rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-02
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-02
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1869/18
KIO 1869/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.09.2018 r. przez wykonawcę
A.G. prow
adzącego działalność gospodarczą pod firmą GRAND A.G., Korzenna 91, 33-322
Korzenna
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Jawor, Rynek 1,
59-400 Jawor
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa basenu letniego w
Jaworze w ramach zadania „Basen miejski””
28 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.09.2018 r. przez wykonawcę
A.G. prow
adzącego działalność gospodarczą pod firmą GRAND A.G., Korzenna 91, 33-322
Korzenna
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Jawor, Rynek 1,
59-400 Jawor
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa basenu letniego w
Jaworze w ramach zadania „Basen miejski””
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 91 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu art. 87 ust. 1, art.
87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje
wykluczenie
z postępowania wykonawcy Techbud Spółka z o.o. na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie oferty złożonej
przez wykonawcę Techbud Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie oddala
zarzuty zawarte w odwołaniu,
2. kosztami postępowania w wysokości 14 032 zł 35 gr (słownie: czternaście tysięcy
trzydzieści dwa złote i trzydzieści pięć groszy) obciąża Zamawiającego - Gminę Jawor,
Rynek 1, 59-400 Jawor i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą GRAND A.G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Gminy Jawor, Rynek 1, 59-400 Jawor na rzecz
wykonawcy - A.G. prow
adzącego działalność gospodarczą pod firmą GRAND A.G.,
Korzenna 91, 33-322 Korzenna k
wotę w wysokości 14 032 zł 35 gr (słownie:
czternaście tysięcy trzydzieści dwa złote i trzydzieści pięć groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa przed Izbą, kosztów dojazdu oraz
kosztów noclegu.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 2 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1869/18
Zamawiający – Gmina Jawor, Rynek 1, 59-400 Jawor prowadzi w trybie przetargu
nieograni
czonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa
basenu letniego w Jaworze w ramach zadania „Basen miejski””.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 17.07.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 590036-N-2018.
W dniu 11.09.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.09.2018 r.
przez wykonawcę A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GRAND A.G.,
Korzenna 91, 33-
322 Korzenna wobec czynności i zaniechań Gminy Jawor polegających na
wyborze oferty wykonawcy Techbud
sp. z o.o. z siedzibą w Opolu („Techbud") jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12) i 16) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1
pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 22a ust 1-
4 Pzp poprzez wybór oferty Techbud jako najkorzystniejszej
pomimo, że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, ponieważ
nie wykazał, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie adekwatnym do
zdolności technicznych i zawodowych, na które się powołał, co sprawia, że nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej;
2. art 91 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1 pkt
1) i 2) Pzp poprzez wybór oferty Techbud jako najkorzystniejszej pomimo, że wskazany
wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, ponieważ w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie
wartości dwóch pozycji kosztorysu, co miało wpływ na podjęcie przez Zamawiającego decyzji
w ramach badania i oceny ofert;
3. art. 91 ust 1 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 2) i 6) Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty
Techbud ja
ko najkorzystniejszej pomimo, że oferta wskazanego wykonawcy powinna zostać
odrzucona, ponieważ zawiera istotne błędy w obliczeniu ceny, a wykonawca dokonał
niedozwolonej zmiany oferty, co prowadzi do niezgodności jego oferty ze specyfikacją
istotnych waru
nków zamówienia;
4. art. 91 ust, 1 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2) i 3) Pzp poprzez wybór oferty Techbud jako
najkorzystniejszej bez wcześniejszego poprawienia omyłek w zakresie ustalenia łącznej ceny
ofertowej, co doprowadziło do błędnego ustalenia ceny zaoferowanej przez Techbud i w
konsekwencji przyznania wykonawcom błędnej punktacji w ramach badania i oceny ofert;
5. art. 91 ust, 1 Pzp oraz art. 90 ust. 1 i 3 Pzp i art, 89 ust 1 pkt 4) Pzp poprzez wybór oferty
Techbud jako najkorzystniejszej bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie dwóch pozycji z kosztorysu ofertowego,
które stanowią istotny składnik ceny, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania
odrzucenia oferty Techbud
jako oferty rażąco niskiej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
wykluczenie wykonawcy Techbud,
względnie odrzucenie oferty wykonawcy Techbud,
względnie poprawienie omyłki w ofercie Techbud, względnie wezwanie Techbud do
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny;
2. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam
powołane;
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przepisanych.
Uzasadnienie
I. Wykazanie interesu Odwołującego zgodnie z art. 179 § 1 Ustawy.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą działającym na rynku robót budowlanych, który w
ramach swojej działalności wykonuje roboty budowlane stanowiące przedmiot niniejszego
zamówienia. Odwołujący spełnia opisany w SIWZ wymóg zdolności technicznej lub
zawodowej oraz inne warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył ważną ofertę w
niniejs
zym postępowaniu, która to oferta w procesie oceny ofert uzyskała drugi wynik po
ofercie Techbud, podczas gdy Zamawiający powinien wykluczyć wskazanego wykonawcę z
postępowania lub odrzucić jego ofertę na podstawie okoliczności opisanych w odwołaniu.
Inter
es Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania sprowadza się zatem do
możliwości uzyskania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w procesie
ponownej oceny ofert, ponieważ oferta Odwołującego w takim przypadku będzie ofertą
najkorzy
stniejszą, co pozwoli Odwołującemu na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie
zakładanego zysku.
II. Termin wniesienia odwołania
Odwołując podniósł, że powziął informację o czynnościach Zamawiającego w dniu 11
września 2018 r. na skutek doręczenia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zważywszy na treść art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp Odwołujący pozostaje uprawniony do
wniesienia odwołania w terminie 5 dni, z zastrzeżeniem, iż 16 września 2018 r. był dniem
wolnym od pracy, co zgodnie z art. 14 ust. 2 Pzp
sprawia, iż termin na wniesienie odwołania
upływa 17 września 2018 r. W związku z powyższym przedmiotowy termin został przez
Odwołującego zachowany.
III. Podstawa prawna
Odwołujący wskazał ponadto, że biorąc pod uwagę, że wartość przedmiotu zamówienia nie
przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
podstawę prawną wniesienia niniejszego odwołania stanowi art. 180 ust. 2 pkt 6) Pzp.
Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17:
„Zarzuty odwołania wyboru oferty najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy PZP mogę obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył
ofertę wybraną przez zamawiającego łub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna
podlegać odrzuceniu". Tym samym, zdaniem Odwołującego, wniesienie niniejszego
odwołania jest dopuszczalne.
IV. Uzasadnienie zarzutów odwołania
1) W SIWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał
co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie basenu odkrytego lub
kompleksu basenów odkrytych o powierzchni lustra wody min. 900m[2] i wartość co najmniej
10.000.000 zł brutto"
W celu spełnienia przedmiotowego warunku wykonawca Techbud powołał się na potencjał
podmiotu trzeciego. W związku z tym, że Techbud nie dołączył do oferty zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, Zamawiający wezwał Techbud do
uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust, 3 Pzp,
Wykonawca Techbud w odpowiedzi na wezwanie przedstawił zobowiązanie podmiotu
trzeciego do
oddania niezbędnych zasobów (innego niż wskazany pierwotnie w ofercie)
korzystając w tym zakresie z kompetencji wynikającej z art. 22a ust. 6 Pzp. W przedłożonym
zobowiązaniu określono następujący zakres dostępnych wykonawcy Techbud zasobów:
»Udostępnię swoją wiedzę i doświadczenie poprzez nadzór nad robotami budowlanymi oraz
wykonanie robót związanych z technologią basenową w ramach podwykonawstwa",
Jednocześnie, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art 26 ust. 2 Pzp, odrębnym pismem
Techbud przedłożył wykaz robót budowlanych oraz referencje, na które się powołuje,
obejmujące realizację całości robót budowlanych składających się na budowę kompleksu
basenów.
Dowody:
Pismo wykonawcy z dnia 05.09.2018 z załącznikami stanowiące odpowiedź na wezwanie do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp , w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania zasobów
Pismo Techbud z dnia 05.09.2018 stanowiące odpowiedź na wezwanie do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, w tym referencje przedłożone przez Techbud
Oferta wykonawcy Techbud (w aktach postępowania przetargowego)
Jak wynika z powyższego, zdaniem Odwołującego, Techbud w całości polegał na
zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego, ponieważ powołał się na
wykonanie przez ten podmiot c
ałości kompleksu basenów. Natomiast przedłożone przez
Techbud zobowiązanie owego podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów obejmuje
wykonanie robót dotyczących technologii basenowej i nadzór nad innymi robotami. Należy
przy tym zauważyć, iż zgodnie z załączonymi do SIWZ przedmiarami robót, technologia
basenowa stanowi jedynie jedną niewielką część przedmiotu zamówienia. Wykonawca,
któremu zostanie udzielone zamówienie, poza technologią basenową jest zobowiązany do
wykonania również innych robót, w tym niecki basenu.
Zgodnie z art. 22a ust. 3 Pzp: „Zamawiający oceniając udostępniane wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowo w
art 24 ust. 1 pkt 13-
22 i ust. 5". Zgodnie z 22a ust. 3 Pzp: „W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej izby Odwoławczej na kanwie przedmiotowego przepisu: „Użyte w
art. 22a ust 4 p.z.p. sformułowanie "podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi" jest
pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia. Udział w realizacji
zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może
realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu
określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi
wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą" (wyrok KIO z
dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2245/17).
Niewątpliwie w celu wykonania zamówienia, którego dotyczy sprawa, nie wystarczy
dysponować jedynie odpowiednimi zdolnościami w zakresie technologii basenowej, ale
również odpowiednimi zdolnościami w zakresie wykonania całej niecki basenu. Gdyby
Zamawiający uznawał za wystarczające posiadanie potencjału wyłącznie w zakresie
technologii basenowej, to
inaczej sformułowałby treść warunku zdolności technicznej lub
zawodowej. Znamienne również, że - w celu wykazania spełnienia warunku zdolności
technicznej lub zawodowej -
Techbud powołał się na wykonanie całości kompleksu basenów,
a nie jedynie technologi
ę basenową, W takim stanie rzeczy udostępnienie zasobów przez
podmiot trzeci powinno być adekwatne do zasobów, na które się powołuje wykonawca. Co
więcej, ze względu na treść art. 22a ust, 4 Pzp udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci
nie może polegać na samym nadzorze nad robotami, ale musi polegać na wykonaniu robót
budowlanych w ramach podwykonawstwa. Ze względu na fakt, że przedłożone przez
Techbud zobowiązanie jedynie w części dotyczącej technologii basenowej potwierdza
faktyczną realizację robót, a w pozostałej części potwierdza jedynie nadzór nad robotami,
Zamawiający był zobowiązany do uznania, że Techbud nie wykazał, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Sprawowanie jedynie nadzoru nad
znaczną częścią robót budowlanych (czyli wszystkimi robotami niedotyczącymi technologii
basenowej), w szczególności nad robotami budowy niecki basenu, należy uznać za
niewystarczające w świetle przywołanego powyżej art. 22a ust 4 Pzp, który w zakresie robót
budowlanych uniemożliwia udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia jedynie w
zakresie nadzoru czy konsultacji.
Jak wskazał Odwołujący w dalszej części uzasadnienia wobec przedłożenia zobowiązania
podmiotu trzeciego, które nie potwierdza dysponowania zasobami w zakresie wymaganym
przez art. 22a ust. 4 Pzp, Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca Techbud nie
wykazał spełnienia warunku zdolności technicznych lub zawodowych i wykluczyć wykonawcę
Techbud z postępowania. Brak było przy tym podstaw, aby kolejny raz wzywać Techbud do
uzupełnienia dokumentów w trybie art, 26 ust. 3 Pzp, ponieważ Techbud został już raz
wezwany do przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, a art, 26 ust. 3 Pzp przewiduje
jednokrotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
2) W ocenie Odwołującego niezależnie od powyższego Techbud powinien zostać wykluczony
z postępowania z powodu złożenia wprowadzającego w błąd oświadczenia mającego wpływ
na podjęcie przez Zamawiającego decyzji w postępowaniu.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Techbud do wyjaśnienia treści oferty
w zakresie dwóch pozycji kosztorysu (pozycja nr 7 i 77 w części kosztorysu dotyczącej
„Technologii basenowej – Etap I). W przedmiotowych pozycjach Techbud wpisał cenę
jednostkową, natomiast w kolumnie „ilość" wpisał wartość „0", co sprawiło, że w kolumnie
wartości końcowej również wskazano „0”. Tego rodzaju zapis jest niewątpliwie omyłką
wykonawcy Techbud, ponieważ z samej treści przedmiaru robót w zakresie technologii
basenowej wynika, że ilość dla pozycji „Rurociągi, kształtki i armatura ciśnieniowa PE
łączona poprzez zgrzewanie - Basen dla niepływających, Brodzik z placem/Zewnętrzne
wynosi „1 kpl". Co więcej, gdyby intencją wykonawcy było określenie wartości tej pozycji na
zero złotych, to nie wpisywałby w kosztorysie ceny jednostkowej. Ponadto, nie sposób
zakładać, że intencją wykonawcy nie było zaoferowanie i wykonanie tych robót oraz
uwzględnienie ich wartości w kosztorysie, ponieważ są one wymagane zgodnie z
przedmiarem stanowiącym załącznik do SIWZ.
Dowody:
Fragment kosztorysu wykonawcy Techbud
Fragment przedmiaru robot załączonego do SIWZ
Pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2018 r, wraz z odpowiedzią Techbud z dnia 3
września 2018 r.
Zdaniem Odwołującego zamiast przyznać się do powstałej omyłki, w piśmie z dnia 3
września 2018 r. wykonawca Techbud podał, że wartości pozycji 7 i 77 wynoszą zero.
Jednocześnie wykonawca podał, że wartość tych dwóch pozycji została ujęta w cenie
ofertowej. Należy zauważyć, że owe dwa twierdzenia wzajemnie się wykluczają, Po
pierwsze, n
ie jest logicznie możliwe, aby wartość jakichś robót wynosiła zero i jednocześnie
wchodziła w zakres ceny ofertowej. Po drugie, jest to sprzeczne z podaną przez wykonawcę
w kosztorysie ceną jednostkową. Jeżeli cena jednostkowa pozycji nr 77 wynosi 327.750,00
zł, a z przedmiaru robót wynika, że zakresem przedmiotu umowy objęty jest „1 kpl" tej
pozycji, to nie jest możliwe, aby wartość robót z tej pozycji była mniejsza od wartości
jednostkowej za „1 kpl".
Dowody:
Oferta wykonawcy Techbud (w aktach postępowania)
Fragment SIWZ
W ocenie Odwołującego Techbud złożył tego rodzaju oświadczenie, ponieważ zdawał sobie
sprawę, iż popełnił błąd w ofercie, który doprowadzi do odrzucenia jego oferty lub
poprawienia owej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Należy przy tym zauważyć, iż w
przypadku poprawienia omyłki oferta Techbud znalazłaby się na drugim miejscu, za ofertą
Odwołującego, ponieważ różnica w cenach obydwu ofert wynosi 234.423,86 zł (Odwołujący:
22.622.374,40 zł; Techbud: 22.387,950,60 zł), czyli różnica pomiędzy ofertami jest mniejsza
od podanej przez Techbud ceny jednostkowej pozycji nr 77. Gdyby zatem zamawiający
poprawił ofertę Techbud w zakresie pozycji nr 77 zgodnie z ceną jednostkową na 327.750,00
zł, to cena oferty Techbud wzrosłaby do wartości 22.715,700,60 i tym samym uzyskałaby
mniejszą ilość punktów od oferty Odwołującego (wszystkie pozostałe oceniane parametry są
równe).
Dowody:
Zestawienie ofert
Decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej
W ocenie Odwołującego, Techbud celowo nie przyznał się do omyłki i wskazał, że wartość
pozycji nr 7 i 77 wynosi zero i jednocześnie jest wliczona w cenę ofertową (co jest oczywistą
nieprawdą, jak wykazano wyżej), tak aby uniknąć odrzucenia swojej oferty lub poprawienia
omyłki przez Zamawiającego w trybie art, 87 ust, 2 Pzp. Podanie przez Techbud takiej
informacji należy ocenić jako wprowadzenie w błąd Zamawiającego w rozumieniu art. 24 ust.
1 pkt 17) Pzp, ponieważ na gruncie złożonej oferty, SIWZ i przedmiaru robót oczywistym jest,
że wartość pozycji 7 i 77 nie wynosi zero, ponieważ musi być co najmniej równa cenie
jednostkowej. Z całą pewnością można Techbud zarzucić co najmniej lekkomyślność lub
rażące niedbalstwo, ponieważ Techbud musiał zdawać sobie sprawę z konsekwencji
popełnionej omyłki. Dlatego też, wykonawca Techbud powinien zostać wykluczony z
postępowania, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą, czego Zamawiający
zaniechał,
3) W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego oferta
Techbud powinna zostać odrzucona, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny o charakterze
istotnym.
