, że zastrzegane informacje
spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 (po nowelizacji art. 11 ust. 2) uznk, i
jako takie powinny być objęte ochroną.
Inicjatywa co do sposobu
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy je zastrzegającym, co wprost wynika z art. 8 ust.
3 Pzp.
Zamawiający natomiast zobowiązany jest do ustalenia czy wykonawca sprostał
nałożonemu na niego obowiązkowi „wykazania”. Przy czym owo „wykazanie” stanowi coś
więcej, niż wyjaśnienie przyczyn zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Za „wykazanie” nie może być uznane ogólne odniesienie się do definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w wyżej przywołanym art. 11 ust. 4 (po nowelizacji art.
11 ust. 2)
uznk, czy też powołanie orzecznictwa sądów lub poglądów doktryny. Wykonawca,
pr
zedkładając Zamawiającemu uzasadnienie zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, powinien wykazać zasadność zastrzeżenia i wypełnienie przesłanek z art.
11 ust. 4 (po nowelizacji art. 11 ust. 2) uznk w o
kolicznościach tej konkretnej sprawy.
Stwierdzenie niezasadności takiego zastrzeżenia może nastąpić w przypadku ustalenia, że
wykonawca nie przedstawił w terminie uzasadnienia bądź, że przedstawione uzasadnienie
nie wykazuje ist
nienia przesłanek zastrzeżenia. W sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta
nałożonemu na niego obowiązkowi, Zamawiający odtajnia zastrzeżone informacje i może je
udostępniać podmiotom zainteresowanym zapoznaniem się z nimi.
W ocenie Izby, Przystępujący MM nie wykazał skutecznie, że informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. zrzuty ekranu, zapis audiowizualnego, logi – sporządzone
podczas prezentacji routera demonstracyjnego w celu dokumentacji jej przebiegu, instrukcja
do routera demonstracy
jnego oraz wyjaśnienia składane w trakcie prezentacji, wypełniają
łącznie przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Przystępujący MM wyraził w przedłożonym piśmie
wolę objęcia przedstawionych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a także wskazał na
orzecznictwo S
ądu Najwyższego oraz poglądy doktryny, dopuszczające możliwość
utajnienia informacji.
Za każdym razem gdy wykonawca ten zastrzegał informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa czy to w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy też dot.
prezentacji oferowanego routera,
przedstawiał tożsame w formie i treści oświadczenie o
zastrzeżeniu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie indywidualizując tego
oświadczenia i argumentacji w stosunku do zastrzeganych informacji, a przypadku
zastrzeżenia drugich wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny nawet zasadniczo je skrócił. Izba nie
przeczy, że informacje tego rodzaju mogą być objęte ochroną jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jednakże taka ochrona nie jest automatyczna i aby tak się stało
wykonawca, każdorazowo musi wykazać istnienie przesłanek uzasadniających jej
zastosowanie.
Przystępujący MM w przedłożonych Zamawiającemu oświadczeniach dot. informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, złożył jedynie ogólne deklaracje, iż informacje te
są informacjami technicznymi, technologicznymi i organizacyjnymi, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i jako takie mają wartość gospodarczą oraz nie były ujawnione do
publicznej wiadomości. Deklaracji tych, nie można uznać za wystarczające dla skutecznego
wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich konkretów obrazujących
w jaki negatywny sposób na działalność Przystępującego MM może wpłynąć ujawnienie
zastrzeżonych informacji, poza ogólnymi wskazaniami, że znacząco pogorszy się jego
po
zycja konkurencyjna, konkurenci uzyskają przewagę rynkową, poprzez zapoznanie się z
know-
how w zakresie sposobu wykorzystania technologii i urządzeń, a także źródeł
zaopatrzenia.
Przy czym Przystępujący MM nie ujawnił źródeł zaopatrzenia co do istotnych
el
ementów zamówienia. Jednocześnie należy wskazać, że Przystępujący MM, w
szczególności nie wykazał, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności
informacji.
Wskazać bowiem należy, iż wyjaśnienia Przystępującego MM powołują się na
dokumenty, których treść nie została dołączona do wyjaśnień (polityka ochrony informacji,
klauz
ule czy też umowy o poufności). Nadto Przystępujący MM nie wykazał, jaką wartość
gospodarczą mają informacje podane w wyjaśnieniach do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a okoliczność taka jest bezwzględnie wymagana. Izba podziela stanowisko
Odwołującego, że samo stwierdzenie, że ujawnienie informacji utajnionych może narazić
MindMade Sp. z o.o. na szkodę - nie stanowi faktycznego wykazania szkody, którą mogłaby
ponieść MindMade Sp. z o.o. na skutek braku utajnienia informacji w postępowaniu.
Wobec pow
yższego, uznać należy, że Zamawiający niewłaściwie ocenił przedłożone przez
Przystępującego MM uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz treść zastrzeżonych
informacji ja
ko posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dlatego też Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane przez Odwołującego
przepisy art. 8 ust. 2 i 3 Pzp
, przez zaniechanie czynności odtajnienia informacji dot. zrzutów
ekranu, zapisu
audiowizualnego, logów – sporządzonych podczas prezentacji routera
demonstracyjnego w celu dokumentacji jej przebiegu, instrukcji do rutera demonstracyjnego
oraz wyjaśnień składanych w trakcie prezentacji, zastrzeżonych przez MindMade Sp. z o.o.,
co do
których nie wykazano aby stanowiły one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba uznała, że zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odtajnieniu ww. informacji,
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż
Odwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się z nimi, ich oceny i skorzystania ze
środków ochrony prawnej w zakresie bezpodstawnie zastrzeżonych informacji.
Odnośnie pozostałych zarzutów, w ocenie Izby zarzuty te nie potwierdziły się.
W zakresie zarzutu dot. naruszenia art. 8 ust.3 Pzp, z uwagi na przekroczenie
ustawowego terminu do złożenia zastrzeżenia w zakresie utajnienia informacji związanych z
prezentacj
ą spełnienia wymagań przez Router demonstracyjny, Izba uznała, że stanowisko
Odwołującego nie zasługuje na aprobatę. Zgodnie z utrwalonym w doktrynie i orzecznictwie
Izby stanowiskiem wykonawcy mogą zastrzegać informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa
naj
później w chwili ich przedkładania Zamawiającemu. Zgodnie z pkt 5 SIWZ prezentację
routera demonstracyjnego miał przeprowadzić tylko wykonawca wezwany do wykonanie tej
czynności przez Zamawiającego. Tym samym, był to obowiązek ewentualny wykonawcy -
materializujący się dopiero w chwili wystosowania przez Zamawiającego stosownego
wezwania.
Wymaganie, aby wykonawcy już na etapie składania ofert zastrzegali informacje,
które kiedyś być może przedstawią Zamawiającemu byłoby wymaganiem nadmiernym. W
związku z tym, w ocenie Izby dopuszczalne było zastrzeżenie informacji związanych z
dokonywaną prezentacją na etapie faktycznego ich przekazania Zamawiającemu, co nie
naruszało art. 8 ust. 3 Pzp.
Konsekwencją ustaleń, przedstawionych powyżej, odnośnie dokonanych przez
Przystępującego MM zastrzeżeń informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym informacji
związanych z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny jest stwierdzenie, że również wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny powinny ulec udostępnieniu, jednakże z uwagi na okoliczność,
iż Odwołujący w treści swojego odwołania postawił zarzuty dalej idące, a mianowicie zarzuty
dotyczące naruszenia przepisu art. 90 ust. 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty P
rzystępującego MM pomimo, że nie wykazał
on
w złożonych wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a Izba ustaliła, iż złożone wyjaśnienia są prawidłowe, a co za tym
idzie P
rzystępujący MM prawidłowo wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska (o czym
poniżej), to nakazywanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny
, pozostałoby bezcelowe. W związku z powyższym, Izba nie nakazała Zamawiającemu
dokonania tej czynności, albowiem Izba orzekając w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), ustaliła, że oferta Przystępującego MM nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 90 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt.
4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty
Przystępującego MM
pomimo, że nie wykazał on w złożonych wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut Odwołującego jest
bezzasadny.
Na wstępie należy zauważyć, że wartość szacunkowa zamówienia dokonana przez
Zamawiającego znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez wykonawców, również
Odwołującego w niniejszym postępowaniu. Zamawiający zakładał, że cena jednostkowa 1
routera będzie opiewać na 1300 zł/szt. netto. Ceny zaoferowane przez Przystępującego MM
to:
dla routera zasilanego ze źródła 24V DC – 440 zł netto/szt., dla routera zasilanego ze
źródeł 24V DC i 230V AC – 494 zł netto/szt., a przez Odwołującego to odpowiednio 560 zł
netto/szt. I 590 zł netto szt. Jednocześnie wartość zamówienia jako całości została określona
przez
Zamawiającego na poziomie 20 038 000 zł, podczas gdy cena oferty Przystępującego
MM opiewa na 8 609
025, 84 zł, a Odwołującego na 10 765 156, 80 zł. Powyższe o cenie
Izby potwierdza znaczne przeszacowanie wartości zamówienia w stosunku do jego wartości
rynkowej.
Co do ciężaru dowodu wykazania poprawnego skalkulowania ceny to zgodnie z regulacjami
Pzp
spoczywa on na wezwanym do wyjaśnień wykonawcy przez co należy rozumieć
obowiązek złożenia wyczerpujących i spójnych wyjaśnień w zakresie wyznaczonym treścią
wezwania, w tym również, co do zasady, przedstawienia dowodów potwierdzających
prawdziwość składanych wyjaśnień. Jednakże odnosząc się do regulacji art. 190 ust. 1a pkt
1 Pzp,
Izba popierając stanowisko wyrażone w wyroku z dn. 4.9.2018 w sprawie o sygn. akt
KIO 1664/18 wskazuje za nim,
że przepis ten przewidujący w odniesieniu do zarzutu rażąco
niskiej odwrócony ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zwalnia wykonawcy
stawiającego taki zarzut względem ceny oferty konkurenta, ze wskazania uzasadniających
go okoliczności faktycznych, w tym również z przedstawienia dowodów na poparcie
przytoczonych w odwołaniu Oznacza to, że stawiający taki zarzut wykonawca nie może
ograniczyć się li tylko do twierdzenia o nierynkowej cenie oferowanej przez konkurenta,
mającej świadczyć o jej rażąco niskim charakterze, ale wskazać również okoliczności
uzasadniające takie twierdzenie, w tym przedstawić dowody na ich poparcie. Takich
okoliczności i dowodów Odwołujący nie przedstawił.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił w tym zakresie wyliczenia porównujące
poziomy zaoferowanych cen i na tej podstawie sformułował wniosek, że zaoferowana przez
Przystępującego MM cena nosi znamiona rażąco niskiej, gdyż jest całkowicie oderwana od
realiów rynkowych. Ponadto Odwołujący w oparciu o jawne elementy wyjaśnień sformułował
zarzut o
braku wykazania przez Przystępującego MM realności zaoferowanej ceny czy też o
braku dowodów przedstawionych na okoliczność potwierdzenia prawdziwości założeń
przyjętych do kalkulacji. Izba w tym miejscu, nie przywołuje argumentacji Odwołującego
przedstawionej szczegółowo powyżej, jednakże zauważa, że jest ona obarczona w znacznej
mierze błędem wynikającym z faktu, że Odwołujący nie miał dostępu do pełnej treści
wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego MM. W ocenie Izby
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego MM są pełne, poparte stosownymi wyliczeniami
oraz dowodami, w tym ofertami firm będących we współpracy z Przystępującym MM,
dotyczącymi elementów dot. realizacji przedmiotu zamówienia.
Wskazać również należy, iż Przystępujący MM poza częścią ogólną złożonych wyjaśnień,
złożył wyjaśnienia szczegółowe (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), w których to
wyjaśnieniach podał sposób realizacji tego zamówienia, z uwzględnieniem przyjętej przez
siebie technologii oraz wyliczył i podał wysokość zysku, jaki zamierza osiągnąć realizując
przedmiotowe zadanie. Udzielone Z
amawiającemu wyjaśnienia w szczególności zawierały
opis sposobu kalkulacji ceny oferty
i okoliczności, które miały szczególne znaczenie dla
ustalenia jej na zaoferowanym poziomie. Wyjaśnienia poparto wyliczeniami (formularz
kalkulacji ceny do oferty) i dowodami
wykazując rentowność przedsięwzięcia oraz
uwzględnione przez Przystępującego MM pozycje kosztowe. Kalkulacji dokonano z
uw
zględnieniem zakresu przedmiotu zamówienia. Przystępujący MM wykazał rentowność
takiego kontraktu
wskazując poziom przewidywanej marży oraz opisując poszczególne
kategorie uwzględnionych kosztów. W zakresie powyższych zarzutów, Izba w całości
podziela stanowiska prezentowane przez Z
amawiającego jak i Przystępującego MM.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 w związku z art. 8 ust.
Pzp
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i
ujawnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zastrzeżonych przez
wykonawcę MindMade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie: zrzutów ekranu,
zapisu audiowizualnego, logów – sporządzonych podczas prezentacji routera
demonstracyjnego
w
celu
dokumentacji
jej
przebiegu,
instrukcji
do
rutera
demonstracyjnego oraz wyjaśnień składanych w trakcie prezentacji, w pozostałym
zakresie zarzuty odwołania oddala.
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Energa – Operator S.A. z siedzibą w
Gdańsku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DGT
Sp. z o.o.
z siedzibą w Straszynie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na
rzecz odwołującego DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie, kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kwoty
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu
zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b usta
wy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t.. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt: KIO 1884/18
Uzasadnienie
Energa
– Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej
, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa
routerów 2G/3G/4G (LTE)”, znak postępowania: P/1/0018/2018, (dalej: „Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 03.07.2018 r., pod nr 2018/S 125-286453.
20
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie (dalej „Odwołujący” lub
„DGT”), od czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego, w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust.1 Pzp
, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, którego
oferta powinna zostać odrzucona;
2) art.8 ust.