Zgodnie z Działem XVI SIWZ:
„1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w formie kosztorysu ofertowego w
oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik do SIWZ.
2. Kosztorys ofertow
y należy sporządzić według kolejności pozycji wyszczególnionych w
przedmiarze robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarze robót"(...)
5. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w SIWZ. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Przedmiarach robót nie ujęto w
odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych
w Przedmiarach robót".
Tym samym, w ocenie Odwołującego, zgodnie z SIWZ kosztorys stanowi integralną część
oferty, a cena ofertowa miała stanowić sumę wartości poszczególnych pozycji kosztorysu
zgodnie z przedmiarem robót. Nie było zatem dopuszczalne, aby cena ofertowa mogła
zawierać pozycje niewycenione w kosztorysie, ponieważ w takim przypadku suma wartości
kosztorysu nie równałaby się cenie ofertowej.
Zgodnie z powyższym, na skutek błędnego określenia ilości w dwóch pozycjach na „0"
zamiast na „1", wykonawca złożył kosztorys niezgodny z SIWZ, ponieważ przedmiar
przewidywał dla tych pozycji wartość „1". Przedmiotowy błąd należy przy tym zakwalifikować
jako istotny, ponieważ owa różnica w cenie jest znaczna, o czym świadczy fakt, iż w razie
poprawienia owej omyłki i dodanie pominiętej kwoty do całości ceny ofertowej, oferta
Techbud znajdzie się na drugim miejscu. Skoro zatem poprawienie przedmiotowej ma istotne
znaczenie dla punktacji w postępowaniu, to nie można uznać owej omyłki za nieistotną.
Co więcej, jak wskazał Odwołujący, nawet gdyby uznać pierwotną treść pozycji nr 7 i 77
kosztorysu za błąd nieistotny, to w treści wyjaśnień z dnia 3 września 2018 r. wykonawca
Techbud złożył oświadczenie o zmianie oferty, ponieważ zmodyfikował pierwotną wartość z
podanej w kosztorysie kwot na wartość zero jednocześnie oświadczając, że owa wartość jest
ujęta w cenie ofertowej, co prowadzi do sprzeczności z postanowieniami Rozdziału XVI SIWZ
oraz przedmiarem robót stanowiącym załącznik do SIWZ.
4) Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że
przedmiotowa pomyłka jest omyłką rachunkową lub inną nieistotną omyłką w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 3) Pzp, to Zamawiający powinien przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej ową omyłkę poprawić poprzez wpisanie w kolumnie ilość pozycji 7 i 77
wartości 1, a następnie pomnożenie przez cenę jednostkową i dodanie uzyskanych w ten
sposób wartości do ceny ofertowej, Jak wykazano wyżej, tego rodzaju operacja doprowadzi
do zmiany punktacji w postępowaniu, ponieważ poprawiona w ten sposób oferta Techbud
będzie gorsza od oferty Odwołującego, co szczegółowo przedstawiono poniżej:
KOSZTORYS OFERTOWY „TECHNOLOGIA WODY BASENOWEJ - ETAP I" OFERTA
TECHBUD
przed
korektą:
przy uwzględnieniu pozycji z zerowymi wartościami - SYTUACJA NIEZGODNA Z ZAPISAMI
SIWZ -
poz. 7 = 0 kpl [ilość jednostek przedmiarowych] * 10 247,39 zł [cena jednostkowa]
=
0,00zł [wartość pozycji przedmiarowej]
poz. 77 = 0 kpl [ilość jednostek przedmiarowych] * 327 750,00 zł [cena jednostkowa]
= 0,00zł [wartość pozycji przedmiarowej]
Wartość kosztorysu - 1 709 288,95 zł netto
+ 00 000,00 zł netto + 000 000,00 zł netto
1 709 288,95 zł netto = 2 102 425,41 zł brutto
po korekcie:
przy uwzględnieniu pozycji z wartościami po korekcie - SYTUACJA ZGODNA Z ZAPISAMI
SIWZ, która wprowadza poprawę omyłki przez Zamawiającego w ofercie Techbud
poz. 7 = 1 kpl [ilość jednostek przedmiarowych] * 10 247,39 zł [cena jednostkowa]
= 10 247,39 zł [wartość pozycji przedmiarowej]
poz. 77 = 1 kpl [ilość jednostek przedmiarowych] * 327 750,00 zł [cena jednostkowa]
= 327 750,00 zł [wartość pozycji przedmiarowej]
Wartość kosztorysu: 1 709 288,95 zł netto
+ 10 247,39zł netto + 327 750,00zł netto
KOSZTORYSY OFERTOWE T
ETAP I
ETAP II
1
netto
netto
budynek
1 461 672,73
220 064,13
wyposażenie
42 654,61
8 857,94
fundamenty pod niecki
356 966,57
664 569,95
fundamenty pod zjeżdżalnię
46 678,36
zbiornik wyrównawczy
385 501,43
180 492,12
zagospodarowanie terenu - niecki 3 683 526,28
5 469 385,91
sieci
476 024,08
57 293,30
inst. sanitarne
255 650,24
110 079,12
wentylacja
86 992,63
62 828,57
TECHNOLOGIA WODY BASENOWEJ
1 709 288,95
12 078 674,46
inst. elektryczne
283 061,23
83 483,50
inst. teletechniczne
277 839,731
WARTOŚĆ WSZYSTKICH KOSZTORYSÓW OFERTOWYCH przed korektą:
przy uwzględnieniu pozycji z zerowymi wartościami - SYTUACJA NIEZGODNA Z ZAPISAMI
SIWZ
RAZEM netto
18 201 585,84
9 065 85,84 9 135 729,00
RAZEM brutto
22 387 950,581
po korekcie:
przy uwz
ględnieniu pozycji z wartościami po korekcie - SYTUACJA ZGODNA Z ZAPISAMI
SIWZ, która wprowadza poprawę omyłki przez Zamawiającego w ofercie Techbud
KOSZTORYSY OFERTOWE
budynek
1
wyposażenie 1
fundamenty pod niecki
1
fundamenty pod zjeżdżalnię 1
zbiornik
wyrównawczy
1
zagospodarowanie terenu - NIECKI sieci
1
inst. sanitarne 1
wentylacja
1
TECHNOLOGIA WODY BASENOWEJ
1
inst. elektryczne
1
inst. Teletechniczne 1
18 539 583,231
22 803 687,371
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż nawet gdyby
teoretycznie przyjąć, że wpisanie wartości „0" w kolumnie ilość dla pozycji nr 7 i 77
kosztorysu dla Technologii basenowej -
Etap I wartości, nie stanowi omyłki i rzeczywiście
intencją wykonawcy Techbud było zaoferowanie robót dla tych pozycji za cenę wynoszą zero
złotych, to w takim przypadku wykonawca Techbud powinien zostać wezwany do złożenia
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie kosztu robót z pozycji nr 7 i 77 w trybie
art. 90 ust 1 Pzp. Obecna treść przedmiotowego przepisu obliguje Zamawiającego do
badania przesłanek rażąco niskiej ceny nie tylko w zakresie ceny łącznej, ale również
kosztów jednostkowych poszczególnych świadczeń składających się na przedmiot
zamówienia, W przypadku oferowania świadczeń, których cena jednostkowa wynosi ponad
300 tyś. za zero złotych, cena w tym zakresie w sposób oczywisty wydaje się być rażąco
niska, a wykonawca powinien wykazać w jaki sposób zamierza wykonać roboty budowlane z
pozycji nr 77 bez ponoszenia jakichkolwiek kosztów. Wypada przy tym podkreślić, iż co
najmniej pozycja nr 77 stanowi istotny element przedmiotu zamówienia, ponieważ różnica w
cenie pomiędzy ofertą Techbud a ofertą Odwołującego jest mniejsza od tej kwoty. Ze
względu na przedmiotową znaczną wartość, nie sposób pozycji nr 77 uznać ze nieistotną w
zakresie badania rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, Zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania wykonawcy Techbud do złożenia wyjaśnień w tym zakresie należy
ocenić jako naruszenie przedmiotowego przepisu mające wpływ na wynik postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez wykonawcę Techbud
Spółka z o.o. oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
We wniesionym środku ochrony prawnej
podniósł zarzuty zmierzające do wykluczenia wykonawcy Techbud Spółka z o.o. oraz do
odrzucenia ofert
y złożonej przez tego wykonawcę. W przypadku zaś uwzględniania
odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Techbud Spółka
z o.o.,
jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również dowody
złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz dowody złożone na rozprawie w
postaci ofert odnoszących się do wykonania niecek basenowych, dokumentacji technicznej
technologii basenowej oraz rysunków technicznych.
Izba postanowiła nie dopuścić w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika
postępowania zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, tj. wykonawcę Techbud Spółka z o.o. Izba ustaliła, iż ww. wykonawca w
dniu 21.09.2018 r. przesłał na adres mailowy Departamentu Odwołań UZP zgłoszenie
przystąpienia opatrzone podpisem elektronicznym. W toku rozprawy przedstawiciel
wykonawcy Techbud Spółka z o.o. oświadczył, że przystąpienie zostało też przesłane do
Izby listem poleconym. Izba ustaliła, że na dzień otwarcia posiedzenia z udziałem stron
korespondencja ta nie dotarła do siedziby Izby. Tym samym Izba uznała, że pismo wniesione
w dniu 21.09.2018 r. nie odpo
wiada formie przewidzianej przepisami. Kwestię tą regulują
przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964)
zmienionego Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2016 r.
zmieniające rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2017 r. poz. 14). Zgodnie z jego § 5. Odwołanie wraz z załącznikami oraz
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w
formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby (podkreślenie Izby), udostępnionej na
stronie internetowej Urzędu. W niniejszym wypadku wykonawca nie wykorzystał
elektronicznej skrzynki podawczej Izby, lecz zgłosił przystąpienie za pośrednictwem skrzynki
mailowej Departamentu Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych, tj. drogą, której nie
przewidują przepisy ww. rozporządzenia wykonawczego. Stąd też Izba powyższe zgłoszenie
uznała za bezskuteczne
Izba
z urzędu dopuściła oraz przeprowadziła dowód z przesłuchania Prezesa Zarządu
wykonawcy Techbud Spółka z o.o. na okoliczność sposobu sporządzenia kosztorysu
ofertowego, sposobu wyceny i ujęcia w tym kosztorysie pozycji nr 7 i 77 technologii
basenowej, jak również przewidywanego sposobu wykonania niecek basenowych.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograni
czonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
P
rzedmiot zamówienia został w treści SIWZ opisany w sposób następujący:
DZIAŁ III. Opis przedmiotu zamówienia
1. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa basenu letniego w Jaworze w ramach zadania
inwestycyjnego „Basen Miejski” wraz z uzyskaniem
ostatecznego pozwolenia na użytkowanie.
Lokalizacja: Jawor, ul. Parkowa 7; działka nr ewid. 579, 580, 582 obręb nr 8- Zacisze.
Zakres robót:
ETAP I
A. BASENY REKREACYJNE:
1. Brodzik dla dzieci ze stali nierdzewnej o powierzchni 120 m2 ( przedział wiekowy do 3 lat)
z atrakcjami (mała architektura),
2. Basen rekreacyjny ze stali nierdzewnej o powierzchni 266,7 m2 ( głębokość 1m) z
atrakcjami (mała architektura),
3. Wodny plac zabaw o nawierzchni bezpiecznej z tworzywa, powierzchnia 50 m2, atrakcje
(mała architektura),
4. Brodzik ze stali nierdzewnej do płukania stóp ( 1 szt),
5. Brodzik ze stali nierdzewnej do płukania stóp dla niepełnosprawnych ( 1 szt.),
2
6. Zjeżdżalnia rurowa ANAKONDA (60m) i rodzinna trójtorowa (15,3m),
7. Wykonanie plaży basenowej z nawierzchni bezpiecznej (wokół basenu rekreacyjnego,
brodzika dla dzieci i wodnego placu zabaw(mała architektura)),
8. Wykonanie fundamentów pod brodzik dla dzieci, basen rekreacyjny, wodny plac zabaw i
zjeżdżalnie,
9. Rozbiórki, roboty ziemne dla powyższych obiektów
B.ZAGOSPODAROWANIE TERENU
1. Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej wokół basenów,
2. Pompowanie wody z otworów – igłofiltry.
C. PRZEBUDOWA BUDYNKU NA POTRZEBY SZATNI, KASY I TECHNOLIGII WODY,
D. TECHNOLOGIA WODY BASENOWEJ WRAZ Z POMPĄ CIEPŁA,
E. ZBIORNIK WYRÓWNAWCZY,
F. SIECI I INSTALACJE ELEKTRYCZNE,
G. INSTALACJE NISKOPRĄDOWE,
H. BRANŻA SANITARNA:
1. Instalacje wewnętrzne – budynek technologii wody,
2. Sieci zewnętrzne
I. MAŁA ARCHITEKRTURA:
1. Ogrodzenie terenu niecek rekreacyjnych,
2. Ławki, kosze na śmieci na terenie basenów rekreacyjnych,
3. Stojaki na rowery,
4. Zieleń,
5. Roboty drogowe, chodniki.
ETAP II
A. BASENY REKREACYJNE
1. Baseny rekreacyjne ze stali nierdzewnej o powierzchni 936,50 m2 z atrakcjami i torami do
pływania,
2. Basen do skoków o pow. 125,90 m2,
3. Wieże do skoków 3m i 5m ( mimo braku w dokumentacji projektowej Zamawiający zleca
również wykonanie wieży do skoków 1m)
4. Brodziki ze stali nierdzewnej do płukania stóp ( 2 szt.)
5. Wykonanie plaży basenowej z nawierzchni bezpiecznej (wokół basenu rekreacyjnego,
brodzika dla dzieci i wodnego placu zabaw)
6. Wykonanie fundamentów pod basen,
7. Rozbiórki, roboty ziemne dla obiektów powyższych.
B. PRZEBUDOWA BUDYNKU SZATNI I TECHNOLOGII WODY
C. TECHNOLOGIA WODY BASENOWEJ WRAZ Z POMPĄ CIEPŁA
D. KOMORY TECHNOLOGICZNE
E. INSTALACJE I SIECI ELEKTRYCZNE (wraz z montażem instalacji solarnej)
F. BRANŻA SANITARNA:
1. Sieci zewnętrzne,
2. Instalacje sanitarne wewnętrzne wraz z kolektorami słonecznymi.
G. ZAGOSPODAROWANIE TERENU
1. Ogrodzenie terenu oraz niecek basenowych
2. Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej wokół basenów
3. Ławki, kosze na śmieci, leżaki, parasole,
4. Zieleń,
5. Taras drewniany,
6. Roboty drogowe (droga dojazdowa, parking, chodnik)
H. WYPOSAŻENIE.
III. Zakres zamówienia
1. Szczegółowy zakres zamówienia określa dokumentacja projektowa, materiały pomocnicze
oraz Specyfikacja Techniczna. Przedmiar ( załącznik nr ….) stanowi jedynie element
pomocniczy do kalkulacji ceny przez Wykonawcę. Dokumentację projektową należy
rozpatrywać łącznie z materiałami pomocniczymi.
3
2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy,
3. Wykonawca ma obowiązek na bieżąco utrzymywać porządek i czystość oraz prowadzić
roboty zgodnie z przepisami BHP,
4. Po zakończeniu robót Wykonawca zobowiązany jest uporządkować na swój koszt teren
robót i przekazać go Zamawiającemu w terminie ustalonym na odbiór robót.
5. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia znajdują się wskazania znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, Wykonawca może zaoferować przedmioty równoważne o
parametrach nie gorszych niż podane przez Zamawiającego. Wykazanie równoważności
spoczywa na Wykonawcy, a s
zczegółowe wytyczne (dla wszystkich branż) w zakresie
możliwości zastosowania produktów równoważnych zawarto w opisie technicznym dla branży
teletechnicznej.
Co Izba uznała, za istotne Zamawiający w Dziale III SIWZ zatytułowanym "opis przedmiotu
zamówienia" wskazał, że:
1. Szczegółowy zakres zamówienia określa dokumentacja projektowa, materiały pomocnicze
oraz Specyfikacja Technic
zna. Przedmiar (…) stanowi jedynie element pomocniczy do
kalkulacji ceny przez Wykonawcę. Dokumentację projektową należy rozpatrywać łącznie z
materiałami pomocniczymi.
2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy.
W Dziale VII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający wskazał, m.in.,
że:
O udzielenie zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy:
1. nie podlegają wykluczeniu
1) podstawy wykluczenia z postępowania:
a) Zamawiający wykluczy Wykonawcę z postępowania w przypadkach określonych w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp oraz
b) Zamawiający wykluczy Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1.
2. spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, tj.
dotyczące:
3) zdo
lności technicznej lub zawodowej;
Warunek ten zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że:
a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej jedną robotę
budowlaną polegającą na budowie basenu odkrytego lub kompleksu basenów odkrytych o
powierzchni lustra wody min. 900 m2 i wartości co najmniej 10.000.000 zł brutto;
Następnie w Dziale XVI zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” zostało wskazane:
1) Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i
słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT - jeżeli występuje.
2) Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem zamówienia.
3) Cena może być tylko jedna.
4) Cena nie ulega zmianie przez okres ważności oferty (związania).
Pod słowem „Uwaga” w Dziale XVI SIWZ zostało wskazane, co następuje.
1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w formie kosztorysu ofertowego w
opa
rciu o przedmiar robót stanowiący załącznik do SIWZ.
2. Kosztorys ofertowy należy sporządzić według kolejności pozycji wyszczególnionych w
przedmiarze robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w
przedmiarze robót.
3. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. Wszystkie błędy ujawnione w
Dokumentacji projektowej (na rysunkach), w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i
Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarach robót Wykonawca powinien zgłosić
Zamawiającemu przed terminem składania ofert.
4. Tam, gdzie na rysunkach, w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych oraz w Przedmiarach r
obót, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak
towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o
których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie
materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację
robót zgodnie ze sztuką budowlaną oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie
gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach.
5. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w SIWZ. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Przedmiarach robót nie ujęto w
odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych
w Przedmiarach robót.
6. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku.
7. Jeżeli złożona zostanie oferta, której wybór prowadzić będzie do powstania obowiązku
podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie
dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej
oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby
obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
8. Komisja przetargowa poprawi w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o
tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zamawiający będzie traktował jako:
a) oczywiste omyłki pisarskie bezsporne, nie budzące wątpliwości omyłki dotyczące np.:
- widocznej, mylnej pisowni wyrazu,
-
ewidentny błąd gramatyczny,
-
niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części,
-
ewidentny błąd rzeczowy,
-
rozbieżność pomiędzy ceną wpisaną liczbą i słownie,
b) oczywiste omyłki rachunkowe – omyłki dotyczące działań arytmetycznych na liczbach, np.:
-
błędne obliczenie prawidłowo podanej w ofercie stawki podatku od towarów i usług,
-
błędne zsumowanie w ofercie wartości netto i kwoty podatku od towarów i usług,
-
błędny wynik działania matematycznego wynikający z dodawania, odejmowania, mnożenia i
dzielenia.
c) inne omyłki – polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, np.:
- w przypadku wpisania przez Wykonaw
cę w pozycji kosztorysu ofertowego znaku „-„ zamiast
ceny -
Zamawiający uzna tą pozycję jako wycenioną na 0 zł;
-
zamawiający poprawi omyłki polegające na błędnym wpisaniu ilości jednostek, nazwy
jednostek miar, opisu pozycji oraz podstawy wyceny dostosowu
jąc ich treść do odpowiednich
dokumentów wzorcowych zamieszczonych w SIWZ.
9. Brak jakiejkolwiek pozycji w złożonych przez wykonawcę formularzach wyceny nie będzie
poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
10. Zamawiający poprawi omyłki polegające na
zdublowaniu tych samych pozycji w formularzu wyceny w następujący sposób:
-
zamawiający wykreśli z formularza zdublowane pozycje pozostawiając tylko jedną z nich,
-
po wykreśleniu zdublowanych pozycji zsumuje wartości podane w pozostawionych
pozycjach i tak obliczoną cenę przyjmie jako cenę oferty.
11. W przypadku wystąpienia oczywistych omyłek opisanych poniżej Zamawiający poprawi je
w następujący sposób:
1) w przypadku mnożenia cen jednostkowych i liczby jednostek miar:
a) jeżeli obliczona cena nie odpowiada iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby jednostek
miar, przyjmuje się, że prawidłowo podano liczbę jednostek miar oraz cenę jednostkową,
b) jeżeli cenę jednostkową podano rozbieżnie słownie i liczbą, przyjmuje się, że prawidłowo
podano liczbę jednostek miar i ten zapis ceny jednostkowej, który odpowiada dokonanemu
obliczeniu ceny;
2) w przypadku sumowania cen za poszczególne części zamówienia:
a) jeżeli obliczona cena nie odpowiada sumie cen za części zamówienia, przyjmuje się, że
prawidłowo podano ceny za części zamówienia,
b) jeżeli cenę za część zamówienia podano rozbieżnie słownie i liczbą, przyjmuje się, że
prawidłowo podano ten zapis, który odpowiada dokonanemu obliczeniu ceny,
c) jeżeli ani cena za część zamówienia podana liczbą, ani podana słownie nie odpowiadają
obliczonej cenie, przyjmuje się, że prawidłowo podano ceny za część zamówienia wyrażone
słownie.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania wykonawca Techbud Spółka z o.o.
złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą 22 387 950,50 złotych brutto składając w formularzu
ofertowym oświadczenie, że będzie polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
ULBUD U. S. .
Jednocześnie Izba ustaliła, że wraz z ofertą wykonawca ten złożył kosztorys ofertowy w
ramach którego w części dotyczącej technologii basenowej – etap Iw poz. 7 zatytułowanej
„Pompa przetłaczająco/namywająca np. DWC300/1,5 lub równoważna o mocy 1,5kW +
zbiornik zarobowy zamykany o pojemności 500 litrów z mieszadłem mechanicznym
wolnoobrotowym STWiORB poz. nr 5.3. dla jednostki miary
„kpl” wskazał ilość 0.000, cenę
jednostkową 10 247,39 zł oraz wartość pozycji 0.00. Dla pozycji nr 77 zatytułowanej
„„Rurociągi, kształtki i armatura ciśnieniowa PE łączona poprzez zgrzewanie - Basen dla
niepływających, Brodzik z placem/Zewnętrzne (…)” wskazał dla jednostki miary „kpl” ilość
0.0000 cenę jednostkową 327 750,00 oraz wartość dla pozycji 0.00.
Zamawiający pismem z dnia 31.08.2018 r. działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Techbud Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty w zakresie złożonego kosztorysu ofertowego, gdzie w technologii basenowej – etap I w
pozycji 7 oraz 77 wpisana jest wartość „0” w kolumnie ilość i czy wartość tych pozycji została
ujęta w cenie ofertowej.
Wykonawca Techbud Spółka z o.o. w piśmie z dnia 03.09.2018 r. wskazał, ze wartość
pozycji 7 i 77 kosztorysu ofertowego technologii basenowej
– etap I wynosi zero
jednocześnie potwierdzając, że wartość tych dwóch pozycji została ujęta w całkowitej cenie
ofertowej.
Zamawiający dwoma kolejnymi pismami z dnia 03.09.2018 r. wezwał wykonawcę Techbud
Spółka z o.o. m.in. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezb
ędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia (załącznik nr 7 do SIWZ), wykazu robót budowlanych z załączeniem dowodów,
że roboty te zostały wykonane w sposób należyty.
Wykonawca Techbud Spółka z o.o. pismem z dnia 05.09.2018 r. złożył m.in. wykaz robót
budowlanych w którym wskazano „Budowę kompleksu basenów o łącznej powierzchni lustra
2011 m
2
w obiekcie „Energylandia”” w okresie marzec 2016 do maj 2018 r. o wartości brutto
11 207
760,00 złotych. Dodatkowo dołączył dotyczący wskazanej wyżej inwestycji list
referencyjny wystawiony na rzecz firmy BasenComplex Ł. A., jak również oświadczenie że
ten ostatni podmiot będzie podwykonawcą i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Na
wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia przez
BasenComplex Ł. A. obejmujący udostępnienie wiedzy i doświadczenia poprzez nadzór nad
robotami budowlanymi oraz wykonanie robot
związanych z technologią basenową w ramach
podwykonawstwa.
W dniu 11.09.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za która uznał ofertę wykonawcy Techbud Spółka z o.o. z ceną ofertową
wynoszącą 22.387.950,58 złotych. Oferta wykonawcy A.G. GRAND opiewała na kwotę
22.622.374,44 złote, zaś oferta wykonawcy ZUW URBEX Spółka z o.o. na kwotę
23.672.716,16 złotych. W zakresie kryteriów pozacenowych wykonawcy zaoferowali
identyczne parametry, tj. identyczny okres gwarancji oraz termin realizacji.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
I. W zakresie zrzutu art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12) i 16) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, art. 22 ust, 1 pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 22a ust 1 -
4 Pzp dotyczącego braku spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia Izba uznała, że treść dołączonego do oferty wykonawcy Techbud Spółka z
o.o. zobowiązania podmiotu trzeciego nie pozwala na wyciągnięcie wniosków, które zostały
zawarte w treści odwołania.
W przedłożonym w ramach uzupełnienia zobowiązaniu (załącznik nr 7 do SIWZ) określono
następujący zakres dostępnych dla wykonawcy Techbud zasobów: „Udostępnię swoją
wiedzę i doświadczenie poprzez nadzór nad robotami budowlanymi oraz wykonanie robót
związanych z technologią basenową w ramach podwykonawstwa". Jednocześnie, w
odpowied
zi na wezwanie w trybie art 26 ust. 2 Pzp, odrębnym pismem Techbud przedłożył
wykaz robót budowlanych oraz referencje, na które się powołuje, obejmujące realizację
całości robót budowlanych składających się na budowę kompleksu basenów o łącznej
powierzchni
lustra wynoszącej 2011 m
2
oraz łącznej wartości 11.207.760,00 złotych brutto
wykonanych przez BasenComplex. W odniesieniu do tej realizacji przedłożono również list
referencyjny.
W tym zakresie Odwołujący brak spełnienia warunku wywiódł z treści zobowiązania
złożonego przez wykonawcę Techbud Spółka z o.o. uznając, że jest ono niepełne i nie
koresponduje z treścią opisu przedmiotu zamówienia oraz treścią warunku. Jednakże, w
ocenie Izby, do złożonego zobowiązania nie można podchodzić w sposób formalny, lecz
należy odnieść je zarówno do praktyki funkcjonującej w obrocie, jak również dokonać jego
celowościowej wykładni. Nie ulega bowiem wątpliwości, czego Odwołujący nie kwestionował,
że podmiot trzeci, który udostępnił wykonawcy Techbud Spółka z o.o. swoje zasoby
dysponuje adekwatnym do treści warunku doświadczeniem (vide list referencyjny złożony w
toku postępowania). W treści złożonego zobowiązania jest mowa o udostępnieniu wiedzy i
doświadczenia w ramach nadzoru nad robotami budowlanymi (co w ocenie Izby należy
utożsamiać raczej z kierowaniem tymi robotami) oraz wykonaniem robót w ramach
podwykonawstwa w zakresie technologii basenowej, które to sformułowanie, zdaniem Izby,
należy rozumieć szeroko, a nie odnosić jedynie do pewnej części dokumentacji projektowej
noszącej właśnie taki tytuł.
Podmiot trzeci zadeklarował, że będzie podwykonawcą w ramach realizacji robót na
podstawie umowy na podwykonawstwo oraz oświadczył, że w tym zakresie udostępni swoją
wiedzę i doświadczenie przez cały okres umowy pomiędzy Zamawiającym a Generalnym
Wykonawcą. W ocenie Izby z powyższych dokumentów nie sposób wywieść, że podmiot
trzeci ograniczył swój udział przy realizacji robót jedynie do technologii basenowej. Nadto, co
należy odnieść do charakteru inwestycji, kierowanie robotami budowlanymi (dosł. „nadzór
nad robotami budowlanymi”) jest ważkim sposobem udziału tego podmiotu przy realizacji
kontraktu, obejmuje bowiem przewidzianą przepisami ustawy Prawo budowlane funkcję
związaną z oceną zjawisk technicznych na budowie w przewidzianej przepisami formie, tj.
przez wykorzystanie funkcji uczestnika procesu budowlanego. Tego rodzaju bezpośredni
udział podmiotu trzeciego przy realizacji robót budowlanych Izba uznaje za w pełni
wystarczający, gdyż obejmuje on nadzór nad procesem budowlanym, ocenę techniczną robót
i zachodzących tam zjawisk technicznych, organizację tego procesu, w tym bezpośrednie
wykonanie tego zakresu, który jest specyficzny dla tej inwestycji.
Argumentacją Odwołującego związana z wykonaniem niecek basenowych nie mogła
doprowadzić do uwzględnienia powyższych zarzutów, gdyż co do zasady była oparta na
przypuszczeniach wywiedzionych z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia (załącznik nr 7 do SIWZ złożony przez wykonawcę Techbud Spółka o.o. na
wezwanie Zamawiającego). Tego rodzaju formalne podejście do powyższego dokumentu nie
może przysłaniać celu jakim jest zagwarantowanie w realizacji przedmiotu zamówienia
udziału wykonawcy posiadającego wymaganą wiedzę i doświadczenie celem zapewnienia
wsparcia dla podmiotu, który uzyskał zamówienie. Dodatkowo w odniesieniu do niecek
basenowych Prezes Zarządu Techbud Spółka z o.o. wyjaśnił, że ich montaż odbywa się
każdorazowo przy udziale producenta, tj. wyspecjalizowanych monterów wspierających
generalnego wykonawcę. Oświadczenie to, zdaniem Izby, wpisuje się w powszechną
praktykę na rynku budowlanym, gdyż tego rodzaju instrumenty wsparcia technicznego są
bardzo częstym zjawiskiem przy dostawie na teren budowy specjalistycznych konstrukcji lub
urządzeń. Wsparcie techniczne obejmuje nie tylko profesjonalną dostawę (loco budowa) i
montaż urządzeń ale również ich uruchomienie i nadzór nad początkowym okresem od
uruchomienia. Niektóre urządzenia i instalacje przechodzą bowiem po niewielkim okresie od
uruchomienia przegląd techniczny celem wyeliminowania (korekty) nieprawidłowości przy ich
eksploatacji.
Dostawcy dzięki takiemu wsparciu uzyskują jednocześnie pewność, co do właściwego
zamontowania i
uruchomienia oferowanych produktów, co jednocześnie powala w
przyszłości ustrzec się przed niepożądanymi roszczeniami gwarancyjnymi z tytułu wadliwego
montażu lub uruchomienia.
Stąd też, mając na uwadze powszechną praktykę funkcjonującą na rynku budowlanym, jak
również kierując się funkcjonalną wykładnią złożonego przez wykonawcę Techbud Spółka z
o.o. zobowiązania podmiotu trzeciego Izba uznała, że wykonawca ten wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
II. Zarzuty z art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba
uznała za uzasadnione.
Istotą działań opartych o treść art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest to, że wskazane tam omyłki lub
niezgodności są poprawiane przez Zamawiającego, po ich samodzielnym dostrzeżeniu przez
ten ostatni podmiot. Oznacza to, że podmiot zamawiający po analizie dokumentów
składających się na treść oferty, dostrzegając nieprawidłowości w ich treści, jest w stanie w
sposób samodzielny zidentyfikować i ustalić ich właściwą treść i jedynie w wyjątkowych
wypadkach może swoje działania poprzedzić wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Choć, jak wyżej wskazano, orzecznictwo dopuszcza poprzedzenie czynności ujętej w tym
przepisie wyjaśnieniami wykonawcy opartymi o treść art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia te
nie mogą zmierzać do nadania treści oferty złożonej przez wykonawcę dowolnego kształtu, w
tym w szczególności kształtu pożądanego na danym etapie postępowania wobec ustalonego
w jego toku rankingu
ofert. Takie bowiem działanie stanowiłoby zgodę na dowolne
(swobodne) kształtowanie oświadczenia woli wykonawcy zależnie od określonej sytuacji.
Takie działanie jest w szczególności niedopuszczalne w przypadku, gdy wykonawca ma
swobodny wybór w złożeniu określonego oświadczenia w sposób alternatywny pozwalający
mu, zależnie od ustalonego już rankingu ofert, na doprowadzenie do uzyskania zamówienia
niezależnie od istniejących okoliczności faktycznych.
Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Choć bezsporną kwestią w
badanym postępowaniu było to, że Zamawiający przewidział formę wynagrodzenia
ryczałtowego z drugiej strony w bardzo szczegółowy sposób określił On sposób jego
wyliczenia na etapie przygotowywania oferty, w tym określił w sposób enumeratywny jakie
omyłki i niezgodności będzie poprawiał w ofertach wykonawców, jak będzie przebiegał
proces ich korekty oraz w jakich przypadkach dokona odrzucenia ofert, gdy dostrzeże
niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Tak szczegółowe regulacje spowodowały, że
Zamawiający nie miał pełnej swobody w kształtowaniu swoich oświadczeń woli w przypadku
dostrzeżenia omyłek i niezgodności. Tymi szczegółowymi postanowieniami był związany
zarówno Zamawiający, jak również wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia oraz
w obecnej chwili jest nimi związana Izba rozpoznając zarzuty zawarte w odwołaniu. Ta
szczegółowa instrukcja zawarta w Dziale XVI SIWZ pozwala na ocenę działań
Zamawiającego w kontekście podniesionych przez Odwołującego zarzutów. Tym samym,
m
ając na uwadze zawarte tam regulacje, cena winna być przez wykonawców wyliczona w
kosztorysie ofertowym sporządzonym ściśle (podkreślenie Izby) w oparciu o przedmiar robót.