2 w związku z ust. 3, z uwagi na niewskazanie przez MindMade Sp. z o.o.
podstaw do utajnienia przekazanych informacji jako
spełniających wymogi tajemnicy
przedsiębiorstwa, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
wyniku czego wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę jego przedsiębiorstwa;
3) art. 8 ust.3 Pzp, z uwagi na przekrocze
nie ustawowego terminu do złożenia
zastrzeżenia w zakresie utajnienia informacji przedstawionych przez MindMade Sp. z
o.o. podczas prezentacji spełnienia wymagań przez Router demonstracyjny;
4) art. 90 ust. 2 Pzp
poprzez przyjęcie wyjaśnień MindMade Sp. z o.o. jako
udowadniających, iż oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;
5) art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
MindMade Sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty MindMade Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie badania i oceny ofert w tym:
odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
MindMade Sp. z o.o.,
odrzucenie oferty złożonej przez MindMade Sp. z o.o. jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę,
wybór oferty DGT Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3)
obciążenie Zamawiającego, w całości kosztami postępowania przez Krajową Izbą
Odwoławczą.
Uzasadn
iając odwołanie, Odwołujący podał co następuje.
1. Zarzut
zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
MindMade Sp. z o.o.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO oraz treścią przepisów Pzp, podstawową zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność, natomiast możliwość
utajnienia określonych informacji, w szczególności wypełniających definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest wyjątkiem
od tej zasady. Tym
samym obowiązek udowodnienia, wykazania ziszczenia się okoliczności
uprawniających do utajnienia informacji ciąży wyłącznie na MindMade Sp. z o.o., gdyż
informacje te dotyczą właśnie tego Wykonawcy.
Jest to o tyle istotne, iż brak dostępu do informacji uniemożliwia innym wykonawcom
uczestniczącym w przedmiotowym postępowaniu, działającym na tym samym rynku, a więc
posiadającym często większą niż Zamawiający wiedzę i doświadczenie, weryfikację
zgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia czy też ocenę tego,
czy zaoferowana cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej.
W przedmiotowym postępowaniu, udostępnione Odwołującemu jak i przekazane
Zamawiającemu wyjaśnienia powodów utajnienia w pismach z dnia 16 sierpnia 2018 r., 03
września 2018 r. i 07 września 2018 r. nie dają podstaw do uznania, że spełniły się
ustawowe przesłanki wskazane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jedną z
tych przesłanek jest udowodnienie, iż w stosunku do określonych informacji przedsiębiorca
podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. W tym zakresie MindMade
Sp. z o.o.
wskazała na następujące działania:
stosowanie polityki ochrony informacji, zawierającej odpowiednie klauzule czy umowy
o poufności,
ograniczenie dostępu kręgu pracowników do informacji,
zastosowanie zaawansowanych mechanizmów bezpieczeństwa w sieci Intranet
poprzez stosowanie ograniczenia dostępu wyłącznie określonego kręgu
pracowników,
zaimplementowanie wysokiej klasy zapory sieciowej (oprogramowanie firewall) celem
za
bezpieczenia niepożądanego działania ze strony sieci Internet.
Odwołujący podniósł, że treść udostępnionych wyjaśnień w zakresie podstaw do utajnienia
nie pozwala przypuszczać, iż MindMade Sp. z o.o. załączyła jakiekolwiek dowody
wskazujące na korzystanie z powyższych zabezpieczeń i wykazujące ich zastosowanie w
stosunku do informacji odnoszących się do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, iż ocena wyjaśnień stanowiących wykazanie spełniania przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania ich w poufności, ma charakter zindywidualizowany. Tym samym sama
informacja o posiadaniu przez dany podmiot ogólnych środków bezpieczeństwa w postaci
zainstalowania wysokiej klasy oprogramowania
firewall, stosowanie ścieżki dostępu
wyłącznie dla ograniczonego kręgu pracowników, nie daje samo w sobie, (bez udowodnienia
stosowania tych środków do tych, konkretnych i przekazanych Zamawiającemu informacji),
prawa do ich utajniania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ten sam „mechanizm" widoczny jest w stosunku do przesłanki udowodnienia przez
MindMade Sp. z o.o., iż przekazane informacje (techniczne, technologiczne i organizacyjne
przedsiębiorstwa) posiadają znaczną wartość gospodarczą, zaś ich ujawnienie może narazić
MindMade Sp. z o.o.
na szkodę.
MindMade Sp. z o.o.
w swoich wyjaśnieniach podaje m.in., że „zapoznanie się podmiotów
konkurencyjnych z naszymi urządzeniami, naszą strategią rynkową oraz stosowanymi
rozwiązaniami może doprowadzić do znacznego pogorszenia pozycji konkurencyjnej, a co
za tym idzie do utraty bardzo istotnych dla nas wartości gospodarczych i przewag
konkurencyjnych spółki."
Z uwagi na powyższe Odwołujący podniósł, iż bez dostarczenia stosownych dowodów
doty
czących np. znacznego pogorszenia przewag konkurencyjnych MindMade Sp. z o.o. na
rynku, utraty możliwości optymalizacji kosztów wytwarzania i strategii rynkowej, powyższe
stwierdzenia MindMade Sp. z o.o.
mają charakter ogólnikowy i gołosłowny. MindMade Sp. z
o.o.
nie przedstawiła żadnych dowodów na np., że cenniki kooperantów miały charakter
zindywidualizowany, dedykowany dla przedmiotowego postępowania, korzystniejsze niż dla
innych zainteresowanych
wykonawców a konfiguracja sprzętu jest unikatowa i została
dostosowana do wymogów tego konkretnego postępowania. Ponadto, MindMade Sp. z o.o.
nie wskazała, na czym konkretnie polegają zabezpieczenia uniemożliwiające przedostanie
się zastrzeganych informacji np. know-how tego Wykonawcy i jego kooperantów, do
wiad
omości publicznej i w jaki sposób ewentualne ujawnienie know-how do publicznej
wiadomości pozwoli na poznanie przez innych uczestników rynku zaoferowanego przez
Wykonawcę rozwiązania, spowoduje szkodę Wykonawcy i doprowadzi do uzyskania przez
konkurentów przewagi rynkowej.
Analiza wyjaśnień MindMade Sp. z o.o., dokonana przez Odwołującego, w zakresie podstaw
utajnienia przekazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazała, że mają one
charakter blankietowy i niezindywidualizowany, mogą być wielokrotnie wykorzystywane do
różnych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, bez względu na ich zakres i
przedmiot. Tym samym,
wyjaśnienia te nie mogą stanowić podstawy do skutecznego
utajnienia przekazanych informacji ani też dowodów w zakresie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny.
Przepis art. 8 ust. 3 Pzp stanowi
, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca, który zastrzegł informacje podane, tak jak w niniejszej sprawie, w
wyjaśnieniach dotyczących elementów ceny oferty, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że te zastrzeżone przez niego
informac
je rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca w art. 8 ust. 3
Pzp
odsyła do art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej też: uznk) w
zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z definicją ustawową, aby dana informacja była uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą
zostać przesłanki w zakresie charakteru informacji, a po drugie muszą zostać przez
przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony danych. Odwołujący podkreślił, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.
Odwołujący wskazał, ponadto, że to Zamawiający bezwzględnie obowiązany jest do badania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast, to na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany w Pzp obowiązek należy odczytywać jako
podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych
informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust.4 uznk, do uznania,
że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicę stanowią. Pamiętać bowiem
należy, iż to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek
dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku działalności tego
podmiotu. Zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych informacji
uniemożliwia powoływania się na ochronę wynikającą z przepisów.