Pomocniczy charakter przedmiaru robót, o którym jest mowa w Dziale zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia” oznaczał, że nie był on jedynym dokumentem zawierającym ten
opis oraz, że wykonawcy mogą uzupełnić jego treść w przypadku, gdy zostaną dostrzeżone
elementy przedmiotu zamówienia nie ujęte w tym przedmiarze. Przed ich uzupełnieniem mieli
oni jednak obowiązek zgłosić ten fakt Zamawiającemu. (vide Rozdział XVI pkt 3 str. 11
SIWZ). Konsekwencją tego jest, że wykonawcy mogą wycenić większy zakres – nie wolno im
było jednak pomijać pozycji tego przedmiaru. Wykonawcy mieli bowiem obowiązek określić
wszystkie ceny jednostkowe oraz, co istotne, wszystkie wartości netto dla każdej pozycji
(vide Rozdział XVI pkt 2 str. 10 SIWZ). Na str. 11 SIWZ w Rozdziale XVI pkt 8 ppkt 3 lit. c)
Zamawiający wskazał ponadto, że „zamawiający poprawi omyłki polegające na błędnym
wpisaniu ilości jednostek, nazwy jednostek miar, opisu pozycji oraz podstawy wyceny
dostosowując ich treść do odpowiednich dokumentów wzorcowych zamieszczonych w
SIWZ.” To postanowienie obligowało zatem Zamawiającego do uzupełnienia i poprawienia
błędnie wpisanych jednostek miar – tak aby ilość ta była zgodna z ilością wskazaną w
przedmiarze robót (jako dokumencie wzorcowym). Wymóg ten zatem odnieść należy do
błędnie określonej w ofercie wykonawcy Techbud Spółka z o.o. ilości jednostek dla poz. 7 i
77 kosztorysu odnoszącego się do technologii basenowej.
W zakresie wskazanych przez Odwołującego pozycji kosztorysu nr 7 i 77 dotyczących
technologii basenowej wykonawcy Techbud określił wartości jednostkowe dla tych pozycji.
Jednakże na skutek określenia ilości dla tych pozycji na poziomie „0” nie doszło, w wyniku
takiej operacji w złożonym kosztorysie, do przypisania dla tych pozycji jakiejkolwiek dodatniej
wartości końcowej. Była to oczywista niezgodność treści kosztorysu ofertowego z treścią
przedmiaru (dokumentu wzorcowego, o którym mowa na str. 11 SIWZ w Rozdziale XVI pkt 8
ppkt 3 lit. c)), na skutek zaś roli jaką ten kosztorys pełnił w procesie ofertowania, w
konsekwencji niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Tego rodzaju
działanie wykonawcy Techbud Spółka z o.o,. pozwalało mu dodatkowo na nadanie jego
oświadczeniu woli dowolnego (alternatywnego) kształtu, w zależności od stwierdzonej w
danym postępowaniu sytuacji wynikającej z rankingu ofert. Jeżeli bowiem ujęcie tych dwóch
pominiętych pozycji nie miałoby wpływu na ranking złożonych ofert w interesie wykonawcy
Techbud leżało złożenie oświadczenia, iż pozycje te nie zostały ujęte w sumarycznej wartości
kosztorysowej
– a zatem winno dojść do poprawienia przez Zamawiającego oferty w taki
sposób, aby dodać pominięte ilości i tym samym wyliczone wartości wprowadzić jako pozycje
do ceny całkowitej. W przypadku przeciwnym, jak miało to miejsce w niniejszym
postępowaniu, w interesie wykonawcy Techbud Spółka z o.o. leżało złożenie oświadczenia,
że pozycje jednostkowe kosztorysu o numerach 7 i 77 zostały uwzględnione w cenie
ofertowej
– nie precyzując jednak, w jakich konkretnie pozycjach zostały one ujęte.
Gdyby tak było, jak wskazał na etapie postępowania wykonawca Techbud Spółka z o.o.,
pozycje, w ramach których hipotetycznie uwzględniono koszty z poz. 7 i 77 po ich
pomniejszeniu o odpowiednio wartości 10.247,39 zł oraz wartość 327.750,00 zł powinno
pozwalać na otrzymanie wartości stanowiącej iloczyn ujętych w tych pozycjach cen
je
dnostkowych i określonych dla nich ilości. Analiza kosztorysu złożonego przez tego
wykonawcę w części odpowiadającej technologii basenowej pozwoliła na ustalenie, że w tej
części brak jest jakiejkolwiek innej pozycji kosztorysu choćby w przybliżeniu odpowiadającej
wartości poz. nr 77 (327.750,00 zł). Prezes Zarządu wykonawcy Techbud Spółka z o.o. nie
był jednocześnie w stanie na rozprawie wskazać pozycji, gdzie ujęto te koszty. Dodatkowo
Jego wyjaśnienia, co do powodów takiego ujęcia, obarczone są oczywistym błędem
logicznym. Jak wskazał bowiem w toku rozprawy powodem takiego ujęcia było
przedstawienie przez podwykonawcę oferty na wykonanie tych robót w formie
uniemożliwiającej jednoznaczne doprecyzowanie kosztów pozycji 7 i 77. Jednocześnie
powyższe nie stało na przeszkodzie wskazaniu w kosztorysie przez wykonawcę Techbud
Spółka z o.o. cen jednostkowych dla tych dwóch pozycji, co w konsekwencji przy
prawidłowym przeniesieniu z przedmiaru jednostek miar w ilości 1 kpl w wartości całkowitej
dla tych pozycji d
awałoby identyczną wartość jak cena jednostkowa. Oceniając te
okoliczności oraz złożone wyjaśnienia nasuwa się wniosek, iż w tym wypadku doszło do
celowego określenia przez wykonawcę Techbud Spółka z o.o. „zerowych” ilości aby istniała
możliwość dowolnego kształtowania jego oświadczeń woli. Prezes Zarządu Techbud Spółka
z o.o. wskazywał bowiem powody takiego opracowania kosztorysu, a więc wskazywał na
świadome działanie przy jego sporządzeniu. Izba nie uznała jedynie uzasadnienia takiego
działania, gdyż leżące u jego podstaw założenia są wewnętrznie sprzeczne i pozbawione
racjonalności.
W tym miejscu Izba podzieliła w części, jako racjonalne i logiczne, tezy zaprezentowane w
uzasadnieniu odwołania, że: „Tego rodzaju zapis jest niewątpliwie omyłką wykonawcy
Techbud, ponieważ z samej treści przedmiaru robót w zakresie technologii basenowej
wynika, że ilość dla pozycji „Rurociągi, kształtki i armatura ciśnieniowa PE łączona poprzez
zgrzewanie -
Basen dla niepływających, Brodzik z placem/Zewnętrzne wynosi „1 kpl". Co
więcej, gdyby intencją wykonawcy było określenie wartości tej pozycji na zero złotych, to nie
wpisywałby w kosztorysie ceny jednostkowej. Ponadto, nie sposób zakładać, że intencją
wykonawcy nie było zaoferowanie i wykonanie tych robót oraz uwzględnienie ich wartości w
kosztorysie, ponieważ są one wymagane zgodnie z przedmiarem stanowiącym załącznik do
SIWZ.” Dwa ostatnie zdania ww. argumentacji zasługują bowiem pełną na aprobatę,
jednakże nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że mamy do czynienia z omyłką.
Izba podzieliła również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w uzasadnieniu
odwołania do zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdzie zostało wskazane, że „(…)
wartość pozycji 7 i 77 nie wynosi zero, ponieważ musi być co najmniej równa cenie
j
ednostkowej.” Powyższe wynika z zasad logiki oraz ogólnych zasad kosztorysowania robót
budowlanych. Analizując złożony przez wykonawcę Techbud kosztorys ofertowy należy
również zwrócić uwagę na fakt, że nie wprowadzono w nim tzw. „pozycji scalonych”, czy też
innych specyficznych i indywidualnych metod wyliczania kosztów robót budowlanych.
Jednakże nawet gdybyśmy mieli do czynienia z pozycjami scalonymi nie oznaczałoby to, że
wartości jednostkowe pozycji mogłoby funkcjonować w całkowitym oderwaniu o ogólnej
wartości dla pozycji, czy też wartości sumarycznej etapów i robót budowlanych w całości.
Wartość jednostkowa pozycji kosztorysowej stanowi bowiem punkt wyjścia dla wartości
całkowitej pozycji, przy uwzględnieniu wartości ujętej w kolumnie „ilość”, i następnie stanowi
punkt wyjścia dla określenia wartości poszczególnych części kosztorysu (np. wg klasyfikacji
branżowej lub klasyfikacji opartej na etapach) oraz w konsekwencji dla wartości sumarycznej
robót budowlanych przy uwzględnieniu kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów, czy
też marży itp.
Nadto, co najistotniejsze dla uznania działań wykonawcy Techbud Spółka z o.o. za
niedopuszczalne, sposób wyliczenia wynagrodzenia ściśle w oparciu o dołączony przez
Zamawiającego przedmiar robót został określony w Rozdziale XVI SIWZ – stanowiącym
podstawę do oceny przez Zamawiającego poprawności opracowania kosztorysu ofertowego i
w konsekwencji poprawności wyliczenia przez wykonawcę ceny ofertowej.
Zgodnie z Działem XVI SIWZ:
„1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w formie kosztorysu ofertowego w
oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik do SIWZ.
2. Kosztorys ofertowy należy sporządzić według kolejności pozycji wyszczególnionych w
przedmiarze robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarze robót. (podkreślenie Izby).
5. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w SIWZ. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Przedmiarach robót nie ujęto w
odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych
w Przedmiarach robót".
W ocenie Izby Odwołujący w sposób prawidłowy wywiódł konsekwencje wynikające z takich
postanowień SIWZ wskazując, w uzasadnieniu odwołania, że: „Tym samym, w ocenie
Odwołującego, zgodnie z SIWZ kosztorys stanowi integralną część oferty, a cena ofertowa
miała stanowić sumę wartości poszczególnych pozycji kosztorysu zgodnie z przedmiarem
robót. Nie było zatem dopuszczalne, aby cena ofertowa mogła zawierać pozycje
niewycenione w kosztorysie, ponieważ w takim przypadku suma wartości kosztorysu nie
równałaby się cenie ofertowej.”
Powyższe oznacza, że wykonawca Techbud wskazując, że pozycje jednostkowe nr 7 i 77
kosztorysu ofertowego zostały ujęte w cenie ofertowej wprowadził Zamawiającego w błąd, w
rozumieniu treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie, w ocenie Izby,
Zamawiający nie dokonując poprawienia kosztorysu ofertowego zgodnie z wytycznymi
ujętymi w treści Rozdziału XVI SIWZ (regulującymi sposób jego sporządzenia) naruszył treść
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie doprowadzając treści oferty wykonawcy Techbud do
zgodności z treścią SIWZ. Nie ulega bowiem wątpliwości, że regulacje Rozdziału XVI SIWZ
określały formę i treść oferty wykonawcy precyzując w jaki sposób winna zostać wyliczona
cena ofertowa, którym to wymogom wykonawca Techbud nie uczynił zadość sporządzając
kosztorys ofertowy wbrew postanowi
eniom pkt 1, 2 oraz 5 Rozdziału XVI SIWZ.
Bez poprawienia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Zamawiający dokonał
jednocześnie wyboru oferty sporządzonej wbrew postanowieniom SIWZ, czym naruszył
również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż możliwość odstępstwa od odrzucenia oferty w
takim wypadku występuje jedynie wówczas, gdy dochodzi do zastosowania instytucji
uregulowanej w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – czego Zamawiający nie uczynił.
Dodatkowo, jak wskazał na etapie postępowania wykonawca Techbud Spółka z o.o., nie
wyraziłby on zgody na takie ukształtowanie jego oświadczenia woli, gdyż nie prowadziłoby
ono do uzyskania przez niego zamówienia. Poprawienie przez Zamawiającego ewentualnej
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez dopisanie poprawnych jednostek
miar (1 kompletu dla poz. 7 i 77 kosztorysu ) wymusiłoby zwiększenie wartości
zaoferowanych robót o sumę kwot 10.247,39 zł oraz 327.750,00 zł – co w konsekwencji
prowadziłoby do zmiany rankingu ofert, gdyż wówczas oferta Techbud Spółka z o.o.
uplasowałaby się na drugim miejscu w tym rankingu.
W ustalonym przez Izbę stanie faktycznym wykonawca Technobud Spółka z o.o., aby być
konsekwentnym, w przypadku poprawienia przez Zamawiającego niezgodności treści oferty
w oparciu
o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, aby doprowadzić do jej zgodności z Rozdziałem
XVI SIWZ, winien nie wyrazić zgody na taki sposób poprawienia oferty – który nasuwa się po
analizie pkt 1, 2 i 5 Rozdziału XVI SIWZ w kontekście jego oświadczenia zawartego w piśmie
z dnia 3 września 2018 r., w którym oświadczył, że wartości pozycji 7 i 77 wynoszą
zero, jednocześnie podając, że wartość tych dwóch pozycji została ujęta w cenie ofertowej.
Założenie to spowodowało o jednoczesnym uwzględnieniu zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, które to przepisy są stosowane
alternatywnie.
Tym samym Zamawiający miał obowiązek samoistnie poprawić dostrzeżone niezgodności na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie uczynił tego, lecz zwrócił się do wykonawcy
Techbud Spółka z o.o. z pytaniem dotyczącym tych niezgodności, co doprowadziło do tego,
że wykonawca ten skorzystał z istniejącej w jego kosztorysie „luki” składając nieprawdziwe
oświadczenie, że wartości te zostały uwzględnione w cenie złożonej oferty. To doprowadziło,
w ocenie Izby, że jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ – winna zostać zatem odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Taka jest bowiem konsekwencja złożonego
przez wykonawcę Techbud Spółka z o.o. oświadczenia zawartego w piśmie z dnia
03.09.2018 r. W zakresie zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Izba uznała go za zasadny
kierując się oceną szeregu oświadczeń złożonych przez wykonawcę Techbud Spółka z o.o.
Oświadczenia te pozostają w stosunku do siebie w oczywistej opozycji, są one bowiem
wynikiem intencjonalnych okoliczności, których celem było takie ukształtowanie treści tych
oświadczeń, aby na konkretnym etapie postępowania, przy uwzględnieniu okoliczności
faktycznych mających miejsce po terminie złożenia ofert, możliwe było uzyskanie
zamówienia. Jak Izba bowiem wskazała na wstępie nie jest możliwe aby wartość poz. 7 i 77
została uwzględniona w cenie ofertowej w bliżej niesprecyzowanych innych pozycjach, gdyż
za oczywiste należy uznać, że jeżeli wykonawca Techbud Spółka z o.o. znał wartości
jednostkowe poz. 7 i 77 prostszą operacją było określenie dla nich prawidłowych jednostek
miar w postaci 1 kpl i przemnożenie ich przez wartości jednostkowe dla uzyskania cen dla
tych pozycji kosztorysowych (de facto
o tej samej wartości). Za nielogiczne i nieracjonalne
należy uznać działanie polegające na „rozbiciu” tych wartości pomiędzy bliżej
niesprecyzowane pozycje całego kosztorysu, gdyż takie działanie nie przynosiłoby żadnych
wymiernych korzyści oraz uniemożliwiałoby osiągnięcie celów, na które wskazywał w toku
rozprawy Zamawiający, tj. nie umożliwiałoby śledzenia postępu robót i ewentualnego ich
rozliczenia
, w przypadku odstąpienia od umowy. Choć Zamawiający przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe miał prawo do szczegółowego określenia sposobu jego
obliczenia, co też uczynił. Nadał on duże znaczenie kosztorysowi ofertowemu, pozbawiając
wykonawców w znacznym zakresie swobody przy jego sporządzeniu.
Stąd też winien na etapie oceny ofert w sposób rygorystyczny podejść do jego oceny.
Zaniechania w tym zakresie doprowadziły do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu.
Dodatkowo umożliwienie wykonawcy złożenia nieuprawnionych w tym przypadku wyjaśnień
doprowadziło do złożenia oświadczenia wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które
miało istotny wpływ na przebieg postępowania – pozwoliło bowiem uznać za
najkorzystniejszą ofertę o treści niezgodnej z treścią SIWZ.
III.
W zakresie zarzutów art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba wskazuje,
iż został on wskazany jako zarzut alternatywny – zatem uwzględnienie zarzutów z art. 24 ust.