Jeżeli Wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust.3 Pzp, to
brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia Zamawiającego z
obowiązku zachowania poufności wskazanych informacji.
Odwołujący podkreślił, że to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią
podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie,
którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia. Zasadą jest jawność postępowania, a więc wykonawca, składając poufną
informację ryzykuje, że zostanie ona ujawniona, jeżeli nie podoła obowiązkowi wykazania, że
dana informacja rzeczywiście zasługuje na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pod
pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również
przedstawienie stosowanyc
h dowodów na tego potwierdzenie.
Tymczasem argumentacja zawarta w przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnieniach z
dnia 16 sierpnia 2018 r.
i 07 września 2018 r. oraz oświadczeniu z dnia 03 września 2018 r.
dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez MindMade Sp. z o.o. jest
lakoniczna i ogólnikowa, stanowi hasłowe odnoszenie się do blankietowych określeń takich
jak,
wiedza na temat procesu produkcyjnego konfiguracji sprzętu, jak również
oprogramowania stanowi know-
how Wykonawcy i jego kooperantów, ujawnienie informacji
zawartych w el
ementach ofert pozwoli na poznanie przez innych uczestników rynku
zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania, spowoduje szkodę Wykonawcy i doprowadzi
do uzyskania
przez konkurentów przewagi rynkowej”.
Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, musi
wykazać Zamawiającemu, że informacje te posiadają dla wykonawcy określone wartości
gospodarcze, handlowe i inne, co może uczynić np. przez wycenę określonego dobra jako
wartości niematerialnej i prawnej posiadającej ustaloną wartość, którą można oszacować i
które to dobro przynależy do uprawnionego (tutaj MindMade Sp. z o.o.). Podkreślenia
wymaga również, że wykonawca winien wykazać jaka szkoda materialna może mu zostać
wyrządzona gdy tajemnice jego przedsiębiorstwa zostaną ujawnione podmiotom
konkurencyjnym z rynku
. Samo stwierdzenie, że ujawnienie informacji utajnionych może
narazić MindMade Sp. z o.o. na szkodę - nie stanowi faktycznego wykazania szkody, którą
mogłaby ponieść MindMade Sp. z o.o. na skutek braku utajnienia informacji w postępowaniu.
W każdym przypadku, w którym wykonawca obejmuje ochroną dane informacje jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa koniecznym jest skuteczne wykazanie
podstaw zastrzeżenia. Niezbędne jest zatem wykazanie Zamawiającemu dlaczego w ramach
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ujawnienie informacji jakie
zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może wyrządzić wykonawcy szkodę i
w czym upatruje on szkodę, jak również wykazanie związku przyczynowo - skutkowego
pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Wskazać też należy w tym miejscu,
iż MindMade Sp. z o.o. nie mogła skutecznie zastrzec tajemnicy informacji które stanowią
własność innych podmiotów „oprogramowanie stanowi know-how Wykonawcy i jego
kooperantów.”
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący skonstatował, że MindMade
Sp. z o.o. nie wyk
azała w złożonych zastrzeżeniach, ustawowych przesłanek do
skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto, zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa z dnia 03
września 2018 r., przedstawionych podczas prezentacji spełnienia wymagań SIWZ przez
Router demonstracyjny, zostało dokonane z naruszeniem terminu wskazanego w przepisie
art.8 ust.3 Pzp.
Jak wynika z treści części C, punktu 5.5.1 SIWZ , każdy wykonawca składający ofertę w
postępowaniu liczył się z obowiązkiem przeprowadzenia prezentacji oferowanego
urządzenia i dostarczenia odpowiedniej instrukcji oraz składania wymaganych przez
Zamawiającego wyjaśnień. Tym samym, termin do zastrzeżenia tych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa upłynął dla Wykonawcy z datą złożenia oferty w postępowaniu.
Dlatego też Odwołującego uznał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust.2 i ust.3
Pzp za
w pełni zasadny.
Z uwagi n
a powyższe Zamawiający, w ocenie Odwołującego, bezzasadnie nie ujawnił mu
informacji Wykonawcy -
MindMade Sp. z o.o., zawartych w jego wyjaśnieniach dotyczących
zarzutu rażącej niskiej ceny, co stanowi oczywiste naruszenie prawa.
2. Zaniechanie odrzucenia
oferty MindMade Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską
cenę.
Po analizie ofert złożonych w postępowaniu, Odwołujący stwierdził, że średnia arytmetyczna
ofert złożonych w postępowaniu to kwota 12.956.384,53 zł, różnica pomiędzy średnią
arytmetyczną cen pozostałych ofert w postępowaniu a ceną oferty MindMade Sp. z o.o. to
kwota 4.347.358,69 zł.
Natomiast różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen ofert złożonych w postępowaniu a
ceną oferty MindMade Sp. z o.o. to 33,60%.
Już samo porównanie tych cen, w ocenie Odwołującego wskazywało, iż cena zaoferowana
przez MindMade Sp. z o.o. nosi znamiona ceny rażąco niskiej, gdyż jest ona oderwana
całkowicie od realiów rynkowych.
Sam Zamawiający na podstawie zestawienia proponowanych cen w postępowaniu uznał, że
cena z
aproponowana przez MindMade Sp. z o.o. może być rażąco niska i z tego powodu
dwukrotnie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, przygotowane przez
MindMade Sp. z o.o., Odwołujący domniemał, że Wykonawca nie przedłożył żadnych
dowodów (np. ofert, umów z dostawcami elementów, umów dotyczących produkcji
komponentów) na potwierdzenie realności zaproponowanych cen. Treść złożonych w
postępowaniu wyjaśnień przez MindMade Sp. z o.o. nie obala domniemania rażąco niskiej
ceny złożonej oferty.
Przesłane w postępowaniu wyjaśnienia MindMade Sp. z o.o., będące następstwem wezwań
Zamawiającego z dnia 09 sierpnia 2018 r. i 05 września 2018 r. nie korespondują z
oczekiwaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w treści tych wezwań. Zamawiający
podaje w nich, iż oczekuje od Wykonawcy m.in. „przedstawienia przekonywującej
argumentacji wraz z przytoczeniem zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na
skalkulowanie ceny na wskazanym przez Wykonawcę poziomie, wykazanie, że cenę
skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki oraz
załączenie dowodów wspierających argumentację, Zamawiający oczekuje w szczególności
wyjaśnień odnoszących się do cen poszczególnych składników wskazanych w tabeli w
ofercie wykonawcy (C1-C3).
” Wykonawca temu obowiązkowi stawianemu przez
Zamawiającego nie sprostał ani w wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2018 r. ani w
wyjaśnieniach z dnia 07 września 2018r. objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Treść
złożonych wyjaśnień nie odpowiada żadnemu z oczekiwań Zamawiającego wyraźnie
podanych w jego wezwaniach.
I tak w treści wyjaśnienia z dnia 16 sierpnia 2018 r. (str. 1 akapit 2) Wykonawca stwierdza, iż
„zamawiający szacował cenę routera na poziomie prawdopodobnym do ceny jaką uzyskał w
poprzednim postępowaniu z 2012 r. o numerze P/1/AZU/00034/12.”
Twierdzenie to jest całkowicie nieprawdziwe, gdyż Zamawiający dokonał szacowania
wartości zamówienia w 2018 roku, przygotowując obecne postępowanie.
Odwołujący przyjął, iż MindMade Sp. z o.o., jako podmiot realizujący zamówienie w 2012 r.,
o numerze P/1/AZU/00034/12. złożyła, w 2017 r. (tak jak pozostali potencjalni wykonawcy)
informacj
ę handlową obejmującą m.in. cenę dostawy routerów stacjonarnych
2G/3G/4G/LTE.
W ocenie Odwołującego, nie służyło wiarygodności wyjaśnień wymaganych przez
Zamawiającego stwierdzenie MindMade Sp. z o.o. (str. 1 akapit 4 wyjaśnień z 16.08.2018 r.),
„zamawiany obecnie przez Zamawiającego router jest urządzeniem znacząco tańszym od
poprzedniego
”.
Urządzeń z postępowania w 2012 r. o numerze P/1/AZU/00034/12 nie można w żaden
sposób porównywać z urządzeniami oferowanymi w niniejszym postępowaniu. Urządzenia
różnią się od siebie zdecydowanie technologią wytwarzania i wymaganiami Zamawiającego
co implikuje użycie innych rozwiązań. Urządzenia dostarczane w 2012 r. to urządzenia
technologii CDMA, urządzenia dostarczane w niniejszym postępowaniu to urządzenia
technologii LTE, nie są to takie same urządzenia, o czym zdaje się zapominać w treści
swoich wyjaśnień MindMade Sp. z o.o.
Nie sposób uznać, że wyjaśnienia MindMade Sp. z o.o., z dnia 16 sierpnia 2018 r. ( str.1
akapit 4, tiret od 1 do 4) spełniają oczekiwania Zamawiającego. Podana przez tego
Wykonawcę argumentacja nie wyjaśnia czy faktycznie cena zaproponowanego urządzenia
jest realna, pozbawiona domniemania ceny rażąco niskiej. W tej części wyjaśnień nie
wskazano, w jakim zakresie (np. procentowo czy kwotowo) i w jakiej wielkości to obniżenie
ceny oferty jest możliwe i rzeczywiste. Przedstawiona argumentacja poza ogólną informacją
nie wskazuje, jakie ma znaczenie dla obniżenia ceny oferty. Zresztą sporządzone przez
MindMade Spółkę z o.o. uzasadnienie dotyczące czynników decydujących o obniżeniu ceny
nie jest poprawne i użyta argumentacja w wyjaśnieniu stara się wprowadzić Zamawiającego
w błąd. Na potwierdzenie tego wniosku, Odwołujący pragnie zauważyć, że brak modułu
radiowego dotyczy urządzeń oferowanych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu (tiret 1). Brak wymagania zasilania z 230VAC również dotyczy urządzeń
oferowanych przez pozostałych wykonawców (tiret 2), z uwagi na powyższe ewentualne
zmniejszenie kosztów laminatu PCB i montażu elektronicznego oferowanego urządzenia
nastąpiło nie tylko u MindMade Sp. z o.o., ale i u Odwołującego i, przypuszczalnie, u
pozostałych wykonawców (tiret 3).
Odwołujący jak i każdy z pozostałych wykonawców z pewnością przeprowadzają
optymalizację ilości komponentów i ich ceny w kontekście także i oferowanego urządzenia, w
przeciwnym wypadku żaden z wykonawców nie mógłby skutecznie kontynuować i rozwijać
swojej działalności na rynku (tiret 4).
Odnosząc powyższe do złożonych wyjaśnień stwierdzić bezwzględnie należy, że
MindMade Sp. z o.o. nie wskazała, jakie te wyjaśnienia mają znaczenie w
wartościach ekonomicznych, nie przedstawiła żadnych kalkulacji na dowód, że
proponowana cena urządzenia jest realna rynkowo i w związku z tym, nie jest
rażąco niska.
Zatem wyjaśnienia te stanowią wyłącznie ogólną tezę i oparte są na blankietowych
sformułowaniach Wykonawcy.
Ponadto, dla
wyjaśnienia zastrzeżeń Zamawiającego, co do ceny rażąco niskiej
oferowanego urządzenia, nie ma żadnego znaczenia porównywanie cen pozostałych
urządzeń oferowanych w przedmiotowym postępowaniu ani też wskazanie, iż cena routera
MindMade Sp. z o.o. jest niższa odpowiednio o 20 % i 29 % od cen podanych przez
pozostałych Wykonawców (zdaniem Odwołującego takie różnice w wysokości cen są bardzo
duże, wbrew stanowisku MindMade Sp. z o.o.)
Brak wymaganego uzasadnienia prezentowanego przez MindMade Sp. z o.o. stanowiska w
sprawie cen przyjętych w ofercie tego Wykonawcy z pozycji C1 i C2, dyskwalifikuje te
wyjaśnienia gdyż nie są zgodne z ich przeznaczeniem i nie spełniają celu stawianego jasno
przez Zamawiającego.
Podobnie odnieść się należy do wyjaśnień MindMade Sp. z o.o. z dnia 07 września 2018r.
(str.1 akapit 1 zd.5). Wykonawca zaniechał wyjaśnień warunków udziału jego kontrahentów
w produkcji urządzenia i roli, która w tej produkcji tym kontrahentom przypada, albowiem
warunków współpracy z tymi podmiotami Wykonawca nie chciał na wezwanie
Zamawiającego ujawnić. Przedstawiona argumentacja jest jedynie bardzo ogólnym jednym
zdaniem, w którym wskazano przyczynę (początek zdania) i skutek (koniec zdania) bez
jakiegokolwiek jednak merytorycznego uzasadnienia.
Odwołujący podniósł, że podstawowe znaczenie ma przepis art.190 ust.1a Pzp,
wprowadzający szczegółową regulację kwestii rażąco niskiej ceny.
Zarzut Odwołującego sformułowany w niniejszym odwołaniu dotyczy m.in. nieprawidłowych
czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny wyjaśnień elementów składowych ceny
oferty, złożonych w postępowaniu.
Zasadą jest, że Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu ceny
w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia wyjaśnień
przez wez
wanego wykonawcę. Temu służy procedura opisana w art.90 Pzp. Wykonawca
winien Zamawiającemu podać wszystkie niezbędne informacje dotyczące wyliczenia
zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty,
uwarunkowania, w jakich doko
nał tej kalkulacji, szczegółowe przesłanki warunkujące przyjęty
sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
takie jak upusty, korzystne warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące
możliwości zaoferowania cen poniżej wartości zamówienia.
Wyjaśnienia jakie przedstawił wykonawca, powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Zauważyć należy, że informacje dotyczące
indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na
daną kalkulację Zamawiający uzyskuje od wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia
wyjaśnień. Tym samym już w ramach składanych wyjaśnień wykonawca winien wskazać na
te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego, złożone w sprawie przez MindMade Sp. z o.o. wyjaśnienia
nie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego wadliwa. Tym
samym,
oferta MindMade Sp. z o.o. winna zostać odrzucona z uwagi na to, że
złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie
wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej.
W tym miejscu
Odwołujący podkreśla najbardziej aktualną tezę linii orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów powszechnych o wymaganej staranności wykonawcy w
składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp, a tym samym ryzyku jakie poniesie
wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania
legalnego charakteru ceny.