1 pkt 17, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powoduje, że pozostałe zarzuty
nie zasługiwały na uwzględnienie, gdyż jako alternatywne zostały niejako „skonsumowane”
przez zarzuty uwzględnione przez Izbę. Tym samym uwzględnienie zarzutu z art. 24 ust. 1
pkt 17, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powoduje, że uwzględnienie
pozostałych zarzutów opartych na tych samych okolicznościach faktycznych nie mogło mieć
miejsca.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyr
ażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 91 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu art. 87 ust. 1, art.
87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje
wykluczenie
z postępowania wykonawcy Techbud Spółka z o.o. na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie oferty złożonej
przez wykonawcę Techbud Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie oddala
zarzuty zawarte w odwołaniu,
2. kosztami postępowania w wysokości 14 032 zł 35 gr (słownie: czternaście tysięcy
trzydzieści dwa złote i trzydzieści pięć groszy) obciąża Zamawiającego - Gminę Jawor,
Rynek 1, 59-400 Jawor i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą GRAND A.G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Gminy Jawor, Rynek 1, 59-400 Jawor na rzecz
wykonawcy - A.G. prow
adzącego działalność gospodarczą pod firmą GRAND A.G.,
Korzenna 91, 33-322 Korzenna k
wotę w wysokości 14 032 zł 35 gr (słownie:
czternaście tysięcy trzydzieści dwa złote i trzydzieści pięć groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa przed Izbą, kosztów dojazdu oraz
kosztów noclegu.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 2 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1869/18
Zamawiający – Gmina Jawor, Rynek 1, 59-400 Jawor prowadzi w trybie przetargu
nieograni
czonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa
basenu letniego w Jaworze w ramach zadania „Basen miejski””.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 17.07.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 590036-N-2018.
W dniu 11.09.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.09.2018 r.
przez wykonawcę A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GRAND A.G.,
Korzenna 91, 33-
322 Korzenna wobec czynności i zaniechań Gminy Jawor polegających na
wyborze oferty wykonawcy Techbud
sp. z o.o. z siedzibą w Opolu („Techbud") jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12) i 16) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1
pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 22a ust 1-
4 Pzp poprzez wybór oferty Techbud jako najkorzystniejszej
pomimo, że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, ponieważ
nie wykazał, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie adekwatnym do
zdolności technicznych i zawodowych, na które się powołał, co sprawia, że nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej;
2. art 91 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1 pkt
1) i 2) Pzp poprzez wybór oferty Techbud jako najkorzystniejszej pomimo, że wskazany
wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, ponieważ w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie
wartości dwóch pozycji kosztorysu, co miało wpływ na podjęcie przez Zamawiającego decyzji
w ramach badania i oceny ofert;
3. art. 91 ust 1 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 2) i 6) Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty
Techbud ja
ko najkorzystniejszej pomimo, że oferta wskazanego wykonawcy powinna zostać
odrzucona, ponieważ zawiera istotne błędy w obliczeniu ceny, a wykonawca dokonał
niedozwolonej zmiany oferty, co prowadzi do niezgodności jego oferty ze specyfikacją
istotnych waru
nków zamówienia;
4. art. 91 ust, 1 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2) i 3) Pzp poprzez wybór oferty Techbud jako
najkorzystniejszej bez wcześniejszego poprawienia omyłek w zakresie ustalenia łącznej ceny
ofertowej, co doprowadziło do błędnego ustalenia ceny zaoferowanej przez Techbud i w
konsekwencji przyznania wykonawcom błędnej punktacji w ramach badania i oceny ofert;
5. art. 91 ust, 1 Pzp oraz art. 90 ust. 1 i 3 Pzp i art, 89 ust 1 pkt 4) Pzp poprzez wybór oferty
Techbud jako najkorzystniejszej bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie dwóch pozycji z kosztorysu ofertowego,
które stanowią istotny składnik ceny, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania
odrzucenia oferty Techbud
jako oferty rażąco niskiej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
wykluczenie wykonawcy Techbud,
względnie odrzucenie oferty wykonawcy Techbud,
względnie poprawienie omyłki w ofercie Techbud, względnie wezwanie Techbud do
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny;
2. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam
powołane;
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przepisanych.
Uzasadnienie
I. Wykazanie interesu Odwołującego zgodnie z art. 179 § 1 Ustawy.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą działającym na rynku robót budowlanych, który w
ramach swojej działalności wykonuje roboty budowlane stanowiące przedmiot niniejszego
zamówienia. Odwołujący spełnia opisany w SIWZ wymóg zdolności technicznej lub
zawodowej oraz inne warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył ważną ofertę w
niniejs
zym postępowaniu, która to oferta w procesie oceny ofert uzyskała drugi wynik po
ofercie Techbud, podczas gdy Zamawiający powinien wykluczyć wskazanego wykonawcę z
postępowania lub odrzucić jego ofertę na podstawie okoliczności opisanych w odwołaniu.
Inter
es Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania sprowadza się zatem do
możliwości uzyskania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w procesie
ponownej oceny ofert, ponieważ oferta Odwołującego w takim przypadku będzie ofertą
najkorzy
stniejszą, co pozwoli Odwołującemu na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie
zakładanego zysku.
II. Termin wniesienia odwołania
Odwołując podniósł, że powziął informację o czynnościach Zamawiającego w dniu 11
września 2018 r. na skutek doręczenia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zważywszy na treść art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp Odwołujący pozostaje uprawniony do
wniesienia odwołania w terminie 5 dni, z zastrzeżeniem, iż 16 września 2018 r. był dniem
wolnym od pracy, co zgodnie z art. 14 ust. 2 Pzp
sprawia, iż termin na wniesienie odwołania
upływa 17 września 2018 r. W związku z powyższym przedmiotowy termin został przez
Odwołującego zachowany.
III. Podstawa prawna
Odwołujący wskazał ponadto, że biorąc pod uwagę, że wartość przedmiotu zamówienia nie
przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
podstawę prawną wniesienia niniejszego odwołania stanowi art. 180 ust. 2 pkt 6) Pzp.
Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17:
„Zarzuty odwołania wyboru oferty najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy PZP mogę obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył
ofertę wybraną przez zamawiającego łub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna
podlegać odrzuceniu". Tym samym, zdaniem Odwołującego, wniesienie niniejszego
odwołania jest dopuszczalne.
IV. Uzasadnienie zarzutów odwołania
1) W SIWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał
co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie basenu odkrytego lub
kompleksu basenów odkrytych o powierzchni lustra wody min. 900m[2] i wartość co najmniej
10.000.000 zł brutto"
W celu spełnienia przedmiotowego warunku wykonawca Techbud powołał się na potencjał
podmiotu trzeciego. W związku z tym, że Techbud nie dołączył do oferty zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, Zamawiający wezwał Techbud do
uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust, 3 Pzp,
Wykonawca Techbud w odpowiedzi na wezwanie przedstawił zobowiązanie podmiotu
trzeciego do
oddania niezbędnych zasobów (innego niż wskazany pierwotnie w ofercie)
korzystając w tym zakresie z kompetencji wynikającej z art. 22a ust. 6 Pzp. W przedłożonym
zobowiązaniu określono następujący zakres dostępnych wykonawcy Techbud zasobów:
»Udostępnię swoją wiedzę i doświadczenie poprzez nadzór nad robotami budowlanymi oraz
wykonanie robót związanych z technologią basenową w ramach podwykonawstwa",
Jednocześnie, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art 26 ust. 2 Pzp, odrębnym pismem
Techbud przedłożył wykaz robót budowlanych oraz referencje, na które się powołuje,
obejmujące realizację całości robót budowlanych składających się na budowę kompleksu
basenów.
Dowody:
Pismo wykonawcy z dnia 05.09.2018 z załącznikami stanowiące odpowiedź na wezwanie do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp , w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania zasobów
Pismo Techbud z dnia 05.09.2018 stanowiące odpowiedź na wezwanie do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, w tym referencje przedłożone przez Techbud
Oferta wykonawcy Techbud (w aktach postępowania przetargowego)
Jak wynika z powyższego, zdaniem Odwołującego, Techbud w całości polegał na
zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego, ponieważ powołał się na
wykonanie przez ten podmiot c
ałości kompleksu basenów. Natomiast przedłożone przez
Techbud zobowiązanie owego podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów obejmuje
wykonanie robót dotyczących technologii basenowej i nadzór nad innymi robotami. Należy
przy tym zauważyć, iż zgodnie z załączonymi do SIWZ przedmiarami robót, technologia
basenowa stanowi jedynie jedną niewielką część przedmiotu zamówienia. Wykonawca,
któremu zostanie udzielone zamówienie, poza technologią basenową jest zobowiązany do
wykonania również innych robót, w tym niecki basenu.
Zgodnie z art. 22a ust. 3 Pzp: „Zamawiający oceniając udostępniane wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowo w
art 24 ust. 1 pkt 13-
22 i ust. 5". Zgodnie z 22a ust. 3 Pzp: „W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej izby Odwoławczej na kanwie przedmiotowego przepisu: „Użyte w
art. 22a ust 4 p.z.p. sformułowanie "podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi" jest
pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia. Udział w realizacji
zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może
realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu
określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi
wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą" (wyrok KIO z
dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2245/17).
Niewątpliwie w celu wykonania zamówienia, którego dotyczy sprawa, nie wystarczy
dysponować jedynie odpowiednimi zdolnościami w zakresie technologii basenowej, ale
również odpowiednimi zdolnościami w zakresie wykonania całej niecki basenu. Gdyby
Zamawiający uznawał za wystarczające posiadanie potencjału wyłącznie w zakresie
technologii basenowej, to
inaczej sformułowałby treść warunku zdolności technicznej lub
zawodowej. Znamienne również, że - w celu wykazania spełnienia warunku zdolności
technicznej lub zawodowej -
Techbud powołał się na wykonanie całości kompleksu basenów,
a nie jedynie technologi
ę basenową, W takim stanie rzeczy udostępnienie zasobów przez
podmiot trzeci powinno być adekwatne do zasobów, na które się powołuje wykonawca. Co
więcej, ze względu na treść art. 22a ust, 4 Pzp udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci
nie może polegać na samym nadzorze nad robotami, ale musi polegać na wykonaniu robót
budowlanych w ramach podwykonawstwa. Ze względu na fakt, że przedłożone przez
Techbud zobowiązanie jedynie w części dotyczącej technologii basenowej potwierdza
faktyczną realizację robót, a w pozostałej części potwierdza jedynie nadzór nad robotami,
Zamawiający był zobowiązany do uznania, że Techbud nie wykazał, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Sprawowanie jedynie nadzoru nad
znaczną częścią robót budowlanych (czyli wszystkimi robotami niedotyczącymi technologii
basenowej), w szczególności nad robotami budowy niecki basenu, należy uznać za
niewystarczające w świetle przywołanego powyżej art. 22a ust 4 Pzp, który w zakresie robót
budowlanych uniemożliwia udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia jedynie w
zakresie nadzoru czy konsultacji.
Jak wskazał Odwołujący w dalszej części uzasadnienia wobec przedłożenia zobowiązania
podmiotu trzeciego, które nie potwierdza dysponowania zasobami w zakresie wymaganym
przez art. 22a ust. 4 Pzp, Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca Techbud nie
wykazał spełnienia warunku zdolności technicznych lub zawodowych i wykluczyć wykonawcę
Techbud z postępowania. Brak było przy tym podstaw, aby kolejny raz wzywać Techbud do
uzupełnienia dokumentów w trybie art, 26 ust. 3 Pzp, ponieważ Techbud został już raz
wezwany do przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, a art, 26 ust. 3 Pzp przewiduje
jednokrotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
2) W ocenie Odwołującego niezależnie od powyższego Techbud powinien zostać wykluczony
z postępowania z powodu złożenia wprowadzającego w błąd oświadczenia mającego wpływ
na podjęcie przez Zamawiającego decyzji w postępowaniu.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Techbud do wyjaśnienia treści oferty
w zakresie dwóch pozycji kosztorysu (pozycja nr 7 i 77 w części kosztorysu dotyczącej
„Technologii basenowej – Etap I). W przedmiotowych pozycjach Techbud wpisał cenę
jednostkową, natomiast w kolumnie „ilość" wpisał wartość „0", co sprawiło, że w kolumnie
wartości końcowej również wskazano „0”. Tego rodzaju zapis jest niewątpliwie omyłką
wykonawcy Techbud, ponieważ z samej treści przedmiaru robót w zakresie technologii
basenowej wynika, że ilość dla pozycji „Rurociągi, kształtki i armatura ciśnieniowa PE
łączona poprzez zgrzewanie - Basen dla niepływających, Brodzik z placem/Zewnętrzne
wynosi „1 kpl". Co więcej, gdyby intencją wykonawcy było określenie wartości tej pozycji na
zero złotych, to nie wpisywałby w kosztorysie ceny jednostkowej. Ponadto, nie sposób
zakładać, że intencją wykonawcy nie było zaoferowanie i wykonanie tych robót oraz
uwzględnienie ich wartości w kosztorysie, ponieważ są one wymagane zgodnie z
przedmiarem stanowiącym załącznik do SIWZ.
Dowody:
Fragment kosztorysu wykonawcy Techbud
Fragment przedmiaru robot załączonego do SIWZ
Pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2018 r, wraz z odpowiedzią Techbud z dnia 3
września 2018 r.
Zdaniem Odwołującego zamiast przyznać się do powstałej omyłki, w piśmie z dnia 3
września 2018 r. wykonawca Techbud podał, że wartości pozycji 7 i 77 wynoszą zero.
Jednocześnie wykonawca podał, że wartość tych dwóch pozycji została ujęta w cenie
ofertowej. Należy zauważyć, że owe dwa twierdzenia wzajemnie się wykluczają, Po
pierwsze, n
ie jest logicznie możliwe, aby wartość jakichś robót wynosiła zero i jednocześnie
wchodziła w zakres ceny ofertowej. Po drugie, jest to sprzeczne z podaną przez wykonawcę
w kosztorysie ceną jednostkową. Jeżeli cena jednostkowa pozycji nr 77 wynosi 327.750,00
zł, a z przedmiaru robót wynika, że zakresem przedmiotu umowy objęty jest „1 kpl" tej
pozycji, to nie jest możliwe, aby wartość robót z tej pozycji była mniejsza od wartości
jednostkowej za „1 kpl".
Dowody:
Oferta wykonawcy Techbud (w aktach postępowania)
Fragment SIWZ
W ocenie Odwołującego Techbud złożył tego rodzaju oświadczenie, ponieważ zdawał sobie
sprawę, iż popełnił błąd w ofercie, który doprowadzi do odrzucenia jego oferty lub
poprawienia owej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Należy przy tym zauważyć, iż w
przypadku poprawienia omyłki oferta Techbud znalazłaby się na drugim miejscu, za ofertą
Odwołującego, ponieważ różnica w cenach obydwu ofert wynosi 234.423,86 zł (Odwołujący:
22.622.374,40 zł; Techbud: 22.387,950,60 zł), czyli różnica pomiędzy ofertami jest mniejsza
od podanej przez Techbud ceny jednostkowej pozycji nr 77. Gdyby zatem zamawiający
poprawił ofertę Techbud w zakresie pozycji nr 77 zgodnie z ceną jednostkową na 327.750,00
zł, to cena oferty Techbud wzrosłaby do wartości 22.715,700,60 i tym samym uzyskałaby
mniejszą ilość punktów od oferty Odwołującego (wszystkie pozostałe oceniane parametry są
równe).
Dowody:
Zestawienie ofert
Decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej
W ocenie Odwołującego, Techbud celowo nie przyznał się do omyłki i wskazał, że wartość
pozycji nr 7 i 77 wynosi zero i jednocześnie jest wliczona w cenę ofertową (co jest oczywistą
nieprawdą, jak wykazano wyżej), tak aby uniknąć odrzucenia swojej oferty lub poprawienia
omyłki przez Zamawiającego w trybie art, 87 ust, 2 Pzp. Podanie przez Techbud takiej
informacji należy ocenić jako wprowadzenie w błąd Zamawiającego w rozumieniu art. 24 ust.
1 pkt 17) Pzp, ponieważ na gruncie złożonej oferty, SIWZ i przedmiaru robót oczywistym jest,
że wartość pozycji 7 i 77 nie wynosi zero, ponieważ musi być co najmniej równa cenie
jednostkowej. Z całą pewnością można Techbud zarzucić co najmniej lekkomyślność lub
rażące niedbalstwo, ponieważ Techbud musiał zdawać sobie sprawę z konsekwencji
popełnionej omyłki. Dlatego też, wykonawca Techbud powinien zostać wykluczony z
postępowania, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą, czego Zamawiający
zaniechał,
3) W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego oferta
Techbud powinna zostać odrzucona, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny o charakterze
istotnym.
Zgodnie z Działem XVI SIWZ:
„1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w formie kosztorysu ofertowego w
oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik do SIWZ.
2. Kosztorys ofertow
y należy sporządzić według kolejności pozycji wyszczególnionych w
przedmiarze robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarze robót"(...)
5. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w SIWZ. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Przedmiarach robót nie ujęto w
odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych
w Przedmiarach robót".
Tym samym, w ocenie Odwołującego, zgodnie z SIWZ kosztorys stanowi integralną część
oferty, a cena ofertowa miała stanowić sumę wartości poszczególnych pozycji kosztorysu
zgodnie z przedmiarem robót. Nie było zatem dopuszczalne, aby cena ofertowa mogła
zawierać pozycje niewycenione w kosztorysie, ponieważ w takim przypadku suma wartości
kosztorysu nie równałaby się cenie ofertowej.
Zgodnie z powyższym, na skutek błędnego określenia ilości w dwóch pozycjach na „0"
zamiast na „1", wykonawca złożył kosztorys niezgodny z SIWZ, ponieważ przedmiar
przewidywał dla tych pozycji wartość „1". Przedmiotowy błąd należy przy tym zakwalifikować
jako istotny, ponieważ owa różnica w cenie jest znaczna, o czym świadczy fakt, iż w razie
poprawienia owej omyłki i dodanie pominiętej kwoty do całości ceny ofertowej, oferta
Techbud znajdzie się na drugim miejscu. Skoro zatem poprawienie przedmiotowej ma istotne
znaczenie dla punktacji w postępowaniu, to nie można uznać owej omyłki za nieistotną.
Co więcej, jak wskazał Odwołujący, nawet gdyby uznać pierwotną treść pozycji nr 7 i 77
kosztorysu za błąd nieistotny, to w treści wyjaśnień z dnia 3 września 2018 r. wykonawca
Techbud złożył oświadczenie o zmianie oferty, ponieważ zmodyfikował pierwotną wartość z
podanej w kosztorysie kwot na wartość zero jednocześnie oświadczając, że owa wartość jest
ujęta w cenie ofertowej, co prowadzi do sprzeczności z postanowieniami Rozdziału XVI SIWZ
oraz przedmiarem robót stanowiącym załącznik do SIWZ.
4) Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że
przedmiotowa pomyłka jest omyłką rachunkową lub inną nieistotną omyłką w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 3) Pzp, to Zamawiający powinien przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej ową omyłkę poprawić poprzez wpisanie w kolumnie ilość pozycji 7 i 77
wartości 1, a następnie pomnożenie przez cenę jednostkową i dodanie uzyskanych w ten
sposób wartości do ceny ofertowej, Jak wykazano wyżej, tego rodzaju operacja doprowadzi
do zmiany punktacji w postępowaniu, ponieważ poprawiona w ten sposób oferta Techbud
będzie gorsza od oferty Odwołującego, co szczegółowo przedstawiono poniżej:
KOSZTORYS OFERTOWY „TECHNOLOGIA WODY BASENOWEJ - ETAP I" OFERTA
TECHBUD
przed
korektą:
przy uwzględnieniu pozycji z zerowymi wartościami - SYTUACJA NIEZGODNA Z ZAPISAMI
SIWZ -
poz. 7 = 0 kpl [ilość jednostek przedmiarowych] * 10 247,39 zł [cena jednostkowa]
=
0,00zł [wartość pozycji przedmiarowej]
poz. 77 = 0 kpl [ilość jednostek przedmiarowych] * 327 750,00 zł [cena jednostkowa]
= 0,00zł [wartość pozycji przedmiarowej]
Wartość kosztorysu - 1 709 288,95 zł netto
+ 00 000,00 zł netto + 000 000,00 zł netto
1 709 288,95 zł netto = 2 102 425,41 zł brutto
po korekcie:
przy uwzględnieniu pozycji z wartościami po korekcie - SYTUACJA ZGODNA Z ZAPISAMI
SIWZ, która wprowadza poprawę omyłki przez Zamawiającego w ofercie Techbud
poz. 7 = 1 kpl [ilość jednostek przedmiarowych] * 10 247,39 zł [cena jednostkowa]
= 10 247,39 zł [wartość pozycji przedmiarowej]
poz. 77 = 1 kpl [ilość jednostek przedmiarowych] * 327 750,00 zł [cena jednostkowa]
= 327 750,00 zł [wartość pozycji przedmiarowej]
Wartość kosztorysu: 1 709 288,95 zł netto
+ 10 247,39zł netto + 327 750,00zł netto
KOSZTORYSY OFERTOWE T
ETAP I
ETAP II
1
netto
netto
budynek
1 461 672,73
220 064,13
wyposażenie
42 654,61
8 857,94
fundamenty pod niecki
356 966,57
664 569,95
fundamenty pod zjeżdżalnię
46 678,36
zbiornik wyrównawczy
385 501,43
180 492,12
zagospodarowanie terenu - niecki 3 683 526,28
5 469 385,91
sieci
476 024,08
57 293,30
inst. sanitarne
255 650,24
110 079,12
wentylacja
86 992,63
62 828,57
TECHNOLOGIA WODY BASENOWEJ
1 709 288,95
12 078 674,46
inst. elektryczne
283 061,23
83 483,50
inst. teletechniczne
277 839,731
WARTOŚĆ WSZYSTKICH KOSZTORYSÓW OFERTOWYCH przed korektą:
przy uwzględnieniu pozycji z zerowymi wartościami - SYTUACJA NIEZGODNA Z ZAPISAMI
SIWZ
RAZEM netto
18 201 585,84
9 065 85,84 9 135 729,00
RAZEM brutto
22 387 950,581
po korekcie:
przy uwz
ględnieniu pozycji z wartościami po korekcie - SYTUACJA ZGODNA Z ZAPISAMI
SIWZ, która wprowadza poprawę omyłki przez Zamawiającego w ofercie Techbud
KOSZTORYSY OFERTOWE
budynek
1
wyposażenie 1
fundamenty pod niecki
1
fundamenty pod zjeżdżalnię 1
zbiornik
wyrównawczy
1
zagospodarowanie terenu - NIECKI sieci
1
inst. sanitarne 1
wentylacja
1
TECHNOLOGIA WODY BASENOWEJ
1
inst. elektryczne
1
inst. Teletechniczne 1
18 539 583,231
22 803 687,371
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż nawet gdyby
teoretycznie przyjąć, że wpisanie wartości „0" w kolumnie ilość dla pozycji nr 7 i 77
kosztorysu dla Technologii basenowej -
Etap I wartości, nie stanowi omyłki i rzeczywiście
intencją wykonawcy Techbud było zaoferowanie robót dla tych pozycji za cenę wynoszą zero
złotych, to w takim przypadku wykonawca Techbud powinien zostać wezwany do złożenia
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie kosztu robót z pozycji nr 7 i 77 w trybie
art. 90 ust 1 Pzp. Obecna treść przedmiotowego przepisu obliguje Zamawiającego do
badania przesłanek rażąco niskiej ceny nie tylko w zakresie ceny łącznej, ale również
kosztów jednostkowych poszczególnych świadczeń składających się na przedmiot
zamówienia, W przypadku oferowania świadczeń, których cena jednostkowa wynosi ponad
300 tyś. za zero złotych, cena w tym zakresie w sposób oczywisty wydaje się być rażąco
niska, a wykonawca powinien wykazać w jaki sposób zamierza wykonać roboty budowlane z
pozycji nr 77 bez ponoszenia jakichkolwiek kosztów. Wypada przy tym podkreślić, iż co
najmniej pozycja nr 77 stanowi istotny element przedmiotu zamówienia, ponieważ różnica w
cenie pomiędzy ofertą Techbud a ofertą Odwołującego jest mniejsza od tej kwoty. Ze
względu na przedmiotową znaczną wartość, nie sposób pozycji nr 77 uznać ze nieistotną w
zakresie badania rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, Zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania wykonawcy Techbud do złożenia wyjaśnień w tym zakresie należy
ocenić jako naruszenie przedmiotowego przepisu mające wpływ na wynik postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez wykonawcę Techbud
Spółka z o.o. oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
We wniesionym środku ochrony prawnej
podniósł zarzuty zmierzające do wykluczenia wykonawcy Techbud Spółka z o.o. oraz do
odrzucenia ofert
y złożonej przez tego wykonawcę. W przypadku zaś uwzględniania
odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Techbud Spółka
z o.o.,
jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również dowody
złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz dowody złożone na rozprawie w
postaci ofert odnoszących się do wykonania niecek basenowych, dokumentacji technicznej
technologii basenowej oraz rysunków technicznych.
Izba postanowiła nie dopuścić w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika
postępowania zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, tj. wykonawcę Techbud Spółka z o.o. Izba ustaliła, iż ww. wykonawca w
dniu 21.09.2018 r. przesłał na adres mailowy Departamentu Odwołań UZP zgłoszenie
przystąpienia opatrzone podpisem elektronicznym. W toku rozprawy przedstawiciel
wykonawcy Techbud Spółka z o.o. oświadczył, że przystąpienie zostało też przesłane do
Izby listem poleconym. Izba ustaliła, że na dzień otwarcia posiedzenia z udziałem stron
korespondencja ta nie dotarła do siedziby Izby. Tym samym Izba uznała, że pismo wniesione
w dniu 21.09.2018 r. nie odpo
wiada formie przewidzianej przepisami. Kwestię tą regulują
przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964)
zmienionego Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2016 r.
zmieniające rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2017 r. poz. 14). Zgodnie z jego § 5. Odwołanie wraz z załącznikami oraz
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w
formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby (podkreślenie Izby), udostępnionej na
stronie internetowej Urzędu. W niniejszym wypadku wykonawca nie wykorzystał
elektronicznej skrzynki podawczej Izby, lecz zgłosił przystąpienie za pośrednictwem skrzynki
mailowej Departamentu Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych, tj. drogą, której nie
przewidują przepisy ww. rozporządzenia wykonawczego. Stąd też Izba powyższe zgłoszenie
uznała za bezskuteczne
Izba
z urzędu dopuściła oraz przeprowadziła dowód z przesłuchania Prezesa Zarządu
wykonawcy Techbud Spółka z o.o. na okoliczność sposobu sporządzenia kosztorysu
ofertowego, sposobu wyceny i ujęcia w tym kosztorysie pozycji nr 7 i 77 technologii
basenowej, jak również przewidywanego sposobu wykonania niecek basenowych.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograni
czonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
P
rzedmiot zamówienia został w treści SIWZ opisany w sposób następujący:
DZIAŁ III. Opis przedmiotu zamówienia
1. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa basenu letniego w Jaworze w ramach zadania
inwestycyjnego „Basen Miejski” wraz z uzyskaniem
ostatecznego pozwolenia na użytkowanie.
Lokalizacja: Jawor, ul. Parkowa 7; działka nr ewid. 579, 580, 582 obręb nr 8- Zacisze.
Zakres robót:
ETAP I
A. BASENY REKREACYJNE:
1. Brodzik dla dzieci ze stali nierdzewnej o powierzchni 120 m2 ( przedział wiekowy do 3 lat)
z atrakcjami (mała architektura),
2. Basen rekreacyjny ze stali nierdzewnej o powierzchni 266,7 m2 ( głębokość 1m) z
atrakcjami (mała architektura),
3. Wodny plac zabaw o nawierzchni bezpiecznej z tworzywa, powierzchnia 50 m2, atrakcje
(mała architektura),
4. Brodzik ze stali nierdzewnej do płukania stóp ( 1 szt),
5. Brodzik ze stali nierdzewnej do płukania stóp dla niepełnosprawnych ( 1 szt.),
2
6. Zjeżdżalnia rurowa ANAKONDA (60m) i rodzinna trójtorowa (15,3m),
7. Wykonanie plaży basenowej z nawierzchni bezpiecznej (wokół basenu rekreacyjnego,
brodzika dla dzieci i wodnego placu zabaw(mała architektura)),
8. Wykonanie fundamentów pod brodzik dla dzieci, basen rekreacyjny, wodny plac zabaw i
zjeżdżalnie,
9. Rozbiórki, roboty ziemne dla powyższych obiektów
B.ZAGOSPODAROWANIE TERENU
1. Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej wokół basenów,
2. Pompowanie wody z otworów – igłofiltry.
C. PRZEBUDOWA BUDYNKU NA POTRZEBY SZATNI, KASY I TECHNOLIGII WODY,
D. TECHNOLOGIA WODY BASENOWEJ WRAZ Z POMPĄ CIEPŁA,
E. ZBIORNIK WYRÓWNAWCZY,
F. SIECI I INSTALACJE ELEKTRYCZNE,
G. INSTALACJE NISKOPRĄDOWE,
H. BRANŻA SANITARNA:
1. Instalacje wewnętrzne – budynek technologii wody,
2. Sieci zewnętrzne
I. MAŁA ARCHITEKRTURA:
1. Ogrodzenie terenu niecek rekreacyjnych,
2. Ławki, kosze na śmieci na terenie basenów rekreacyjnych,
3. Stojaki na rowery,
4. Zieleń,
5. Roboty drogowe, chodniki.
ETAP II
A. BASENY REKREACYJNE
1. Baseny rekreacyjne ze stali nierdzewnej o powierzchni 936,50 m2 z atrakcjami i torami do
pływania,
2. Basen do skoków o pow. 125,90 m2,
3. Wieże do skoków 3m i 5m ( mimo braku w dokumentacji projektowej Zamawiający zleca
również wykonanie wieży do skoków 1m)
4. Brodziki ze stali nierdzewnej do płukania stóp ( 2 szt.)
5. Wykonanie plaży basenowej z nawierzchni bezpiecznej (wokół basenu rekreacyjnego,
brodzika dla dzieci i wodnego placu zabaw)
6. Wykonanie fundamentów pod basen,
7. Rozbiórki, roboty ziemne dla obiektów powyższych.
B. PRZEBUDOWA BUDYNKU SZATNI I TECHNOLOGII WODY
C. TECHNOLOGIA WODY BASENOWEJ WRAZ Z POMPĄ CIEPŁA
D. KOMORY TECHNOLOGICZNE
E. INSTALACJE I SIECI ELEKTRYCZNE (wraz z montażem instalacji solarnej)
F. BRANŻA SANITARNA:
1. Sieci zewnętrzne,
2. Instalacje sanitarne wewnętrzne wraz z kolektorami słonecznymi.
G. ZAGOSPODAROWANIE TERENU
1. Ogrodzenie terenu oraz niecek basenowych
2. Wykonanie nawierzchni z kostki brukowej wokół basenów
3. Ławki, kosze na śmieci, leżaki, parasole,
4. Zieleń,
5. Taras drewniany,
6. Roboty drogowe (droga dojazdowa, parking, chodnik)
H. WYPOSAŻENIE.
III. Zakres zamówienia
1. Szczegółowy zakres zamówienia określa dokumentacja projektowa, materiały pomocnicze
oraz Specyfikacja Techniczna. Przedmiar ( załącznik nr ….) stanowi jedynie element
pomocniczy do kalkulacji ceny przez Wykonawcę. Dokumentację projektową należy
rozpatrywać łącznie z materiałami pomocniczymi.
3
2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy,
3. Wykonawca ma obowiązek na bieżąco utrzymywać porządek i czystość oraz prowadzić
roboty zgodnie z przepisami BHP,
4. Po zakończeniu robót Wykonawca zobowiązany jest uporządkować na swój koszt teren
robót i przekazać go Zamawiającemu w terminie ustalonym na odbiór robót.
5. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia znajdują się wskazania znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, Wykonawca może zaoferować przedmioty równoważne o
parametrach nie gorszych niż podane przez Zamawiającego. Wykazanie równoważności
spoczywa na Wykonawcy, a s
zczegółowe wytyczne (dla wszystkich branż) w zakresie
możliwości zastosowania produktów równoważnych zawarto w opisie technicznym dla branży
teletechnicznej.
Co Izba uznała, za istotne Zamawiający w Dziale III SIWZ zatytułowanym "opis przedmiotu
zamówienia" wskazał, że:
1. Szczegółowy zakres zamówienia określa dokumentacja projektowa, materiały pomocnicze
oraz Specyfikacja Technic
zna. Przedmiar (…) stanowi jedynie element pomocniczy do
kalkulacji ceny przez Wykonawcę. Dokumentację projektową należy rozpatrywać łącznie z
materiałami pomocniczymi.
2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy.
W Dziale VII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający wskazał, m.in.,
że:
O udzielenie zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy:
1. nie podlegają wykluczeniu
1) podstawy wykluczenia z postępowania:
a) Zamawiający wykluczy Wykonawcę z postępowania w przypadkach określonych w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp oraz
b) Zamawiający wykluczy Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1.
2. spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, tj.
dotyczące:
3) zdo
lności technicznej lub zawodowej;
Warunek ten zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że:
a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej jedną robotę
budowlaną polegającą na budowie basenu odkrytego lub kompleksu basenów odkrytych o
powierzchni lustra wody min. 900 m2 i wartości co najmniej 10.000.000 zł brutto;
Następnie w Dziale XVI zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” zostało wskazane:
1) Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i
słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT - jeżeli występuje.
2) Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem zamówienia.
3) Cena może być tylko jedna.
4) Cena nie ulega zmianie przez okres ważności oferty (związania).
Pod słowem „Uwaga” w Dziale XVI SIWZ zostało wskazane, co następuje.
1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w formie kosztorysu ofertowego w
opa
rciu o przedmiar robót stanowiący załącznik do SIWZ.
2. Kosztorys ofertowy należy sporządzić według kolejności pozycji wyszczególnionych w
przedmiarze robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w
przedmiarze robót.
3. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. Wszystkie błędy ujawnione w
Dokumentacji projektowej (na rysunkach), w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i
Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarach robót Wykonawca powinien zgłosić
Zamawiającemu przed terminem składania ofert.
4. Tam, gdzie na rysunkach, w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych oraz w Przedmiarach r
obót, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak
towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o
których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie
materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację
robót zgodnie ze sztuką budowlaną oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie
gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach.
5. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w SIWZ. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Przedmiarach robót nie ujęto w
odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych
w Przedmiarach robót.
6. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku.
7. Jeżeli złożona zostanie oferta, której wybór prowadzić będzie do powstania obowiązku
podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie
dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej
oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby
obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
8. Komisja przetargowa poprawi w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o
tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zamawiający będzie traktował jako:
a) oczywiste omyłki pisarskie bezsporne, nie budzące wątpliwości omyłki dotyczące np.:
- widocznej, mylnej pisowni wyrazu,
-
ewidentny błąd gramatyczny,
-
niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części,
-
ewidentny błąd rzeczowy,
-
rozbieżność pomiędzy ceną wpisaną liczbą i słownie,
b) oczywiste omyłki rachunkowe – omyłki dotyczące działań arytmetycznych na liczbach, np.:
-
błędne obliczenie prawidłowo podanej w ofercie stawki podatku od towarów i usług,
-
błędne zsumowanie w ofercie wartości netto i kwoty podatku od towarów i usług,
-
błędny wynik działania matematycznego wynikający z dodawania, odejmowania, mnożenia i
dzielenia.
c) inne omyłki – polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, np.:
- w przypadku wpisania przez Wykonaw
cę w pozycji kosztorysu ofertowego znaku „-„ zamiast
ceny -
Zamawiający uzna tą pozycję jako wycenioną na 0 zł;
-
zamawiający poprawi omyłki polegające na błędnym wpisaniu ilości jednostek, nazwy
jednostek miar, opisu pozycji oraz podstawy wyceny dostosowu
jąc ich treść do odpowiednich
dokumentów wzorcowych zamieszczonych w SIWZ.
9. Brak jakiejkolwiek pozycji w złożonych przez wykonawcę formularzach wyceny nie będzie
poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
10. Zamawiający poprawi omyłki polegające na
zdublowaniu tych samych pozycji w formularzu wyceny w następujący sposób:
-
zamawiający wykreśli z formularza zdublowane pozycje pozostawiając tylko jedną z nich,
-
po wykreśleniu zdublowanych pozycji zsumuje wartości podane w pozostawionych
pozycjach i tak obliczoną cenę przyjmie jako cenę oferty.
11. W przypadku wystąpienia oczywistych omyłek opisanych poniżej Zamawiający poprawi je
w następujący sposób:
1) w przypadku mnożenia cen jednostkowych i liczby jednostek miar:
a) jeżeli obliczona cena nie odpowiada iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby jednostek
miar, przyjmuje się, że prawidłowo podano liczbę jednostek miar oraz cenę jednostkową,
b) jeżeli cenę jednostkową podano rozbieżnie słownie i liczbą, przyjmuje się, że prawidłowo
podano liczbę jednostek miar i ten zapis ceny jednostkowej, który odpowiada dokonanemu
obliczeniu ceny;
2) w przypadku sumowania cen za poszczególne części zamówienia:
a) jeżeli obliczona cena nie odpowiada sumie cen za części zamówienia, przyjmuje się, że
prawidłowo podano ceny za części zamówienia,
b) jeżeli cenę za część zamówienia podano rozbieżnie słownie i liczbą, przyjmuje się, że
prawidłowo podano ten zapis, który odpowiada dokonanemu obliczeniu ceny,
c) jeżeli ani cena za część zamówienia podana liczbą, ani podana słownie nie odpowiadają
obliczonej cenie, przyjmuje się, że prawidłowo podano ceny za część zamówienia wyrażone
słownie.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania wykonawca Techbud Spółka z o.o.
złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą 22 387 950,50 złotych brutto składając w formularzu
ofertowym oświadczenie, że będzie polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
ULBUD U. S. .
Jednocześnie Izba ustaliła, że wraz z ofertą wykonawca ten złożył kosztorys ofertowy w
ramach którego w części dotyczącej technologii basenowej – etap Iw poz. 7 zatytułowanej
„Pompa przetłaczająco/namywająca np. DWC300/1,5 lub równoważna o mocy 1,5kW +
zbiornik zarobowy zamykany o pojemności 500 litrów z mieszadłem mechanicznym
wolnoobrotowym STWiORB poz. nr 5.3. dla jednostki miary
„kpl” wskazał ilość 0.000, cenę
jednostkową 10 247,39 zł oraz wartość pozycji 0.00. Dla pozycji nr 77 zatytułowanej
„„Rurociągi, kształtki i armatura ciśnieniowa PE łączona poprzez zgrzewanie - Basen dla
niepływających, Brodzik z placem/Zewnętrzne (…)” wskazał dla jednostki miary „kpl” ilość
0.0000 cenę jednostkową 327 750,00 oraz wartość dla pozycji 0.00.
Zamawiający pismem z dnia 31.08.2018 r. działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Techbud Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty w zakresie złożonego kosztorysu ofertowego, gdzie w technologii basenowej – etap I w
pozycji 7 oraz 77 wpisana jest wartość „0” w kolumnie ilość i czy wartość tych pozycji została
ujęta w cenie ofertowej.
Wykonawca Techbud Spółka z o.o. w piśmie z dnia 03.09.2018 r. wskazał, ze wartość
pozycji 7 i 77 kosztorysu ofertowego technologii basenowej
– etap I wynosi zero
jednocześnie potwierdzając, że wartość tych dwóch pozycji została ujęta w całkowitej cenie
ofertowej.
Zamawiający dwoma kolejnymi pismami z dnia 03.09.2018 r. wezwał wykonawcę Techbud
Spółka z o.o. m.in. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezb
ędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia (załącznik nr 7 do SIWZ), wykazu robót budowlanych z załączeniem dowodów,
że roboty te zostały wykonane w sposób należyty.
Wykonawca Techbud Spółka z o.o. pismem z dnia 05.09.2018 r. złożył m.in. wykaz robót
budowlanych w którym wskazano „Budowę kompleksu basenów o łącznej powierzchni lustra
2011 m
2
w obiekcie „Energylandia”” w okresie marzec 2016 do maj 2018 r. o wartości brutto
11 207
760,00 złotych. Dodatkowo dołączył dotyczący wskazanej wyżej inwestycji list
referencyjny wystawiony na rzecz firmy BasenComplex Ł. A., jak również oświadczenie że
ten ostatni podmiot będzie podwykonawcą i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Na
wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia przez
BasenComplex Ł. A. obejmujący udostępnienie wiedzy i doświadczenia poprzez nadzór nad
robotami budowlanymi oraz wykonanie robot
związanych z technologią basenową w ramach
podwykonawstwa.
W dniu 11.09.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za która uznał ofertę wykonawcy Techbud Spółka z o.o. z ceną ofertową
wynoszącą 22.387.950,58 złotych. Oferta wykonawcy A.G. GRAND opiewała na kwotę
22.622.374,44 złote, zaś oferta wykonawcy ZUW URBEX Spółka z o.o. na kwotę
23.672.716,16 złotych. W zakresie kryteriów pozacenowych wykonawcy zaoferowali
identyczne parametry, tj. identyczny okres gwarancji oraz termin realizacji.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
I. W zakresie zrzutu art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12) i 16) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, art. 22 ust, 1 pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 22a ust 1 -
4 Pzp dotyczącego braku spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia Izba uznała, że treść dołączonego do oferty wykonawcy Techbud Spółka z
o.o. zobowiązania podmiotu trzeciego nie pozwala na wyciągnięcie wniosków, które zostały
zawarte w treści odwołania.
W przedłożonym w ramach uzupełnienia zobowiązaniu (załącznik nr 7 do SIWZ) określono
następujący zakres dostępnych dla wykonawcy Techbud zasobów: „Udostępnię swoją
wiedzę i doświadczenie poprzez nadzór nad robotami budowlanymi oraz wykonanie robót
związanych z technologią basenową w ramach podwykonawstwa". Jednocześnie, w
odpowied
zi na wezwanie w trybie art 26 ust. 2 Pzp, odrębnym pismem Techbud przedłożył
wykaz robót budowlanych oraz referencje, na które się powołuje, obejmujące realizację
całości robót budowlanych składających się na budowę kompleksu basenów o łącznej
powierzchni
lustra wynoszącej 2011 m
2
oraz łącznej wartości 11.207.760,00 złotych brutto
wykonanych przez BasenComplex. W odniesieniu do tej realizacji przedłożono również list
referencyjny.
W tym zakresie Odwołujący brak spełnienia warunku wywiódł z treści zobowiązania
złożonego przez wykonawcę Techbud Spółka z o.o. uznając, że jest ono niepełne i nie
koresponduje z treścią opisu przedmiotu zamówienia oraz treścią warunku. Jednakże, w
ocenie Izby, do złożonego zobowiązania nie można podchodzić w sposób formalny, lecz
należy odnieść je zarówno do praktyki funkcjonującej w obrocie, jak również dokonać jego
celowościowej wykładni. Nie ulega bowiem wątpliwości, czego Odwołujący nie kwestionował,
że podmiot trzeci, który udostępnił wykonawcy Techbud Spółka z o.o. swoje zasoby
dysponuje adekwatnym do treści warunku doświadczeniem (vide list referencyjny złożony w
toku postępowania). W treści złożonego zobowiązania jest mowa o udostępnieniu wiedzy i
doświadczenia w ramach nadzoru nad robotami budowlanymi (co w ocenie Izby należy
utożsamiać raczej z kierowaniem tymi robotami) oraz wykonaniem robót w ramach
podwykonawstwa w zakresie technologii basenowej, które to sformułowanie, zdaniem Izby,
należy rozumieć szeroko, a nie odnosić jedynie do pewnej części dokumentacji projektowej
noszącej właśnie taki tytuł.
Podmiot trzeci zadeklarował, że będzie podwykonawcą w ramach realizacji robót na
podstawie umowy na podwykonawstwo oraz oświadczył, że w tym zakresie udostępni swoją
wiedzę i doświadczenie przez cały okres umowy pomiędzy Zamawiającym a Generalnym
Wykonawcą. W ocenie Izby z powyższych dokumentów nie sposób wywieść, że podmiot
trzeci ograniczył swój udział przy realizacji robót jedynie do technologii basenowej. Nadto, co
należy odnieść do charakteru inwestycji, kierowanie robotami budowlanymi (dosł. „nadzór
nad robotami budowlanymi”) jest ważkim sposobem udziału tego podmiotu przy realizacji
kontraktu, obejmuje bowiem przewidzianą przepisami ustawy Prawo budowlane funkcję
związaną z oceną zjawisk technicznych na budowie w przewidzianej przepisami formie, tj.
przez wykorzystanie funkcji uczestnika procesu budowlanego. Tego rodzaju bezpośredni
udział podmiotu trzeciego przy realizacji robót budowlanych Izba uznaje za w pełni
wystarczający, gdyż obejmuje on nadzór nad procesem budowlanym, ocenę techniczną robót
i zachodzących tam zjawisk technicznych, organizację tego procesu, w tym bezpośrednie
wykonanie tego zakresu, który jest specyficzny dla tej inwestycji.
Argumentacją Odwołującego związana z wykonaniem niecek basenowych nie mogła
doprowadzić do uwzględnienia powyższych zarzutów, gdyż co do zasady była oparta na
przypuszczeniach wywiedzionych z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia (załącznik nr 7 do SIWZ złożony przez wykonawcę Techbud Spółka o.o. na
wezwanie Zamawiającego). Tego rodzaju formalne podejście do powyższego dokumentu nie
może przysłaniać celu jakim jest zagwarantowanie w realizacji przedmiotu zamówienia
udziału wykonawcy posiadającego wymaganą wiedzę i doświadczenie celem zapewnienia
wsparcia dla podmiotu, który uzyskał zamówienie. Dodatkowo w odniesieniu do niecek
basenowych Prezes Zarządu Techbud Spółka z o.o. wyjaśnił, że ich montaż odbywa się
każdorazowo przy udziale producenta, tj. wyspecjalizowanych monterów wspierających
generalnego wykonawcę. Oświadczenie to, zdaniem Izby, wpisuje się w powszechną
praktykę na rynku budowlanym, gdyż tego rodzaju instrumenty wsparcia technicznego są
bardzo częstym zjawiskiem przy dostawie na teren budowy specjalistycznych konstrukcji lub
urządzeń. Wsparcie techniczne obejmuje nie tylko profesjonalną dostawę (loco budowa) i
montaż urządzeń ale również ich uruchomienie i nadzór nad początkowym okresem od
uruchomienia. Niektóre urządzenia i instalacje przechodzą bowiem po niewielkim okresie od
uruchomienia przegląd techniczny celem wyeliminowania (korekty) nieprawidłowości przy ich
eksploatacji.
Dostawcy dzięki takiemu wsparciu uzyskują jednocześnie pewność, co do właściwego
zamontowania i
uruchomienia oferowanych produktów, co jednocześnie powala w
przyszłości ustrzec się przed niepożądanymi roszczeniami gwarancyjnymi z tytułu wadliwego
montażu lub uruchomienia.
Stąd też, mając na uwadze powszechną praktykę funkcjonującą na rynku budowlanym, jak
również kierując się funkcjonalną wykładnią złożonego przez wykonawcę Techbud Spółka z
o.o. zobowiązania podmiotu trzeciego Izba uznała, że wykonawca ten wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
II. Zarzuty z art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba
uznała za uzasadnione.
Istotą działań opartych o treść art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest to, że wskazane tam omyłki lub
niezgodności są poprawiane przez Zamawiającego, po ich samodzielnym dostrzeżeniu przez
ten ostatni podmiot. Oznacza to, że podmiot zamawiający po analizie dokumentów
składających się na treść oferty, dostrzegając nieprawidłowości w ich treści, jest w stanie w
sposób samodzielny zidentyfikować i ustalić ich właściwą treść i jedynie w wyjątkowych
wypadkach może swoje działania poprzedzić wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Choć, jak wyżej wskazano, orzecznictwo dopuszcza poprzedzenie czynności ujętej w tym
przepisie wyjaśnieniami wykonawcy opartymi o treść art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia te
nie mogą zmierzać do nadania treści oferty złożonej przez wykonawcę dowolnego kształtu, w
tym w szczególności kształtu pożądanego na danym etapie postępowania wobec ustalonego
w jego toku rankingu
ofert. Takie bowiem działanie stanowiłoby zgodę na dowolne
(swobodne) kształtowanie oświadczenia woli wykonawcy zależnie od określonej sytuacji.
Takie działanie jest w szczególności niedopuszczalne w przypadku, gdy wykonawca ma
swobodny wybór w złożeniu określonego oświadczenia w sposób alternatywny pozwalający
mu, zależnie od ustalonego już rankingu ofert, na doprowadzenie do uzyskania zamówienia
niezależnie od istniejących okoliczności faktycznych.
Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Choć bezsporną kwestią w
badanym postępowaniu było to, że Zamawiający przewidział formę wynagrodzenia
ryczałtowego z drugiej strony w bardzo szczegółowy sposób określił On sposób jego
wyliczenia na etapie przygotowywania oferty, w tym określił w sposób enumeratywny jakie
omyłki i niezgodności będzie poprawiał w ofertach wykonawców, jak będzie przebiegał
proces ich korekty oraz w jakich przypadkach dokona odrzucenia ofert, gdy dostrzeże
niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Tak szczegółowe regulacje spowodowały, że
Zamawiający nie miał pełnej swobody w kształtowaniu swoich oświadczeń woli w przypadku
dostrzeżenia omyłek i niezgodności. Tymi szczegółowymi postanowieniami był związany
zarówno Zamawiający, jak również wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia oraz
w obecnej chwili jest nimi związana Izba rozpoznając zarzuty zawarte w odwołaniu. Ta
szczegółowa instrukcja zawarta w Dziale XVI SIWZ pozwala na ocenę działań
Zamawiającego w kontekście podniesionych przez Odwołującego zarzutów. Tym samym,
m
ając na uwadze zawarte tam regulacje, cena winna być przez wykonawców wyliczona w
kosztorysie ofertowym sporządzonym ściśle (podkreślenie Izby) w oparciu o przedmiar robót.