Wyjaśnienia wykonawcy winny być zawsze konkretne, jasne, spójne i adekwatne do
danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w wyjaśnieniach wykonawców
beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy,
optymalizacji kosztów, wdrożeniu nowej technologii, korzystnych rozwiązaniach
technologicznych i produkcyjnych oraz warunkach finansowych uzyskany
ch od dostawców
i kooperantów etc., nic nie wnosi do sprawy i nie zapewnia informacji o żadnych możliwych
do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Takie informacje mogą być traktowane
ewentualnie jako tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie stanowić ich podstawy i zasadniczej treści.
Udzielone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne i oparte na przekonujących
kalkulacjach, w przeciwnym wypadku nie będą stanowiły podstaw do uznania, że
wykonawca zaoferowa
ł cenę rynkową, uczciwie konkurencyjną, co może uzasadniać
obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje
się, że złożenie wyjaśnień, zawierających niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy
traktować jako nie złożenie wyjaśnień w ogóle, co w konsekwencji oznacza konieczność
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W ocenie Odwołującego, taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie i w taki jak
powyżej sposób należało ocenić złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia.
Odwołujący podniósł, że przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia i zawarte w nich
informacje nie pozwalają na potwierdzenie tego, że MindMade Sp. z o.o. wykazała
s
pełnienie warunków udziału w postępowaniu. Brak jest w złożonych wyjaśnieniach danych
stanowiących odpowiedź na sprecyzowane przez Zamawiającego w wezwaniu elementy,
których wskazania w celu uzasadnienia cen Zamawiający żądał.
Mając powyższe na względzie i odnosząc to do wyjaśnień złożonych przez MindMade Sp.
z o.o.,
Odwołujący wskazuje, iż wyjaśnienia te są ogólne, pobieżne, lakoniczne,
niekonkretne, bez żadnej szczegółowej kalkulacji i nie wykazują, że zaoferowana przez
tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska i nie wykazują możliwości Wykonawcy do
skalkulowania ceny w postępowaniu poniżej wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący
ponownie podkreślił, iż Zamawiający bardzo precyzyjnie określił zakres wymaganych od
MindMade Sp. z o.o. informacji i wyjaśnień, których nie uzyskał.
Z tych też przyczyn, przyjęcie przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu jako
wystarczających, wyjaśnień Wykonawcy, tak bardzo ogólnikowych i blankietowych,
stanowi, w ocenie Odwołującego, niewątpliwie naruszenie art. 90 ust.2 Pzp.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny złożonych
wyjaśnień.
Zatem
Odwołujący uznał, że doszło do naruszenia podnoszonych przepisów Pzp w wyniku
czego koniecznym jest odrzucenie oferty MindMade Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.1
pkt.4 Pzp.
Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie
odwołania przedstawiając stosowną argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji
przedmiotowego post
ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
pisemne i ustne
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
ucze
stnika postępowania po stronie Zamawiającego MindMade Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
(dalej również Przystępujący MM), uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 Pzp, zaś wykonawca
wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie Odwołującego Integrated Solution Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej również Przystępujący IS), uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 Pzp, zaś wykonawca
wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony stan faktyczny sprawy, nie jest pomiędzy
nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności Izba ustaliła,
co następuje:
W pkt. 5
SIWZ, Zamawiający określił wymagania co do przeprowadzenia prezentacji
spełnienie wymagań SIWZ przez Router demonstracyjny, do której zobowiązany będzie
wykonawca wezwany.
W dniu 16 sierpnia 2018 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę MindMade Sp. z o.o. do
przeprowadzenia prezentacji routera demonstracyjnego.
Wykonawca MindMade Sp. z o.o.
złożył, w dniu 3 września 2018 r. Instrukcję obsługi i
użytkowania oferowanych routerów. Jednocześnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
przekazany dokument oraz wszelkie zrzuty ekranu, zapis audiowizualny, logi
– sporządzone
podczas Prezentacji w celach dokumentacji jej przebiegu
oraz wszelkie wyjaśnienia
składane w trakcie Prezentacji oraz w jej wyniku.
W dniu 9 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego MM do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny oferty.
W dniu
16 sierpnia Przystępujący MM złożył żądane wyjaśnienia, dzieląc je na część jawną
oraz część niejawną objętą tajemnicą przedsiębiorstwa. Do pisma tego dołączył również
oświadczenie dot. informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu
5 września 2018 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy MindMade Sp. z o.o. o
udzielenie dalszych wyjaśnień, w zakresie doszczegółowienia opisanych w „Formularzu
kalkulacji ceny do oferty” tj. w załączniku nr 1 do załącznika nr 2 do pisma nr 114/2018 z dnia
16.08.2018 r. pozycji.
Zamawiający skonkretyzował pozycje, które wymagają dalszych
wyjaśnień.
Wykonawca MindMade Sp. z o.o. w dniu
7 września 2018 r. złożył wymagane wyjaśnienia
wraz z z
ałącznikami, częściowo zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba zważyła co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
p
rzekonania, iż podniesiony w treści odwołania zarzut naruszenia 8 ust. 2 w związku z art. 8
ust. 3 Pzp
odnośnie nieujawnienia zrzutów ekranu, zapisu audiowizualnego, logów –
sporządzonych podczas prezentacji routera demonstracyjnego w celu dokumentacji jej
przebiegu, instrukcji do rutera demonstracyjnego oraz wyjaśnień składanych w trakcie
prezentacji,
zastrzeżonych przez MindMade Sp. z o.o. zasługuje na uwzględnienie.
Natomiast pozostałe zarzuty, w ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwały.
Odnosząc się zaś szczegółowo do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba
stwierdziła, co następuje.
Izba
, w zakresie argumentacji dotyczącej niewłaściwego zastrzeżenia przez
MindMade Sp. z o.o.
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w całości podziela
stanowisko Odwołującego. Izba wielokrotnie wskazywała, że ograniczenie dostępu do treści
oferty,
czy też korespondencji pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym dokonywane poprzez
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, może być dokonywane tylko w celu
ochrony tajemnicy firmy, niedopuszczalne jest natomiast ograniczanie dostępu do informacji
innym wykonawcom w celu ograniczenia
korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp
postępowania o udzielenie zamówienia jest jawne. Jawność
postępowania stanowi jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i może doznawać ograniczenia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art.
8 ust. 2 Pzp). Wyjątkiem od zasady jawności przewidzianym w art. 8 ust. 3 Pzp, jest
nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jak zatem słusznie podnosi Odwołujący dla skutecznego zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się
przesłanki określone w art. 11 ust. 4 (po nowelizacji art. 11 ust. 2) uznk. W ocenie Izby
przesłanki te nie zaszły, wobec czego Zamawiający bezzasadnie uznał zastrzeżenie
przedmiotowych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechał ich odtajnienia.
Do niniejszej sprawy
częściowo ma zastosowanie brzmienie art. 11 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, sprzed nowelizacji z dnia 5 lipca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1637),
na
podstawie
art.
15
ust.
1
u
stawy nowelizującej, zgodnie z którym -
przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3-14 w brzmieniu nadanym
tą ustawą stosuje się
do oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie. Zastrzeżenie informacji
przez Przystępującego MM dokonane w dniu 16 sierpnia oraz 3 września 2018r., zostało
dokonane
przed datą wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
oraz niektórych innych ustaw z dnia 5 lipca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1637),
które to nastąpiło w dniu 4 września 2018 r., a więc w tym zakresie sprawa powinna być
ocenia na podstawie przepisów sprzed nowelizacji ustawy uznk. Zgodnie z art. 11 ust.
4 uznk, w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji
, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Do
oceny zastrzeżenia informacji dokonanego w dniu 7 września 2018 r. znajdzie zastosowanie
już brzmienie ustawy uznk po nowelizacji tj. art. 11 ust. 2 tejże ustawy, definiujący tajemnicę
przedsiębiorstwa
jako
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystan
ia z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy zauważyć, że zarówno w dotychczasowej jak i obecnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, wyznacznikami uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest jej
obiektywna wartość gospodarcza, jaką sobą przedstawia oraz podjęcie działań co do
zachowania/utrzymania tych informacji w poufności.
Wskazanie okoliczności faktycznych, w których Odwołujący upatruje niewywiązanie się z
obowiązków przez Zamawiającego i Przystępującego MM w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, należało do Odwołującego, który uczynił to trafnie. Zdaniem Izby
Odwołujący wywiązał się ze swego obowiązku odnosząc się w odwołaniu do treści
uzasadnienia zastrzeżenia i wskazał w czym upatruje bezprawność tego zastrzeżenia i jego
oceny przez
Zamawiającego.
Jednakże w świetle art. 8 ust. 3 Pzp to wykonawca przedkładający Zamawiającemu
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w
terminie składania ofert, a (zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą) w odniesieniu do informacji
składanych w terminie późniejszym, wraz z ich przedłożeniem, że zastrzegane informacje
spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 (po nowelizacji art. 11 ust. 2) uznk, i
jako takie powinny być objęte ochroną.
Inicjatywa co do sposobu
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy je zastrzegającym, co wprost wynika z art. 8 ust.
3 Pzp.
Zamawiający natomiast zobowiązany jest do ustalenia czy wykonawca sprostał
nałożonemu na niego obowiązkowi „wykazania”. Przy czym owo „wykazanie” stanowi coś
więcej, niż wyjaśnienie przyczyn zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Za „wykazanie” nie może być uznane ogólne odniesienie się do definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w wyżej przywołanym art. 11 ust. 4 (po nowelizacji art.
11 ust. 2)
uznk, czy też powołanie orzecznictwa sądów lub poglądów doktryny. Wykonawca,
pr
zedkładając Zamawiającemu uzasadnienie zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, powinien wykazać zasadność zastrzeżenia i wypełnienie przesłanek z art.
11 ust. 4 (po nowelizacji art. 11 ust. 2) uznk w o
kolicznościach tej konkretnej sprawy.
Stwierdzenie niezasadności takiego zastrzeżenia może nastąpić w przypadku ustalenia, że
wykonawca nie przedstawił w terminie uzasadnienia bądź, że przedstawione uzasadnienie
nie wykazuje ist
nienia przesłanek zastrzeżenia. W sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta
nałożonemu na niego obowiązkowi, Zamawiający odtajnia zastrzeżone informacje i może je
udostępniać podmiotom zainteresowanym zapoznaniem się z nimi.
W ocenie Izby, Przystępujący MM nie wykazał skutecznie, że informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. zrzuty ekranu, zapis audiowizualnego, logi – sporządzone
podczas prezentacji routera demonstracyjnego w celu dokumentacji jej przebiegu, instrukcja
do routera demonstracy
jnego oraz wyjaśnienia składane w trakcie prezentacji, wypełniają
łącznie przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Przystępujący MM wyraził w przedłożonym piśmie
wolę objęcia przedstawionych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a także wskazał na
orzecznictwo S
ądu Najwyższego oraz poglądy doktryny, dopuszczające możliwość
utajnienia informacji.
Za każdym razem gdy wykonawca ten zastrzegał informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa czy to w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy też dot.
prezentacji oferowanego routera,
przedstawiał tożsame w formie i treści oświadczenie o
zastrzeżeniu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie indywidualizując tego
oświadczenia i argumentacji w stosunku do zastrzeganych informacji, a przypadku
zastrzeżenia drugich wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny nawet zasadniczo je skrócił. Izba nie
przeczy, że informacje tego rodzaju mogą być objęte ochroną jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jednakże taka ochrona nie jest automatyczna i aby tak się stało
wykonawca, każdorazowo musi wykazać istnienie przesłanek uzasadniających jej
zastosowanie.
Przystępujący MM w przedłożonych Zamawiającemu oświadczeniach dot. informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, złożył jedynie ogólne deklaracje, iż informacje te
są informacjami technicznymi, technologicznymi i organizacyjnymi, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i jako takie mają wartość gospodarczą oraz nie były ujawnione do
publicznej wiadomości. Deklaracji tych, nie można uznać za wystarczające dla skutecznego
wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich konkretów obrazujących
w jaki negatywny sposób na działalność Przystępującego MM może wpłynąć ujawnienie
zastrzeżonych informacji, poza ogólnymi wskazaniami, że znacząco pogorszy się jego
po
zycja konkurencyjna, konkurenci uzyskają przewagę rynkową, poprzez zapoznanie się z
know-
how w zakresie sposobu wykorzystania technologii i urządzeń, a także źródeł
zaopatrzenia.
Przy czym Przystępujący MM nie ujawnił źródeł zaopatrzenia co do istotnych
el
ementów zamówienia. Jednocześnie należy wskazać, że Przystępujący MM, w
szczególności nie wykazał, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności
informacji.
Wskazać bowiem należy, iż wyjaśnienia Przystępującego MM powołują się na
dokumenty, których treść nie została dołączona do wyjaśnień (polityka ochrony informacji,
klauz
ule czy też umowy o poufności). Nadto Przystępujący MM nie wykazał, jaką wartość
gospodarczą mają informacje podane w wyjaśnieniach do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a okoliczność taka jest bezwzględnie wymagana. Izba podziela stanowisko
Odwołującego, że samo stwierdzenie, że ujawnienie informacji utajnionych może narazić
MindMade Sp. z o.o. na szkodę - nie stanowi faktycznego wykazania szkody, którą mogłaby
ponieść MindMade Sp. z o.o. na skutek braku utajnienia informacji w postępowaniu.
Wobec pow
yższego, uznać należy, że Zamawiający niewłaściwie ocenił przedłożone przez
Przystępującego MM uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz treść zastrzeżonych
informacji ja
ko posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dlatego też Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane przez Odwołującego
przepisy art. 8 ust. 2 i 3 Pzp
, przez zaniechanie czynności odtajnienia informacji dot. zrzutów
ekranu, zapisu
audiowizualnego, logów – sporządzonych podczas prezentacji routera
demonstracyjnego w celu dokumentacji jej przebiegu, instrukcji do rutera demonstracyjnego
oraz wyjaśnień składanych w trakcie prezentacji, zastrzeżonych przez MindMade Sp. z o.o.,
co do
których nie wykazano aby stanowiły one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba uznała, że zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odtajnieniu ww. informacji,
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż
Odwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się z nimi, ich oceny i skorzystania ze
środków ochrony prawnej w zakresie bezpodstawnie zastrzeżonych informacji.
Odnośnie pozostałych zarzutów, w ocenie Izby zarzuty te nie potwierdziły się.