Pomocniczy charakter przedmiaru robót, o którym jest mowa w Dziale zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia” oznaczał, że nie był on jedynym dokumentem zawierającym ten
opis oraz, że wykonawcy mogą uzupełnić jego treść w przypadku, gdy zostaną dostrzeżone
elementy przedmiotu zamówienia nie ujęte w tym przedmiarze. Przed ich uzupełnieniem mieli
oni jednak obowiązek zgłosić ten fakt Zamawiającemu. (vide Rozdział XVI pkt 3 str. 11
SIWZ). Konsekwencją tego jest, że wykonawcy mogą wycenić większy zakres – nie wolno im
było jednak pomijać pozycji tego przedmiaru. Wykonawcy mieli bowiem obowiązek określić
wszystkie ceny jednostkowe oraz, co istotne, wszystkie wartości netto dla każdej pozycji
(vide Rozdział XVI pkt 2 str. 10 SIWZ). Na str. 11 SIWZ w Rozdziale XVI pkt 8 ppkt 3 lit. c)
Zamawiający wskazał ponadto, że „zamawiający poprawi omyłki polegające na błędnym
wpisaniu ilości jednostek, nazwy jednostek miar, opisu pozycji oraz podstawy wyceny
dostosowując ich treść do odpowiednich dokumentów wzorcowych zamieszczonych w
SIWZ.” To postanowienie obligowało zatem Zamawiającego do uzupełnienia i poprawienia
błędnie wpisanych jednostek miar – tak aby ilość ta była zgodna z ilością wskazaną w
przedmiarze robót (jako dokumencie wzorcowym). Wymóg ten zatem odnieść należy do
błędnie określonej w ofercie wykonawcy Techbud Spółka z o.o. ilości jednostek dla poz. 7 i
77 kosztorysu odnoszącego się do technologii basenowej.
W zakresie wskazanych przez Odwołującego pozycji kosztorysu nr 7 i 77 dotyczących
technologii basenowej wykonawcy Techbud określił wartości jednostkowe dla tych pozycji.
Jednakże na skutek określenia ilości dla tych pozycji na poziomie „0” nie doszło, w wyniku
takiej operacji w złożonym kosztorysie, do przypisania dla tych pozycji jakiejkolwiek dodatniej
wartości końcowej. Była to oczywista niezgodność treści kosztorysu ofertowego z treścią
przedmiaru (dokumentu wzorcowego, o którym mowa na str. 11 SIWZ w Rozdziale XVI pkt 8
ppkt 3 lit. c)), na skutek zaś roli jaką ten kosztorys pełnił w procesie ofertowania, w
konsekwencji niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Tego rodzaju
działanie wykonawcy Techbud Spółka z o.o,. pozwalało mu dodatkowo na nadanie jego
oświadczeniu woli dowolnego (alternatywnego) kształtu, w zależności od stwierdzonej w
danym postępowaniu sytuacji wynikającej z rankingu ofert. Jeżeli bowiem ujęcie tych dwóch
pominiętych pozycji nie miałoby wpływu na ranking złożonych ofert w interesie wykonawcy
Techbud leżało złożenie oświadczenia, iż pozycje te nie zostały ujęte w sumarycznej wartości
kosztorysowej
– a zatem winno dojść do poprawienia przez Zamawiającego oferty w taki
sposób, aby dodać pominięte ilości i tym samym wyliczone wartości wprowadzić jako pozycje
do ceny całkowitej. W przypadku przeciwnym, jak miało to miejsce w niniejszym
postępowaniu, w interesie wykonawcy Techbud Spółka z o.o. leżało złożenie oświadczenia,
że pozycje jednostkowe kosztorysu o numerach 7 i 77 zostały uwzględnione w cenie
ofertowej
– nie precyzując jednak, w jakich konkretnie pozycjach zostały one ujęte.
Gdyby tak było, jak wskazał na etapie postępowania wykonawca Techbud Spółka z o.o.,
pozycje, w ramach których hipotetycznie uwzględniono koszty z poz. 7 i 77 po ich
pomniejszeniu o odpowiednio wartości 10.247,39 zł oraz wartość 327.750,00 zł powinno
pozwalać na otrzymanie wartości stanowiącej iloczyn ujętych w tych pozycjach cen
je
dnostkowych i określonych dla nich ilości. Analiza kosztorysu złożonego przez tego
wykonawcę w części odpowiadającej technologii basenowej pozwoliła na ustalenie, że w tej
części brak jest jakiejkolwiek innej pozycji kosztorysu choćby w przybliżeniu odpowiadającej
wartości poz. nr 77 (327.750,00 zł). Prezes Zarządu wykonawcy Techbud Spółka z o.o. nie
był jednocześnie w stanie na rozprawie wskazać pozycji, gdzie ujęto te koszty. Dodatkowo
Jego wyjaśnienia, co do powodów takiego ujęcia, obarczone są oczywistym błędem
logicznym. Jak wskazał bowiem w toku rozprawy powodem takiego ujęcia było
przedstawienie przez podwykonawcę oferty na wykonanie tych robót w formie
uniemożliwiającej jednoznaczne doprecyzowanie kosztów pozycji 7 i 77. Jednocześnie
powyższe nie stało na przeszkodzie wskazaniu w kosztorysie przez wykonawcę Techbud
Spółka z o.o. cen jednostkowych dla tych dwóch pozycji, co w konsekwencji przy
prawidłowym przeniesieniu z przedmiaru jednostek miar w ilości 1 kpl w wartości całkowitej
dla tych pozycji d
awałoby identyczną wartość jak cena jednostkowa. Oceniając te
okoliczności oraz złożone wyjaśnienia nasuwa się wniosek, iż w tym wypadku doszło do
celowego określenia przez wykonawcę Techbud Spółka z o.o. „zerowych” ilości aby istniała
możliwość dowolnego kształtowania jego oświadczeń woli. Prezes Zarządu Techbud Spółka
z o.o. wskazywał bowiem powody takiego opracowania kosztorysu, a więc wskazywał na
świadome działanie przy jego sporządzeniu. Izba nie uznała jedynie uzasadnienia takiego
działania, gdyż leżące u jego podstaw założenia są wewnętrznie sprzeczne i pozbawione
racjonalności.
W tym miejscu Izba podzieliła w części, jako racjonalne i logiczne, tezy zaprezentowane w
uzasadnieniu odwołania, że: „Tego rodzaju zapis jest niewątpliwie omyłką wykonawcy
Techbud, ponieważ z samej treści przedmiaru robót w zakresie technologii basenowej
wynika, że ilość dla pozycji „Rurociągi, kształtki i armatura ciśnieniowa PE łączona poprzez
zgrzewanie -
Basen dla niepływających, Brodzik z placem/Zewnętrzne wynosi „1 kpl". Co
więcej, gdyby intencją wykonawcy było określenie wartości tej pozycji na zero złotych, to nie
wpisywałby w kosztorysie ceny jednostkowej. Ponadto, nie sposób zakładać, że intencją
wykonawcy nie było zaoferowanie i wykonanie tych robót oraz uwzględnienie ich wartości w
kosztorysie, ponieważ są one wymagane zgodnie z przedmiarem stanowiącym załącznik do
SIWZ.” Dwa ostatnie zdania ww. argumentacji zasługują bowiem pełną na aprobatę,
jednakże nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że mamy do czynienia z omyłką.
Izba podzieliła również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w uzasadnieniu
odwołania do zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdzie zostało wskazane, że „(…)
wartość pozycji 7 i 77 nie wynosi zero, ponieważ musi być co najmniej równa cenie
j
ednostkowej.” Powyższe wynika z zasad logiki oraz ogólnych zasad kosztorysowania robót
budowlanych. Analizując złożony przez wykonawcę Techbud kosztorys ofertowy należy
również zwrócić uwagę na fakt, że nie wprowadzono w nim tzw. „pozycji scalonych”, czy też
innych specyficznych i indywidualnych metod wyliczania kosztów robót budowlanych.
Jednakże nawet gdybyśmy mieli do czynienia z pozycjami scalonymi nie oznaczałoby to, że
wartości jednostkowe pozycji mogłoby funkcjonować w całkowitym oderwaniu o ogólnej
wartości dla pozycji, czy też wartości sumarycznej etapów i robót budowlanych w całości.
Wartość jednostkowa pozycji kosztorysowej stanowi bowiem punkt wyjścia dla wartości
całkowitej pozycji, przy uwzględnieniu wartości ujętej w kolumnie „ilość”, i następnie stanowi
punkt wyjścia dla określenia wartości poszczególnych części kosztorysu (np. wg klasyfikacji
branżowej lub klasyfikacji opartej na etapach) oraz w konsekwencji dla wartości sumarycznej
robót budowlanych przy uwzględnieniu kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów, czy
też marży itp.
Nadto, co najistotniejsze dla uznania działań wykonawcy Techbud Spółka z o.o. za
niedopuszczalne, sposób wyliczenia wynagrodzenia ściśle w oparciu o dołączony przez
Zamawiającego przedmiar robót został określony w Rozdziale XVI SIWZ – stanowiącym
podstawę do oceny przez Zamawiającego poprawności opracowania kosztorysu ofertowego i
w konsekwencji poprawności wyliczenia przez wykonawcę ceny ofertowej.
Zgodnie z Działem XVI SIWZ:
„1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w formie kosztorysu ofertowego w
oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik do SIWZ.
2. Kosztorys ofertowy należy sporządzić według kolejności pozycji wyszczególnionych w
przedmiarze robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarze robót. (podkreślenie Izby).
5. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w SIWZ. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Przedmiarach robót nie ujęto w
odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych
w Przedmiarach robót".
W ocenie Izby Odwołujący w sposób prawidłowy wywiódł konsekwencje wynikające z takich
postanowień SIWZ wskazując, w uzasadnieniu odwołania, że: „Tym samym, w ocenie
Odwołującego, zgodnie z SIWZ kosztorys stanowi integralną część oferty, a cena ofertowa
miała stanowić sumę wartości poszczególnych pozycji kosztorysu zgodnie z przedmiarem
robót. Nie było zatem dopuszczalne, aby cena ofertowa mogła zawierać pozycje
niewycenione w kosztorysie, ponieważ w takim przypadku suma wartości kosztorysu nie
równałaby się cenie ofertowej.”
Powyższe oznacza, że wykonawca Techbud wskazując, że pozycje jednostkowe nr 7 i 77
kosztorysu ofertowego zostały ujęte w cenie ofertowej wprowadził Zamawiającego w błąd, w
rozumieniu treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie, w ocenie Izby,
Zamawiający nie dokonując poprawienia kosztorysu ofertowego zgodnie z wytycznymi
ujętymi w treści Rozdziału XVI SIWZ (regulującymi sposób jego sporządzenia) naruszył treść
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie doprowadzając treści oferty wykonawcy Techbud do
zgodności z treścią SIWZ. Nie ulega bowiem wątpliwości, że regulacje Rozdziału XVI SIWZ
określały formę i treść oferty wykonawcy precyzując w jaki sposób winna zostać wyliczona
cena ofertowa, którym to wymogom wykonawca Techbud nie uczynił zadość sporządzając
kosztorys ofertowy wbrew postanowi
eniom pkt 1, 2 oraz 5 Rozdziału XVI SIWZ.
Bez poprawienia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Zamawiający dokonał
jednocześnie wyboru oferty sporządzonej wbrew postanowieniom SIWZ, czym naruszył
również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż możliwość odstępstwa od odrzucenia oferty w
takim wypadku występuje jedynie wówczas, gdy dochodzi do zastosowania instytucji
uregulowanej w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – czego Zamawiający nie uczynił.
Dodatkowo, jak wskazał na etapie postępowania wykonawca Techbud Spółka z o.o., nie
wyraziłby on zgody na takie ukształtowanie jego oświadczenia woli, gdyż nie prowadziłoby
ono do uzyskania przez niego zamówienia. Poprawienie przez Zamawiającego ewentualnej
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez dopisanie poprawnych jednostek
miar (1 kompletu dla poz. 7 i 77 kosztorysu ) wymusiłoby zwiększenie wartości
zaoferowanych robót o sumę kwot 10.247,39 zł oraz 327.750,00 zł – co w konsekwencji
prowadziłoby do zmiany rankingu ofert, gdyż wówczas oferta Techbud Spółka z o.o.
uplasowałaby się na drugim miejscu w tym rankingu.
W ustalonym przez Izbę stanie faktycznym wykonawca Technobud Spółka z o.o., aby być
konsekwentnym, w przypadku poprawienia przez Zamawiającego niezgodności treści oferty
w oparciu
o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, aby doprowadzić do jej zgodności z Rozdziałem
XVI SIWZ, winien nie wyrazić zgody na taki sposób poprawienia oferty – który nasuwa się po
analizie pkt 1, 2 i 5 Rozdziału XVI SIWZ w kontekście jego oświadczenia zawartego w piśmie
z dnia 3 września 2018 r., w którym oświadczył, że wartości pozycji 7 i 77 wynoszą
zero, jednocześnie podając, że wartość tych dwóch pozycji została ujęta w cenie ofertowej.
Założenie to spowodowało o jednoczesnym uwzględnieniu zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, które to przepisy są stosowane
alternatywnie.
Tym samym Zamawiający miał obowiązek samoistnie poprawić dostrzeżone niezgodności na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie uczynił tego, lecz zwrócił się do wykonawcy
Techbud Spółka z o.o. z pytaniem dotyczącym tych niezgodności, co doprowadziło do tego,
że wykonawca ten skorzystał z istniejącej w jego kosztorysie „luki” składając nieprawdziwe
oświadczenie, że wartości te zostały uwzględnione w cenie złożonej oferty. To doprowadziło,
w ocenie Izby, że jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ – winna zostać zatem odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Taka jest bowiem konsekwencja złożonego
przez wykonawcę Techbud Spółka z o.o. oświadczenia zawartego w piśmie z dnia
03.09.2018 r. W zakresie zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Izba uznała go za zasadny
kierując się oceną szeregu oświadczeń złożonych przez wykonawcę Techbud Spółka z o.o.
Oświadczenia te pozostają w stosunku do siebie w oczywistej opozycji, są one bowiem
wynikiem intencjonalnych okoliczności, których celem było takie ukształtowanie treści tych
oświadczeń, aby na konkretnym etapie postępowania, przy uwzględnieniu okoliczności
faktycznych mających miejsce po terminie złożenia ofert, możliwe było uzyskanie
zamówienia. Jak Izba bowiem wskazała na wstępie nie jest możliwe aby wartość poz. 7 i 77
została uwzględniona w cenie ofertowej w bliżej niesprecyzowanych innych pozycjach, gdyż
za oczywiste należy uznać, że jeżeli wykonawca Techbud Spółka z o.o. znał wartości
jednostkowe poz. 7 i 77 prostszą operacją było określenie dla nich prawidłowych jednostek
miar w postaci 1 kpl i przemnożenie ich przez wartości jednostkowe dla uzyskania cen dla
tych pozycji kosztorysowych (de facto
o tej samej wartości). Za nielogiczne i nieracjonalne
należy uznać działanie polegające na „rozbiciu” tych wartości pomiędzy bliżej
niesprecyzowane pozycje całego kosztorysu, gdyż takie działanie nie przynosiłoby żadnych
wymiernych korzyści oraz uniemożliwiałoby osiągnięcie celów, na które wskazywał w toku
rozprawy Zamawiający, tj. nie umożliwiałoby śledzenia postępu robót i ewentualnego ich
rozliczenia
, w przypadku odstąpienia od umowy. Choć Zamawiający przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe miał prawo do szczegółowego określenia sposobu jego
obliczenia, co też uczynił. Nadał on duże znaczenie kosztorysowi ofertowemu, pozbawiając
wykonawców w znacznym zakresie swobody przy jego sporządzeniu.
Stąd też winien na etapie oceny ofert w sposób rygorystyczny podejść do jego oceny.
Zaniechania w tym zakresie doprowadziły do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu.
Dodatkowo umożliwienie wykonawcy złożenia nieuprawnionych w tym przypadku wyjaśnień
doprowadziło do złożenia oświadczenia wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które
miało istotny wpływ na przebieg postępowania – pozwoliło bowiem uznać za
najkorzystniejszą ofertę o treści niezgodnej z treścią SIWZ.
III.
W zakresie zarzutów art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba wskazuje,
iż został on wskazany jako zarzut alternatywny – zatem uwzględnienie zarzutów z art. 24 ust.
1 pkt 17, art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powoduje, że pozostałe zarzuty
nie zasługiwały na uwzględnienie, gdyż jako alternatywne zostały niejako „skonsumowane”
przez zarzuty uwzględnione przez Izbę. Tym samym uwzględnienie zarzutu z art. 24 ust. 1
pkt 17, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powoduje, że uwzględnienie
pozostałych zarzutów opartych na tych samych okolicznościach faktycznych nie mogło mieć
miejsca.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyr
ażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