W zakresie zarzutu dot. naruszenia art. 8 ust.3 Pzp, z uwagi na przekroczenie
ustawowego terminu do złożenia zastrzeżenia w zakresie utajnienia informacji związanych z
prezentacj
ą spełnienia wymagań przez Router demonstracyjny, Izba uznała, że stanowisko
Odwołującego nie zasługuje na aprobatę. Zgodnie z utrwalonym w doktrynie i orzecznictwie
Izby stanowiskiem wykonawcy mogą zastrzegać informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa
naj
później w chwili ich przedkładania Zamawiającemu. Zgodnie z pkt 5 SIWZ prezentację
routera demonstracyjnego miał przeprowadzić tylko wykonawca wezwany do wykonanie tej
czynności przez Zamawiającego. Tym samym, był to obowiązek ewentualny wykonawcy -
materializujący się dopiero w chwili wystosowania przez Zamawiającego stosownego
wezwania.
Wymaganie, aby wykonawcy już na etapie składania ofert zastrzegali informacje,
które kiedyś być może przedstawią Zamawiającemu byłoby wymaganiem nadmiernym. W
związku z tym, w ocenie Izby dopuszczalne było zastrzeżenie informacji związanych z
dokonywaną prezentacją na etapie faktycznego ich przekazania Zamawiającemu, co nie
naruszało art. 8 ust. 3 Pzp.
Konsekwencją ustaleń, przedstawionych powyżej, odnośnie dokonanych przez
Przystępującego MM zastrzeżeń informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym informacji
związanych z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny jest stwierdzenie, że również wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny powinny ulec udostępnieniu, jednakże z uwagi na okoliczność,
iż Odwołujący w treści swojego odwołania postawił zarzuty dalej idące, a mianowicie zarzuty
dotyczące naruszenia przepisu art. 90 ust. 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty P
rzystępującego MM pomimo, że nie wykazał
on
w złożonych wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a Izba ustaliła, iż złożone wyjaśnienia są prawidłowe, a co za tym
idzie P
rzystępujący MM prawidłowo wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska (o czym
poniżej), to nakazywanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny
, pozostałoby bezcelowe. W związku z powyższym, Izba nie nakazała Zamawiającemu
dokonania tej czynności, albowiem Izba orzekając w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), ustaliła, że oferta Przystępującego MM nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 90 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt.
4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty
Przystępującego MM
pomimo, że nie wykazał on w złożonych wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut Odwołującego jest
bezzasadny.
Na wstępie należy zauważyć, że wartość szacunkowa zamówienia dokonana przez
Zamawiającego znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez wykonawców, również
Odwołującego w niniejszym postępowaniu. Zamawiający zakładał, że cena jednostkowa 1
routera będzie opiewać na 1300 zł/szt. netto. Ceny zaoferowane przez Przystępującego MM
to:
dla routera zasilanego ze źródła 24V DC – 440 zł netto/szt., dla routera zasilanego ze
źródeł 24V DC i 230V AC – 494 zł netto/szt., a przez Odwołującego to odpowiednio 560 zł
netto/szt. I 590 zł netto szt. Jednocześnie wartość zamówienia jako całości została określona
przez
Zamawiającego na poziomie 20 038 000 zł, podczas gdy cena oferty Przystępującego
MM opiewa na 8 609
025, 84 zł, a Odwołującego na 10 765 156, 80 zł. Powyższe o cenie
Izby potwierdza znaczne przeszacowanie wartości zamówienia w stosunku do jego wartości
rynkowej.
Co do ciężaru dowodu wykazania poprawnego skalkulowania ceny to zgodnie z regulacjami
Pzp
spoczywa on na wezwanym do wyjaśnień wykonawcy przez co należy rozumieć
obowiązek złożenia wyczerpujących i spójnych wyjaśnień w zakresie wyznaczonym treścią
wezwania, w tym również, co do zasady, przedstawienia dowodów potwierdzających
prawdziwość składanych wyjaśnień. Jednakże odnosząc się do regulacji art. 190 ust. 1a pkt
1 Pzp,
Izba popierając stanowisko wyrażone w wyroku z dn. 4.9.2018 w sprawie o sygn. akt
KIO 1664/18 wskazuje za nim,
że przepis ten przewidujący w odniesieniu do zarzutu rażąco
niskiej odwrócony ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zwalnia wykonawcy
stawiającego taki zarzut względem ceny oferty konkurenta, ze wskazania uzasadniających
go okoliczności faktycznych, w tym również z przedstawienia dowodów na poparcie
przytoczonych w odwołaniu Oznacza to, że stawiający taki zarzut wykonawca nie może
ograniczyć się li tylko do twierdzenia o nierynkowej cenie oferowanej przez konkurenta,
mającej świadczyć o jej rażąco niskim charakterze, ale wskazać również okoliczności
uzasadniające takie twierdzenie, w tym przedstawić dowody na ich poparcie. Takich
okoliczności i dowodów Odwołujący nie przedstawił.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił w tym zakresie wyliczenia porównujące
poziomy zaoferowanych cen i na tej podstawie sformułował wniosek, że zaoferowana przez
Przystępującego MM cena nosi znamiona rażąco niskiej, gdyż jest całkowicie oderwana od
realiów rynkowych. Ponadto Odwołujący w oparciu o jawne elementy wyjaśnień sformułował
zarzut o
braku wykazania przez Przystępującego MM realności zaoferowanej ceny czy też o
braku dowodów przedstawionych na okoliczność potwierdzenia prawdziwości założeń
przyjętych do kalkulacji. Izba w tym miejscu, nie przywołuje argumentacji Odwołującego
przedstawionej szczegółowo powyżej, jednakże zauważa, że jest ona obarczona w znacznej
mierze błędem wynikającym z faktu, że Odwołujący nie miał dostępu do pełnej treści
wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego MM. W ocenie Izby
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego MM są pełne, poparte stosownymi wyliczeniami
oraz dowodami, w tym ofertami firm będących we współpracy z Przystępującym MM,
dotyczącymi elementów dot. realizacji przedmiotu zamówienia.
Wskazać również należy, iż Przystępujący MM poza częścią ogólną złożonych wyjaśnień,
złożył wyjaśnienia szczegółowe (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), w których to
wyjaśnieniach podał sposób realizacji tego zamówienia, z uwzględnieniem przyjętej przez
siebie technologii oraz wyliczył i podał wysokość zysku, jaki zamierza osiągnąć realizując
przedmiotowe zadanie. Udzielone Z
amawiającemu wyjaśnienia w szczególności zawierały
opis sposobu kalkulacji ceny oferty
i okoliczności, które miały szczególne znaczenie dla
ustalenia jej na zaoferowanym poziomie. Wyjaśnienia poparto wyliczeniami (formularz
kalkulacji ceny do oferty) i dowodami
wykazując rentowność przedsięwzięcia oraz
uwzględnione przez Przystępującego MM pozycje kosztowe. Kalkulacji dokonano z
uw
zględnieniem zakresu przedmiotu zamówienia. Przystępujący MM wykazał rentowność
takiego kontraktu
wskazując poziom przewidywanej marży oraz opisując poszczególne
kategorie uwzględnionych kosztów. W zakresie powyższych zarzutów, Izba w całości
podziela stanowiska prezentowane przez Z
amawiającego jak i Przystępującego MM.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
